B-1606/2020

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-1606/2020

Urteil vom 11. Februar 2022 Besetzung

Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiber Cyrill Schäke.

Parteien

cognita AG General Wille-Strasse 59, 8706 Meilen, vertreten durch Rechtsanwalt Severin Pflüger, Zürcher Rechtsanwälte, Löwenstrasse 61, Postfach, 8021 Zürich 1, Beschwerdeführerin,

gegen

Rat der Eidgenössischen Technischen Hochschulen ETH-Rat, Häldeliweg 15, 8092 Zürich ETH-Zentrum, vertreten durch Rechtsanwältinnen Julia Bhend und/oder Claudia Marti, Probst Partner AG, Bahnhofplatz 18, 8401 Winterthur, Vergabestelle.

Gegenstand

Öffentliches Beschaffungswesen – Zuschlag betreffend das Projekt "Mediamonitoring des ETH-Bereichs", (SIMAP-Meldungsnummer 1122237; Projekt-ID 196126).

B-1606/2020 Seite 2

Sachverhalt: A. Am 22. November 2019 schrieb der Rat der Eidgenössischen Technischen Hochschulen (im Folgenden: ETH-Rat oder Vergabestelle) auf der Inter- netplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaf- fungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "Mediamonitoring des ETH-Bereichs" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 1105171). Die Ausschreibung sah vor, dass bis zum 11. Dezember 2019 schriftliche Fragen gestellt und bis zum 6. Januar 2020 um 16:00 Uhr Angebote eingereicht werden könnten. Der Zeitpunkt der Offertöffung wurde auf den 9. Januar 2020 festgesetzt. B. Im Rahmen der Fragerunde gelangte die cognita AG, Meilen, an die Vergabestelle mit dem Ersuchen, es seien ihr bzw. den Anbieterinnen "zur Transparenz die aktuell beobachteten Mediensamples je ETH Institut zur Verfügung" zu stellen. Die Vergabestelle verwies auf das Pflichtenheft und führte weiter aus, es brauche keine zusätzlichen Informationen oder Unter- lagen. C. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2019 erhob die cognita AG Beschwerde gegen die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen. Mit Zwischenverfügung B-6812/2019 vom 13. Januar 2020 wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. um Erlass vorsorglicher Massnahmen wegen prima facie verpasster Beschwerdefrist bzw. fehlen- dem Anfechtungsobjekt abgewiesen. Am 28. Januar 2020 wurde dieses Beschwerdeverfahren als zufolge Rückzugs erledigt abgeschrieben. D. Innert der gesetzten Frist bis zum 6. Januar 2020 zur Einreichung der An- gebote gingen zwei Offerten bei der Vergabestelle ein, worunter diejenige der cognita AG. Am 28. Februar 2020 publizierte die Vergabestelle den Zuschlagsentscheid vom 25. Februar 2020 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 1122237; Projekt-ID 196126) unter Bekanntgabe der Y._______ AG, (Sitz des Unternehmens), als Zuschlagsempfängerin (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin).

B-1606/2020 Seite 3 E. E.a Mit Eingabe vom 19. März 2020 gelangte die cognita AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei der Zuschlag gemäss Publikation vom 28. Februar 2020 aufzuheben. Die Vergabestelle sei anzuweisen, das Vergabeverfah- ren gestützt auf die in der Ausschreibung bekannt gegebenen Kriterien er- neut durchzuführen und das Angebot der Beschwerdeführerin bei der Vergabe zu berücksichtigen bzw. es sei das Vergabeverfahren neu durch- zuführen und den Anbietenden die Gelegenheit zu geben, neue Angebote einzureichen. Eventualiter sei festzustellen, dass die Zuschlagsverfügung der Vergabestelle vom 28. Februar 2020 rechtswidrig ist. Ausserdem ent- hält die Beschwerde einen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wir- kung, ein Begehren um Aktenbeizug sowie Ergänzung der Beschwerde nach Aktenbeizug. Die Anträge stellt die Beschwerdeführerin unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Beschwerdeführerin führt insbesondere aus, es liege eine Verletzung des Transparenzgebotes vor, weil ihr trotz expliziter Nachfrage keine voll- ständige Medienbeobachtungsliste herausgegeben worden sei bzw. die bisherige Anbieterin einen Wettbewerbsvorteil aus diesem Umstand gezo- gen habe. Die Vergabestelle verlange in der technischen Spezifikation TS21, dass das angebotene Mediamonitoring eine auf die Bedürfnisse des ETH-Rats und die sechs Institutionen des ETH-Bereichs angepasste Me- dienbeobachtungsliste abdecken müsse (Beschwerde, Rz. 40). Eine Auf- listung der zu beobachtenden Medien fehle aber bezüglich der Print- medien, TV- oder auch Radiomedien. Zudem seien drei verschiedene Me- dienportfolios anzugeben, die als Grundlage der Bewertung anhand der ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio", ZK 1.2.3 "Social-Media-Be- obachtungsportfolio" und ZK 1.2.4 "Beobachtungsportfolio internationale Medien" dienten. Die in Bezug auf diese drei Medienbeobachtungsportfo- lios seitens der Vergabestelle gemachten Angaben seien zu wenig präzis. Werde der Kreis der vorgeschlagenen Medienquellen zu weit gezogen, werde die Anzahl der gefundenen Artikel hoch und die Dienstleistung ent- sprechend zu teuer. Werde der Kreis eng gezogen, so werde das Ergebnis unvollständig und könne den Bedürfnissen der Vergabestelle nicht gerecht werden. Eine faire Ausschreibung sei erst gegeben, wenn die Vergabe- stelle darlegen würde, welche Medien sie überwacht haben wolle. Für die Erstellung der verlangten Medienportfolios erweise sich demnach das Wis- sen über die für den Auftraggeber und seine Standorte relevanten Medien,

B-1606/2020 Seite 4 für ihn relevanten Blogs, seine wissenschaftlichen, wirtschaftlichen und po- litischen und relevanten wissenschaftsnahen Industrie-Branchen und Be- rufsfelder als entscheidender und grosser Vorteil. Über das entsprechende Wissen verfüge der bestehende Anbieter dank seiner langjährigen Zusam- menarbeit mit dem Auftraggeber (Beschwerde, Rz. 35 ff., Rz. 44 ff.). E.b Die Vergabestelle habe ferner im Anhang 4 des Pflichtenhefts das Be- wertungsraster für das zentrale ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" bekanntgegeben und sich zu dessen Einhaltung verpflichtet, wobei die Be- schwerdeführerin auf die Beurteilung des ZK 1.2.2 hinweist, wonach die Zuteilung der zu vergebenden 1'000 Punkte zu 100 Prozent der Punkte, 0 Prozent der Punkte und lineare Interpolation zwischen 100 und 0 Prozent der Punkte erfolgt, je nachdem, welche Anzahl angebotene Medien die spezifischen Bedürfnisse des ETH-Rats und der sechs Institutionen des ETH-Bereichs abdecken. Die Vergabestelle habe eine zweistufige Taxono- mie angewendet, wobei die Zuschlagsempfängerin 1’000 Punkte und die Beschwerdeführerin keine Punkte erhalten habe. Bei diesem für die Auf- tragsausführung zentralen Qualitätskriterium habe sie somit die Qualität der beiden Anbieter (meint: in Bezug auf die Relevanz des Monitoring-An- gebots) als gleichwertig eingestuft und sich als Proxy für die Bewertung der Qualität und die Relevanz des Monitoring-Angebots auf die Anzahl der an- gegebenen Quellen gestützt. Die Beschwerdeführerin habe anstatt 2'499 Quellen 299 Quellen weniger und damit 2'200 Quellen als Mediensample angegeben. Diese binäre Bewertungstaxonomie, welche keinerlei Bezug zur Relevanz der angebotenen Quellen herstelle und damit als Qualitäts- kriterium gänzlich ungeeignet sei, missachte, dass nach Art. 21 aBöB das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalten solle (Be- schwerde, Rz. 61 ff.). Die angewandte Taxonomie widerspreche ausser- dem dem im Vergabeverfahren bekanntgegebenen Sinn und Zweck der Bewertung des Zuschlagskriteriums ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfo- lio". Die vorgesehene lineare Interpolation komme erst bei einer Min- destanzahl von drei Anbietern zum Tragen (Beschwerde, Rz. 63, Rz. 79 ff.). F. Mit superprovisorischer Anordnung vom 20. März 2020 untersagte der In- struktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Ausserdem wurde die Vergabestelle ersucht, bis zum 20. April 2020 die vollständigen Akten be-

B-1606/2020 Seite 5 treffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzureichen und inner- halb der gleichen Frist zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdefüh- rerin, namentlich zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfängerin wurde mit Hinweis auf die Kostenfol- gen freigestellt, ebenfalls eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträ- gen einzureichen. Die Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, innert der gleichen Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– in der Höhe der mut- masslichen Verfahrenskosten zu leisten. G. Die Zuschlagsempfängerin hat darauf verzichtet, sich als Partei am vor- liegenden Verfahren zu beteiligen. H. H.a Mit Eingabe vom 15. April 2020 erstattete die Vergabestelle ihre Ver- nehmlassung zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin. Sie stellt das Rechtsbegehren, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf diese eingetreten werden kann. Zudem wurde beantragt, das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und eventualiter sei der Vergabestelle zu erlauben, bis zur Aufhebung der aufschiebenden Wir- kung bzw. bis zu einem rechtskräftigen Entscheid in der Sache die mit dem Projekt ausgeschriebene Leistung bei der Zuschlagsempfängerin zu be- ziehen. H.b Die Vergabestelle führt zur Begründung namentlich aus, der Antrag der Beschwerdeführerin, der Zuschlag sei aufzuheben und das Vergabever- fahren gestützt auf die in der Ausschreibung bekannt gegebenen Kriterien erneut durchzuführen, laufe auf eine nachträgliche Verbesserung des An- gebots hinaus, was aber nur bei Verhandlungen gemäss Art. 20 aBöB vor- gesehen sei (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 24 ff.). H.c Die Rüge der Beschwerdeführerin, die verlangten Leistungen seien nicht genügend spezifiziert und die Vergabestelle hätte die zu beobachten- den Medien der Ausschreibung beilegen müssen, sei verspätet. Die Aus- schreibungsunterlagen seien den Anbieterinnen mit der SIMAP-Publikation verfügbar gewesen (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 27 ff.). H.d Sie bringt weiter vor, das Pflichtenheft habe eine Tabelle mit den An- gaben zu den gewünschten Arten Mediensample und deren Ausrichtung

B-1606/2020 Seite 6 enthalten, und dem Pflichtenheft sei in Anhang 7 eine Liste der Social Me- dia Kanäle und der internationalen Medien angefügt worden, die von den Anbietern nach TS22 und TS23 als Mindestvorgabe abgedeckt werden mussten. Ferner liste Anhang 9 des Pflichtenhefts die Details zum Such- muster des ETH-Bereichs und zu den aktuellen Suchkriterien des ETH- Rats bzw. der ETH Institutionen im ETH-Bereich auf (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 31 ff.). Eine Medienliste der Schweizer Print-, Online- und RTV-Medien sei an keiner Stelle erwähnt und auch be- wusst nicht in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen worden. Die Schweiz sei ein kleines Land mit überschaubarer Medienlandschaft, die sich in ständigem Wandel befinde. Die Vergabestelle erwarte, dass die An- bieterin alle Medien der grossen Verlage standardmässig beobachte. Die Anbieter und ihre Angebote würden sich unter anderem darin unterschei- den, welche Medien sie beobachten, wie sie recherchieren und wie sie die Treffer bereitstellen. Für die Vergabestelle wäre es ausserdem kaum mög- lich, eine geeignete aktuelle Medienbeobachtungsliste zusammenzustel- len, da ihr die nötigen Marktkenntnisse fehlen (Vernehmlassung zur auf- schiebenden Wirkung, Rz. 34 ff.). H.e H.e.a Zur Bewertung der Angebote nach ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungs- portfolio" hält die Vergabestelle fest, die Zuschlagskriterien, deren Gewich- tung und Bewertung seien in den Ausschreibungsunterlagen detailliert und abschliessend dargelegt worden. Es sei allen Anbietern bekanntgegeben worden, dass die quantitativ grösste Anzahl relevanter Medien ausschlag- gebend bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums ZK 1.2.2 "Medienbe- obachtungsportfolio" sein werde. Die Beschwerdeführerin sei durch die Vergabestelle nicht im Glauben gelassen worden, dass die Anzahl der ab- gedeckten Quellen nicht von Belang sei (Vernehmlassung zur aufschie- benden Wirkung, Rz. 40 ff.). Die Relevanz der angebotenen Medien sei für die Vergabestelle zudem nicht ohne Bedeutung gewesen. Da beide Anbie- ter nach Einschätzung der Vergabestelle eine Medienbeobachtungliste an- geboten hätten, welche die Bedürfnisse des ETH-Rats sowie der sechs Institutionen des ETH-Bereichs abdecken, sei aber die Quantität der Me- dien entscheidend gewesen (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wir- kung, Rz. 47 f.). Die in der Ausschreibung in Anhang A4 bekanntgegebene Taxonomie sei bei der Bewertung von ZK 1.2.2 korrekt angewandt worden, weil an den Anbieter mit der grössten Anzahl relevanter Medien 1'000 Punkte und den anderen Anbieter 0 Punkte erteilt worden seien. Da es sich

B-1606/2020 Seite 7 um ein zentrales Kriterium handle, sollte sich die Bewertung der verschie- denen Angebote auch deutlich unterscheiden (Vernehmlassung zur auf- schiebenden Wirkung, Rz. 49 f.). I. I.a Die Beschwerdeführerin reichte mit Eingabe vom 27. April 2020 ihre Replik zur aufschiebenden Wirkung ein. Sie stellte mit ihrer Eingabe in Übereinstimmung mit der Vergabestelle den Verfahrensantrag, es sei die- ser zu gestatten, die Leistungen für die Medienbeobachtung einstweilen bei der bisherigen Anbieterin zu beziehen. I.b Die Beschwerdeführerin repliziert, sie beantrage aufgrund der schwer- wiegenden Mängel im Vergabeverfahren, dass die Anbieter neue Angebote einreichen können, wobei es nicht zwingend erforderlich sei, dass die Vergabekriterien gleichbleiben (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 2). I.c Die Rügen der Beschwerdeführerin seien rechtzeitig erhoben worden. Da die Rügen im vorliegenden Fall die von der Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien nicht betreffen, könne ausgeschlossen werden, dass die Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Evaluation der Zuschlags- kriterien aufgrund der gemäss Art. 29 aBöB selbständig anfechtbaren Aus- schreibung verwirkt seien (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 10 f.). Von der Ausschreibung seien die Ausschreibungsunterlagen gemäss Art. 17 aVöB zu unterscheiden, die eine umfassendere Beschreibung des Angebots enthielten. Im öffentlichen Beschaffungswesen sei vorzuziehen, dass eine Unregelmässigkeit im Vergabeverfahren so früh als möglich kor- rigiert werde. Dies gelte jedoch nur dann, wenn man einer Anbieterin vor- werfen könne, dass sie aufgrund der Umstände die Unregelmässigkeit im Beschaffungsverfahren mindestens hätte erkennen müssen (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 13 f.). Die Beschwerdeführerin habe sich da- rauf verlassen, dass die zentralen Zuschlagskriterien, worunter insbeson- dere das ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio", so wie von der Verga- bestelle kommuniziert, bewertet und taxiert werden. Sie habe erst bei der mündlichen Begründung des Zuschlags erkennen können, dass die Rele- vanz der angebotenen Quellen nicht bewertet worden sei (Replik zur auf- schiebenden Wirkung, Rz. 15). J. Mit Verfügung vom 28. April 2020 wurde die Replik der Beschwerdeführerin

B-1606/2020 Seite 8 zur aufschiebenden Wirkung der Vergabestelle zugestellt und der Schrif- tenwechsel zur aufschiebenden Wirkung geschlossen. K. K.a Mit Zwischenentscheid vom 11. Juni 2020 wurde einerseits der Be- schwerde (im Wesentlichen) die aufschiebende Wirkung erteilt und der Vergabestelle andererseits gestattet, für die Dauer des vorliegenden Ver- fahrens die streitgegenständliche Dienstleistung (weiterhin) bei der Zu- schlagsempfängerin zu beziehen. Das Akteneinsichtsbegehren der Be- schwerdeführerin wurde einstweilen abgewiesen, soweit diesem nicht be- reits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden war. K.b Der Entscheid wurde insbesondere damit begründet, dass die Be- schwerdeführerin unter anderem die Anpassung der Ausschreibungsunter- lagen und in der Folge die Gelegenheit für alle Anbieter, neue Offerten ein- zureichen, erstreiten wolle. Damit sei nicht davon auszugehen, dass auf die Beschwerde aller Wahrscheinlichkeit nach mangels Legitimation nicht eingetreten werde. K.c Die gegen die Ausschreibungsunterlagen gerichteten Rügen sei jeden- falls nicht offensichtlich verspätet, weil sowohl das verlangte Medien- sample zu den nationalen Medien als auch der Nachtrag vom 17. Dezem- ber 2019, welcher eine Liste von Social-Media-Kanälen und der internatio- nalen Medien enthalte, prima facie nur als Teil eines Pflichtenhefts und da- mit als Teil der Ausschreibungsunterlagen verstanden werden könne. Die Ausschreibungsunterlagen würden durch die Mitbeurteilung der Mängel derselben im Rahmen der Anfechtung der Ausschreibung oder des Zu- schlags nicht zum selbständigen Anfechtungsobjekt. Soweit die Vergabe- stelle einen Verstoss gegen Treu und Glauben rüge, sei jedenfalls unbe- stritten, dass die Beschwerdeführerin "zur Transparenz die aktuell beo- bachteten Mediensample je ETH-Institut zur Verfügung" gestellt haben wollte. Ausserdem ergebe sich aus der von der Vergabestelle gewählten Beschreibung, was erfüllt sein müsse, um das Punktemaximum zu errei- chen, nicht ohne Weiteres, dass nur die Anzahl der offerierten Medientitel bewertet werde. Damit erweise sich auch diese Rüge als nicht aller Wahr- scheinlichkeit nach verspätet. K.d Materiell sei zwar prima facie davon auszugehen, dass die vorliegend nachgefragte Medienbeobachtung rechtskonform in einer Weise ausge- schrieben werden dürfe, die funktionale Elemente enthält. Die Listen der

B-1606/2020 Seite 9 zu beobachtenden Quellen bzw. "Mediensamples" seien Gegenstand so- wohl von technischen Spezifikationen als auch der Bewertung anhand von Zuschlagskriterien. Die insbesondere im Rahmen der Ermittlung des wirt- schaftlich günstigsten Angebots massgebenden "Bedürfnisse des Auftrag- gebers" seien in den Ausschreibungsunterlagen aber nicht aufgeschlüs- selt. Zudem sei nicht von der Hand zu weisen, dass die bisherige Anbieterin die Bedürfnisse der Vergabestelle wohl bereits besser kenne, was mit Blick auf die Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts prima facie ebenfalls für die Formulierung gewisser Mindestangaben spreche. Die Rüge der Be- schwerdeführerin, soweit sie vorbringe, dass die Ausschreibungsunterla- gen keine ausreichenden Informationen enthielten, um eine qualitativ an- sprechende Offerte einzureichen, erscheine nach dem Gesagten nicht of- fensichtlich unbegründet. K.e Weiter werde aus der Tabelle betreffend das Zuschlagskriterium ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" ersichtlich, dass jedenfalls bei zwei Anbietern faktisch eine zweistufige Taxonomie angewendet worden sei. Die Zuschlagsempfängerin habe unter dem Kriterium 100 Prozent der Punkte (1’000 von insgesamt 5’000 Punkten bei optimaler Erfüllung der qualitativen Zuschlagskriterien) und die Beschwerdeführerin 0 Prozent der Punkte erhalten. Die Zuschlagsempfängerin habe insgesamt 2'499 rele- vante Medientitel angegeben und die Beschwerdeführerin 189 weniger, wobei sich die Parteien uneinig seien, ob Relevanz bedeute, dass und in- wieweit hier über den rein quantitativen Vergleich hinaus die Einschlägig- keit der Medientitel hätte bewertet werden müssen. Nach der Logik der Ta- xonomie wäre die Beschwerdeführerin auch dann mit 0 Prozent der Punkte und die Zuschlagsempfängerin mit 100 Prozent der Punkte zu bewerten gewesen, wenn diese nur einen einzigen relevanten Titel weniger angege- ben hätte. Darin sei möglicherweise ein Indiz zu sehen, dass die ange- wandte Bewertungsmethode zu einer nicht sachgerechten übersteigerten Differenzierung zwischen den Angeboten in Bezug auf die Bewertung der Qualität führt. L. L.a Mit Eingabe vom 6. Juli 2020 reichte die Vergabestelle ihre Vernehm- lassung in der Hauptsache ein. Sie hält an ihren bisher gestellten Begehren und Anträgen fest. L.b Sie führt aus, dass keine Anbieterin, auch nicht die Beschwerdeführe- rin, gerügt habe, dass die Bedürfnisse zu wenig umschrieben seien. Diese

B-1606/2020 Seite 10 seien denn auch genügend umschrieben und klar (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 13 ff.). Die Vergabestelle erwarte von einem spezialisier- ten Mediamonitoringanbieter, dass dieser aufgrund seiner darauf ausge- richteten Geschäftstätigkeit und der von ihm angebotenen professionellen Dienstleistungen in der Lage ist, anhand der Informationen über den Kun- den, der Ausrichtung der Medien sowie der von diesen vorgegebenen Suchkriterien und -muster eine passende Medienliste zusammenzustellen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 17 ff.). Im Rahmen der Bewer- tung der Offerten anhand der qualitativen Zuschlagskriterien sei die Quan- tität der Medien ein massgebender Faktor der Bewertung, weil dann poten- tiell durch die Suche mehr Treffer erfolgen würden. Ausserdem wären durch die Vorgabe einer Medienbeobachtungsliste signifikante qualitative Kriterien der Angebote der Bewertung entzogen und dem Preis der Ange- bote dadurch eine nicht angemessene Gewichtung gegeben worden. Auch habe die derzeitige Anbieterin durch das von der Vergabestelle gewählte Vorgehen keinen Vorteil gehabt, weil sie ebenfalls nicht einfach das bishe- rige Mediensample habe anbieten können (Vernehmlassung in der Haupt- sache, Rz. 24 ff.). L.c Zur Bewertung hält sie fest, es habe keine undifferenzierte, rein quan- titative Bewertung der Anzahl der offerierten Medien auf den Beobach- tungslisten stattgefunden. Vielmehr sei berücksichtigt worden, ob die an- gebotenen Medien für den ETH-Rat oder eine der sechs Institutionen des ETH-Bereichs relevant sein (könnten). Eine Abstufung nach der Qualität der relevanten Medien habe nicht stattgefunden und sei in den Ausschrei- bungsunterlagen auch nicht vorgesehen gewesen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 45 ff.). Insgesamt sei ausserdem ein klarer Unterschied zwischen den beiden Angeboten festgestellt worden (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 51 ff.). L.d Dass die nach ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" vorgesehene Taxonomie sich so deutlich ausgewirkt habe, sei dem von der Vergabe- stelle nicht vorhersehbaren Umstand geschuldet, dass nur zwei Angebote eingereicht worden seien. Es sei aber mit vier bis fünf Angeboten gerech- net worden. Dies entspreche einem Erfahrungswert der Vergabestelle. Ausserdem hätten zwanzig Firmen die Ausschreibungsunterlagen herun- tergeladen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 60 ff.).

B-1606/2020 Seite 11 M. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2020 entschied der Instruktionsrichter über die strittig gebliebenen Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin im Hauptverfahren. Dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Einsicht in Vorakte 4.1 "Nachbereinigung Zuschlagsempfängerin" wurde unter Abde- ckung der Schlüsselpersonen der Zuschlagsempfängerin vollständig ent- sprochen. Überdies wurde namentlich der Antrag der Beschwerdeführerin auf Einsicht in das von der Zuschlagsempfängerin offerierte Mediensample abgewiesen. N. N.a Am 9. November 2020 erstattete die Beschwerdeführerin ihre Replik in der Hauptsache und reichte eine Kostennote ein. Sie hält an ihren mit Beschwerde vom 19. März 2020 gestellten Anträgen fest. Die Vergabe- stelle sei überdies anzuweisen, sicherzustellen, dass der Leiter des Evalu- ationsteams sowie das ihm unterstellte Evaluationsteam des Vergabever- fahrens Projekt-ID 196'126 während des erneuten Vergabeverfahrens in den Ausstand tritt. N.b Die Beschwerdeführerin macht neu – die bereits erhobenen Rügen er- gänzend – geltend, aus dem Inhalt der offengelegten Vorakte 4.1 "Nach- bereinigung Zuschlagsempfängerin" erschliesse sich, dass die Vergabe- stelle die Zuschlagsempfängerin am 17. Februar 2020 zum EK 11 betref- fend die Akzeptanz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des ETH Be- reichs für Dienstleistungsaufträge sowie der Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen für Informatikdienstleistungen kontaktiert habe. In diesem Rahmen habe die Vergabestelle die spätere Zuschlagsempfängerin ersucht, bis zum 27. Februar 2020 die durch die Vergabestelle vorgesehenen Ein- schränkungen zu den AGB zu akzeptieren und auf weitere Derogationen zu verzichten (Replik in der Hauptsache, Rz. 7 ff.). Im gewählten Vorgehen sei ein Verstoss gegen das Transparenzgebot und den Gleichbehand- lungsgrundsatz zu sehen (Replik in der Hauptsache, Rz. 19 ff., Rz. 28). Ausserdem sei – wie auch bereits aufgrund der gerügten rein quantitativen Bewertung der Anzahl Quellen – auf Befangenheit zu schliessen (Replik in der Hauptsache, Rz. 53). O. Mit Verfügung vom 10. November 2020 stellte der Instruktionsrichter mit Hinweis auf E. 7.5.3 f. des Zwischenentscheids vom 11. Juni 2020 fest und

B-1606/2020 Seite 12 erwog, dass in der Hauptsache über die Ergänzung der Ausschreibungs- unterlagen namentlich mit dem vollständigen Mediensample und damit darüber zu befinden sein werde, ob die Beschwerdeführerin in der Lage gewesen sei, gestützt auf die Ausschreibung und das Pflichtenheft bzw. ohne Beizug des von der Zuschlagsempfängerin offerierten Mediensamp- les eine konkurrenzfähige Offerte einzureichen. Hierfür könnte allenfalls branchenspezifisches Fachwissen im Sinne gutachterlicher Abklärungen notwendig sein. Demnach wurden die Beschwerdeführerin und die Verga- bestelle ersucht, sich innert der für die Duplik angesetzten Frist bis zum

Dezember 2020 dazu zu äussern, ob prima facie ein Gutachten einzu- holen sei und zugleich mögliche Experten für die Erstellung eines Gutach- tens zu benennen. P. P.a Die Vergabestelle erstattete mit Eingabe vom 30. November 2020 ihre Duplik in der Hauptsache. Sie beantragt namentlich die Abweisung des mit Replik vom 9. November 2020 vorgebrachten Antrags der Beschwerdefüh- rerin, wonach der Leiter des Evaluationsteams und das Evaluationsteam bei einer erneuten Vergabe in den Ausstand zu treten hätten. Ferner sei von der Einholung eines Gutachtens abzusehen. Eventualiter sei ein Gut- achten einzuholen zur Frage, ob professionelle Anbieter ohne Herausgabe des bisherigen Mediensamples aus einer früheren Ausschreibung der Vergabestelle in der Lage waren, ein den Ausschreibungsunterlagen ent- sprechendes Angebot einzureichen. Zugleich nannte sie – ebenfalls even- tualiter – mögliche Gutachter. Für den Fall der Einholung eines Gutachtens sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, für die Kosten des Gutachtens einen Vorschuss zu leisten. Im Übrigen hält sie an den bisher gestellten Begehren und Anträgen fest. P.b Zum Ablauf der Evaluation dupliziert sie, die Nachbereinigung habe eine von der späteren Zuschlagsempfängerin gewünschte Präzisierung zu den AGB betroffen. Namentlich die in den AGB verlangte Haftung für Ur- heberrechtsverletzungen werde kein Anbieter übernehmen, weil die Anbie- ter diese Rechte nicht besitzen (Duplik in der Hauptsache, Rz. 13). Es hätte das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter verletzt und überspitzten Formalismus dargestellt, wenn die Vergabestelle die Zuschlagsempfänge- rin wegen Nichterfüllung des EK11 aufgrund dieser AGB-Ziffer ausge- schlossen hätte (Duplik in der Hauptsache, Rz. 15). Die Nachbereinigung durch das Evaluationsteam begründe keine Befangenheit (Duplik in der Hauptsache, Rz. 20 ff.).

B-1606/2020 Seite 13 P.c Zur Bewertung nach ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" legt sie dar, der Umstand, dass sämtliche offerierten Medien als relevant eingestuft werden konnten, belege, dass es für beide Anbieter aus der Ausschreibung und ohne Vorgabe eines Mediensamples erkennbar war, welche Medien für die Bedürfnisse der Vergabestelle relevant sind (Duplik in der Hauptsa- che, Rz. 23 ff.). Die Ausschreibung ohne Vorgabe eines Mediensamples entspreche dem üblichen Vorgehen bei der Vergabe eines solchen Auftra- ges (Duplik in der Hauptsache, Rz. 29 f.). Mit der Ausschreibung des Me- diamonitorings durch die Vergabestelle solle wegen des steten Wandels der schweizerischen Medienlandschaft nicht einfach der bisherige Auftrag mit dem gleichen Mediensample erneuert werden (Duplik in der Hauptsa- che, Rz. 33). P.d Zur Einholung eines Gutachtens wies sie darauf hin, dass ein solches von keiner Partei beantragt und damit als nötig erachtet worden sei. Aus- serdem sei die ausreichende Umschreibung der Bedürfnisse nicht bestrit- ten worden (Duplik in der Hauptsache, Rz. 37 ff.). Q. Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom 1. Dezember 2020 zur Zweckmässigkeit eines Branchengutachters Stellung und brachte vor, eine nutzenstiftende Medienbeobachtung gehe zwingend von den Bedürfnissen der unterschiedlichen Institutionen aus und baue auf diesen auf. Es sei un- umgänglich, sich im Beschwerdeverfahren mit den branchen- und anbie- terspezifischen Bedürfnissen und der entsprechenden Ausschreibung und Aussicht auf Erfolg für das Angebot der Beschwerdeführerin auseinander- zusetzen. R. R.a Der Instruktionsrichter hielt mit Verfügung vom 2. Dezember 2020 fest und erwog, dass es im Einklang mit der Stellungnahme der Beschwerde- führerin prima facie sinnvoll erscheine, ein Gutachten einzuholen. Ein Gut- achten würde sich prima facie an der Fragestellung orientieren, ob ein An- bieter aus der Branche der Medienbeobachtung allein gestützt auf die An- gaben der Vergabestelle ein konkurrenzfähiges Mediensample offerieren kann. R.b Mit Stellungnahme vom 7. Januar 2021 schlug die Vergabestelle und mit Stellungnahme vom 13. Januar 2021 die Beschwerdeführerin Prof. Ste-

B-1606/2020 Seite 14 phan Russ-Mohl, emeritierter Professor für Journalismus und Medienma- nagement an der Fakultät für Kommunikationswissenschaften der Univer- sità della Svizzera italiana in Lugano und Direktor des European Journa- lism Observatory, als Gutachter vor. R.c Mit Zwischenverfügung vom 18. Februar 2021 verfügte der Instrukti- onsrichter nach Anhörung der Parteien, dass im vorliegenden Verfahren ein Gutachten eingeholt werde. Der Antrag auf Erhebung eines Beweiskos- tenvorschusses wurde abgewiesen. Als Gutachter wurde Prof. Stephan Russ-Mohl eingesetzt. An den Gutachter wurden folgende Fragen gestellt:

Sind aus fachtechnischer Sicht Aussagen möglich, ob die den Anbie- tenden in den Ausschreibungsunterlagen (inkl. Antworten im Rahmen der Fragerunde) zur Verfügung gestellten Unterlagen hinreichend aussage- kräftig sind, um es einem branchenkundigen Anbietenden zu erlauben, unter Berücksichtigung der auftraggeberseitig formulierten Bedürfnisse der verschiedenen Bedarfsträger des ETH-Bereichs ein diesen gerecht werdendes Angebot einzureichen?
Lässt sich aus fachtechnischer Sicht die Aussage der Vergabestelle, wonach der Schweizer Anbietermarkt in Bezug auf die Medienbeobach- tung "überschaubar" ist, plausibilisieren? R.d Am 2. April 2021 reichte der eingesetzte Gutachter sein Gutachten ein. Zur Gutachterfrage 1 legt er unter anderem dar, im Pflichtenheft falle auf, wie ambitioniert die "strategischen Ziele" seien, aber auch, dass diese für einen Dienstleister, der "massgeschneidert" einen Vorschlag für die Medi- enbeobachtung "zur gesamten für den ETH-Bereich relevanten Berichter- stattung" erarbeiten soll, weiter aufgedröselt werden sollten. Aber auch die ausschreibende Instanz kenne ihre Abnehmer und Nutzer nur partiell. Das bedeute, dass Anbieter den naturwissenschaftlich-technischen Universi- täts- und Forschungsbetrieb auch selbst kennen sollten und sich aufgrund des Pflichtenhefts in die spezifischen Herausforderungen hineindenken müssen (Gutachten, S. 3 f.). Es sei eine Herausforderung, sich in solch eine hochkomplexe Aufgabenstellung hineinzudenken und die letztlich doch sehr differenzierten und unterschiedlichen Bedürfnisse der beteiligten Akteure und Institutionen einzuschätzen (Gutachten, S. 4). R.e Zur Gutachterfrage 2 legt er dar, qualifizierte Dienstleistungen zur Me- dienbeobachtung, die über blosses Clipping hinausgingen, seien nicht ganz billig und nach wie vor kein selbstverständlicher Bestandteil des Kom- munikationsmanagements in Wirtschaft, Politik und Gesellschaft. Unmittel- bar sichtbar seien in der Schweiz zwei Anbieter, die über die kommerziellen

B-1606/2020 Seite 15 Aktivitäten hinaus Daten verfügbar machen. Eine weitere Handvoll Anbie- ter hätten die Schweiz im Portfolio, ohne dass damit geklärt wäre, wie viele Auftraggeber sie in der Schweiz haben und welche Leistungen sie anbieten können. Es sei davon auszugehen, dass der Markteintritt in die Schweiz durch einige Besonderheiten wie Sprachregionalität auf kleinem Territo- rium für ausländische Mitbewerber erschwert sei (Gutachten, S. 6 f.). S. S.a Am 27. April 2021 nahm die Vergabestelle zum Gutachten Stellung. Nach dem Eindruck des Gutachters in Bezug auf die Gutachterfrage 1 sei es beiden Anbieterinnen gelungen, sich anhand des Pflichtenheftes in die spezifischen Herausforderungen der Medienbeobachtung im naturwissen- schaftlich-technischen Universitäts- und Forschungsbetrieb hineinzuden- ken (abschliessende Stellungnahme der Vergabestelle, Rz. 6 ff.). T. T.a Mit Eingabe vom 28. April 2021 nahm die Beschwerdeführerin zum Gutachten und zugleich abschliessend Stellung und reichte weitere Kos- tennoten ein. T.b Der Gutachter habe aufgezeigt, dass es für die Beschwerdeführerin verglichen mit dem bisherigen Anbieter sicherlich schwieriger gewesen sei, sich in die Medienbeobachtung hineinzudenken. In Bezug auf die Auswir- kungen des fehlenden Mediensamples auf die Erfolgsaussichten sei das Gutachten zum Schluss gelangt, dass ein zweckdienliches Sample nur in enger Zusammenarbeit mit der ausschreibenden Institution und den zu be- rücksichtigenden Forschungsinstitutionen erstellt werden könne. Die Be- schwerdeführerin sei demnach in Bezug auf die Hauptzielsetzung des Me- diamonitorings, umfassend zumindest die Quellentypen Nr. 3, Nr. 4 sowie Nr. 5 abzudecken, in Unkenntnis des Mediensamples von vornherein nicht in die Lage versetzt worden, ein wettbewerbsfähiges Angebot einzureichen (abschliessende Stellungnahme der Beschwerdeführerin, Rz 19 ff.). U. U.a Am 5. Mai 2021 reichte der Gutachter seine Honorarnote ein, worauf mangels Einwänden der Parteien am 18. Mai 2021 die Überweisung von Fr. 7'500.– verfügt wurde.

B-1606/2020 Seite 16 U.b Die Vergabestelle hat mit Stellungnahme vom 10. Mai 2021 ihren Ver- zicht auf die Stellungnahme zu den Honorarnoten der Beschwerdeführerin erklärt. V. Auf die dargestellten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit er- forderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt (vgl. Urteil des BVGer B-3156/2021 vom 29. Sep- tember 2021 E. 1.2 "MÜLS Tunnel Schlund und Spier [A2 Luzern]"). Die im vorliegenden Verfahren massgebliche Ausschreibung datiert vom 22. No- vember 2019. Damit sind grundsätzlich die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar, nämlich insbesondere das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (AS 1996 508 ff.; im Folgenden: aBöB) und die Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (AS 1996 518 ff.; im Folgenden: aVöB).

B-1606/2020 Seite 17 2. 2.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag oder den Ausschluss in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d aBöB). 2.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor- schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal- tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das aBöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 3. 3.1 Das aBöB erfasst Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein- kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, AS 1996 609 ff.]) unterstellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der Verordnung vom 11. Dezem- ber 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (aVöB) geregelt. Die Art. 32 ff. aVöB (im 3. Kapitel: "Übrige Beschaffungen") regeln Aufträge des Bundes, die entweder die Schwellenwerte des GPA nicht erreichen oder die durch Auftraggeber vergeben werden, die keinem der beiden internati- onalen Abkommen und damit auch nicht dem aBöB unterstehen (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Ur- teil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3 "Übersetzungen ZAS"). Das aBöB ist demnach anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 aBöB), wenn der Beschaffungsgegen- stand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu ver- gebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 aBöB gegeben ist. 3.2 Die Vergabestelle ist der ETH-Rat, dessen Emblem auch auf dem Pflichtenheft angebracht ist. Unbestritten ist, dass nach dem Pflichtenheft (Ziffer 2.2) alle Kommunikationsstellen des ETH-Bereichs das Mediamoni- toring-Portal nutzen. Nach Art. 2 Bst. c aBöB unterstehen dem Beschaf- fungsrecht des Bundes als Auftraggeberinnen namentlich die Eidgenössi- schen Technischen Hochschulen und ihre Forschungsanstalten. Durch diese Bestimmung wird der Anhang 1 Annex 1 zum GPA umgesetzt, nach

B-1606/2020 Seite 18 welchem die «Écoles polytechnisches fédérales et établissements anne- xes» unterstellt sind (vgl. zum Ganzen HUBERT STÖCKLI, Der subjektive Geltungsbereich des Vergaberechts, in: Zufferey/Stöckli (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 41 ff., insb. S. 48). Die Unterstellung ist insofern er- wähnenswert, als die ETH Zürich und die ETH Lausanne autonome öffent- lichrechtliche Anstalten mit Rechtspersönlichkeit sind (BVGE 2008/61 E. 3.4 "Hörgeräte"; Urteil B-307/2016 vom 23. März 2016 E. 2.2 "Gebäu- deautomation ETH"). Obwohl der ETH-Rat nicht ausdrücklich genannt wird, ist Art. 2 Bst. c aBöB so zu verstehen, dass dem aBöB der ganze ETH-Bereich untersteht, dessen strategisches Führungsorgan der ETH- Rat ist (Art. 4 des Bundesgesetzes über die Eidgenössichen Technischen Hochschulen vom 4. Oktober 1994 [ETH-Gesetz; SR 141.110]). Dies muss im Übrigen ohnehin gelten für Leistungen, die – wie vorliegend – mehrheit- lich von den ausdrücklich dem aBöB unterstellten Anstalten genutzt wer- den. Die Vergabestelle bestreitet denn auch nicht, dass sie als Auftragge- berin in den Anwendungsbereich des aBöB fällt. 3.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungs- auftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b aBöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Ver- trag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. In diesem Anhang werden die unterstellten Dienstleistungen im Sinne einer Positivliste abschliessend aufgeführt (vgl. Botschaft vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen − Öffentliches Be- schaffungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1181; vgl. zum Gan- zen den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffent- liche Beschaffungswesen [BRK] im Verfahren BRK 2001-009 vom 11. Ok- tober 2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.4 E. 2b/cc). Gemäss Art. 3 Abs. 1 aVöB gelten als Dienstleistungen die in Anhang 1a zur aVöB aufgeführten Leistungen. Die darin enthaltene Liste mit der Überschrift "Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen" ent- spricht derjenigen des Anhangs 1 Annex 4 GPA, indem sämtliche dort auf- geführten Dienstleistungen durch die aVöB unverändert übernommen wer- den. Nur für solche dem Gesetz unterstehenden Dienstleistungen steht der Rechtsmittelweg offen (BVGE 2008/48 E. 2.1 "Areal- und Gebäudeüber- wachung PSI" und BVGE 2011/17 E. 5.2.1 "Personalverleih", je mit Hin- weisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1228 mit Hinweisen). Nach Anhang 1 Annex 4 GPA ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen massgeblich (CPCprov; Urteil des BVGer B-1773/2006

B-1606/2020 Seite 19 vom 25. September 2008, auszugweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3.3.4 f. "Übersetzungen ZAS"). Die Vergabestelle hat unter den Common Procurement Vocabulary-Referenznummern (CPV-Nummern) 22200000: Zeitungen, Fachzeitschriften, Periodika und Zeitschriften, 92400000: Dienstleistungen des Nachrichten- und Presse- dienstes, 92510000: Dienstleistungen von Bibliotheken und Archiven, auf- geführt (vgl. Ziffer 2.5 der Ausschreibung). Diese entsprechen einer der Gruppe 864 ("Market research and public opinion polling services") zuzu- ordnenden Dienstleistung, welche vom Anhang I Annex 4 zum GPA bzw. vom Anhang 1a zur aVöB erfasst wird. Ebenfalls unterstellt ist die Gruppe 865 ("Management consulting services"), zu welcher auch Verwaltung und Beratung im Bereich Öffentlichkeitsarbeit gehören. Demnach fällt die nach- gefragte Dienstleistung in den sachlichen Anwendungsbereich des aBöB (vgl. Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise amt- lich publiziert als BVGE 2017 IV/4, E. 1.6 "Publicom"; vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/ Genf 2012, Rz. 1050, 1059 und 1131 ff.). Davon geht im Übrigen auch die Vergabestelle aus. 3.4 Das geschätzte Auftragsvolumen – wie mit Fr. 559'000.– auch die bezuschlagte Offerte – liegt deutlich über dem für Dienstleistungen geltenden Schwellenwert von Fr. 230'000.– gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b aBöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 aBöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen Departementes für Wirtschaft, Bil- dung und Forschung (WBF) vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 (AS 2019 4101). Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB vorliegt, fällt die vorliegend angefochtene Ausschreibung in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. Das Bun- desverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der Streitsache zustän- dig. 4. 4.1 Es ist nachfolgend auf die von der Vergabestelle aufgeworfenen Ein- tretensfragen einzugehen.

B-1606/2020 Seite 20 Die Vergabestelle bestreitet vorab ihre "Passivlegitimation". Die Beschwerdeführerin habe gegen die "Eidgenössische Technische Hoch- schule Zürich, vertreten durch den ETH-Rat" Beschwerde erhoben. Die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETH Zürich) sei eine öf- fentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit, die ihre Ange- legenheiten selbständig regle und verwalte. Sie führe ihre Beschaffungen selbständig durch und werde dabei nicht vom ETH-Rat vertreten. Demge- genüber sei der ETH-Rat das strategische Führungsorgan des ETH-Be- reichs, der neben seinem eigenen Stab, der Beschwerdekommission und den beiden ETH noch vier Forschungsanstalten umfasse. Auch der ETH- Rat führe seine Beschaffungen selbständig durch. Im vorliegenden Fall sei einzig der ETH-Rat als Vergabestelle tätig, was in der Ausschreibung, den Ausschreibungsunterlagen und im Zuschlag stets korrekt angegeben wor- den sei. Der ETH-Rat habe den angefochtenen Zuschlag verfügt. Dennoch habe die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin gegen die falsche Vergabestelle Beschwerde erhoben, wobei nicht von einem Versehen oder einer falschen Bezeichnung der Vergabestelle ausgegangen werden könne. Es sei daher auf die Beschwerde nicht einzutreten (Vernehmlas- sung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 10 ff.; Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 6 ff.). 4.1.1 Die Beschwerdeführerin hat zu diesem Antrag keine Stellung genom- men. Indessen hat sie in ihren weiteren Rechtsschriften, erstmals mit Rep- lik zur aufschiebenden Wirkung vom 27. April 2020, ebenfalls den ETH-Rat als Vergabestelle bezeichnet. 4.1.2 Im verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren stellt sich die Frage nach der Passivlegitimation nicht gleichermassen wie etwa in einem zivil- rechtlichen Klageverfahren. Wie in Bezug auf die Zuständigkeit hat das Gericht auch die Frage, welche Vorinstanz ins Recht zu fassen ist, unab- hängig von den Parteianträgen von Amtes wegen zu prüfen. Dabei gilt ähn- lich wie in Bezug auf Eingaben an die unzuständige Behörde der Grund- satz, wonach ein Rechtssuchender nicht ohne triftige Gründe um die Be- handlung eines Begehrens durch die zuständige Behörde gebracht werden soll (vgl. dazu BVGE 140 III 636 E. 3.5 sowie URS CAVELTI, in: Auer/Müller/ Schindler [Hrsg.], VwVG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2019, Rz. 21 zu Art. 21 VwVG). Anfechtungsobjekt der Beschwerde ist ein vor- instanzlicher Entscheid, welcher ein Rechtsverhältnis zwischen verschie- denen Beteiligten regelt. Diese Beteiligten sind damit notwendigerweise Parteien eines allfälligen Beschwerdeverfahrens, während Dritte, am vor-

B-1606/2020 Seite 21 instanzlichen Verfahren nicht Beteiligte, vorbehältlich einer allfälligen Bei- ladung am Beschwerdeverfahren so oder anders nicht beteiligt sein können. Bei der Vergabestelle handelt es sich denn auch unbestrittener- massen um den ETH-Rat (vgl. E. 3.2 hiervor). Eine allenfalls falsche Be- zeichnung der Vergabestelle schadet somit nicht, da die Parteirollen ge- klärt sind (vgl. zum Ganzen das Urteil des Eidgenössischen Versicherungs- gerichts I 786/05 vom 12. September 2006 E. 2.2). Das hat im vorliegen- den Fall jedenfalls zu gelten angesichts des Umstands, dass die Anbieter gemäss Pflichtenheft gehalten waren, sich für Fragen ausschliesslich an die Abteilung Finanzdienstleistungen, Einkaufskoordination, der ETH Zü- rich zu wenden. Die ETHZ wird denn in Ziffer 9.1.1 f. des Pflichtenhefts auch als "Organisator" und Zustelladresse für die Angebote genannt. Damit ist der Antrag der Vergabestelle, es sei auf die Beschwerde mangels feh- lender "Passivlegitimation" nicht einzutreten, abzuweisen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Vergabestelle bereits im Verfahren B- 6812/2019 darauf hingewiesen hat, dass fälschlicherweise gegen die ETHZ Beschwerde erhoben worden sei. 4.2 4.2.1 Weiter ist auf die Legitimation der Beschwerdeführerin einzugehen. Das aBöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Be- schwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfahrens- recht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 aBöB bzw. Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 141 II 14 E. 2.3 "Monte Ceneri", BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"; Urteil des BVGer B-5601/2018 vom 24. April 2019, auszugsweise publiziert als BVGE 2019 IV/2, E. 4.4 "Betankungs- anlagen" und Urteil B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-Ag- rardaten"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabe- stelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). 4.2.2 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Ver- fahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefoch- tene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil ihr, nachdem sie als Anbieterin Rang 2 erreicht hatte, der Zuschlag nicht erteilt wurde.

B-1606/2020 Seite 22 4.2.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Transparenzge- bots, indem ihr die Vergabestelle trotz expliziter Nachfrage keine vollstän- dige Medienbeobachtungsliste herausgegeben habe. Eine faire Ausschrei- bung sei erst gegeben, wenn die Vergabestelle darlegen würde, welche Medien sie überwacht haben wolle. Im Rahmen der Bewertung habe die Vergabestelle entgegen ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" die Rele- vanz der Medien nicht geprüft. Zudem sei die Taxonomie gemäss ZK 1.2.2 nicht geeignet, die Qualität der Medienbeobachtung abzubilden und wider- spreche dem Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens, weil die vorgege- bene Interpolation erst bei drei Anbietern zum Tragen komme. Die Verga- bestelle sei anzuweisen, das Vergabeverfahren neu durchzuführen. Würde dieser Argumentation gefolgt, so hätte die Beschwerdeführerin nebst der Aufhebung des Zuschlags auch eine Chance auf Anpassung der Aus- schreibungsunterlagen, was ihr allenfalls die Möglichkeit eines neuen An- gebots und damit eine reelle Chance auf den Zuschlag im Sinne der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung eröffnen würde (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.5 "Monte Ceneri" sowie den Zwischenentscheid des BVGer B-7062/2017 vom 16. Februar 2018 E. 7.2 "IT-Dienste ASALfutur", je mit Hinweisen). Ausschreibungsunterlagen sind kein selbständiges Anfechtungsobjekt, womit deren Mängel im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags gerügt werden können (Zwischenverfügung des BVGer B-6812/2019 vom 13. Ja- nuar 2020 E. 7.1 f. mit Hinweisen "Medienmonitoring ETH I"). Somit hat die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung und ist damit zur Beschwerde legitimiert. Ob ihre Rügen allenfalls verspätet sind, wie die Vergabestelle geltend macht, wird in Erwägung 6 hiernach geprüft werden. 4.2.4 4.2.4.1 Die Vergabestelle bringt vor, es sei widersprüchlich, wenn die Be- schwerdeführerin die Neudurchführung der Ausschreibung mit denselben Kriterien beantrage und dies damit begründe, dass die Beschreibung der Dienstleistung mangelhaft sei (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 40 ff.). Der Antrag der Beschwerdeführerin, wonach die Vergabestelle anzuweisen sei, das Vergabeverfahren gestützt auf die in der Ausschrei- bung bekannt gegebenen Kriterien erneut durchzuführen, wobei den An- bietenden Gelegenheit zu geben sei, neue Angebote einzureichen, laufe ausserdem auf eine unzulässige nachträgliche Verbesserung der Ange- bote hinaus. Dies sei, soweit keine eigentlichen Verhandlungen durchge- führt werden, nach dem geltenden Beschaffungsrecht nicht vorgesehen

B-1606/2020 Seite 23 (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 24 ff.; Vernehmlas- sung in der Hauptsache, Rz. 68; abschliessende Stellungnahme der Vergabestelle, Rz. 19). 4.2.4.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, dass der Antrag auf erneute Durchführung des Vergabeverfahrens dahingehend zu verstehen sei, dass das Bundesverwaltungsgericht eine erneute vergaberechtskon- forme Ausschreibung basierend auf einem ähnlichen oder gleichbleiben- den Kriterienkatalog anordnen solle (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 2 ff.). Für den vorliegenden Fall sei die Durchführung von Verhandlun- gen ausserdem nicht von Bedeutung gewesen. Verhandlungen würden ge- mäss Art. 20 Abs. 1 Bst. b aBöB voraussetzen, dass kein Angebot als das wirtschaftlich günstigste erscheine. Diese Bedingung sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 5 ff.). 4.2.4.3 Die Vergabestelle weist zwar zu Recht darauf hin, dass im Rahmen der Offerteingabe (bzw. der Offertbereinigung) der Abänderung der Offerte Grenzen gesetzt sind. Indessen lässt sie die Tatsache ausser Acht, dass sich aufgrund der – was die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall ja gerade erstreiten will – Abänderung bzw. Ergänzung der Ausschreibungs- unterlagen die Notwendigkeit ergeben kann, auf dieser Basis neue Offerten einzuverlangen (vgl. zu den Folgen der Rückweisung im Rahmen der Gut- heissung einer Beschwerde etwa GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1396). Folgerichtig hat das Bundesverwaltungsgericht auch entschie- den, dass die Vergabestelle im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags nach Ergehen eines zugunsten der Beschwerdeführerseite ausgefallenen Zwischenentscheids nicht nur den Zuschlag in Wiedererwägung ziehen, sondern auch durch das Gericht kritisierte Ausschreibungsunterlagen an- passen und gestützt darauf neue Offerten einholen kann (Zwischenverfü- gung des BVGer B-2957/2017 vom 23. Juni 2017 E. 5.2.3 "Lüftung Ka- serne Thun II"). Richtig ist, dass der erste Teil des Antrags der Beschwerde, wonach das Vergabeverfahren gestützt auf die in der Ausschreibung be- kannt gegebenen Kriterien erneut durchzuführen ist, nicht klar zum Aus- druck bringt, dass eine Anpassung der Ausschreibungsunterlagen und al- lenfalls auch eine Neuumschreibung der Bewertungsmethode in Bezug auf die qualitativen Zuschlagskriterien anbegehrt ist. Indessen ergibt sich aus dem zweiten Satz, wonach den Anbietenden die Gelegenheit zu geben ist, neue Angebote einzureichen, dass Raum bleibt für die beschriebene Prä- zisierung durch die Beschwerdeführerin, wonach die beantragte Rückwei- sung auch zu einer Anpassung der Ausschreibungsunterlagen führen kann

B-1606/2020 Seite 24 (vgl. dazu E. 10.2 hiernach). Damit kann auch mit Blick auf die im vorlie- genden Fall formulierten Anträge nicht gesagt werden, dass diese – wovon die Vergabestelle ausgeht – unzulässig sind und dies zudem dazu führt, dass die Beschwerde insgesamt durch einen Nichteintretensentscheid zu erledigen ist. 4.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 aBöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristge- recht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 4.4 Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass auf die Beschwerde ein- zutreten ist. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine Verletzung des rechtlichen Ge- hörs, weil sie anlässlich des am 9. März 2020 durchgeführten Debriefings nach Ergehen des Zuschlags lediglich eine summarische Begründung über ihr Abschneiden bei den einzelnen Eignungskriterien erhalten habe. An die- sem Debriefing seien von den drei möglichen Bereichen der Gesamtmatrix bestimmte ausgewählte Punkteverteilungen bei Qualitäts- und Preiskrite- rien besprochen worden. Zu diesen besprochenen Zuschlagskriterien wür- den die Zuschlagskriterien ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" und ZK 1.3.2 "Produkteportfolio" gehören, bei welchen der Beschwerdeführerin keine Punkte zugeteilt wurden. Gleichzeitig sei ihr mitgeteilt worden, dass sie beim Beurteilungspunkt "Präsentation" die Maximalpunktzahl erreicht habe. Die Beschwerdeführerin werde damit grundsätzlich in die Lage ver- setzt, bei diesen einzelnen Zuschlagskriterien nachzuvollziehen, dass und wie viele Punkte sie im Vergleich zu ihrer Konkurrentin verloren habe; nicht jedoch, wie die Vergabestelle den Zuschlagsentscheid begründet habe. Die Vergabestelle verletze mit der Nichtherausgabe einer schriftlichen de- taillierten Zuschlagsbegründung die Begründungspflicht im Sinne von Art. 23 Abs. 2 aBöB und verweigere damit in schwerer Weise das rechtli- che Gehör. Daran ändere auch das Schreiben vom 16. März 2020 nichts, in welchem die Vergabestelle wiederum keine detaillierte Begründung des Zuschlags anführe (Beschwerde, Rz. 15 ff.). 5.2 Die Vergabestelle bestreitet die Vorwürfe der Beschwerdeführerin (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 21). Nach Art. 23 Abs. 1 aBöB würde lediglich eine summarische Zuschlagsbegründung ge- nügen, welche die Vergabestelle sowohl im Debriefing vom 9. März 2020

B-1606/2020 Seite 25 als auch im Schreiben vom 16. März 2020 mitgeteilt habe. Sie habe weder die Begründungspflicht nach Art. 23 aBöB noch das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Sollte das Bundesverwaltungsgericht wider Erwarten eine Gehörsverletzung wegen fehlender oder mangelhafter Be- gründung annehmen, wäre dieser Mangel jedoch durch die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erfolgten Begründungen der Vergabestelle zum Zuschlag und die der Beschwerdeführerin eingeräumte Gelegenheit zur diesbezüglichen Stellungnahme als geheilt zu betrachten (Vernehmlas- sung in der Hauptsache, Rz. 9 ff.). 5.3 Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen namentlich zu begründen. Um dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schwei- zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite derselben zu be- urteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen (BGE 138 I 232 E. 5.1; Urteil des BVGer B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 2.2.1 "Abbruch IT-Dienste" und HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1071). Hinsichtlich der Begründung von Zuschlagsverfügungen im Sinne von Art. 29 Bst. a aBöB enthält Art. 23 aBöB eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 (und 3) VwVG (Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 3.2 "HP-Monitore"). Art. 23 Abs. 1 aBöB lässt in einem ersten Schritt eine summarische Begründung genügen. Erst auf Gesuch hin muss die Vergabestelle den nicht berücksichtigten Anbietern umgehend weiter- gehende Informationen bekanntgeben (vgl. Art. 23 Abs. 2 aBöB; BVGE 2018 IV/11 E. 2.4.3 "pianificatore generale Bellinzona"; Urteil des BVGer B-5601/2018 vom 24. April 2019 "Betankungsanlagen", auszugsweise publiziert in BVGE 2019 IV/2, nicht publizierte E. 3.3; Zwischenentscheid des BVGer B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 5.2 "Tunnelorien- tierungsbeleuchtung"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1243 f.; siehe zum Ganzen auch das Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. De- zember 2020 E. 2.2 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2"). 5.4 Die am 28. Februar 2020 publizierte Zuschlagsverfügung (SIMAP Mel- dungsnummer: 1122237) enthält keine Begründung des Zuschlagsent- scheids. Dasselbe gilt für das Absageschreiben vom 3. März 2020, mit wel- chem der Beschwerdeführerin ein mündliches Debriefing angeboten wor- den ist. Damit liegt keine summarische Begründung vor, wie sie Art. 23 Abs. 1 aBöB verlangt. Indessen hat am 9. März 2020 das in Aussicht ge- stellte Debriefing stattgefunden. Mit Schreiben vom 16. März 2020 wurden

B-1606/2020 Seite 26 der Beschwerdeführerin ausserdem schriftlich weitere Informationen be- kannt gegeben. Daraus geht namentlich hervor, dass die wesentlichen Un- terschiede zwischen den Offerten bei den Zuschlagskriterien ZK 1.2.2 "Me- dienbeobachtungsportfolio" und ZK 1.3.2 "Produktportfolio" festgestellt worden seien. Das Angebot der Beschwerdeführerin habe insgesamt 189 Medientitel/Stationen weniger als dasjenige der berücksichtigten Anbiete- rin umfasst. Bei diesen beiden Kriterien habe die festgelegte Taxonomie dazu geführt, dass die Beschwerdeführerin hierfür keine Punkte erzielt habe. Selbst wenn nicht bereits diese Begründung den Vorgaben von Art. 23 Abs. 2 aBöB genügen sollte, sind allfällige Begründungmängel im Rahmen des Beschwerdeverfahrens geheilt worden. Es ist namentlich da- rauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführerin noch vor dem Entscheid zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung Gelegenheit zur Replik gegeben worden ist. Dies nachdem sich die Vergabestelle im Rahmen ihrer Ver- nehmlassung zur aufschiebenden Wirkung vom 15. April 2020 weiterge- hend zur Zuschlagsbegründung unter den Zuschlagskriterien ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" (Rz. 43 ff.) und ZK 1.3.2 "Produktportfolio" (Rz. 55 ff.) geäussert hatte. Damit war es ihr jedenfalls möglich, die ange- fochtene Verfügung in voller Kenntnis ihrer Tragweite anzugreifen. Bereits aufgrund des Schreibens vom 16. März 2020 kann aber so oder anders von einer schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs keine Rede sein. Damit fällt eine Aufhebung der angefochtenen Verfügung mit dieser Be- gründung ausser Betracht (Urteil des BVGer B-4501/2021 vom 13. Dezem- ber 2021 E. 2.5.2 "restauration EPFL"). Demnach kann die Frage, ob eine Verletzung von Art. 23 Abs. 2 aBöB vorliegt, vorbehaltlich der allfälligen Berücksichtigung im Kostenpunkt (vgl. E. 11.2 hiernach) offen bleiben. 6. 6.1 Die Vergabestelle macht vorab geltend, dass die Rügen der Beschwer- deführerin verspätet seien, worin zugleich ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu sehen sei. Dies gelte insbesondere für die Rüge, es sei kein bestehendes "Mediensample" (Liste der nationalen Medien), welches den Bedürfnissen der Vergabestelle entspreche, in den Ausschreibungsunter- lagen enthalten gewesen, womit ein elementarer Bestandteil der Aus- schreibung gefehlt habe. Diese Rüge würde sich auf die Ausgestaltung der Ausschreibung beziehen, weshalb diese in einer rechtzeitigen Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte geltend gemacht werden müssen. Da die Beschwerdeführerin dieses "Mediensample" als "elementaren Bestandteil der Ausschreibung" bezeichnet habe, habe für diese auf Anhieb klar sein müssen, dass das Mediensample auch in der vorliegenden Ausschreibung

B-1606/2020 Seite 27 nicht bekannt gegeben werde. Mit einer Beschwerde gegen den Zuschlag sei sie damit nicht zu hören (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wir- kung, Rz. 27 ff., 29 f.). Es liege zudem ein Verstoss gegen Treu und Glau- ben vor bzw. die Vergabestelle geht von einer Fragepflicht des Anbieters aus, weil die Bewertung und Gewichtung der ZK 1.2.2 "Medienbeobach- tungsportfolio" und 1.3.2 "Produktportfolio" (wie auch aller anderen Krite- rien) in den Ausschreibungsunterlagen detailliert und unmissverständlich beschrieben seien, womit die entsprechenden Rügen verwirkt seien (Ver- nehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 61; Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 63). 6.2 Die Beschwerdeführerin widerspricht den Ausführungen der Vergabe- stelle, wonach die Rüge des fehlenden "Mediensample" verspätet sei. Sie verweist diesbezüglich auf die Korrespondenz mit der Vergabestelle im Verfahren B-6812/2019, in welchem das fehlende Mediensample bereits gerügt worden war. Ausserdem seien auch ihre Rügen in Bezug auf die Bewertungsmethode nicht verspätet, weil sie aufgrund der Ausschrei- bungsunterlagen nicht damit habe rechnen müssen, dass die Relevanz der angebotenen Quellen nicht bewertet werden würde (Replik zur aufschie- benden Wirkung, Rz. 14 ff.). 6.3 6.3.1 Einwände, welche die Ausschreibung betreffen, können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegen- stand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund"; BVGE 2018 IV/6, nicht publi- zierte E. 2.1 "Loslimitierung Swissgrid"; Zwischenentscheide des BVGer B-6812/2019 vom 13. Januar 2020 E. 7.1 "Medienmonitoring ETH I" und B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen "Abfallentsorgung"). Dagegen sind behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen nach geltender Praxis des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht selb- ständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, in der Regel dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4 mit Hinweisen "Such- system Bund"; siehe zum Ganzen Urteil des BVGer B-1185/2020 vom

Dezember 2020 E. 3.3 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2").

B-1606/2020 Seite 28 6.3.2 Mit Zwischenverfügung des BVGer B-6812/2019 vom 13. Januar 2020 E. 7.2 betreffend die Beschwerde gegen die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass sowohl das verlangte "Mediensample" zu den nationalen Medien als auch der Nachtrag vom 17. Dezember 2019, welcher eine Liste von Social-Me- dia-Kanälen und internationaler Medien enthalte, prima facie nur als Teil eines Pflichtenhefts und damit als Teil der Ausschreibungsunterlagen ver- standen werden könnten. Es sei offensichtlich, dass die Vergabestelle nicht verpflichtet sei, eine vollständige Liste der zu beobachtenden Medien in der Ausschreibung selbst abzudrucken. Somit beanstande die Beschwer- deführerin insoweit nicht nur die Ausschreibung, sondern vor allem die Aus- schreibungsunterlagen. Die Ausschreibungsunterlagen würden nach der Rechtsprechung aber auch durch die Mitbeurteilung der Mängel derselben im Rahmen der Anfechtung der Ausschreibung oder des Zuschlags nicht zum selbständigen Anfechtungsobjekt (vgl. zum Ganzen BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund" sowie den Zwischenentscheid des BVGer B-738/2012 vom 12. Juni 2012 E. 4.3 "Abfallentsorgung"). 6.3.3 Es kann vorliegend auf die soeben dargestellte Begründung im Zwi- schenentscheid des BVGer B-6812/2019 vom 13. Januar 2020 E. 7.2 ver- wiesen werden. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Ausschreibungsun- terlagen Medienlisten aufweisen ("Anhang A7 des Pflichtenhefts: Liste der Social Media-Kanäle und der internationalen Medien"), wohingegen in der Ausschreibung selbst (naheliegenderweise) keine solchen Listen enthalten sind. Überdies ergeben sich aus der Ausschreibung keine konkreten Anga- ben dazu, worin die im Rahmen der Medienbeobachtung zu berücksichti- genden Bedürfnisse der Vergabestelle liegen. Damit ist aber auch die Frage, ob die Bedürfnisse des ETH-Rats und der sechs Institutionen des ETH-Bereichs genug klar umschrieben sind, im Ergebnis mit aufgegriffen, wenn die Beschwerdeführerin die Herausgabe des Mediensamples ver- langt. Denn deren deutlichste Beantwortung würde nach Auffassung der Beschwerdeführerin durch das Zurverfügungstellen eines Mediensamples sichergestellt, welches die in Frage stehenden Bedürfnisse abbildet. Nur auf diese Weise kann nach Auffassung der Beschwerdeführerin ein kon- kurrenzfähiges Angebot eingereicht werden. Dementsprechend war im An- gebot der Beschwerdeführerin vom 6. Januar 2020 (Ziff. 5.2.2) auch der Hinweis enthalten, dass die Bedürfnisse des ETH-Rats und der Institutio- nen des ETH-Bereichs nicht weiter ausgeführt würden. Damit hilft es der Vergabestelle auch nicht, dass keine andere Anbieterin eine entspre- chende Frage gestellt oder Rüge platziert hat. Unbestritten ist jedenfalls, dass die Vergabestelle im Rahmen der Fragerunde die Herausgabe dieses

B-1606/2020 Seite 29 Mediensamples, wobei die Beschwerdeführerin das aktuelle Medien- sample je Institut zur Verfügung gestellt haben wollte, ausdrücklich abge- lehnt hat. Nachdem die Beschwerdeführerin ihre entsprechenden Bean- standungen durch Erhebung einer Beschwerde (B-6812/2019), auf die ge- mäss Zwischenverfügung vom 13. Januar 2020 prima facie aller Wahr- scheinlichkeit nach wegen verpasster Frist bzw. fehlenden Anfechtungsob- jekts nicht eingetreten worden wäre, wenn sich das Verfahren nicht durch Rückzug erledigt hätte, kundgetan hat, kann ihr insoweit jedenfalls nicht vorgeworfen werden, sie habe gegen Treu und Glauben verstossen. Auch im vorliegenden Verfahren macht die Beschwerdeführerin geltend, auf- grund der Angaben in den Ausschreibungsunterlagen könne das angebo- tene Mediensample den Bedürfnissen der Vergabestelle nicht gerecht wer- den (Beschwerde, Rz. 44, Rz. 48 ff.). 6.3.4 Des Weiteren findet sich die Bewertungsmatrix der Zuschlagskrite- rien und damit auch die unter Anhang A4 des Pflichtenhefts aufgeführte Taxonomie zu ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" und ZK 1.3.2 "Pro- duktportfolio", ausschliesslich in den Ausschreibungsunterlagen. Damit sind auch die gegen diese Ausschreibungsunterlagen gerichteten Rügen der Beschwerdeführerin nicht verspätet. Auch ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, dass die Art der Bewertung in Bezug auf die Berücksichti- gung der Relevanz der Medienquellen im Rahmen der Ausschreibungsun- terlagen jedenfalls nicht so klar umschrieben war, dass die Beschwerde- führerin gegenüber der Vergabestelle eine Rüge hätte platzieren müssen, um dem Vorwurf der Verletzung von Treu und Glauben zu entgehen. Zu- dem erweist sich auch die Rüge, die Taxonomie unter ZK 1.2.2 "Medien- beobachtungsportfolio" komme erst bei drei Anbietern zum Tragen, als nicht verspätet, da deren beanstandete Wirkung vor allem dadurch ent- steht, dass nur zwei Angebote eingegangen sind. 6.3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rügen der Beschwerdefüh- rerin nicht verspätet und damit zu hören sind. Mit Blick auf das hier nicht zur Anwendung kommende neue Recht sei an dieser Stelle darauf hinge- wiesen, dass der Gesetzgeber mit Art. 53 Abs. 2 des BöB die bundesge- richtliche Rechtsprechung zur Anfechtung von Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich auch für Bundesvergaben massgeblich erklärt (vgl. Zwischen- entscheid des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 4.3 "Google / Public Cloud").

B-1606/2020 Seite 30 7. 7.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Gleichbehandlungs- gebots, weil die bisherige Anbieterin einen Wettbewerbsvorteil erlangt hat, indem sich die Vergabestelle geweigert habe, das aktuelle Mediensample (Liste der nationalen Medien) an alle Anbieterinnen herauszugeben (Art. 1 Abs. 2 aBöB; Beschwerde, Rz. 45 ff., Rz. 69 ff.). Zugleich wird seitens der Beschwerdeführerin auch die mangelnde Transparenz beanstandet, insbe- sondere in Bezug auf die fehlende Umschreibung der Bedürfnisse des ETH-Rats und der sechs Institutionen des ETH-Bereichs (Beschwerde, Rz. 45). Soweit ein Informationsvorsprung einer Anbieterin einen spürba- ren Wettbewerbsnachteil für die anderen Anbieterinnen mit sich bringt, ist insbesondere das Gleichbehandlungsgebot tangiert. Dies gilt nach der Rechtsprechung namentlich für die Vorbefassung im Sinne von Art. 21a aVöB (bzw. Art. 14 BöB; vgl. etwa den Zwischenentscheid des BVGer B- 6588/2018 vom 4. Februar 2019 E. 10.3 "Projektwettbewerb Bahnhofser- weiterung"). Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Situation der bisheri- gen Anbieterin von derjenigen einer vorbefassten Anbieterin zu unterschei- den ist. Die im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls relevante Publika- tionstransparenz hat zwar durchaus einen eigenen Gehalt, dient aber auch der Unterstützung der Durchsetzung der übrigen Prinzipien des Vergabe- rechts. Den Anbietern sollen hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes und des Vergabeverfahrens jene Kenntnisse vermittelt werden, die sie be- nötigen, um bedarfsgerecht und zielgerichtet offerieren zu können (MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, Rz. 27 f.). Je enger der Anbietermarkt ist, desto eher kommt auch der Wett- bewerbszielsetzung (Art. 1 Bst. b aBöB) ein das Gleichbehandlungsgebot ergänzender Gehalt zu. Das Gericht hat demnach im Folgenden zu prüfen, ob die Ausschreibungsunterlagen mit Blick auf die dargestellten Ziele des Vergaberechts den rechtlichen Grundlagen entsprechen. 7.2 7.2.1 Um die Rüge, die soeben beschriebenen Ziele des Vergaberechts seien durch die Nichtherausgabe des Mediensamples bzw. eine mangel- hafte Beschreibung der Bedürfnisse der Auftraggeberseite verletzt worden, zu beurteilen, sind vorab die einschlägigen Ausschnitte aus der Ausschrei- bung und insbesondere den Ausschreibungsunterlagen darzulegen, aus denen sich die Bedürfnisse, die an das beobachtete Medienportfolio ge- stellt werden, ergeben könnten.

B-1606/2020 Seite 31 7.2.2 Die Ausschreibung vom 22. November 2019 (Projekt ID-196126) sieht in Ziff. 2.10 folgende Zuschlagskriterien vor: "Erfüllung der Qualitätsanforderungen Gewichtung 50 % Preise Gewichtung 30 % Lösungspräsentation Gewichtung 20 %" 7.2.3 Die technischen Spezifikationen gemäss Anhang A3 des Pflichten- hefts verlangen insbesondere folgende Bestätigungen (TS 21, TS 22 und TS 23): TS 21 Das angebotene Mediamonitoring muss eine auf die Bedürf- nisse des ETH-Rats und die sechs Institutionen des ETH- Bereichs angepasste Medienbeobachtungsliste abdecken respektive deren Beiträge zur Verfügung stellen können. Schriftliche Bestätigung TS 22 Das angebotene Mediamonitoring muss mindestens die im Anhang A7 aufgeführten Social-Media-Kanäle abdecken. Schriftliche Bestätigung TS 23 Das angebotene Mediamonitoring muss mindestens die im Anhang A7 aufgeführten internationalen Medien abdecken. Schriftliche Bestätigung

7.2.4 Die "Hauptzielsetzungen Mediamonitoring und Mediamonitoring-Por- tal" sind unter Ziff. 2.3 des Pflichtenhefts aufgeführt. Darunter ist auch das "Mediensample" angeführt: Nr. Medium Ausrichtung 1 Sample Print, RTV Schweiz Fokus auf nationale Leitmedien und den für ETH-Rat / Insti- tutionen des ETH-Bereichs und ihre Standorte relevanten re- gionalen und lokalen Medien (Tages-, Wochen- und Monats- medien). 2 Sample Online- medien Fokus auf journalistische Eigenleistungen im Internet, Mel- dungen von führenden Nachrichtenagenturen (keine Mehr- fach-Berücksichtigung derselben Agenturmeldung) und aus- gewählte Blogs in Deutsch, Französisch, Englisch, Italienisch und Spanisch. Keine Beobachtung von allgemeinen Foren oder Chat-Rooms. Vorschlag für gezielte Beobachtung von wissenschaftsjournalistisch relevanten Webzeitungen oder Newsportalen mit journalistischen Eigenleistungen er- wünscht. 3 Liste der für den ETH-Bereich rele- vanten Branchen-, Verbands- und Organisationsme- dien Fokus auf die Beobachtung von Medien aus dem Kreis der wissenschaftlichen, wirtschaftlichen und politischen Stake- holdern des ETH-Bereichs, z.B. Medien der politischen Par- teien, Wirtschafts- und Branchenverbände, Nichtregierungs- Organisationen, Hochschulen etc.

B-1606/2020 Seite 32 4 Liste mit ausländi- schen Leitmedien Fokus auf internationale Leitmedien und die wichtigsten Nachrichtenagenturen von führenden und für den ETH-Be- reich relevanten Wissenschaftsstandorten; RTV und On- linebeobachtung bei relevanten, journalistischen Eigenleis- tungen. Beschränkung auf Medien in deutscher, französi- scher, englischer, italienischer und spanischer Sprache. 5 Liste mit ausgewählten, un- abhängigen, wissenschaftlichen und populärwissen- schaftlichen Fachmedien Fokus auf wissenschaftliche Fachzeitschriften mit breiterer Publikumswirkung (z.B. Spektrum der Wissenschaf- ten, Zeit Wissen o.ä.) und redaktionell unabhängigen Fach- zeitschriften aus wissenschaftsnahen Industrie-Branchen und Berufsfeldern.

7.2.5 Die Vergabestelle hat in den Ausschreibungsunterlagen bezüglich der Medienbeobachtung unter anderem die folgenden über die tech- nischen Spezifikationen hinausgehenden Zuschlagskriterien ZK 1.2.2 und ZK 1.2.3 und ZK 1.2.4 festgelegt: Nr. Beschreibung Dokumentationsanforderungen Angewendete Taxonomie Punkte ZK 1.2.2 Medienbeobach- tungsportfolio Das angebotene Me- diamonitoring deckt die spezifischen Be- dürfnisse des ETH- Rats und die der sechs Institutionen des ETH-Bereichs umfassend und breit gefächert ab. Der Anbieter liefert eine oder meh- rere an die spezifischen Bedürfnisse des ETH-Rats sowie der sechs Insti- tutionen des ETH-Bereichs individu- ell zusammengestellte und umfas- sende Medienbeobachtungsliste(n) gemäss dem im Pflichtenheft ge- nannten Mediensample (Kapitel 2.3) sinnvoll unterteilt nach Medien/Titeln. Die Punktevergabe zu diesem Kriterium wird wie folgt vorge- nommen:

Der Anbieter, dessen ein- gereichte(n) Medienbe- obachtungsliste(n) quanti- tativ die grösste Anzahl der Medien beinhaltet, die in der Beurteilung der Fach- personen die spezifischen Bedürfnissen des ETH- Rats sowie der sechs Insti- tutionen des ETH-Bereichs abdecken respektive rele- vant sind, erhält 100% der Punkte.
Der Anbieter, dessen ein- gereichte(n) Medienbe- obachtungsliste(n) quanti- tativ die kleinste Anzahl der Medien beinhaltet, die in der Beurteilung der Fach- personen die spezifischen Bedürfnissen des ETH- Rats sowie der sechs Insti- tutionen des ETH-Bereichs abdecken respektive rele- vant sind, erhält 0% der Punkte.
Die Anbieter, deren einge- reichte(n) Medienbeobach- tungsliste(n) quantitativ eine Anzahl der Medien beinhaltet, die in der Beur- teilung der Fachpersonen 1'000

B-1606/2020 Seite 33 die spezifischen Bedürfnis- sen des ETH-Rats sowie der sechs Institutionen des ETH-Bereichs abdecken respektive relevant sind und quantitativ in der An- zahl zwischen der quantita- tiv grössten Medienbe- obachtungsliste gemäss Punkt 1) und besten und der quantitativ kleinsten Medienbeobachtungsliste gemäss Punkt 2 erhalten gemäss linearer Interpola- tion zwischen 100% und 0% eine[n] Anteil der Punkte. ZK1.2.3 Social-Media-Be- obachtungsportfo- lio Das angebotene Mediamonitoring kann bezogen auf TS22 in Anhang A3 zusätzliche Social- Media-Kanäle in der Ausprägung Blogs, Wikis, Social Net- works, Foren & User- groups, Location Ba- sed Services und Content Sharing Plattformen abde- cken. Der Anbieter dokumentiert, welche zusätzlichen Social-Media-Kanäle im Portfolio stehen und dokumentiert zu jedem Kanal dessen inhaltliche Rele- vanz zu den Bedürfnissen des Auf- traggebers. [...] 250 ZK1.2.4 Beobachtungsport- folio internationale Medien Das angebotene Me- diamonitoring kann bezogen auf TS23 in Anhang A3 zusätzli- che internationale Medien abdecken. Der Anbieter dokumentiert, welche zusätzlichen internationalen Medien im Portfolio stehen und dokumentiert zu jedem Medium dessen inhaltliche Relevanz zu den Bedürfnissen des Auftraggebers. [...] 250

B-1606/2020 Seite 34 7.2.6 Anhang A7 des Pflichtenhefts listet folgende Nachrichtenagenturen auf: Nachrichtenagenturen (Int.) Lieferzeit bis spätestens Land 06.45 Titel Keystone sda CH X Keystone ATS (F) CH X Keystone ATS (IT) CH X Deutsche Presse-Agentur DPA D X Agence France-Presse AFP F X Agenzia Nazionale Stampa Asso- ciata ANSA IT X Reuters UK X

B-1606/2020 Seite 35 Anhang A7 des Pflichtenhefts listet folgende internationale Medien sowie Social-Media-Kanäle auf: Internationale Presse Social Media Lieferzeit Land Lieferzeit real time Titel Titel Der Standard AT Twitter Der Spiegel DE Facebook Die Welt DE YouTube Die Zeit DE Instagram Frankfurter Allgemeine Zeitung DE Google+ Handelsblatt DE LinkedIN Süddeutsche Zeitung DE Tumblr El Pais ES Blogs Le Figaro FR Pinterest Le Monde FR Wordstream Les Échos FR Financial Times Europe GB The Economist GB Corriere della Serra IT Il Sore 24 Ore IT La Stampa IT

B-1606/2020 Seite 36 Liechtensteiner Volksblatt LI New York Times International Edition USA The Wall Street Journal Europe / U.S. Edition USA

7.2.7 Bereits in Ziffer 2.3 des Pflichtenhefts wird darauf hingewiesen, dass die Details zum Suchmuster des ETH-Bereichs im Anhang A9 aufgelistet sind, womit wohl Anhang A8 und A9 gemeint sind. In Anhang A8 "Suchkri- terien und -muster" des Pflichtenhefts werden bestimmte Suchmuster des ETH-Bereichs vorgegeben. Als gemeinsames Suchmuster des ETH-Be- reichs gilt zum Beispiel "Bezeichnungen der Institutionen des ETH-Be- reichs, des ETH-Rats, der Kompetenzzentren des ETH-Bereichs sowie na- tionaler Kooperationsprojekte in D/F/I/E". Ebenso werden spezifische Suchmuster und -kriterien des ETH-Bereichs angegeben, wie zum Beispiel der "ETH-Rat [...] 5. Schweizer Innovationspark [...]". Anhang A9 "Filterkri- terien Mediamonitoring-Portal" listet die Filterkriterien für das Media-Moni- toring bzw. das entsprechende Portal auf. Als Filterkriterium für die einfa- che Suche soll beispielsweise das "Publikationsdatum" dienen. 7.3 7.3.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, der Umstand, dass weder die Aus- schreibung noch die Ausschreibungsunterlagen eine Medienliste enthal- ten, wirke sich im Sinne eines Wettbewerbsvorteils für die Zuschlagsemp- fängerin aus, welche auch die bisherige Anbieterin sei und deshalb die Be- dürfnisse der Auftraggeberin genau kenne (Beschwerde, Rz. 45 ff.). Im Rahmen der Fragerunde sei ihr die Herausgabe eines Mediensamples ver- weigert worden, obwohl die Vergabestelle beispielsweise unter ZK 1.2.2 und ZK 1.2.3 eine auf die Bedürfnisse des ETH-Rats und der sechs ETH- Institutionen des ETH-Bereichs zugeschnittene Medienliste verlange, wo- bei diese Bedürfnisse nirgends beschrieben seien (Beschwerde, Rz. 47 ff.). Es sei ihr nur die Hoffnung geblieben, zufällig die Titel zu treffen, die den spezifischen Bedürfnissen der Vergabestelle entsprechen (Be- schwerde, Rz. 44, Rz. 53). Diese Bedürfnisse seien aber "nicht weiter aus- geführt" worden (Beschwerde, Rz. 75 mit Hinweis auf die Ausführungen im Angebot der Beschwerdeführerin vom 6. Januar 2020). Für die Erstellung

B-1606/2020 Seite 37 der Medienportfolios habe demnach das Wissen über die für den Auftrag- geber und seine Standorte relevanten regionalen und lokalen Medien, die für ihn relevanten Blogs und seine wissenschaftlichen, wirtschaftlichen und politischen und relevanten wissenschaftsnahen Industrie-Branchen und Berufsfelder als entscheidender und grosser Vorteil gegolten. Über das entsprechende Wissen verfüge der bestehende Anbieter dank seiner lang- jährigen Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber. Eine faire Ausschreibung sei erst gegeben, wenn die Vergabestelle darlegen würde, welche Medien sie überwacht haben wolle (Beschwerde, Rz. 45). 7.3.2 Die Vergabestelle entgegnet, der Fokus des ausgeschriebenen Auf- trags zur Medienbeobachtung liege auf den lektorierten schweizerischen nationalen und regionalen Print-, Online- und RTV-Medien (Radio und Te- levision), auf ausgewählten internationalen Tages- und Fachmedien (Print und Online) sowie auf den wichtigsten Social-Media-Kanälen. In Ziff. 2.2 des Pflichtenhefts seien die Nutzer des Mediamonitoring-Portals (ETH-Rat, ETH Zürich, EPFL, PSI, WSL, Empa und Eawag) aufgeführt. In Ziff. 2.3 des Pflichtenhefts seien die gewünschten Arten von Medien und deren Ausrichtung (Fokus) beschrieben. Die Tabelle in Ziff. 2.3 des Pflichtenhefts werde ergänzt und präzisiert durch die dazugehörigen Anhänge A3, A4, A7, A8 und A9. Dem Pflichtenheft sei in Anhang A7 eine Liste von Social-Me- dia-Kanälen und der internationalen Medien angefügt worden. Diese seien als Mindestvorgabe abzudecken gewesen. Der Anhang A8 des Pflichten- hefts beschreibe die Suchkriterien und Muster. Diese Listen würden auf- zeigen, über welche Berichte die Nutzer informiert werden möchten. Dar- aus ergebe sich eindeutig, dass es bei der Medienbeobachtung hauptsäch- lich um die Berichterstattung über die eigene Institution bzw. Anstalt gehe. Zusätzlich seien Berichte über bestimmte, ausdrücklich in den Suchkrite- rien aufgeführte Themen und Personen und Organisationen zu liefern (Ver- nehmlassung in der Hauptsache, Rz. 17 ff.; Vernehmlassung zur aufschie- benden Wirkung, Rz. 31 ff.). 7.3.2.1 Ein Mediensample der Schweizer Print-, RTV- und Online-Medien sei in den Ausschreibungsunterlagen dagegen an keiner Stelle erwähnt und auch bewusst nicht in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen worden. Die Anbieter und deren Angebote würden sich massgebend über die von ihnen für einen Kunden zusammengetragenen Medienbeobach- tungslisten differenzieren. Die Anbieter würden sich darin unterscheiden, welche Medien sie beobachten, wie sie recherchieren und wie sie die Tref- fer bereitstellen. Die Vergabestelle, die selbst über keine besonderen Kenntnisse über die verfügbaren zusätzlichen Medien wie die speziellen

B-1606/2020 Seite 38 Magazine verfüge, erwarte, dass eine spezialisierte Medienbeobachtungs- agentur vielfältige Zugänge habe. Für die Vergabestelle sei es kaum mög- lich, eine geeignete Medienbeobachtungsliste zusammenzustellen, da ihr die nötigen Marktkenntnisse fehlen (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 31 ff.; Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 24 ff.). Die Vorgabe einer Medienbeobachtungsliste würde den Auftrag auch unnötig beschränken. Dadurch wären signifikante qualitative Kriterien der Ange- bote der Bewertung entzogen und dem Preis der Angebote würde eine nicht angemessene Gewichtung gegeben (Vernehmlassung zur aufschie- benden Wirkung, Rz. 38 ff.; Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 29). Es wäre auch nicht erforderlich oder zielführend, den Anbietern das nicht mehr aktuelle Mediensample des bisherigen Auftrags herauszugeben, denn wegen des steten Wandels der schweizerischen Medienlandschaft könne nicht einfach der bisherige Auftrag mit dem gleichen Mediensample erneuert werden. Vielmehr sei eine Anpassung an die veränderten Verhält- nisse beabsichtigt (Duplik in der Hauptsache, Rz. 33). Es sei aber selbst- verständlich möglich, dass die Vergabestelle gewisse oder alle zu be- obachtenden Medien vorgebe. Sie habe dies in Bezug auf Social Media Kanäle und internationale Medien im Sinne von Mindestvorgaben ge- macht. Eine solche Vorgabe sei aber nicht zwingend. Interessant sei ferner, was gemäss der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin für die Zu- sammenstellung einer Medienbeobachtungsliste erforderlich sei. So müsse der Kunde gemäss Angaben auf ihrer Webpage lediglich die Aus- wahlkriterien für die Inhalte, die Lieferzeiten und -formate festlegen (Ver- nehmlassung in der Hauptsache, Rz. 31 ff.; Duplik in der Hauptsache, Rz. 29 f.). Dass es für beide offerierenden Anbieter aus der Ausschreibung und ohne Vorgabe eines Mediensamples erkennbar gewesen sei, welche Medien für die Bedürfnisse der Vergabestelle relevant sind, könne ausser- dem belegt werden, weil sämtliche offerierten Medien als relevant hätten eingestuft werden können (Duplik in der Hauptsache, Rz. 26). 7.4 7.4.1 In der Hauptsache ist demnach darüber zu befinden, ob eine bran- chenkundige Anbieterin gestützt auf die Ausschreibung und das Pflichten- heft bzw. ohne Beizug des von der bisherigen Anbieterin offerierten Medi- ensamples ein konkurrenzfähiges Angebot einreichen kann. Zur Beantwor- tung dieser Frage ist auf einschlägiges Fachwissen zurückzugreifen, wes- halb der Instruktionsrichter mit Zwischenverfügung vom 18. Februar 2021 entschied, im vorliegenden Verfahren ein Gutachten einzuholen.

B-1606/2020 Seite 39 7.4.2 Als Beweismittel nach Art. 12 Bst. e VwVG gelten unter anderem Gut- achten von Sachverständigen (vgl. dazu Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 57 ff. des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]). Mit solchen Expertisen wird gestützt auf besondere Sach- kenntnis Bericht über die Sachverhaltsprüfung und -würdigung erstattet (BGE 132 II 257 E. 4.4.1; Urteil des BVGer B-743/2007 vom 16. Dezember 2011 E. 2.6 "trattamento acque Monte Ceneri"). Dem Sachverständigen sind bloss Sach- und keine Rechtsfragen zu unterbreiten; die Beantwor- tung Letzterer obliegt zwingend dem Gericht (BGE 130 I 337 E. 5.4.1). Des Weiteren darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Gut- achten abweichen und muss Abweichungen begründen (Zwischenent- scheid des BVGer B-7216/2014 vom 30. September 2015 E. 5.4 "Caser- mettatunnel"). Ein Abweichen ist zulässig, wenn die Glaubwürdigkeit des Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert ist. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens und wird dennoch keine ergänzende Ab- klärung angeordnet, kann sich dies als rechtswidrig erweisen (vgl. BGE 130 I 337 E. 5.4.2). Im Rahmen eines Gutachtens von Sachver- ständigen bestehen verschiedene Parteirechte: Den Parteien ist Gelegen- heit zu geben, Einwendungen gegen die Person des Sachverständigen vorzubringen sowie sich zu den Fragen an diesen zu äussern und Abän- derungs- und Ergänzungsanträge zu stellen (vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 58 Abs. 2 bzw. 57 Abs. 2 BZP). Nach Erstattung des Gutachtens ist ihnen Gelegenheit zu geben, Erläuterung und Ergänzung oder eine neue Begutachtung zu beantragen (vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 60 Abs. 1 BZP; vgl. dazu das Urteil des BVGer A-7097/2013 vom 25. Juni 2015 E. 8.3.1; Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 5.4 "Casermettatunnel"; siehe zum Ganzen Urteil des BVGer B-7216/2014 vom 18. März 2020 E. 4.1 "Casermettatunnel"). 7.4.3 7.4.3.1 Im vorliegenden Fall hat der Gutachter mit seinem Gutachten vom 2. April 2021 zwei Gutachterfragen beantwortet. Die Gutachterfrage 1 lau- tet (vgl. die Zwischenverfügung vom 18. Februar 2021): "1. Sind aus fachtechnischer Sicht Aussagen möglich, ob die den Anbie- tenden in den Ausschreibungsunterlagen (inkl. Antworten im Rahmen der Fragerunde) zur Verfügung gestellten Unterlagen hinreichend aussage- kräftig sind, um es einem branchenkundigen Anbietenden zu erlauben, unter Berücksichtigung der auftraggeberseitig formulierten Bedürfnisse der verschiedenen Bedarfsträger des ETH-Bereichs ein diesen gerecht werdendes Angebot einzureichen?"

B-1606/2020 Seite 40 Zur Gutachterfrage 1 legt der Gutachter insbesondere dar, der ETH-Be- reich habe mit seinem Pflichtenheft auf den ersten Blick erkennbare An- strengungen unternommen, um den Auftrag möglichst konkret zu umreis- sen und damit einen fairen Wettbewerb um die Auftragsvergabe zu organi- sieren. Im Pflichtenheft falle auf, wie ambitioniert die "strategischen Ziele" seien, aber auch, dass diese für einen Dienstleister, der "massgeschnei- dert" einen Vorschlag für die Medienbeobachtung "zur gesamten für den ETH-Bereich relevanten Berichterstattung" erarbeiten soll, weiter aufge- dröselt werden sollten. Was sich konkret an Erwartungen hinter der ge- wünschten "Optimierung der wirkungs- und reputationsorientierten Unter- stützung der Führungsträger im globalisierten und mediatisierten Wettbe- werb der Hochschulen und Forschungsinstitutionen" verberge, erschliesse sich im Folgenden nur bedingt. Es sei davon auszugehen, dass im sehr heterogenen und ausdifferenzierten ETH-Bereich die Führungsträger und die einzelnen Forschungsbereiche und Institute sehr unterschiedliche Er- wartungen an eine Medienbeobachtung haben würden. Ohne das konkrete Mediensample vorzugeben, sei im Pflichtenheft immerhin klar umrissen, welche fünf "Medientypen" in die Beobachtung einzubeziehen seien. Ihm sei nichts Wesentliches eingefallen, was die Auftraggeberin konkret hätte besser machen können. Die grosse Spannweite der Erwartungen der Füh- rungsträger und der einzelnen Institute sei gewiss präzisierbar. Die aus- schreibende Instanz kenne aber ihre Abnehmer und Nutzer nur partiell. Kommunikationsbeauftragte dürften das Mediamonitoring kontinuierlich nutzen. Ein Teil der Medienbeobachtung dürfte allerdings bei anderen Ab- nehmern und Nutzern im Alltag versanden. Das bedeute, dass Anbieter den naturwissenschaftlich-technischen Universitäts- und Forschungsbe- trieb auch selbst kennen sollten und sich aufgrund des Pflichtenhefts in die spezifischen Herausforderungen hineindenken müssen. Dies sei nach dem Eindruck des Gutachters beiden Anbietern gelungen, aber für die Be- schwerdeführerin sicher schwieriger gewesen als für die Zuschlagsemp- fängerin als bisherige Auftragnehmerin. Je detaillierter ein Pflichtenheft Er- wartungen aufliste, desto abschreckender werde die Vergabe auch für die Bewerber, sich auf all diese Details schon im Vorfeld der Auftragsvergabe einzulassen (Gutachten, S. 3 f.). 7.4.3.2 Im Rahmen der Beantwortung der Gutachterfrage 1 setzt sich der Gutachter auch mit der Aussage der Vergabestelle auseinander, wonach die Medienlandschaft in der Schweiz "überschaubar" sei. Er sei zunächst versucht, diese Aussage zu bestätigen. Bei genauerem Hinsehen sei die Ausgangslage aber eben doch komplizierter als in den meisten anderen Ländern. Schon die Kategorisierung "nationaler Leitmedien" möge zwar

B-1606/2020 Seite 41 üblich sein, sei aber im Grunde angesichts der Sprachenvielfalt falsch. An- dererseits handle es sich angesichts des hohen Grades an Medienkon- zentration auch um eine Scheinvielfalt, die geprägt sei durch redaktionelle Kooperationen oder von gemeinsamen Redaktionen, die für mehrere Titel zuständig seien. Durch das sich ständig verändernde Angebot an Online- Medien, Blogs und Offerten in sozialen Medien werde die Angebots-Ent- wicklung ohne kontinuierliche, professionelle Beobachtung vollends un- überschaubar. Die Tatsache, dass zwei Anbieter quantitativ so weit ausei- nanderliegende Mediensamples eingereicht hätten, lege zumindest nahe, dass eine präzisere Eingrenzung des Mediensamples sinnvoll gewesen wäre. Dass die Medienbeobachtung schweizweit lokal und regional flä- chendeckend erfolgen solle, habe ihn im Übrigen angesichts der internati- onalen Ausrichtung der ETH überrascht. Es sei (meint: in Bezug auf die Bewertung der Offerten) zu fragen, ob eine rein quantitative Bewertung der zu analysierenden Titel wirklich zweckdienlich ist, um bestmöglich, also ef- fizient und effektiv, den Bedarf des ETH-Bereichs an Medienbeobachtung zu befriedigen. Denkbar wäre hier durchaus eine Auswahl, die sich auf wirklich wichtige Titel fokussiert. Ob es im Ermessensspielraum des Auf- traggebers oder doch eher richterlicher Überprüfung unterliegt, dies zu ent- scheiden, sei allerdings nicht von ihm zu bewerten (Gutachten, S. 5). Soweit es um das Beobachten von generalistischen Medien gehe – also Print-, Rundfunk-, Online-Medien in der Schweiz, welche breite Bevölke- rungsschichten adressieren – sei trotz der Relativierung der Beurteilung der schweizerischen Medienlandschaft als "überschaubar" davon auszu- gehen, dass es zum "Know-how" der Anbieter von Dienstleistungen zur Medienbeobachtung gehöre, entsprechende Listen anbieten zu können. Sobald es um Fachkommunikation, also Branchenzeitschriften, themen- spezifische Fachdienste und Newsletter gehe, werde ein auf Medienbe- obachtung spezialisierter Dienstleister ohnehin nur in enger Zusammenar- beit mit der ausschreibenden Institution und den zu berücksichtigenden Forschungsinstitutionen ein zweckdienliches Mediensample erstellen kön- nen. Andererseits befinde sich im Online-Bereich Vieles im Fluss, sodass das bisherige Sample nur begrenzt hilfreich sein dürfte. Eine Konfliktlösung für die Zukunft sehe er in einem zweistufigen Auftragsvergabe-Verfahren. Vor Ablauf des laufenden Vertrags wäre in enger Zusammenarbeit mit po- tentiellen zukünftigen Auftragnehmern vorab das neue Beobachtungs- Sample in einem eigenen Ausschreibungsverfahren zu entwickeln, das eine angemessene Vergütung vorsieht. Das Sample würde dann als Teil der neuen Ausschreibungsunterlagen mit publiziert (Gutachten, S. 5 f.).

B-1606/2020 Seite 42 7.4.4 7.4.4.1 Die Beschwerdeführerin führt zum Gutachten aus, dieses deute an, dass auch eine kleinere repräsentative Auswahl den Zweck der Medienbe- obachtung hätte erfüllen können und dass bei einem solch reduzierten Leistungsspektrum zu erwarten gewesen wäre, dass sich eine grössere Anzahl von Anbietern an der Ausschreibung beteiligt hätte. Das vorlie- gende Vergabeverfahren sei von vornherein nicht darauf ausgerichtet ge- wesen, eine Vielzahl von Anbietern mit standardisierten Branchenproduk- ten zur Abgabe einer Offerte zu bewegen, sondern ein massgeschneider- tes Leistungsspektrum durch die Anbietenden ausarbeiten zu lassen (ab- schliessende Stellungnahme der Beschwerdeführerin, Rz. 17). 7.4.4.2 Der Gutachter habe aufgezeigt, dass es für die Beschwerdeführerin verglichen mit dem bisherigen Anbieter sicherlich schwieriger gewesen sei, sich in die Medienbeobachtung hineinzudenken. Darüber hinaus be- schreibe das Gutachten die Aufgabe eines neuen Anbieters als "Heraus- forderung, sich in solch eine hochkomplexe Aufgabenstellung" hineinzu- denken und die letztlich doch sehr differenzierten und unterschiedlichen Bedürfnisse der beteiligten Akteure und Institutionen so realistisch einzu- schätzen, dass er ein konkurrenzfähiges Angebot erstellen und den bishe- rigen "Platzhirsch" verdrängen könne. Ergänzend werde festgehalten, dass es "eingefahrene Routinen" gebe, welche "es dem bisherigen Ver- tragspartner erleichtern, sich mit Erfolgsaussicht zu bewerben" (vgl. Gut- achten, S. 4). Im Lichte dieser Ausgangslage sei mit Gutachten vom 2. Ap- ril 2021 untersucht worden, ob die Ausschreibungsunterlagen genügend Aussagekraft aufweisen, um die Gleichbehandlung der Anbietenden im vorliegenden Vergabeverfahren zu gewährleisten. In Bezug auf die Auswir- kungen des fehlenden Mediensamples auf die Erfolgsaussichten bei der vorliegenden Ausschreibung sei das Gutachten zu einem differenzierten Schluss gelangt, wonach bei der Fachkommunikation ein auf Medienbe- obachtung spezialisierter Anbieter ein zweckdienliches Mediensample nur in enger Zusammenarbeit mit der ausschreibenden Institution und den zu berücksichtigenden Forschungsinstituten erstellen könne (abschliessende Stellungnahme der Beschwerdeführerin, Rz. 19 ff.). 7.4.4.3 Als Zwischenfazit könne festgehalten werden, dass die Beschwer- deführerin in Bezug auf die Hauptzielsetzung des Mediamonitorings, um- fassend zumindest die Quellentypen Nr. 3 "Liste der für den ETH-Bereich relevanten Branchen-, Verbands- und Organisationsmedien", Nr. 4 "Liste

B-1606/2020 Seite 43 mit ausländischen Leitmedien" sowie Nr. 5 "Liste mit ausgewählten unab- hängigen wissenschaftlichen und populärwissenschaftlichen Medien" (Ziff. 2.3 des Pflichtenhefts) abzubilden, in Unkenntnis des Mediensamples von vornherein nicht in die Lage versetzt worden sei, ein wettbewerbsfähi- ges Angebot einzureichen. Insofern wäre es durch enge Zusammenarbeit mit der ausschreibenden Institution und den zu berücksichtigenden For- schungsinstituten möglich gewesen, den Startnachteil eines auf Medien- beobachtung spezialisierten Unternehmens wieder auszugleichen. Auch beim Quellentyp Nr. 1 "Sample Print, RTV Schweiz" sei von einer Benach- teiligung zu Lasten der neuen Anbieter von professioneller Medienbe- obachtung auszugehen, denn das Gutachten verneine klar die Aussage, wonach die Medienlandschaft in der Schweiz überschaubar sei und be- zeichne die Kategorisierung nationaler Leitmedien als falsch (abschlies- sende Stellungnahme der Beschwerdeführerin, Rz. 22 ff.). An verschiedenen Stellen habe der Gutachter Bezüge zu den eingereich- ten Angeboten der Parteien hergestellt. Diese würden aufzeigen, dass es der Beschwerdeführerin gelungen sei, das Maximum aus der ex ante zur Verfügung stehenden Information herauszuholen. Zum Beispiel lege er dar, die gelistete Vielfalt der Angebote sei – nicht zuletzt dank der kulturellen und sprachregionalen Eigenheiten – erstaunlich gross (abschliessende Stellungnahme der Beschwerdeführerin, Rz. 25 ff.). Zusammenfassend bestätige der Gutachter die Rügen der Beschwerdeführerin, indem er fest- halte, dass aus der ex ante-Perspektive betrachtet ein branchenkundiger Anbieter aufgrund der in der Ausschreibung bekannt gegebenen Informa- tionen nicht in der Lage gewesen sei, ein konkurrenzfähiges Angebot ein- zureichen (abschliessende Stellungnahme der Beschwerdeführe- rin, Rz. 28). 7.4.5 7.4.5.1 Die Vergabestelle führt zum Gutachten aus, der Gutachter habe den Eindruck, es sei beiden Anbieterinnen gelungen, sich anhand des Pflichtenheftes in die spezifischen Herausforderungen der Medienbe- obachtung im naturwissenschaftlich-technischen Universitäts- und For- schungsbetrieb hineinzudenken. Konkret sei dem Gutachter nichts We- sentliches eingefallen, was die Vergabestelle hätte besser machen kön- nen, um den Bewerbern ihren Medienbeobachtungsbedarf näher zu brin- gen. Die Ausschreibungsunterlagen seien detailliert und präzise (ab- schliessende Stellungnahme der Vergabestelle, Rz. 6). In der Tat sei letzt- lich ein Punkt strittig, nämlich ob das bisherige Sample der Vergabestelle

B-1606/2020 Seite 44 bekannt gegeben werden müsse. Nach der Aussage des Gutachters ge- höre es zum Know-how der Anbieter, generalistisch ausgerichtete Medien- listen anbieten zu können (abschliessende Stellungnahme der Vergabe- stelle, Rz. 7). Weiter habe der Gutachter zwar bemerkt, dass die Medien- samples der beiden Anbieterinnen bei Aufgliederung in Print-, RTV- und Onlinemedien irritierend weit auseinanderliegen würden und schlussfol- gere, eine präzisere Eingrenzung würde naheliegen. Doch zeige der Gut- achter sogleich auf, dass auf Nachfrage in der Fragerunde eine präzisere Eingrenzung erfolgt ist, indem angegeben wurde, dass im Jahr 2018 ca. 80 Prozent der beobachteten Medien Printtitel und 20 Prozent Onlinemedien gewesen seien. Dennoch umfasse das Angebot der Beschwerdeführerin gerade einmal 421 Printtitel, was gut 18 Prozent der Medien entspreche (abschliessende Stellungnahme der Vergabestelle, Rz. 8). Der Gutachter halte auch fest, dass die Angebotsentwicklung aufgrund des sich ständig verändernden Angebots an Online-Medien, Blogs und Offerten in sozialen Netzwerken ohne kontinuierliche, professionelle Beobachtung vollends un- überschaubar werde. Er teile die Ansicht der Vergabestelle, dass das bis- herige Mediensample der vor fünf Jahren erfolgten Ausschreibung nicht geeignet wäre für die Neuausschreibung und die branchenunkundige Vergabestelle auch nicht in der Lage wäre, ein Mediensample vorzugeben (abschliessende Stellungnahme der Vergabestelle, Rz. 9). 7.4.5.2 Zur vom Gutachter erwähnten Fachkommunikation, deren Auswahl nur in enger Zusammenarbeit mit der ausschreibenden Institution und den zu berücksichtigenden Forschungsinstitutionen erstellt werden könne, sei festzuhalten, dass gemäss Pflichtenheft, S. 8, beim Mediensample als Nr. 5 nur eine Liste mit ausgewählten, unabhängigen, wissenschaftlichen und populärwissenschaftlichen Fachmedien verlangt war, wobei der Fokus auf wissenschaftliche Fachzeitschriften mit breiter Publikumswirkung und redaktionell unabhängigen Fachzeitschriften aus wissenschaftsnahen In- dustrie-Branchen und Berufsfeldern zu legen war. Es sei also nicht um spe- zifische Fachmedien für einzelne Institutionen gegangen (abschliessende Stellungnahme der Vergabestelle, Rz. 10). 7.4.5.3 Der Gutachter halte schliesslich in Übereinstimmung mit den Aus- führungen der Vergabestelle fest, "die Erwartungen an die Bewerber seien präzise spezifiziert, und fraglos sollte ein Auftraggeber die Möglichkeit ha- ben, als Teil einer Ausschreibung auch das Medienportfolio nicht nur neu zu bestimmen, sondern sich dabei von den Auftragnehmern beraten zu las- sen". Der Gutachter bestätige damit, dass das Mediensample ein elemen- tarer Bestandteil der Angebote für die Medienbeobachtung sei und nicht

B-1606/2020 Seite 45 von der Vergabestelle vorgegeben werden müsse oder könne. Der Gut- achter lege dar, dass die Ausschreibungsunterlagen, insbesondere die Umschreibung der Bedürfnisse der Vergabestelle im Pflichtenheft, einem professionellen Anbieter erlauben, eine diesen Bedürfnissen entspre- chende Medienbeobachtungsliste zu offerieren, wobei er ergänzend fest- halte, es gehöre zum Know-how der Anbieter von Dienstleistungen zur Me- dienbeobachtung, entsprechende Listen zu offerieren (Rz. 12 f.). 7.5 7.5.1.1 Der öffentlichen Vergabebehörde steht es zu, frei darüber zu be- stimmen, was sie benötigt (BGE 137 II 313 E. 3.3.1 "Microsoft"; Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018 E. 3.2 "Reinigungsprodukte für Schienenfahrzeuge"; Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 "Rohre für Kühlwasser"). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen eingreift. Dies gilt namentlich für die Festlegung der technischen Spezifikationen (Zwischenverfügung des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 f. mit Hinweisen "Rohre für Kühlwasser") und entspricht dem spezialgesetzlichen Ausschluss der Er- messenskontrolle gemäss Art. 31 aBöB (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Die Lehre spricht insoweit von trotz Vergaberecht "gesicherten Handlungsspielräumen" (BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.3 "Mobile Warnanlagen"; Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.3 "HP-Monitore" mit Hinweis auf HUBERT STÖCKLI, Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des BGer 2P.282/1999 vom 2. März 2000, in: Baurecht 2001, S. 65). 7.5.1.2 Die Vergabestelle umschreibt die Anforderungen an die geforderte Leistung, insbesondere deren technische Spezifikationen, in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit und teilt in jedem Fall mit, welche Anforderun- gen zwingend zu erfüllen sind (Art. 16a Abs. 1 und 3 aVöB; BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.2 "Mobile Warnanlagen"). Die Ausschreibungsunterlagen müs- sen alle Informationen enthalten, welche die Anbieter benötigen, um kor- rekte Angebote einreichen zu können. Sie müssen widerspruchsfrei und unmissverständlich formuliert sein. Von erheblicher Bedeutung ist die ein- deutige, vollständig und ausreichend detaillierte Leistungsbeschreibung (Produktanforderung). Der Leistungsbeschrieb (Beschreibung des Be- schaffungsgegenstandes) enthält alle notwendigen Anforderungen an den

B-1606/2020 Seite 46 Leistungsgegenstand und bildet zusammen mit den technischen Spezifi- kationen (Formulierung der Detailanforderungen) das Kernstück der Aus- schreibung. Die technischen Spezifikationen (vgl. Art. VI GPA) definieren die Anforderungen an ein Material, ein Erzeugnis oder eine Lieferung (HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Kommentar, 2011, Art. 12 aBöB N. 1 f., Art. 18 aBöB N. 13 f.). Dabei gibt es keinen Rechtsanspruch auf optimale Ausschreibungsunterlagen; indes- sen ist in der Unterschreitung des diesbezüglichen Mindeststandards eine Rechtsverletzung zu sehen (Urteil des BVGer B-879/2020 vom 8. März 2021 E. 9.6 "Produkte zur Aussenreinigung II"). 7.5.1.3 Die nachgefragte Leistung darf in einer Weise ausgeschrieben wer- den, die funktionale Elemente enthält. Bei einer funktionalen Ausschrei- bung wird das Beschaffungsziel beschrieben, ohne dass der Gegenstand und Umfang der Leistung abschliessend und genau umschrieben würden. Die technische Lösung muss vom Anbieter selbst erarbeitet werden. Je komplexer der Auftragsgegenstand ist, desto eher stellt sich die Frage, ob die Ausschreibung funktional ausgestaltet werden könnte (GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 420 f.). Eine solche Ausgestaltung ist sinn- voll, wenn auf Anbieterseite Kreativität und Innovation gefragt ist (Urteil des BVGer B-743/2007 vom 16. Dezember 2011 E. 2.2.3.1 mit Hinweisen "trattamento acque Monte Ceneri"; MARCO FETZ, Die funktionale Aus- schreibung, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2010, S. 101 ff., insb. Rz. 17 ff.). Indessen ist das blosse Fehlen des verwaltungs- internen Know-hows für die Umschreibung des Beschaffungsgegenstands oder das Vermeiden von Aufwand kein Grund für die Durchführung einer funktionalen Ausschreibung (vgl. zum Ganzen GALLI/MOSER/LANG/STEI- NER, a.a.O., Rz. 420, sowie FETZ/STEINER, a.a.O., Rz. 110). 7.5.2 7.5.2.1 Zunächst ist auf die Zulässigkeit der funktionalen Ausgestaltung der Ausschreibung vom 22. November 2021 einzugehen (E. 7.5.2). Im Rah- men der nächsten Erwägung wird geprüft, ob die Anforderungen an die Beschreibung der Bedürfnisse durch die Ausschreibung und insbesondere die Ausschreibungsunterlagen erfüllt werden (vgl. E. 7.5.3 hiernach). 7.5.2.2 Die vorliegende Ausschreibung enthält funktionale Elemente. So werden im Pflichtenheft die Hauptzielsetzungen bzw. strategischen Ziele, die mit dem nachgefragten Mediamonitoring und Mediamonitoring-Portal erreicht werden sollen, wie folgt wiedergegeben (S. 7, Ziff. 2.3):

B-1606/2020 Seite 47 "[I]n der Optimierung der wirkungs- und reputationsorientierten Unterstützung der Führungsträger im globalisierten und medialisierten Wettbewerb der Hoch- schulen und Forschungsinstitutionen; der Schaffung von Kosten-, Skalen- und Synergievorteilen durch den Bezug von Medienbeobachtungsdienstleistungen aus einer Hand sowie durch die Vereinfachungen der Gebührenstrukturen und der Zusammenarbeit bei ge- meinsamen Themen für die Medien- und Öffentlichkeitsarbeit; einer Ausdehnung der Mediamonitorings auf die Onlineberichterstattung und auf Social Media sowie weiterhin Früh- und Sonntagslieferdiensten für die Clippings; den Zugang zu einer Mediendatenbank und zu einfachen Auswertungstools; der Verknüpfung der Kommunikationsstellen des ETH-Bereichs." Der Fokus der zu beschaffenden Medienbeobachtung soll prioritär auf lek- torierten schweizerischen nationalen und regionalen Print-, Online- und RTV-Medien (Radio, Television), auf ausgewählten internationalen Tages- und Fachmedien (Print und Online) sowie auf den wichtigsten Social Media Kanälen liegen (Ausschreibung, Ziff. 2.6). Demgegenüber werden in der Ausschreibung und den Ausschreibungsun- terlagen keine vollständigen Medienlisten in Bezug auf die Zielerreichung für das Mediamonitoring und den Fokus der Ausschreibung vorgegeben. Eine Medienliste ist demnach von den Anbietenden selbst auszuarbeiten, was dem Grundgedanken einer funktionalen Ausschreibung entspricht. Demnach ist die Ausschreibung zum Projekttitel "Mediamonitoring des ETH-Bereichs" vom 22. November 2019 (Meldungsnummer 1105171) in Bezug auf die Medienbeobachtung zumindest teilweise funktional ausge- staltet. Zu klären bleibt, ob es rechtmässig ist, die Ausschreibung mit funk- tionalen Elementen zu versehen. 7.5.2.3 Um die bestmögliche Medienbeobachtung im Sinne der Zielset- zung des ETH-Rats (Pflichtenheft, S. 7) zu ermitteln, was unbestrittener- massen eine Aufgabe von einer gewissen Komplexität darstellt – der Gut- achter spricht von einer "hochkomplexen Aufgabenstellung" (Gutachten, S. 4) –, und das einschlägige Know-how der Anbietenden fruchtbar zu ma- chen, liegt es jedenfalls im Ermessen der Vergabestelle, die Lösung nicht im Sinne von vollständigen Mediensamples (und damit eines präzisen Leis- tungsverzeichnisses) vorzugeben. Damit ist nicht weiter darauf einzuge- hen, dass die Vergabestelle ausführt, dass es für sie kaum möglich gewe-

B-1606/2020 Seite 48 sen wäre, eine geeignete aktuelle Medienbeobachtungsliste zusammenzu- stellen, da ihr die nötigen Marktkenntnisse fehlen (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 36). Es ist mit Blick darauf, dass der optimale Nutzen aus dem Know-how der Anbietenden gezogen werden soll, recht- lich nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle lediglich Vorgaben in Be- zug auf die abzudeckenden Bedürfnisse macht, sodass die Anbieterin die Lösung für die Zielerreichung mittels der Medienbeobachtung bereitstellen kann. Die mit der Ausschreibung des Dienstleistungsauftrags vom 22. No- vember 2019 nachgefragte Medienbeobachtung darf demnach mit Blick auf das der Vergabestelle zukommende Ermessen rechtskonform in einer Weise ausgeschrieben werden, die funktionale Elemente enthält. Umso weniger hat die Beschwerdeführerin Anspruch darauf, dass sich die Verga- bestelle durch die Verbindlicherklärung des bisher verwendeten Medien- samples im Ergebnis auf ihr bisheriges Nachfrageverhalten festlegen lässt. Soweit die Begehren der Beschwerdeführerin also dahingehend zu verste- hen wären, dass die Vergabestelle für alle Medientypen vollständige Medi- ensamples vorgeben muss (in diesem Sinne wohl Beschwerde, Rz. 53), sind sie angesichts der Zulässigkeit des gewählten funktionalen Ansatzes offensichtlich unbegründet. Indessen rügt die Beschwerdeführerin auch, dass die Ausschreibungsunterlagen zu wenig präzise seien. Namentlich weigere sich die Vergabestelle, die aktuell durch die Zuschlagsempfänge- rin für die Medienbeobachtung verwendeten Mediensamples herauszuge- ben (Beschwerde, Rz. 40 f., Rz. 48, Rz. 50 f.). Damit würde jedenfalls auch nach den so zu verstehenden Anträgen der Beschwerdeführerin aufgrund einer gerichtlichen Rückweisung Raum für die Aktualisierung des Medien- samples durch die Anbieterinnen aufgrund präziserer Beschreibung der auftraggeberseitigen Bedürfnisse bleiben. Nur unter dieser Prämisse macht es auch Sinn, die Quantität und/oder die Qualität derselben anhand von Zuschlagskriterien zu bewerten. 7.5.3 7.5.3.1 Die Vergabestelle hat die Ausschreibung funktional ausgestaltet (vgl. E. 7.5.2 hiervor), womit sie vorwiegend die Ziele vorgibt, die mit dem Auftrag erreicht werden sollen. Auch im Rahmen einer funktionalen Aus- schreibung sind gewisse Mindestangaben unverzichtbar (GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 428; FETZ, a.a.O., Rz. 19). Vor dem Hinter- grund, dass die Beschwerdeführerin beanstandet, ihr sei nur die Hoffnung geblieben, zufälligerweise die Medien zu treffen, die den spezifischen Be- dürfnissen der Vergabestelle entsprechen, weil diese Bedürfnisse nicht ge- nügend klar beschrieben waren (Beschwerde, Rz. 53), ist zu prüfen, ob die

B-1606/2020 Seite 49 Vergabestelle die Bedürfnisse des ETH-Rats und der sechs Institutionen des ETH-Bereichs genügend umschrieben hat. Die technische Spezifika- tion TS 21 fordert, dass das angebotene Mediamonitoring eine auf die spe- zifischen Bedürfnisse des ETH-Rats und der sechs Institutionen des ETH- Bereichs angepasste Medienbeobachtungsliste abdeckt respektive deren Beiträge zur Verfügung stellen kann. Das Zuschlagskriterium ZK 1.2.2 "Me- dienbeobachtungsportfolio" verlangt "eine oder mehrere an die spezifi- schen Bedürfnisse des ETH-Rats sowie der sechs Institutionen des ETH- Bereichs individuell zusammengestellte und umfassende Medienbeobach- tungsliste(n) gemäss dem im Pflichtenheft genannten Mediensample (Ziff. 2.3) sinnvoll unterteilt nach Medien/Titeln". Zudem werden die Anbieter un- ter dem Zuschlagskriterium ZK 1.2.3 "Social-Media-Beobachtungsportfo- lio" aufgefordert, zu jedem Kanal dessen inhaltliche Relevanz zu den Be- dürfnissen des Auftraggebers zu dokumentieren, wobei die Begriffe "Be- dürfnissen des Auftraggebers" unterstrichen sind. Weiter ist gemäss Zu- schlagskriterium ZK 1.2.4 "Beobachtungsportfolio internationale Medien" zu jedem Medium, dessen inhaltliche Relevanz "zu den Bedürfnissen des Auftraggebers" zu dokumentieren, wobei auch hier die Worte "Bedürfnis- sen des Auftraggebers" unterstrichen sind (vgl. E. 7.1.4 hiervor). 7.5.3.2 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Anforderungen und Kriterien sind dabei so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den An- bietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Bei tech- nisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet oder im Zusammenhang mit dem konkre- ten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BVGer B-5017/2019 vom 19. Februar 2020 E. 2.7 "Datennetzwerkkomponenten"). 7.5.3.3 Ausgangspunkt für die Beantwortung der Frage, worin die spezifi- schen Bedürfnisse des ETH-Rats, der ETH Zürich und EPFL sowie der vier Forschungsinstitutionen PSI, WSL, Empa und Eawag, bzw. deren Kommu- nikationsstellen als Besteller und Nutzer (Pflichtenheft, S. 6), liegen, ist die Ziffer 2.3 "Hauptzielsetzung Mediamonitoring und Mediamonitoring-Portal" des Pflichtenhefts. Von Bedeutung sind namentlich folgende der bereits erwähnten (vgl. E. 7.5.2.2 hiervor) strategischen Ziele, die durch die Medi- enbeobachtung erreicht werden sollen (Pflichtenheft, S. 7, Ziff. 2.3): "[I]n der Optimierung der wirkungs- und reputationsorientierten Unterstützung der Führungsträger im globalisierten und medialisierten Wettbewerb der Hoch- schulen und Forschungsinstitutionen;

B-1606/2020 Seite 50 [...] einer Ausdehnung der Mediamonitorings auf die Onlineberichterstattung und auf Social Media sowie weiterhin Früh- und Sonntagslieferdiensten für die Clippings; [...]" Zur Frage, zu welchen Institutionen Informationen gesammelt und verwer- tet werden sollen, kann auf die Hauptzielsetzungen in Ziff. 2.3 des Pflich- tenhefts verwiesen werden, die durch die Zielsetzung für den Sample Print und die RTV-Medien Schweiz (Nr. 1) mit einem Fokus auf "den für ETH- Rat / Institutionen des ETH-Bereichs und ihre Standorte relevanten regio- nalen und lokalen Medien" unterstrichen werden. Die der Zielsetzung der für den ETH-Bereich relevanten Branchen-, Verbands-, und Organisations- medien betont die "Stakeholder des ETH-Bereichs" (Nr. 3) und die ange- hängte Liste mit ausländischen Leitmedien (Nr. 4) wiederholt, dass der Fo- kus auf die "für den ETH-Bereich relevanten Wissenschaftsstandorte" ge- legt werden solle. Es ist demnach davon auszugehen, dass mit der Medi- enbeobachtung Informationen zum ETH-Rat und den Institutionen insbe- sondere auch als Wissenschaftsstandorte sowie über weitere Anspruchs- gruppen im Umfeld dieser Institutionen gesammelt werden sollen. Zugleich werden mit dem Sample die gewünschten Kategorien Print und RTV Schweiz (Nr. 1), Onlinemedien (Nr. 2), für den ETH-Bereich relevante Branchen-, Verbands- und Organisationsmedien (Nr. 3), ausländische Leit- medien (Nr. 4) und wissenschaftliche und populärwissenschaftliche Fach- medien (Nr. 5) vorgegeben. 7.5.3.4 Es genügt dabei für das Mediamonitoring, wenn die Bedürfnisse hinreichend klar beschrieben werden, um ein der Zielsetzung nach Ziff. 2.3 des Pflichtenhefts gerecht werdendes Angebot an zu beobachtenden Me- dien einreichen zu können. Die einen gewissen Detaillierungsgrad errei- chende Beschreibung der Bedürfnisse ist vor allem wichtig, wenn, wie vor- liegend, eine hohe Qualität der Dienstleistung anvisiert wird. So reicht es nicht aus, rudimentäre Informationen zu gewünschten Inhalten und Such- begriffen vorzugeben, weil ein Angebot für Kunden zusammenzustellen ist, die mit dem Monitoring ihre Reputation "im globalisierten und medialisier- ten Wettbewerb der Hochschulen und Forschungsinstitutionen" (Pflichten- heft, Ziff. 2.3) prüfen und verbessern wollen und dafür auf ein differenzier- tes Mediensample setzen. Aufgrund dieser hoch gesteckten Ziele der ETH kann entgegen dem Vorbringen der Vergabestelle auch nicht der Vergleich mit dem Medienbeobachtungsauftrag anderer Anbieter gezogen werden,

B-1606/2020 Seite 51 die von Kunden für den Medienmonitoringauftrag lediglich die Angabe von Suchbegriffen verlangen (vgl. die Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 31 ff.). 7.5.3.5 Zu prüfen bleibt demnach, ob die Bedürfnisse in den Ausschrei- bungsunterlagen nach der Massgabe der Zielsetzung in Ziff. 2.3 des Pflich- tenhefts ausreichend detailliert beschrieben wurden. Der Gutachter bleibt zunächst vorsichtig in Bezug auf Aussagen darüber, ob die Bedürfnisse der Vergabestelle genügend klar dargelegt werden, um der im Pflichtenheft ge- setzten Zielsetzung mit einem Angebot gerecht zu werden. In diesem Sinne legt er dar, dass auf den ersten Blick nicht ersichtlich werde, was die Verga- bestelle hätte besser machen können, um Bewerbern ihren Medienbe- obachtungsbedarf näher zu bringen (Gutachten, S. 3), und dass es beiden Anbietern gelungen sei, sich in die Herausforderung hineinzudenken, die die Medienbeobachtung im Feld des naturwissenschaftlich-technischen Universitäts- und Forschungsbetriebs stellt. Für die Beschwerdeführerin sei dies aber sicherlich schwieriger gewesen (Gutachten, S. 4). Zugleich führt er aber aus, dass die strategischen Ziele weiter differenziert werden sollten für einen Dienstleister, der massgeschneidert einen Vorschlag für die Medienbeobachtung zur gesamten für den ETH-Bereich relevanten Be- richterstattung erarbeiten solle (Gutachten, S. 3). Die Vergabestelle greift dies auf und interpretiert dahingehend, dass die Unterlagen nach Aussa- gen des Gutachters detailliert beschrieben seien und dem Gutachter nichts Wesentliches eingefallen sei, was die Vergabestelle hätte besser machen können (abschliessende Stellungnahme der Vergabestelle, Rz. 6 ff., Rz. 29, Rz. 30). Die Beschwerdeführerin erwidert, sie sei in Unkenntnis des Mediensamples von vorneherein nicht in die Lage versetzt worden, ein wettbewerbsfähiges Angebot einzureichen (abschliessende Stellung- nahme der Beschwerdeführerin, Rz. 22). 7.5.3.6 Im Ergebnis beurteilt die Beschwerdeführerin die Erkenntnisse des Gutachters im Kern richtig, indem sie seine Ausführungen so versteht, dass es aus fachtechnischer Sicht Hinweise dafür gibt, dass sie nicht in die Lage versetzt worden ist, ein konkurrenzfähiges Mediensample einzureichen, weil die massgebenden Bedürfnisse nicht genügend detailliert beschrieben worden sind. In diesem Zusammenhang ist zunächst noch einmal in Erin- nerung zu rufen, dass die Vergabestelle bewusst anspruchsvolle und zu- kunftsorientierte Vorgaben im Sinne einer ganzheitlichen Sicht auf die möglichen Themen der Medienbeobachtung macht (vgl. E. 7.5.3.4 hiervor), weshalb der Gutachter denn auch feststellt, dass der ETH als einer der

B-1606/2020 Seite 52 angesehensten technischen Universitäten der Welt im Konzert der Schwei- zer Universitäten, die ihrerseits professioneller als anderswo Kommunika- tion betreiben, die Führungsrolle zukommen dürfte (Gutachten, S. 2). Aus der Zielsetzung in Ziff. 2.3 des Pflichtenhefts ergeben sich dementspre- chend die strategischen Ziele, die mit der Ausschreibung verfolgt werden. Eine Konkretisierung der Medienbeobachtung im Rahmen der Beschrei- bung der operativen Zielsetzung in Ziff. 2.3 fehlt aber weitgehend. Ausser- dem wird im Pflichtenheft in Ziff. 2.2 zum ETH-Rat und den sechs Instituti- onen des ETH-Bereichs und damit zu den Bedürfnisträgern auf einen In- ternet-Link verwiesen, womit zu den Bedürfnisträgern vorwiegend öffent- lich verfügbare Informationen abgegeben werden. Dabei erfolgt zwar im Rahmen der Zielsetzung eine grobe Eingrenzung, aus der sich aber nur vage ableiten lässt, wessen Informationsbedürfnisse mit der Medienbe- obachtung vor allem befriedigt werden sollen (vgl. E. 7.5.3.3 hiervor). Insbesondere bleibt aber nicht nur aus der fachtechnischen Sicht des Ex- perten, sondern auch aus rechtlicher Sicht mit Blick auf das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot (vgl. E. 7.1 hiervor) sowie die Zielset- zung von Art. 16a aVöB, welche auch im Rahmen einer funktionalen Aus- schreibung relevant bleibt (vgl. E. 7.5.1.2 i.V.m. E. 7.5.3.1 hiervor), thema- tisch zu unklar, worauf die Bedürfnisse der Auftraggeberseite ausgerichtet sind. Zwar ergeben sich aus der Anforderung "wirkungs- und reputations- orientierter Unterstützung" gewisse Anhaltspunkte. Indessen bedürfen diese offensichtlich weiterer Konkretisierung. Gerade unter reputationsori- entierter Unterstützung lässt sich vieles verstehen. Das kann relativ defen- siv das Sammeln von Hinweisen für reputationssensitive Vorgänge bis zu einer offensiveren Strategie, die das Thematisieren organisationeller Resi- lienz generell oder jedenfalls im Hochschulbereich mitumfasst, interpretiert werden. Einer Anbieterin wird insgesamt nicht klar, welche Themen mit der Medienbeobachtung abgedeckt werden sollen, um dem ETH-Rat und den Institutionen des ETH-Bereichs das gewünschte massgeschneiderte An- gebot machen zu können. Anhaltspunkte dazu bieten allenfalls die Such- kriterien und -muster. Der Anhang A8 zum Pflichtenheft informiert die An- bieter über das "gemeinsame Suchmuster" bzw. die Art und Weise, wie nach relevanten Medienausschnitten gesucht werden soll, und über die spezifischen Suchkriterien und Suchmuster. So wird zum Beispiel als spe- zifisches Suchkriterium und -muster "7. Hochschulpolitik (inkl. Forschungs- politik) [...]" zusammen mit zahlreichen Anspruchsgruppen dieser Politik aufgelistet oder aber es wird auf "Forschungsprojekte: Human Brain Pro- ject [...]" eingegangen. Daraus lässt sich herleiten, worin die Informations- bedürfnisse des ETH-Rats und der Institutionen des ETH-Bereichs rein

B-1606/2020 Seite 53 thematisch liegen könnten. Es handelt sich allerdings nur um bruchstück- hafte und indirekte Hinweise, aus denen auf die Bedürfnisse geschlossen werden könnte. Schliesslich werden in Anhang A9 "Filterkriterien Media- monitoring-Portal" aufgelistet, wobei diese Liste über allgemein gehaltene Filter informiert und daher keine Rückschlüsse auf die Bedürfnisse zulässt. Die Bedürfnisse könnten zudem in gewissem Umfang, wenn auch indirekt, aus den Mediensamples hergeleitet werden. Die technischen Spezifikatio- nen TS 22 ("Social-Media-Kanäle") und TS 23 ("internationale Medien") weisen denn auch auf den Anhang A7 (vgl. E. 7.2.3 hiervor). Der Anhang A7 des Pflichtenhefts enthält Listen, namentlich von Nachrichtenagentu- ren, internationaler Presse und Social Media. Anhang A7 des Pflichtenhefts verweist wiederum auf gewisse Mindestvorgaben zu bestimmten Nachrich- tenagenturen (7 Agenturen), zur internationalen Presse (19 Titel) und zu Social Media (10 Titel). Bereits die Menge der in den Unterlagen gelisteten Samplemedien im Vergleich zur Anzahl tatsächlich eingereichter Medien (Angebot der Zuschlagsempfängerin 2'499 Medientitel und Angebot der Beschwerdeführerin 2'310 Medientitel) ergibt, dass es sich bei den ange- hängten Medienlisten höchstens um eine kleine Orientierungshilfe handeln kann. Die Bedürfnisse, welche Medienkategorien bevorzugt werden, ergeben sich zumindest teilweise aus der Ausschreibung. Der Fokus solle demnach prioritär auf lektorierten schweizerischen nationalen und regionalen Print-, Online- und RTV-Medien (Radio, Television), auf ausgewählten internatio- nalen Tages- und Fachmedien (Print und Online) sowie auf den wichtigsten Social Media Kanälen liegen (Ausschreibung, Ziff. 2.6). Daraus ergibt sich jedenfalls, dass Informationen zur Verankerung der Einheiten des ETH-Be- reichs im jeweiligen lokalen Kontext ebenfalls interessieren. Zudem ergibt sich aus der Antwort zur Frage 3 im Fragenkatalog eindeutig, dass die Me- dienbeobachtung im Jahr 2018 80 Prozent Printmedien und 20 Prozent Onlinemedien ausgemacht hat (SIMAP-Fragenkatalog vom 17. Dezember 2019, Projekt-ID 196126, Frage 3), wobei sich daraus keine Regel für die aktuelle Ausschreibung herleiten lässt. Die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Informationen geben gesamthaft einer Anbieterin somit höchstens eine vage Idee davon, welche Medientitel angeboten werden könnten, um den Zuschlag zu erhalten. Sie geben aber jedenfalls keine hinreichend detaillierte Auskunft über die Be- dürfnisse der involvierten Stellen des ETH-Bereichs, sodass sich eine An-

B-1606/2020 Seite 54 bieterin mit für sie hinreichender Sicherheit danach richten und ihre Stär- ken in ein Angebot einfliessen lassen könnte. Anzugeben wären dafür im Sinne der zu nach dem Beschaffungsrecht zu verlangenden Mindestanga- ben (vgl. E. 7.5.3.1 hiervor) die Bedürfnisse, aus denen sich das Sample ableiten liesse und aus denen die Anbieterin erkennen könnte, wie sie sich von anderen Anbietern differenzieren kann. In diesem Rahmen wäre etwa relevant, was in Bezug auf die Reputation des ETH-Rats und/oder der In- stitutionen des ETH-Bereichs erwartet wird oder wie die Rahmenbedingun- gen des Forschungsstandorts Schweiz oder wie tief die Hochschulpolitik insbesondere des Bundes mitanalysiert werden soll. Ohne solche Angaben sind die Unterlagen nicht genügend differenziert, um einer Anbieterin zu ermöglichen, gestützt darauf ein konkurrenzfähiges Angebot einreichen zu können. Der Schlüsselsatz des Gutachtens dazu lautet: "Was sich konkret an Erwartungen hinter der gewünschten ‘Optimierung der wirkungs- und reputationsorientierten Unterstützung der Führungsträger im globalisierten und mediatisierten Wettbewerb der Hochschulen und Forschungsinstituti- onen’ verbirgt, erschliesst sich im Folgenden (meint: aus den Ausführungen gemäss den Ausschreibungsunterlagen) nur bedingt." (Gutachten, S. 3). Zwar weist die Vergabestelle zutreffend darauf hin, dass gewisse Äusse- rungen des Gutachters auch in die Gegenrichtung weisen (vgl. E. 7.5.3.5 hiervor). Dies gilt namentlich für die Aussage, wonach ihm zur Frage, was konkret die Auftraggeber hätten besser machen können, nichts Wesentli- ches Eingefallen sei (Gutachten, S. 3). Diese Passagen wollen aber nicht die wesentliche Erkenntnis relativieren, sondern zeugen vielmehr vom Be- mühen des Gutachters, beiden Parteien und ihrer Interessenlage gerecht zu werden. Entscheidend ist schliesslich die gutachterliche Feststellung, wonach die ambitionierten strategischen Ziele "weiter aufgedröselt werden sollten" (Gutachten, S. 3). Aufgrund dieser Feststellung kommt das Gericht zum Schluss, dass - aus rechtlicher Sicht - der Mindeststandard in Bezug auf die gerade für eine funktionale Beschaffung (mangels vollständigen Leistungsverzeichnisses im Sinne von Art. 16a Abs. 1 aVöB) wichtige Be- schreibung der mit der Beschaffung zu erreichenden Ziele vorliegend nicht erfüllt ist, womit das Transparenzgebot wie auch das Gleichbehandlungs- gebot verletzt sind. Mit der rechtskonformen Beschreibung der Bedürfnisse ist jedenfalls auch dem allfälligen Risiko Rechnung getragen, dass die Zu- schlagsempfängerin als bisherige Anbieterin durch ihre bisherige Tätigkeit und mögliche auftraggeberseitige Rückmeldungen zu ihrer Medienbe- obachtung gegenüber der Beschwerdeführerin allenfalls einen uner- wünschten Informationsvorsprung hat.

B-1606/2020 Seite 55 7.5.3.7 Nach der Analyse der Ausschreibungsunterlagen stellt sich die Frage, ob auch aus den Angeboten, die im Rahmen des Ausschreibungs- verfahrens bei der Vergabestelle eingegangen sind, gewisse Schlüsse ge- zogen werden können in Bezug auf die Frage, ob die Bedürfnisse der Auf- traggeberseite konkreter darzulegen gewesen wären. Das Angebot der Zu- schlagsempfängerin umfasste für das Zuschlagskriterium ZK 1.2.2 eine Medienbeobachtungsliste mit 1'173 Printmedien (Print Schweiz), 47 RTV- Medien und 1'279 Onlinemedien, mithin insgesamt 2'499 Medientitel, die von der Vergabestelle als relevant angesehen wurden (vgl. Evalua- tionsbericht, Ziff. 5.4.2.1). Demgegenüber hat die Beschwerdeführerin ein Angebot mit 421 Printmedien (Print Schweiz), 333 RTV-Medien, 1'556 On- linemedien eingereicht, insgesamt 2'310 Medientitel, die von der Vergabe- stelle als relevant betrachtet wurden (vgl. Evaluationsbericht, Ziff. 5.4.2.2). In diesem zahlenmässigen Unterschied im Angebot zweier professioneller Dienstleister ist ein zusätzliches Indiz für eine mangelhafte Beschreibung der Bedürfnisse zu sehen (siehe auch Gutachten, S. 5), auch wenn die Vergabestelle dazu bemerkt, dass die Beschwerdeführerin insoweit ein- schlägige Hinweise ignoriert habe (vgl. E. 7.4.5.1 hiervor). Allein schon die Menge der Medientitel und die unterschiedlichen Bedürfnisse im ETH-Be- reich der zu bedienenden Medienstellen sprechen ausserdem dafür, diese Bedürfnisse – keineswegs zwingend mit Hilfe von Mediensamples bzw. Ti- tellisten, wohl aber im Sinne der Umschreibung der spezifischen Interes- sen insbesondere der verschiedenen Medienstellen – in den Ausschrei- bungsunterlagen festzuhalten (siehe auch das Gutachten, S. 5). 7.5.4 Die Beschwerdeführerin kann – wie festgestellt (vgl. E. 7.5.2.3 hier- vor) – nicht verlangen, dass auftraggeberseitig vollständige Medienlisten vorgegeben werden. Daraus, dass die Beschwerdeführerin die Bedürf- nisse näher darzulegen hat, lässt sich aber entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch nicht der Schluss ziehen, dass die Vergabestelle gezwungen ist, die Beschwerdeführerin mit dem bisher offerierten Medien- sample der Zuschlagsempfängerin zu bedienen. Die Vergabestelle weist auch zu Recht darauf hin, dass insoweit mit Blick auf die Geschäftsgeheim- nisse der bisherigen Anbieterin Zurückhaltung geboten ist (vgl. dazu auch die Abweisung des entsprechenden Akteneinsichtsgesuchs der Beschwer- deführerin mit Zwischenverfügung B-1606/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 6.3). Solange die Bedürfnisse der Auftraggeberseite hinreichend klar be- schrieben werden, kann auch ohne dieses Mediensample ein konkurrenz- fähiges Angebot eingereicht werden. Die Beschreibung der Bedürfnisse kann indessen durchaus mit einer Liste beispielhaft dargelegter einzelner Medien einhergehen, was die Vergabestelle mit der Angabe der im Anhang

B-1606/2020 Seite 56 A7 des Pflichtenhefts "Liste der Social Media Kanäle" und "internationale Medien" auch getan hat. Diese Listen dienen gemäss Anhang A3 des Pflichtenhefts dazu, die technischen Spezifikationen TS22 und TS23 abzu- decken. Zugleich dienen sie als Orientierungshilfen für die Bewertung an- hand der Zuschlagskriterien ZK 1.2.3 und ZK 1.2.4. 7.5.5 Nach dem Gesagten erweisen sich die Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich der für die Zielsetzung des ETH-Rats und der ETH-Institutionen in Bezug auf die Bedürfnisse als nicht genügend detailliert und differenziert. Die Rüge der Beschwerdeführerin, soweit sie vorbringt, dass die Aus- schreibungsunterlagen keine ausreichenden Informationen enthalten, um gestützt darauf unter Berücksichtigung der technischen Spezifikationen und der einschlägigen Zuschlagskriterien eine qualitativ ansprechende Offerte einzureichen, ist demnach begründet. Die Bedürfnisse müssen nä- her geklärt und in den Ausschreibungsunterlagen detaillierter umschrieben werden, weil die Angaben des ETH-Rats trotz Betonung des hohen Quali- tätsanspruchs und der Erwartung einer massgeschneiderten Lösung keine genügende Orientierung bieten, was von den Anbieterinnen in Bezug auf die Medienbeobachtung erwartet wird (vgl. E. 7.5.3 hiervor). 7.6 Nachdem sich die Ausschreibungsunterlagen bereits zufolge Verlet- zung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots als rechtswidrig er- weisen, erübrigen sich Ausführungen zur Frage, ob die Vergabestelle von einem besonders engen Anbietermarkt ausgehen musste, womit sich al- lenfalls aus der Wettbewerbszielsetzung ergänzende Vorgaben ableiten lassen würden. Damit muss im vorliegenden Zusammenhang auch auf die Beantwortung der Gutachterfrage 2 betreffend die Überschaubarkeit des Anbietermarktes nicht im Detail eingegangen werden (vgl. dazu indessen E. 8.5.6 hiernach). 8. 8.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet die Ausschreibungsunterlagen auch in Bezug auf die Ausgestaltung der Taxonomie unter ZK 1.2.2 "Medi- enbeobachtungsportfolio". Die Bewertungsmatrix unter ZK 1.2.2 wird im Pflichtenheft wie folgt beschrieben (Pflichtenheft, Anhang A4):

B-1606/2020 Seite 57 Nr. Beschreibung Dokumentationsanforderungen Angewendete Taxonomie Punkte ZK 1.2.2 Medienbeobach- tungsportfolio Das angebotene Me- diamonitoring deckt die spezifischen Be- dürfnisse des ETH- Rats und die der sechs Institutionen des ETH-Bereichs umfassend und breit gefächert ab. Der Anbieter liefert eine oder meh- rere an die spezifischen Bedürfnisse des ETH-Rats sowie der sechs Insti- tutionen des ETH-Bereichs individu- ell zusammengestellte und umfas- sende Medienbeobachtungsliste(n) gemäss dem im Pflichtenheft ge- nannten Mediensample (Kapitel 2.3) sinnvoll unterteilt nach Medien/Titeln. Die Punktevergabe zu diesem Kriterium wird wie folgt vorge- nommen: 4) Der Anbieter, dessen ein- gereichte(n) Medienbe- obachtungsliste(n) quanti- tativ die grösste Anzahl der Medien beinhaltet, die in der Beurteilung der Fach- personen die spezifischen Bedürfnisse[n] des ETH- Rats sowie der sechs Insti- tutionen des ETH-Bereichs abdecken respektive rele- vant sind, erhält 100% der Punkte. 5) Der Anbieter, dessen ein- gereichte(n) Medienbe- obachtungsliste(n) quanti- tativ die kleinste Anzahl der Medien beinhaltet, die in der Beurteilung der Fach- personen die spezifischen Bedürfnisse[n] des ETH- Rats sowie der sechs Insti- tutionen des ETH-Bereichs abdecken respektive rele- vant sind, erhält 0% der Punkte. 6) Die Anbieter, deren einge- reichte(n) Medienbeobach- tungsliste(n) quantitativ eine Anzahl der Medien beinhaltet, die in der Beur- teilung der Fachpersonen die spezifischen Bedürfnis- sen des ETH-Rats sowie der sechs Institutionen des ETH-Bereichs abdecken respektive relevant sind und quantitativ in der An- zahl zwischen der quantita- tiv grössten Medienbe- obachtungsliste gemäss Punkt 1) und besten und der quantitativ kleinsten Medienbeobachtungsliste gemäss Punkt 2 erhalten gemäss linearer Interpola- tion zwischen 100% und 0% eine[n] Anteil der Punkte. 1'000

8.2 8.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle missachte durch ihre Bewertung unter ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio", dass nach

B-1606/2020 Seite 58 Art. 21 aBöB das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhält. Die Beschwerdeführerin habe für die Bewertung unter dem zentralen Qua- litätskriterium ZK 1.2.2 keine Punkte erhalten. Die Vergabestelle habe bei diesem Kriterium die Qualität der beiden Anbieterinnen als gleichwertig ein- gestuft und sich als Proxy für die Bewertung der Qualität und Relevanz auf die Anzahl der angegebenen Quellen gestützt. Diese binäre Bewertungs- taxonomie stelle keinerlei Bezug zur Relevanz der angebotenen Quellen her und sei damit als Qualitätskriterium gänzlich ungeeignet (Beschwerde, Rz. 62 ff.). Dabei komme man nicht umhin, anzuerkennen, dass man die Taxonomie unter ZK 1.2.2 so verstehen durfte und musste, dass die Rele- vanz sowie die Repräsentativität der Quellen durch Fachpersonen in ir- gendeiner Form bewertet werden. Die Vergabestelle sei jedoch den Nach- weis oder eine schlüssige Erklärung zu einer solchen Relevanzprüfung jed- welcher Art sowohl in der Begründung des Zuschlagsentscheids als auch im Rechtsmittelverfahren schuldig geblieben und belasse es bei der unbe- legten Behauptung, wonach die von der Beschwerdeführerin in ihrer Be- schwerde erwähnte signifikante Erhöhung der Anzahl Quellen unter ZK 1.2.2 auch nicht besser bewertet worden wäre (Beschwerde, Rz. 82 f.; Replik in der Hauptsache, Rz. 39). Die Vergabestelle habe zwar mit ihrer Stellungnahme einen Versuch unter- nommen, die Bewertung des Zuschlagskriteriums zu objektivieren, indem sie erkläre, dass beim Angebot der Beschwerdeführerin von 333 RTV-Me- dien nur 68 aus der Schweiz stammten. Mit dieser Begründung bleibe aber unklar, ob nun möglichst viele RTV-Medien aus der Schweiz für den ETH- Rat und seine sechs Bereiche als relevant erachtet worden wären (Replik in der Hauptsache, Rz. 40 f.). Ausserdem seien die eingereichten 1'173 Medien Print Schweiz der Zuschlagsempfängerin nach Angaben der Vergabestelle relevanter als die 421 Medien Print Schweiz der Beschwer- deführerin. Auch diesem Vorbringen könne nicht gefolgt werden, weil es aufgrund der gemäss Aussage der Vergabestelle überschaubaren Medien- landschaft Schweiz nicht nachvollziehbar sei (Replik in der Hauptsache, Rz. 42). Schliesslich sei die Erklärung der Vergabestelle zu beanstanden, aus Ziff. 3.1 des Pflichtenhefts sei ersichtlich gewesen, dass die grösste Anzahl Clippings, nämlich 18'000 Clippings, aus schweizerischen nationa- len, regionalen und fachlichen sowie internationalen Print- und Online- medien zu liefern gewesen wären. So sei in der Branche für Medienbe- obachtung bekannt, dass eine kleine Anzahl von Medien sich als äusserst ergiebig erweisen und einen Anteil von weit über 50 Prozent des Clipping- volumens zu generieren vermögen, womit sich aus der Anzahl Clippings

B-1606/2020 Seite 59 im Pflichtenheft keine Vorgabe im Hinblick auf die Anzahl der Quellen her- leiten lasse (Replik in der Hauptsache, Rz. 45). Liesse sich aus der Anzahl Clippings das Gewicht der verschiedenen Medienarten ableiten, könne nach Ziff. 3.1 nur davon ausgegangen werden, dass die Printmedien ein grösseres Gewicht gegenüber den RTV Medien aufweisen (Replik in der Hauptsache, Rz. 44). 8.3 8.3.1 Die Vergabestelle entgegnet, die Zuschlagskriterien, deren Gewich- tung und Bewertung seien in den Ausschreibungsunterlagen detailliert und abschliessend dargelegt worden. Für alle Anbieter sei bekanntgegeben worden, dass die quantitativ grösste Anzahl relevanter Medien ausschlag- gebend bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums ZK 1.2.2 "Medienbe- obachtungsportfolio" sein werde. Eine Bewertung nach der Relevanz der gelisteten Medien sei nicht vorgesehen. Die Beschwerdeführerin sei durch die Vergabestelle auch nicht im Glauben gelassen worden, dass die Anzahl der abgedeckten Quellen nicht von Belang sei (Vernehmlassung zur auf- schiebenden Wirkung, Rz. 40 ff.; Duplik in der Hauptsache, Rz. 26). 8.3.2 Es habe keine undifferenzierte, rein quantitative Bewertung der An- zahl der offerierten Medien auf den Beobachtungslisten stattgefunden. Bei der Relevanz sei aber nur zwischen gegeben und nicht gegeben unter- schieden worden. Eine Abstufung nach der Qualität der relevanten Medien sei dagegen nicht vorgenommen worden und in den Ausschreibungsunter- lagen auch nicht vorgesehen gewesen. Da beide Anbieter nach Einschät- zung der Vergabestelle eine Medienbeobachtungsliste angeboten haben, welche die Bedürfnisse des ETH-Rats sowie der sechs Institutionen des ETH-Bereichs abdecken, sei die Quantität der Medien entscheidend gewe- sen (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 47 f.; Vernehmlas- sung in der Hauptsache, Rz. 45 ff.). Alle offerierten relevanten Medien seien gleich gewertet worden, unabhängig davon, ob es sich um Print-, Online- oder RTV Medien handelt. Den Printmedien sei in der Evaluation in Übereinstimmung mit der Ausschreibung kein höheres Gewicht beige- messen worden. Relevante Medien seien unabhängig von ihrer Art gezählt worden. Ebenso wenig zielführend sei die Darstellung der Beschwerdefüh- rerin, dass sie die grössere Anzahl Medien offeriert hätte, wenn nur auf Onlinemedien abgestellt worden wäre (Duplik in der Hauptsache, Rz. 28).

B-1606/2020 Seite 60 8.3.3 Selbst wenn die Bewertung des ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsport- folio" so geändert würde, dass die Medien quantitativ und nach deren Re- levanz qualitativ bewertet werden, wäre das Angebot der Beschwerdefüh- rerin gestützt auf die Ausführungen in Ziff. 51 der Stellungnahme vom 15. April 2020, wonach die Vergabestelle bei beiden Anbietern die Rele- vanz der angebotenen Medien für den ETH-Rat und die sechs Institutionen des ETH-Bereichs berücksichtigt habe, obwohl diese beim Angebot der Beschwerdeführerin nicht zweifelsfrei gegeben war, weiterhin schlechter zu beurteilen als jenes der Zuschlagsempfängerin. Auch wenn die Taxono- mie so geändert würde, dass sich die Angebotsunterschiede nicht so stark auswirken wie in den Ausschreibungsunterlagen für ZK 1.2.2 "Medienbe- obachtungsportfolio" vorgesehen, würde das Angebot der Zuschlagsemp- fängerin insgesamt weiterhin mehr Punkte erhalten. Schliesslich würde, wenn die Beschwerdeführerin wie die Zuschlagsempfängerin im ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" die Maximalpunktzahl erhielte, sie immer noch den zweiten Rang erreichen, denn die Beschwerdeführerin könne den Punkterückstand wegen ihres teureren Preisangebots (ZK 2) nicht auf- holen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 61 f.). Die erneute Bewertung würde sogar zu einem Abzug beim Angebot der Beschwerdeführerin beim ZK 1.2.3 "Social-Media-Beobachtungsportfolio" und ZK 1.2.4 "Beobachtungsportfolio internationale Medien" führen. Die Vergabestelle habe in ihrer Evaluation der Angebote der Beschwerdefüh- rerin fälschlicherweise die volle Punktzahl von jeweils 250 Punkten verge- ben. Gemäss dem Katalog der Zuschlagskriterien werde aber die volle Punktzahl bei diesen ZK nur erreicht, wenn mehr als 5 zusätzliche Medien angeboten würden. Bei 3 bis 5 zusätzlichen Medien sei je ein Abzug von 50 Prozent der Punkte vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin habe in ih- rem Angebot nur jeweils fünf zusätzliche internationale Medien aufgeführt. Bei den ZK 1.2.3 und ZK 1.2.4 wäre daher bei einer erneuten Bewertung der Angebote anhand derselben Kriterien beim Angebot der Beschwerde- führerin ein Abzug von jeweils 125 Punkten, das heisst insgesamt 250 Punkten, vorzunehmen. Auch aus diesem Grund wäre das Evaluationser- gebnis dasselbe (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 64 ff.). Es sei festzuhalten, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin selbst ohne Be- rücksichtigung der Mediensplits mehr relevante Medien enthalte als dasje- nige der Beschwerdeführerin. Auch diese Rüge würde somit nicht zu einer anderen Bewertung der Angebote führen (Vernehmlassung in der Haupt- sache, Rz. 55).

B-1606/2020 Seite 61 8.4 8.4.1.1 Das wirtschaftlich günstigste Angebot wird gemäss Art. 21 Abs. 2 aBöB ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik und technischer Wert. Anhand der Zuschlagskriterien wird der Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots konkretisiert; diese sind im Einzelfall zu bestimmen und unter Angabe ihrer Gewichtung bekannt zu geben (Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.3 "Strombeschaffung für die Post" und B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I"; MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2001, S. 1405 ff., S. 1406; GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermes- sensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter quali- fizierten Voraussetzungen eingreift (vgl. Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2 "Strombeschaffung für die Post", B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau Härkingen-Wiggertal" und B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2 "Kontrollsystem LSVA"). Das- selbe gilt auch in Bezug auf die Ausgestaltung der Bewertungsmethode (Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, auszugsweise publi- ziert als BVGE 2018 IV/2, E 7.2 "Produkte zur Innenreinigung I" und Urteil des BVGer B-2457/2020 vom 23. August 2021 E. 7.4.1.2 "Zielvereinbarun- gen post 2020 Los 1"; vgl. auch Art. 31 aBöB und dazu wiederum GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388 und 1390 mit Hinweisen). 8.4.1.2 Nach der Rechtsprechung soll die Qualität namentlich bei hoher Gewichtung hinreichend differenziert beurteilt werden können (vgl. zum Ganzen BVGE 2018 IV/2 E. 7.4 "Produkte zur Innenreinigung I"; Urteil des BVGer B-2457/2020 vom 23. August 2021 E. 8.4.2.1 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 1"; Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 5.6 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2"). 8.4.2 8.4.2.1 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin bei den Zuschlagskriterien ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" und ZK 1.3.2 "Produkteportfolio" keine Punkte erhalten (Evaluationsbericht, S.16 f., S. 19 ff.). Strittig ist, ob Relevanz bedeutet, dass und inwieweit hier über den rein quantitativen Vergleich hinaus die Einschlägigkeit der Medientitel hätte bewertet werden

B-1606/2020 Seite 62 müssen. Die Beschwerdeführerin rügt hinsichtlich der Bewertung, die Vergabestelle habe durch die rein quantitative Bewertung der Medienhits die gemäss Ausschreibung angekündigte qualitative Bewertung nicht vor- genommen, was eine Verletzung des Transparenzgebots darstelle (Be- schwerde, Rz. 4). Im Rahmen der Ausschreibung formulierte Beurteilungs- kriterien sind so auszulegen, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; BVGE 2017 IV/3 E. 4.5 "Mobile Warnanlagen"; vgl. E. 7.5.3.2 hier- vor). Im vorliegenden Fall war zwar aufgrund der Ausschreibungsunterla- gen möglich, aber nicht zwingend zu erwarten, dass für das ZK 1.2.2 "Me- dienbeobachtungsportfolio" die Relevanz der Medienhits qualitativ im Sinne eines Subkriteriums bewertet wird (so aber Beschwerde, Rz. 69 ff. und Rz. 84 ff.). Insoweit liegt die Vergabestelle richtig (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 45 ff.). Obwohl vorliegend die mit 50 Prozent gewich- tete Qualität dem mit 30 Prozent gewichteten Preis und der mit 20 Prozent gewichteten Lösungspräsentation gegenübersteht, könnte die Beschwer- deführerin ein solches Subkriterium im Sinne einer Relevanzprüfung mit Blick auf den Ermessensspielraum der Vergabestelle auch nicht erstreiten, namentlich da die 1’000 für das ZK 1.2.2 vergebenen Punkte 10 Prozent der gesamten Gewichtung entsprechen (vgl. Ausschreibung, Ziff. 2.10 und Pflichtenheft, Ziff. 5.1, Anhang A4 zum Pflichtenheft, S. 1, wonach die Er- füllung der Qualitätsbewertung 50 Prozent ausmacht und wonach die Qua- lität mit insgesamt 5'000 Punkten bewertet wird; vgl. E. 8.4.1.2 hiervor). 8.4.2.2 Was aufgrund der Beschreibung der Zuschlagskriterien aber min- destens zu erwarten gewesen wäre, ist, dass allfällige nicht relevante Me- dienhits nicht mitgezählt werden (vgl. Beschwerde, Rz. 83, so sinngemäss auch die Vergabestelle, Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 46). Das bedeutet, dass naheliegend gewesen wäre, dass im Evaluationsbericht se- parat dokumentiert wird, dass die entsprechende Prüfung ergeben habe, dass alle angebotenen Medien relevant sind, wenn diese nachher rein quantitativ bewertet werden sollen. Demgegenüber wird im Evaluationsbe- richt nur festgestellt, dass die Anzahl der eingereichten Medien bei der Be- schwerdeführerin die kleinste bzw. bei der Zuschlagsempfängerin die grösste Anzahl an Medien aller eingereichten Medien sei und daher mit dem Wert 0 bzw. 1'000 zu bewerten sei (Evaluationsbericht, S. 16 und S. 19 f.). Das spricht eher dafür, dass die Relevanz faktisch gar keine Rolle gespielt hat, was aber mit Blick auf die nachfolgenden Ausführungen letzt- lich offen bleiben kann.

B-1606/2020 Seite 63 8.5 8.5.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet auch die Abstufung der Taxo- nomie unter ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio", wodurch für die quantitativ grösste Anzahl 1'000 Punkte und für die kleinste 0 Punkte ver- geben werden, wobei für Angebote, die zwischen diesen Extremen liegen, eine lineare Interpolation stattfindet. Diese Taxonomie sei nur anwendbar, wenn mindestens drei Anbieterinnen am Verfahren teilnehmen, denn die mit der Bewertungsmethode vorgesehene lineare Interpolation für die Be- wertung der Angebote, deren Anzahl Medien zwischen derjenigen des An- gebots mit der grössten und der kleinsten Anzahl Medien liege, könne erst bei einer Mindestanzahl von drei Anbietern zum Tragen kommen. Mit einer Gewichtung von einem Zehntel der Gesamtpunktzahl werde der Zu- schlagsentscheid mit der angewandten zweistufigen Taxierung beim ZK 1.2.2 dagegen vorweggenommen (Beschwerde, Rz. 62 ff., Rz. 66 ff., Rz. 79 ff.). 8.5.2 Die Vergabestelle hält dem entgegen, nach der zum ZK 1.2.2 "Medi- enbeobachtungsportfolio" bekanntgegebenen Taxonomie seien an denje- nigen Anbieter, dessen eingereichte Medienbeobachtungsliste quantitativ die grösste Anzahl relevanter Medien beinhalte, 1'000 Punkte vergeben worden, während der Anbieter mit der kleinsten Anzahl solcher Medien keine Punkte erhielt. Da es sich um das zentrale Kriterium handle, sollte sich die Bewertung der verschiedenen Angebote auch deutlich unterschei- den (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 51; Vernehmlassung zu den prozessualen Anträgen, Rz. 43 ff.). Damit habe auch dem tatsächlichen klaren Unterschied zwischen den beiden Angeboten Rechnung getragen werden können. So habe die Zuschlagsempfängerin relevante 1’173 Me- dien Print Schweiz, 47 RTV Medien und 1'279 Online-Medien angeboten. Im Vergleich dazu sei das Angebot der Beschwerdeführerin wenig auf die Vergabestelle individualisiert erschienen, denn es habe nur 421 Medien Print Schweiz, dagegen aber 333 RTV Medien, wovon 68 aus der Schweiz stammten, sowie 1'556 Onlinemedien enthalten. Unter diesen Umständen sei die Bewertung eindeutig gewesen und die Differenzierung durch die Taxonomie mit 1'000 Punkten für das klar bessere Angebot der Zuschlags- empfängerin und 0 Punkten für die Beschwerdeführerin sachgerecht (Ver- nehmlassung in der Hauptsache, Rz. 51 ff.). 8.5.3 Die Zuschlagskriterien und ihre Beurteilungsmatrix sind gemäss Art. 27 Abs. 1 aVöB im Voraus bekannt zu geben. Dazu gehört auch die

B-1606/2020 Seite 64 Bekanntgabe von Subkriterien, jedenfalls soweit diese nicht ausschliess- lich dazu dienen, ein publiziertes Kriterium zu konkretisieren (Zwischenent- scheide des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 6.3.1 "Google/Public Cloud " und B-879/2020 vom 26. März 2020 E. 6.3.1 "Pro- dukte zur Aussenreinigung II"; vgl. zum der Vergabestelle zustehenden Er- messensspielraum in Bezug auf die Bewertungsmethode E. 8.4.1.1 hier- vor). 8.5.4 8.5.4.1 Aus der in Erwägung 8.1 hiervor dargestellten Tabelle ergibt sich, dass in Bezug auf das Zuschlagskriterium ZK 1.2.2 "Medienbeobach- tungsportfolio" jedenfalls bei zwei Anbietern faktisch eine zweistufige Taxo- nomie angewendet wird. Diese Taxonomie ergibt sich aus Ziff. 6.4.1 des Pflichtenhefts sowie aus dem Katalog der Qualitätsanforderungen (An- hang 4). Vorliegend hat die Zuschlagsempfängerin unter dem Zuschlags- kriterium ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" 100 Prozent der Punkte (1'000 von insgesamt 5'000 Punkten bei optimaler Erfüllung der qualitati- ven Zuschlagskriterien) und die Beschwerdeführerin 0 Prozent der Punkte erhalten. Die Zuschlagsempfängerin hat dabei insgesamt 2'499 relevante Medientitel angegeben und die Beschwerdeführerin 189 weniger. Nach der Logik der angewandten Taxonomie wäre das Angebot der Beschwerdefüh- rerin auch dann mit 0 Prozent der Punkte und dasjenige der Zuschlags- empfängerin mit 100 Prozent der Punkte zu bewerten, wenn die Beschwer- deführerin nur einen einzigen (relevanten) Titel weniger als die durch die Zuschlagsempfängerin offerierten 2'499 Medientitel angegeben hätte. Da- rin ist jedenfalls bei einem engen Anbietermarkt ein Indiz zu sehen, dass die angewandte Bewertungsmethode zu einer allenfalls nicht sachgerech- ten übersteigerten Differenzierung zwischen den Angeboten in Bezug auf die Bewertung der Qualität führt. 8.5.4.2 Dabei ist auf die Ursache der übersteigerten Differenzierung einzu- gehen. Vorliegend ist unter ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" eine Taxonomie gewählt worden, bei der die Punktzahl für Anbieter, die weder die höchste noch die geringste Punktzahl erhalten haben, mit einer linea- ren Interpolation zwischen 100 Prozent und 0 Prozent vorgenommen wird. Zu prüfen ist demnach, ob davon auszugehen war, dass nur wenige Anbie- terinnen im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens Angebote einreichen werden, womit im vorliegend eingetretenen Extremfall faktisch eine zwei- stufige Taxonomie zur Anwendung gelangt, was der eigenen Ankündigung

B-1606/2020 Seite 65 der Vergabestelle, eine dreistufige Taxonomie bzw. eine solche mit linearer Interpolation sei anwendbar, im Ergebnis widerspricht. 8.5.4.3 Die Vergabestelle führt im Rahmen der Vernehmlassung aus, dass die nach ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsportfolio" vorgesehene Taxonomie sich so deutlich ausgewirkt habe, sei dem von der Vergabestelle nicht vor- hersehbaren Umstand geschuldet, dass nur zwei Angebote eingereicht wurden. Es sei aber mit vier bis fünf Angeboten gerechnet worden. Dies entspreche einem Erfahrungswert der Vergabestelle. Ausserdem hätten zwanzig Firmen die Ausschreibungsunterlagen heruntergeladen (Ver- nehmlassung in der Hauptsache, Rz. 60 ff.). 8.5.5 8.5.5.1 Die Einschätzung der Angebotsseite auf dem Markt für Medienbe- obachtung könnte relevant für den Entscheid sein, da sich aus dieser ergibt, ob die dreistufige Taxonomie überhaupt angewandt werden kann, indem eine hinreichende Anzahl Anbieter infrage kommt. Dementspre- chend wurde dem im vorliegenden Verfahren eingesetzten Gutachter die folgende Gutachterfrage 2 gestellt: "2. Lässt sich aus fachtechnischer Sicht die Aussage der Vergabestelle, wonach der Schweizer Anbietermarkt in Bezug auf die Medienbeobach- tung "überschaubar" ist, plausibilisieren?" Diese ist mit Verfügung vom 25. Februar 2021 im Ergebnis dahingehend präzisiert worden, dass sich die Aussage der Vergabestelle nicht auf den Anbietermarkt, sondern auf die Medienlandschaft bezieht, aber an der Gut- achterfrage inhaltlich festgehalten wird. Der Gutachter legt zur Ange- botsseite des Marktes für Dienstleistungen zur Medienbeobachtung dar, qualifizierte Dienstleistungen, die über blosses Clipping hinausgingen, seien nicht ganz billig und nach wie vor kein selbstverständlicher Bestand- teil des Kommunikationsmanagements in Wirtschaft, Politik und Gesell- schaft. Sichtbar seien Media Tenor und das fög der Universität Zürich. Wei- tere Anbieter seien Prime Research, Observer und Cision, also eine Hand- voll Firmen, wobei Cision kürzlich Prime Research übernommen habe, was auf Konzentrationsprozesse im Anbietermarkt hindeute. Es sei davon aus- zugehen, dass der Markteintritt in die Schweiz durch einige Besonderhei- ten wie Sprachregionalität auf kleinem Territorium für ausländische Mitbe- werber erschwert sei. Angesichts der Marktenge und des differenzierten Pflichtenhefts sei nicht verwunderlich, dass sich nur zwei Anbieterinnen ge- meldet haben. Das Pflichtenheft beinhalte ein grosses Leistungsspektrum

B-1606/2020 Seite 66 und ziele selbst dort auf ein umfassendes Sample ab, wo möglicherweise auch eine kleinere repräsentative Auswahl ihren Zweck erfüllen könnte (Gutachten, S. 6 f.). 8.5.5.2 Die Beschwerdeführerin hält dazu fest, nach den Aussagen des Gutachters seien nur wenige mittelgrosse und grössere Anbieter in der Lage gewesen, qualifizierte Dienstleistungen für die Medienbeobachtung anzubieten und zu erbringen. Räumlich und sachlich sei der Markt jedoch nur schwer zu überschauen. Aus der Sicht der Anbieterstruktur stehe die vorliegende Beschaffung aufgrund gewichtiger Unternehmenstransaktio- nen grundsätzlich einem nicht von vorneherein zu überschauenden Teil- nehmerfeld offen. Dieses sei durch das Festlegen eines umfassenden Leistungsspektrums durch die Vergabestelle auf wenige Anbieter einge- grenzt worden. Aus Sicht der Vergabestelle sei es daher bereits bei der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen erkennbar gewesen, dass nur wenige Anbieter an der Ausschreibung teilzunehmen vermögen (ab- schliessende Stellungnahme der Beschwerdeführerin, Rz. 16 ff.). 8.5.5.3 Die Vergabestelle führt dazu aus, dass es den Gutachter gemäss seinen Ausführungen zur zweiten Gutachterfrage zwar nicht verwundert habe, dass nur zwei Anbieter ein Angebot unterbreitet hätten. Zugleich nenne er aber selbst fünf zusätzliche mögliche Anbieter. Zudem schliesse er nicht aus, dass weitere internationale Anbieter infrage kommen. Ferner lege er dar, die Ausgestaltung der Ausschreibung und die Taxonomie der Zuschlagskriterien sei gemäss den Aussagen zum Anbietermarkt ange- messen. Diese Aussage treffe umso mehr zu, wenn berücksichtigt werde, dass gemäss der Liste der interessierten Unternehmen effektiv 18 natio- nale und internationale Anbieterinnen am Auftrag der Vergabestelle inte- ressiert gewesen seien (abschliessende Stellungnahme der Vergabestelle, Rz. 15). 8.5.6 Die Aussage des Gutachters geht dahin, dass der Anbietermarkt be- grenzt ist und aufgrund von Markteintrittsschranken zumindest nicht damit zu rechnen ist, dass weitere Anbieter in absehbarer Zeit in den Markt ein- treten werden. Es sei nicht erstaunlich, dass sich auf die Ausschreibung der ETH nur zwei Anbieter gemeldet hätten. Diese Aussage des Gutach- ters zur fachtechnischen Frage der Marktenge im Bereich der Medienbe- obachtung fällt in seine Fachkompetenz, womit ihr grundsätzlich erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt (vgl. E. 7.4.2 hiervor). Zugleich schränkt er selbst die Tragweite seiner Aussage insoweit ein, als er anmerkt, dass nur

B-1606/2020 Seite 67 aufwändigere Recherchen bei den Anbietern selbst Klarheit ergeben wür- den. Er weist auch korrekt darauf hin, dass derartige Recherchen mit dem richterlichen Ersuchen um Plausibilisierung vom Gutachterauftrag nicht ab- gedeckt sind (Gutachten, S. 6). Nachdem indessen die vorliegende Be- schwerde bereits mit Blick auf die mangelhaften Ausschreibungsunterla- gen gutzuheissen ist, kann letztlich offen bleiben, ob die Taxonomie der Vergabestelle mit Blick auf die geringe Zahl der zu erwartenden Angebote rechtswidrig war. Festzuhalten ist jedenfalls, dass sich im Rahmen des Vergabeverfahrens gezeigt hat, dass nur zwei Angebote eingegangen sind. Damit erscheint im Rahmen der anzuordnenden gerichtlichen Rückwei- sung klar, dass die von der Vergabestelle ursprünglich allenfalls in rechts- konformer Weise angewandte Taxonomie im Rahmen der Anpassung der Ausschreibungsunterlagen so nicht mehr wird verwendet werden können. Damit hilft der Vergabestelle auch das Argument nicht, dass bei der letzten Ausschreibung fünf Angebote eingereicht wurden (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 60). 8.5.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vergabestelle im Rah- men der Anpassung der Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf das ZK 1.2.2 jedenfalls eine andere als die von der Beschwerdeführerin beanstan- dete Taxonomie wird verwenden müssen. 9. 9.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Evaluation der Angebote sei nicht korrekt abgelaufen und das Evaluationsteam befangen gewesen. Dafür be- zieht sie sich auf die Bereinigung der AGB, wonach die Anbieterin nicht Inhaberin der Urheberrechte an den Clippings sein müsse und ein Haf- tungsausschluss für Forderungen Dritter aus Urheberrechtsverletzungen, welche den Rahmen des Eigengebrauchs überschritten hätten, bestehe. Mit dieser bilateralen Nachbereinigung, mit nur einer von zwei Anbieterin- nen sowie des Zugeständnisses der Vergabestelle an nur eine Anbieterin, den Besonderheiten des Auftrags damit Rechnung zu tragen, verletze die Vergabestelle die Gebote der Gleichbehandlung und der Transparenz in schwerwiegender Weise (Replik in der Hauptsache, Rz. 33). Zur Begründung beruft sie sich darauf, dass das Angebot der Zuschlags- empfängerin am 3. Januar 2020 eingegangen sei und das von der Verga- bestelle erstellte Offertöffnungsprotokoll vom 6. Januar 2020 datiere. Aus dem Inhalt der offengelegten Vorakte 4.1 "Nachbereinigung Zuschlags-

B-1606/2020 Seite 68 empfängerin" erschliesse sich, dass die Vergabestelle, namentlich der Lei- ter des Evaluationsteams, die Zuschlagsempfängerin am 17. Februar 2020 zum EK 11 betreffend die Akzeptanz der Allgemeinen Geschäftsbedingun- gen des ETH-Bereichs für Dienstleistungsaufträge sowie der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Informatikdienstleistungen kontaktiert habe. Beim E-Mail sei es darum gegangen, dass die Vergabestelle die spätere Zuschlagsempfängerin ersucht habe, bis zum 27. Februar 2020 die durch die Vergabestelle vorgesehenen Einschränkungen zu akzeptieren und auf weitere Derogationen zu verzichten. Sodann sei ein Anruf an die Zu- schlagsempfängerin erfolgt und gleichentags die Antwort an die Vergabe- stelle durch den Vertreter der Zuschlagsempfängerin eingegangen. Der konstitutive Zuschlagsentscheid sei am 18. Februar 2020 durch den Präsi- denten des ETH-Rats ergangen. Es bleibe unklar, weshalb der Leiter des Evaluationsteams am Vortrag der Vergabe die Frist zur Bestätigung der Akzeptanz der AGB bis zum 27. Februar 2020 angesetzt habe, da diese Frist erst neun Tage nach dem Vergabeentscheid durch den Präsidenten abgelaufen wäre. Der darauf erfolgte Anruf an die Vergabestelle deute an, dass der Zeitplan kurzfristig geändert wurde und die Vergabestelle unter Zugzwang gekommen sei (Replik in der Hauptsache, Rz. 7 ff.). Die Vergabestelle habe sich mit der Kontaktaufnahme am 17. Februar 2020 unter gleichzeitigem Unterbreiten eines von ihr ausgearbeiteten Lö- sungsvorschlags für die Anpassung der AGB für eine Mischform des nach- träglichen Anpassens eines Eignungskriteriums und einer Rückfrage an die Anbieterin entschieden, ohne jedoch, wie bei einer nachträglichen Anpas- sung zu fordern wäre, allen Anbietern eine Nachfrist zwecks Angebots- bereinigung einzuräumen. Sie habe die Nachbereinigung mit ihrem Vor- schlag und der redaktionellen Ausarbeitung stattdessen selber vorgenom- men. Sie habe so darauf hingewirkt, dass ein Eignungskriterium nachträg- lich erfüllt werden könne. Das Evaluationsteam habe aktiv darauf hinge- wirkt, dass das EK 11 "Akzeptanz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB)" doch noch erfüllt werde, indem es der Anbieterin und späteren Zu- schlagsempfängerin eine Einschränkung zu den AGB unterbreitete und vorformulierte und im E-Mail bereits eine Berücksichtigung im Vertrag an- kündigte, sodass das Angebot doch noch berücksichtigt werden könne, ob- wohl noch nicht feststand, wer das Angebot der Medienbeobachtung erhal- ten werde. Eignungskriterien könnten aber nicht Gegenstand von Verhand- lungen nach Art. 20 aBöB und Art. 26 aVöB sein. Die Vergabestelle habe damit die neutrale Zone verlassen und in mehrfacher Hinsicht das Trans- parenzgebot und den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Anbieter ver- letzt (Replik in der Hauptsache, Rz. 14 ff.).

B-1606/2020 Seite 69 9.1.2 Es könnte argumentiert werden, die Nachbereinigung habe nur dazu gedient, überzogene Anforderungen in den AGB zu bereinigen, weil entge- gen der im EK11 "Akzeptanz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB)" festgehaltenen Anforderung, wonach eine Anbieterin Inhaberin der Urheberrechte der zu liefernden Medienartikel sein solle, die Anbieterin aufgrund der erlaubnisfreien Nutzung unter der Schrankenbestimmung des Art. 19 des Urheberrechtsgesetzes nicht zwingend Inhaberin der Urheber- rechte sein müsse. Dabei sei aber zu beachten, dass es sich vorliegend um die bilaterale Nachbereinigung in einem laufenden Beschaffungsver- fahren gehandelt hätte (Replik in der Hauptsache, Rz. 24). Darüber hinaus stünde aufgrund des ebenfalls eingefügten Haftungsausschlusses in Ziff. 2 für Forderungen Dritter aus Urheberrechtsverletzungen, welche den Rah- men des Eigengebrauchs überschritten hätten, eine weitere Nachbereini- gung im Raum, welche von der Vergabestelle ohne innere Notwendigkeit vorgenommen wurde (Replik in der Hauptsache, Rz. 25). Zudem würde im E-Mail vom 17. Februar 2020 verlangt, dass die Anbieterin einen gleichzei- tigen Verzicht auf weitergehende Derogationen im Angebot erkläre. Die Vergabestelle räume der Anbieterin die Möglichkeit ein, allfällige sich im Angebot befindlichen weiteren inhaltlichen Widersprüche ausserhalb der AGB-Einschränkungen auf einen Schlag auszuräumen (Replik in der Hauptsache, Rz. 26). Die Vergabebehörde müsse im Grundsatz die Eignung der Offerten auf- grund der Verhältnisse bei der Einreichung der Offerte sowie der zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Unterlagen prüfen. Das beschriebene Vorgehen sei vor dem Hintergrund, dass die Eignung nicht Teil von Verhandlungen nach Art. 20 aBöB und Art. 26 aVöB sein könne, als Verstoss gegen den Gleich- behandlungsgrundsatz zu verstehen. Ein Angebot mit wesentlichen Form- fehlern müsste dem Grundsatz nach vom Verfahren ausgeschlossen wer- den, selbst wenn es das günstigste Angebot sein sollte. Aufgrund der Ver- hältnismässigkeit und/oder der Untersuchungsmaxime könne eine Rück- fragepflicht der Vergabebehörde bestehen, sodass ein Angebot, das bei der Einreichung nicht den festgelegten Eignungskriterien entspricht, berei- nigt werden müsse. Entscheidend sei jedoch, dass die Vergabestelle alle Anbietenden gleich behandeln solle (Replik in der Hauptsache, Rz. 22 ff.). 9.1.3 Die beschriebene Nachbereinigung dokumentiere ausserdem die Be- fangenheit der Vergabestelle exemplarisch, weil ihr Motiv nicht die verga- berechtskonforme Abwicklung der Ausschreibung, sondern das Bestreben, noch bestehende Hürden der bisherigen Leistungserbringerin auf dem

B-1606/2020 Seite 70 Weg zum Zuschlag auszuräumen, gewesen sei (Replik in der Hauptsache, Rz. 32). 9.2 9.2.1 Die Vergabestelle entgegnet, sie habe sämtliche Eignungskriterien vor dem Entscheid über den Zuschlag geprüft und im Zeitpunkt des Zu- schlags als bei beiden Anbietern als erfüllt eingestuft. Ausserdem sei zu beiden eingegangenen Angeboten eine vollständige Evaluation vorgenom- men worden (Duplik in der Hauptsache, Rz. 8). In der Offerte der Zu- schlagsempfängerin seien wegen der urheberrechtlichen Problematik al- lerdings Vorbehalte bezüglich der AGB angebracht worden. Es sei daher geboten gewesen, diesen Punkt vor dem Zuschlagsentscheid zu klären (Duplik in der Hauptsache, Rz. 9). Der Leiter des Evaluationsteams habe am 17. Februar 2020 die Zuschlagsempfängerin zunächst telefonisch in- formiert, dass ihr anschliessend eine E-Mail mit einem Vorschlag betref- fend die AGB-Problematik im Sinne ihres Angebots zugestellt und sie im Lichte dieses Vorschlags um ausdrückliche Bestätigung des EK 11 ersucht werde. Die E-Mail enthalte den vollumfänglichen Inhalt des Telefonats (Duplik in der Hauptsache, Rz. 10). Die Nachbereinigung sei in den Akten der Vergabestelle durch die offen gelegte E-Mail Korrespondenz dokumen- tiert, womit keine Verletzung des Transparenzgrundsatzes vorliege (Duplik in der Hauptsache, Rz. 11). Es sei ein übliches Vorgehen, dass kleinere Unklarheiten in einem Ange- bot, die bei der Evaluation auftauchen und auf die Bewertung keinen Ein- fluss haben, erst und nur bereinigt würden, wenn die Evaluation an sich abgeschlossen ist. Bereinigt würden diese Punkte dann nur noch mit dem voraussichtlichen Zuschlagsempfänger. So werde unnötiger Aufwand auf Seiten der Vergabestelle und der Anbieter verhindert. Der Zuschlag erfolge selbstverständlich erst, wenn diese Punkte bereinigt seien. Die Nachberei- nigung habe vorliegend eine Präzisierung zu den AGB in Bezug auf einen spezifischen Aspekt des Urheberrechts betroffen. Bekanntlich stützten sich die Mediamonitoring-Anbieter auf Art. 19 Abs. 1 Bst. c URG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 URG und die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Pressespie- geln. Die Anbieter seien entgegen den Anforderungen in den AGB der Vergabestelle nicht Inhaber der Urheberrechte und könnten daher auch keine Rechte an den gelieferten Presseausschnitten an die Vergabestelle übertragen. Kein Anbieter würde daher die Haftung für Urheberrechtsver- letzungen übernehmen. Die erforderliche Anpassung dieser Klausel sei

B-1606/2020 Seite 71 versehentlich nicht bereits in den Ausschreibungsunterlagen vorgenom- men worden (Duplik in der Hauptsache, Rz. 12 ff.). Es hätte das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter verletzt und über- spitzten Formalismus bedeutet, wenn die Vergabestelle die Zuschlags- empfängerin wegen Nichterfüllung des EK11 aufgrund dieser AGB-Ziffer ausgeschlossen hätte. Zudem seien andere mögliche Anbieter durch die- ses Vorgehen nicht diskriminiert worden, zumal allen professionellen Me- diamonitoring-Anbietern die rechtlichen Grundlagen ihrer Dienstleistung bekannt seien und für sie daher – sofern sie die AGB der Vergabestelle gelesen haben – klar sein musste, dass sämtliche Konkurrenten die betref- fende Ziffer ebenfalls nicht hätten einhalten können (Duplik in der Haupt- sache, Rz. 15 f.). Der von der Vergabestelle unterbreitete Anpassungsvorschlag der AGB- Klausel habe schliesslich inhaltlich der von der Zuschlagsempfängerin in ihrem Angebot vorgebrachten Anpassung entsprochen. Es handle sich in- haltlich nicht um eine Überarbeitung des Angebots der Zuschlagsempfän- gerin (Duplik in der Hauptsache, Rz. 17). Die Bestätigung durch die Zu- schlagsempfängerin sei innerhalb von zwei Stunden erfolgt. Damit sei der Präsentation der Evaluation und dem Entscheid des Präsidenten des ETH- Rats am Folgetag nichts entgegengestanden (Duplik in der Hauptsa- che, Rz. 18). 9.2.2 Die Nachbereinigung durch das Evaluationsteam begründe keine Be- fangenheit. Es sei entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin auch nicht vorgegeben worden, wie die Zuschlagsempfängerin ihr Angebot an- zupassen habe. Ferner würden keine Umstände vorliegen, die den An- schein der Befangenheit eines Mitglieds des Evaluationsteams begründen (Duplik in der Hauptsache, Rz. 20). Die Bestimmung sei im Einklang mit dem Wortlaut der übrigen AGB der Vergabestelle ergänzt worden, weshalb der Ausdruck "Auftragnehmerin" zur Bezeichnung des Mediamonitorings verwendet worden sei (Duplik in der Hauptsache, Rz. 21). Die Situation, dass der bisherige Lieferant aus seiner Geschäftsbeziehung mit der Verga- bestelle Personen kenne, die mit einer Neuausschreibung befasst seien, sei in der Praxis sehr häufig anzutreffen. Dieser Umstand stelle für sich keinen Ausstandsgrund dar. Der Umstand sei der Beschwerdeführerin schon lange bekannt und die Rüge in der Replik wäre auf jeden Fall ver- spätet (Duplik in der Hauptsache, Rz. 22).

B-1606/2020 Seite 72 9.3 9.3.1 Im Rahmen eines Vergabeverfahrens ist die Befähigung jedes ein- zelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags mit Eignungskriterien zu prüfen. Die Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hin- sicht erfüllen kann. Die Auftraggeberin stellt dazu Eignungskriterien auf (vgl. Art. 9 Abs. 1 aBöB). Die Auftraggeberin gibt die Eignungskriterien und die erforderlichen Nachweise in der Ausschreibung oder in den Ausschrei- bungsunterlagen bekannt (vgl. Art. 9 Abs. 2 aBöB). Fehlende Eignung be- ziehungsweise das Nichterfüllen der Eignungskriterien führt zum Aus- schluss vom Verfahren (vgl. Art. 11 Bst. a aBöB). 9.3.2 Die Eignungskriterien werden vorliegend im Anhang A2 des Pflich- tenhefts beschrieben. Das EK11 "Akzeptanz der allgemeinen Geschäfts- bedingungen" fordert, dass die Anbieterin die AGB des ETH-Bereichs für Dienstleistungsaufträge (Stand September 2016) und für Informatikdienst- leistungen (Stand Juni 2019) akzeptiert. Die Vergabestelle forderte die Zu- schlagsempfängerin während des Vergabeverfahrens dazu auf, das Ange- bot im Hinblick auf das EK11 "Akzeptanz der Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen (AGB)" zu bereinigen, da der Auftrag Besonderheiten aufweist, na- mentlich, dass die Zuschlagsempfängerin nicht Inhaberin der Urheber- rechte der zu liefernden Medienartikel ist (Vorakte 4.1 "Nachbereinigung Zuschlagsempfängerin"). 9.3.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits mit Verfügung zur Akten- einsicht vom 7. Oktober 2020 im vorliegenden Verfahren festgehalten, dass gemäss den Vergabeakten die Bereinigung in Bezug auf die AGB am 17. Februar 2020 erfolgte (vgl. Vorakte 4.1 die Bereinigung der AGB am 17. Februar 2020) und die Unterschrift des ETH-Ratspräsidenten zum Eva- luationsbericht am 18. Februar 2020 geleistet wurde (vgl. Evaluationsbe- richt, S. 7), wogegen die im Namen des Evaluationsteams geleistete Un- terschrift entgegen den gemäss Formular des Evaluationsberichts verlang- ten Angaben nicht mit einem Datum versehen sei. Nicht ganz klar sei vor diesem Hintergrund, warum der Zuschlag gemäss der SIMAP-Publikation vom 28. Februar 2020 am 25. Februar 2020 gefällt worden sein solle (vgl. SIMAP-Meldungsnummer 1122237; Projekt-ID 196126). Die Unterschrift des ETH-Ratspräsidenten habe aber jedenfalls konstitutive Wirkung für den Zuschlagsentscheid. Damit erschienen in Bezug auf das Zustande- kommen des Evaluationsberichts keine weiteren Abklärungen erforderlich, da der Zuschlagsentscheid prima facie erst nach der Bereinigung erfolgte

B-1606/2020 Seite 73 (vgl. E. 5.3 hiervor). Auch die im Rahmen des Hauptverfahrens angebrach- ten Vorbringen lassen keine weitergehenden Zweifel daran aufkommen, dass die Bereinigung der AGB vor der Unterschrift des ETH-Ratspräsiden- ten erfolgt ist. Damit ist der Ablauf der Evaluation jedenfalls insoweit nicht zu beanstanden, als die Bereinigung vor dem Zuschlag erfolgt ist. Damit müssen zum Ablauf der Evaluation keine weiteren, im Rahmen der Akten- einsichtsverfügung vom 7. Oktober 2020 vorbehaltenen Beweise abge- nommen werden. Das gilt insbesondere für die seitens der Beschwerde- führerin beantragte Zeugeneinvernahme. 9.4 9.4.1 Im Rahmen der Replik in der Hauptsache rügt die Beschwerdeführe- rin insbesondere eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots (Art. 8 BV). Dem Gleichbehandlungsgebot ist nur dann entsprochen, wenn die Überprüfung von Eignungskriterien bei allen Anbietern nach den gleichen Massstäben erfolgt (Urteil des BVGer B-3803/2010 vom 2. Februar 2011 E. 5.4 mit Hinweis auf MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Verga- berechts, Die Vergabeprinzipien und ihre Konkretisierung in der Rechtspre- chung der BRK, Zürich 2008, Rz. 187, der insoweit von "Bewertungsgleich- behandlung" spricht; vgl. zum Ganzen den Entscheid der BRK 2003-032 vom 15. Juni 2004, publiziert in VPB 68.120 E.2d/aa). Das Gleichbehand- lungsgebot ist im Rahmen der Eignungsprüfung namentlich verletzt, wenn die Vergabestelle einen Anbieter deswegen nicht berücksichtigt, weil er ein bestimmtes Eignungskriterium nicht erfüllt, sie aber bei einem anderen An- bieter, der sich "nicht in erheblicher Weise" vom ausgeschlossenen Anbie- ter unterscheidet, über diese Nichterfüllung hinwegsieht (BEYELER, a.a.O., Rz. 15 mit Hinweisen). Auch ein selektiver Verzicht auf die Eignungsprü- fung bei einem oder mehreren als geeignet bezeichneten Anbietern bedeu- tet einen Verstoss gegen die Gleichbehandlungspflicht (Zwischenent- scheid der BRK 2004-004 vom 4. Mai 2004, teilweise publiziert in VPB 68.89, nicht publizierte E. 2b/cc; Zwischenentscheid des BVGer B- 6332/2016 vom 21. November 2016 E. 5.3.9 "Erneuerung Videoanlage II"; BEYELER, a.a.O., Rz. 215). 9.4.2 Das EK 11 "Akzeptanz der allgemeinen Geschäftsbedingungen" wurde nach der Offertöffnung durch die Vorgabe neuer AGB angepasst, um den Umständen der vorliegenden Vergabe Rechnung zu tragen (vgl. Vorakte 4.1). Konkret wurde der Besonderheit Rechnung getragen, dass nur die Nutzungsrechte an den Presseausschnitten bzw. Audio- und Vi- deoaufzeichnungen dem ETH-Rat und den sechs Institutionen des ETH-

B-1606/2020 Seite 74 Bereichs jeweils zur privaten und innerbetrieblichen Dokumentation und Information im ETH-Bereich zur Verfügung gestellt werden. Diese Anpas- sung der AGB in Bezug auf die Weiternutzungsrechte wird bei einer Dienst- leistung wie der Medienbeobachtung notwendig, um Rechtsstreitigkeiten vorzubeugen. Das gilt offensichtlich für alle möglichen Anbieter. Insofern ist davon auszugehen, dass die auf den Gegenstand des Vergabeverfahrens zugeschnittenen Anpassung der AGB versehentlich nicht bereits in den Ausschreibungsunterlagen verlangt wurde, wobei keine Anbieterin durch die nachträgliche Anpassung einen Nachteil erlitt. Damit fällt eine Ungleich- behandlung mit der Beschwerdeführerin, die nicht behauptet, ihrerseits im Rahmen der Eignungsprüfung strenger behandelt worden zu sein, ausser Betracht. Es gibt auch keinerlei Hinweise, dass die Vergabestelle gegen- über der Beschwerdeführerin auftraggeberseitig andere AGB zur Anwen- dung gebracht hätte. 9.4.3 Ausserdem stellt sich die Frage, ob die Vergabestelle verpflichtet ge- wesen wäre, die spätere Zuschlagsempfängerin wegen Nichterfüllung des einschlägigen Eignungskriteriums auszuschliessen. Dabei braucht nicht weiter erörtert zu werden, ob in der Vorgabe der Einhaltung der AGB ein klassisches Eignungskriterium zu sehen ist. Entscheidend ist vielmehr, ob es zulässig war, den Vorbehalt der Anbieterin durch Nachfrage im Ergebnis unschädlich zu machen, soweit die Vergabestelle an ihren Vorgaben fest- gehalten hat. Die Beschwerdeführerin verweist in ihrer Replik (S. 11) inso- weit richtigerweise auf die Parallele zur Behebung von Formmängeln bzw. zur Behandlung unvollständiger Offerten (vgl. zum Ganzen etwa die Zwi- schenentscheide des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 6.8.2 "Google / Public Cloud" und B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 6.4.3 "Tunnelorientierungsbeleuchtung"). Dazu ist festzuhalten, dass der berei- nigte Punkt nicht von einer Wesentlichkeit ist, welche es der Vergabestelle verbieten würde, die Offerte der Konkurrentin durch Nachfrage zu bereini- gen. Namentlich wird nicht geltend gemacht, dass aufgrund anderer Risi- koverteilung die Offerte im Ergebnis in ihrem kommerziellen Wert verändert wird. Damit kann der Ausschluss der Zuschlagsempfängerin jedenfalls nicht durch eine Konkurrentin erzwungen werden. Folglich braucht entge- gen der Auffassung der Vergabestelle, welche davon ausgeht, dass ein Ausschluss überspitzt formalistisch gewesen wäre, nicht weiter auf die Frage eingegangen zu werden, ob es allenfalls im Ermessen der Vergabe- stelle gestanden hätte, die Zuschlagsempfängerin auszuschliessen, so sie denn diesen Wunsch gehabt hätte. Zusammenfassend ergibt sich dem- nach, dass die AGB-Nachbereinigung seitens der Vergabestelle zulässig

B-1606/2020 Seite 75 war. Ausserdem erweist sich aufgrund des Gesagten, nachdem der Aus- tausch mit Anbietenden im Sinne eines Mailverkehrs dokumentiert worden ist, der unter anderem den Inhalt des Telefongesprächs beschreibt, auch die Befangenheitsrüge als unbegründet. Die Vergabestelle kann also nach Rückweisung dasselbe Evaluationsteam mit der Neubewertung betrauen. 10. 10.1 Insgesamt ergibt sich, dass eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin jedenfalls im Beschwerdeverfahren ge- heilt worden ist (E. 5) und sie die entscheidrelevanten Rügen nicht verspä- tet erhebt (E. 6). Die Anforderungen an die Leistungsbeschreibung, die sich insbesondere aus dem Transparenz- und dem Gleichbehandlungsge- bot ergeben, wurden aber nicht erfüllt, weil die an eine Medienbeobachtung gerichteten Bedürfnisse des ETH-Rats und der sechs Institutionen des ETH-Bereichs dafür nicht genügend detailliert beschrieben wurden (E. 7.5.3). Die Ausschreibungsunterlagen sind um eine entsprechende Um- schreibung der Bedürfnisse des ETH-Rats und der sechs Institutionen des ETH-Bereichs zu ergänzen, wobei dies nicht bedeutet, dass sie mit einem Mediensample versehen werden müssen (E. 7.5.4). Damit ist die Be- schwerde gutzuheissen. Eine differenziertere Prüfung der Relevanz der eingereichten Medientitel unter ZK 1.2.2 "Medienbeobachtungsliste" kann im vorliegenden Beschwerdeverfahren entgegen der Auffassung der Be- schwerdeführerin nicht erstritten werden (E. 8.4.2). In Bezug auf die für die Bewertung unter dem ZK 1.2.2 gewählte Taxonomie ist festzuhalten, dass diese bei besonders engem Anbietermarkt problematisch erscheint. Da in Bezug auf die Rückweisung nach Gutheissung aufgrund des Umstands, dass nur zwei Offerten eingereicht worden sind, hinreichend klar erscheint, dass von einem besonders engen Anbietermarkt auszugehen ist, kann of- fen bleiben, ob dies für die Vergabestelle zum Zeitpunkt der Ausschreibung vorhersehbar war (E. 8.5). Ebenfalls offen bleiben kann die Frage, ob sich auch die in Bezug auf das ZK 1.3.2 "Produktportfolio" erhobene Bewer- tungsrüge als begründet erweist. Die Evaluation der Angebote wurde trotz Bereinigung in Bezug auf einen Vorbehalt gegenüber den AGB der Auftrag- geberseite rechtskonform und unter Beachtung des Gleichbehandlungsge- bots durchgeführt, wobei keine Anzeichen für die Befangenheit von Mitglie- dern des Evaluationsteams bestehen (E. 9.4.3). 10.2 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bereits die ungenügenden Angaben zu den abzudeckenden Bedürfnissen der Auftraggeberseite, ob- wohl hervorgehoben wird, wie wichtig deren massgeschneiderte Erfüllung

B-1606/2020 Seite 76 ist, zur Gutheissung der Beschwerde führt. Nachdem dem Hauptbegehren entsprochen wird, ist auf die Eventualbegehren nicht weiter einzugehen. Nach Art. 32 Abs. 1 aBöB entscheidet das Bundesverwaltungsgericht ent- weder in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurück. Letzteres erweist sich vorliegend mit Blick auf den Ermessensspielraum der Vergabestelle bei der teilweisen Neufor- mulierung der Ausschreibungsunterlagen als sachgerecht (vgl. GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1395 f.). Nach dem Gesagten ist die Ange- legenheit im Sinne der Erwägungen zwecks Überarbeitung der Ausschrei- bungsunterlagen an die Vergabestelle zurückzuweisen (vgl. dazu den Zwi- schenentscheid B-2957/2017 vom 23. Juni 2017 E. 5.2.3 "Lüftung Kaserne Thun II"). Insoweit ist der Antrag der Beschwerdeführerin auf Wiederho- lung des Vergabeverfahrens im Sinne ihrer eigenen Ausführungen zu prä- zisieren (vgl. dazu E. 4.2.4.3 hiervor). Die Vergabestelle ist dabei zwar be- fugt und gehalten, die Ausschreibungsunterlagen nebst der Beschreibung ihrer Bedürfnisse (vgl. E. 7.5.5 hiervor) auch in Bezug auf die Bewertungs- methode anzupassen (vgl. E. 8.5.7 hiervor). In Bezug auf die Definition und Gewichtung der Zuschlagskriterien ist sie aber an die Ausschreibung, na- mentlich deren Ziffer 2.10 "Zuschlagskriterien", gebunden. 11. 11.1 Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unterliegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). 11.2 Sowohl in der Hauptsache als auch in Bezug auf den Zwischenent- scheid über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung hat die Beschwer- deführerin obsiegt. Damit ist auch im Kostenpunkt unerheblich, ob die Vergabestelle im Rahmen der Begründung der angefochtenen Verfügung den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt hat (vgl. E. 5.4 hiervor). Der Beschwerdeführerin sind deshalb keine Verfah- renskosten aufzuerlegen (Art 63 Abs. 1 VwVG) und der von ihr in der Höhe von Fr. 3'000.– geleistete Kostenvorschuss ist ihr zurückzuerstatten. Der Vergabestelle werden als Bundesbehörde ebenfalls keine Verfahrenskos- ten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Das gilt auch für das Honorar des Gutachters.

B-1606/2020 Seite 77 11.3 Gestützt auf Art. 64 Abs. 1 VwVG bzw. Art. 15 i.V.m. Art. 5 und 14 Abs. 2 VGKE ist der obsiegenden Beschwerdeführerin eine Parteient- schädigung auszurichten, welche vom Gericht aufgrund der eingereichten Kostennoten vom 9. November 2020, vom 22. Dezember 2020 und vom

April 2021 sowie der Aufstellung der Aufwendungen datierend vom
April 2021 festzusetzen ist. Die Vergabestelle hat diesbezüglich auf eine Stellungnahme verzichtet. In ihrer Kostennote vom 9. November 2020 macht die Beschwerdeführerin eine Aufwandsentschädigung in der Höhe von Fr. 17'930.40 (exkl. MWST), in derjenigen vom 22. Dezember 2020 eine solche in der Höhe von Fr. 2’096.30 (exkl. MWST), in derjenigen vom
April 2021 eine weitere von Fr. 4’482.60 (exkl. MWST) und in der Auf- stellung der Aufwendungen datierend vom 27. April 2021 schliesslich einen Aufwand in der Höhe von 4'210.– exkl. MWST geltend. Dies ergibt gesamt- haft eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 28'719.30 (exkl. MWST). Der zur Anwendung gelangende Stundenansatz ist nicht zu beanstanden. Auch der fakturierte Aufwand erscheint nicht als zu hoch. Zugunsten der Be- schwerdeführerin sind das Zwischenverfahren betreffend die aufschie- bende Wirkung und der doppelte Schriftenwechsel im Rahmen des Haupt- verfahrens zu berücksichtigen. Ausserdem fällt ins Gewicht, dass im vor- liegenden Verfahren ein Gutachten eingeholt wurde. Der geltend gemachte Aufwand war daher notwendig im Sinne von Art. 8 Abs. 2 VGKE. Damit ist der Beschwerdeführerin zulasten der Vergabestelle eine Parteientschädi- gung in der Höhe von insgesamt Fr. 28'719.30 zuzuerkennen, wobei diese keinen Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE umfasst.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die angefochtene Zuschlagsverfügung wird in Gutheissung der Be- schwerde aufgehoben. 2. Die Vergabestelle wird angewiesen, die Ausschreibungsunterlagen im Sinne der Erwägungen anzupassen.

B-1606/2020 Seite 78 3. Der Antrag, die Vergabestelle sei anzuweisen, sicherzustellen, dass der Leiter des Evaluationsteams und das Evaluationsteam im Rahmen der Neubeurteilung in den Ausstand treten, wird abgewiesen. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdefüh- rerin in der Höhe von Fr. 3'000.– einbezahlte Kostenvorschuss wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 5. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vergabestelle eine Parteient- schädigung in der Höhe von Fr. 28'719.30 zugesprochen. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 196126; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) – die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben) – den Gutachter (A-Post, vorab in elektronischer Form)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Marc Steiner Cyrill Schäke

B-1606/2020 Seite 79 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 18. Februar 2022

Zitate

Gerichtsentscheide