B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-1568/2017
Urteil vom 23. Juli 2018 Besetzung
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richterin Eva Schneeberger; Gerichtsschreiberin Julia Haas.
Parteien
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand
Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen / Unterlassungsanweisung / vorinstanzliche Verfahrenskosten.
B-1568/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Z._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer 3) ist seit August 2014, X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer 1) und Y._______ (nachfol- gend: Beschwerdeführer 2) sind seit September 2015 Mitglieder der Ver- waltung der Genossenschaft A._______ in Liquidation mit Sitz (...) (nach- folgend: Genossenschaft A.), je mit Kollektivunterschrift zu zwei- en. M. war von April 2010 bis Juni 2016 zuerst Mitglied, danach Präsident der Verwaltung der Genossenschaft A., ebenfalls mit Kollektivunterschrift zu zweien. Er ist zudem Alleinaktionär der B. AG in Liquidation (nachfolgend: B._______ AG), ebenfalls mit Sitz in (...), welche ihrerseits Mehrheitsaktionärin der C._______ AG in Liquidation (nachfolgend: C._______ AG), ebenfalls mit Sitz in (...), ist. M._______ ist ferner alleiniger Verwaltungsrat der beiden letztgenannten Gesellschaften. Die Genossenschaft A._______ bezweckte gemäss Handelsregisteraus- zug in gemeinsamer Selbsthilfe Entwicklung, Projektierung, Bau, Erwerb, Unterhalt und Betrieb von (...) und anderen Kraftwerken zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energiequellen, insbesondere mit dem Ziel, ihren Genossenschaftern einen vergünstigten Bezug von erneuerbarer, elektrischer Energie sicher zu stellen. Am 30. Mai 2016 wurde über sie der Konkurs eröffnet. B. B.a Mit superprovisorischer Verfügung vom 16. Juni 2016 setzte die Eidge- nössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend auch: Vorinstanz) wegen Verdachts auf Verletzung der Finanzmarktgesetze bei der B._______ AG, der C._______ AG und der Genossenschaft A._______ eine Untersuchungsbeauftragte ein, mit dem Auftrag, den aufsichtsrecht- lich relevanten Sachverhalt abzuklären. In der Folge eröffnete die FINMA mit Schreiben vom 4. bzw. 8. November 2016 auch gegen M._______ sowie gegen die drei Beschwerdeführer ein Enforcementverfahren und vereinigte dieses mit dem bereits laufenden Verfahren gegen die Gesell- schaften. B.b Mit Verfügung vom 2. Februar 2017 stellte die Vorinstanz fest, dass die Genossenschaft A., die B. AG und die C._______ AG
B-1568/2017 Seite 3 gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumsein- lagen entgegengenommen sowie gewerbsmässig den Effektenhandel be- trieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen des Bankengeset- zes und des Börsengesetzes schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 1). Die Gesellschaften würden die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bankenbewilligung respektive einer Effektenhändlerbewilligung nicht er- füllen, wodurch eine nachträgliche Erteilung einer Bewilligung ausge- schlossen sei (Dispositiv-Ziff.2). Des Weiteren stellte die Vorinstanz fest, dass aufgrund ihres massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit auch M._______ und die drei Beschwerdeführer ohne Bewilligung ge- werbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit auf- sichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 3). M._______ habe ausserdem aufgrund seines massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ohne Bewilligung gewerbsmässig den Effekten- handel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt (Dispositiv-Ziff. 4). Sodann stellte die Vorinstanz die Beendigung des Mandats der Untersuchungsbeauftragten fest (Dispositiv-Ziff. 5), wies das Handelsregisteramt des Kantons (...) an, die entsprechenden Ände- rungen im Handelsregister vorzunehmen (Dispositiv-Ziff. 6) und hob die Sperrung sämtlicher Kontoverbindungen und Depots der B._______ AG und der C._______ AG auf (Dispositiv-Ziff. 7). Unter Strafandrohung für den Fall der Widerhandlung wies sie M._______ und die drei Beschwer- deführer an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte sowie die entspre- chende Werbung in irgendeiner Form zu unterlassen. Insbesondere wur- den M._______ und die drei Beschwerdeführer angewiesen, die ge- werbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen sowie die ent- sprechende Werbung ohne Bewilligung in irgendeiner Form zu unterlas- sen. M._______ wurde darüber hinaus insbesondere auch angewiesen, den gewerbsmässigen Effektenhandel sowie die entsprechende Werbung ohne Bewilligung in irgendeiner Form zu unterlassen (Dispositiv- Ziff. 8 und 9). Betreffend M._______ verfügte die Vorinstanz sodann die Veröffentlichung der Dispositiv-Ziffern 8 und 9 für die Dauer von fünf Jah- ren auf ihrer Internetseite (Dispositiv-Ziff. 10). Mit Bezug auf die Disposi- tiv-Ziffern 5 bis 7 sowie 11 wurde einer allfälligen Beschwerde die auf- schiebende Wirkung entzogen (Dispositiv-Ziff. 11). Schliesslich auferlegte die Vorinstanz die bis zum Erlass dieser Verfügung angefallenen Kosten der mit superprovisorischer Verfügung vom 16. Juni 2016 eingesetzten Untersuchungsbeauftragten von Fr. 58'238.70 (Dispositiv-Ziff. 12) sowie die Verfahrenskosten von Fr. 30'000.– (Dispositiv-Ziff. 13) der Genossen-
B-1568/2017 Seite 4 schaft A., der B. AG, der C._______ AG, M._______ und den drei Beschwerdeführern in solidarischer Haftung. Zur Begründung führte sie unter anderem aus, die Genossenschaft A._______ habe von mehr als 500 Inverstoren (Darlehensgebern und/oder Genossenschaftern) Gelder in der Höhe von insgesamt knapp Fr. 1.7 Mio. entgegengenommen. Die C._______ AG habe ihrerseits von 22 Personen Darlehen in der Höhe von insgesamt Fr. 250'000.– entge- gengenommen. Die Genossenschaft A._______ und die C._______ AG hätten sich über zwei Internetseiten gegenseitig beworben, wodurch sie sich öffentlich zur Entgegennahme von Geldern empfohlen hätten. Die Genossenschaft A._______ und die C._______ AG hätten somit Publi- kumseinlagen entgegengenommen und für eine solche Tätigkeit Werbung betrieben. Die Ausnahme für Einlagen bei Genossenschaften sei bei der Genossenschaft A._______ nicht anwendbar, da bei ihrer Geschäftstätig- keit wirtschaftlich betrachtet nicht die gemeinsame Selbsthilfe, sondern der Investitionsgedanke im Vordergrund gestanden habe. Darüber hinaus hätten die finanziellen Mittel der Genossenschaft A._______ mangels an- derer Aktivitäten beinahe ausschliesslich aus der Entgegennahme von Darlehen gestammt, womit sie auch hauptsächlich im Finanzbereich tätig gewesen sei. Die Genossenschaft A., die B. AG, die C._______ AG, M._______ und die drei Beschwerdeführer seien wirt- schaftlich, organisatorisch und personell derart eng miteinander verbun- den, dass sie vorliegend aufsichtsrechtlich als wirtschaftliche Einheit und somit als Gruppe zu betrachten seien. M._______ sei der Hauptakteur und Nutzniesser der Gruppe gewesen. Die Beschwerdeführer hätten ih- rerseits zwar keinen wesentlichen finanziellen Vorteil aus der Tätigkeit der Gesellschaften gezogen, es sei jedoch aufgrund der Akten davon auszu- gehen, dass sie ihre Pflichten als Organe der Genossenschaft A._______ vernachlässigt und damit einen wesentlichen Beitrag zur schweren Ver- letzung der Finanzmarktgesetze durch die Genossenschaft A._______ geleistet hätten. C. C.a Mit Eingabe vom 13. März 2017 erhoben die drei Beschwerdeführer ge- gen die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Februar 2017 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, es seien die Dispositiv- Ziffern 3, 8, 9, 12 und 13 der Verfügung, soweit die Beschwerdeführer be- treffend, aufzuheben. Sodann seien die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der Ver- fügung, soweit die Genossenschaft A._______ betreffend, aufzuheben.
B-1568/2017 Seite 5 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwer- degegnerin. In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführer, die Vorinstanz hätte die Begründungspflicht verletzt. Die Vorinstanz führe in der angefochtenen Verfügung lediglich aus, worin der massgebliche Beitrag von M._______ bestanden habe. Keine Ausführungen fänden sich jedoch zum angebli- chen massgeblichen Beitrag der Beschwerdeführer. Insbesondere be- gründe die Vorinstanz nicht, warum die angebliche Verletzung des Auf- sichtsrechts den Beschwerdeführern in ihrer speziellen Situation zure- chenbar und vorwerfbar sein soll und warum ihnen trotz der Vorenthal- tung von Informationen durch den Präsidenten und trotz der turbulenten Ereignisse während ihrer kurzen Zeit in der Verwaltung der Genossen- schaft A._______ eine pflichtwidrige Unkenntnis und ein Nichteinschrei- ten vorgeworfen werden könnten. In materieller Hinsicht machen die Beschwerdeführer geltend, die Genos- senschaft A._______ falle unter die Ausnahmeregelung der Bankenver- ordnung betreffend Genossenschaften und habe keine Tätigkeit im Fi- nanzbereich ausgeführt. Zudem bestreiten sie sowohl ihre eigene Grup- penzugehörigkeit als auch die Gruppenzugehörigkeit der Genossenschaft A.. Sie seien weder in die Beschaffung von Darlehen involviert noch in irgendeiner Form mit der B. AG und der C._______ AG verbunden gewesen. Die Genossenschaft A._______ hätte eine reale und ideelle Tätigkeit im Bereich der alternativen Energien ausgeübt, wofür sie in der Öffentlichkeit hohes Ansehen genossen habe. Die Beschwerde- führer seien aus rein ideellen Gründen in den Vorstand der Genossen- schaft eingetreten. Dabei hätten die Beschwerdeführer ein bereits seit Jahren praktiziertes System der dualen Mittelbeschaffung vorgefunden, an welchem bisher niemand Anstoss genommen habe und das wohl auch gesetzeskonform sei. Es habe somit für die Beschwerdeführer keine Ver- anlassung bestanden, dieses System einer vertieften rechtlichen Prüfung zu unterziehen, zumal die Vorinstanz ja kurz nach bzw. gar vor ihrem Ein- tritt in den Vorstand bereits aktiv geworden sei. Während der kurzen Zeit, welche die Beschwerdeführer dem Vorstand der Genossenschaft A._______ angehört hätten, hätten sie kritische Fragen gestellt und auch entsprechend reagiert, als ihnen die Antwort auf diese Fragen verweigert worden sei. Eine Pflichtverletzung könne ihnen nicht vorgeworfen wer- den. Sie würden weder mit M._______ noch mit dessen Gesellschaften eine Gruppe bilden. Ein Fehlverhalten dieser Personen könne ihnen nicht zur Last gelegt werden. Es sei deshalb stossend, wenn sie für ihren altru-
B-1568/2017 Seite 6 istischen Einsatz für alternative Energien und ihr korrektes Verhalten im Vorstand der Genossenschaft A._______ nun einer schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen bezichtigt würden und für Verfah- renskosten von knapp Fr. 100'000.– aufkommen sollten. C.b Mit Stellungnahme vom 8. Mai 2017 beantragt die Vorinstanz die Abwei- sung der Beschwerde und verweist dabei in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollumfänglich auf die angefochtene Verfügung. Auf eine weiter- gehende Vernehmlassung verzichtete sie. Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit sie sich für den Entscheid als rechtserheblich erweisen – in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be- schwerde einzutreten ist (Art. 7 VwVG [SR 172.021]). 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 2. Februar 2017 stellt eine Verfü- gung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Be- schwerden gegen Entscheide der Vorinstanz (Art. 31 VGG [SR 173.32] i.V.m. Art. 5 VwVG und Art. 33 Bst. e VGG i.V.m. Art. 54 Abs. 1 FINMAG [SR 956.1]). Ein Ausschlussgrund (Art. 32 VGG) liegt nicht vor. 1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.2.1 Als Adressaten der angefochtenen Verfügung sind die Beschwerde- führer durch die sie selbst betreffenden Feststellungen und die ihnen selbst gegenüber angeordneten Massnahmen (Dispositiv-Ziff. 3, 8, 9, 12 und 13 der angefochtenen Verfügung) berührt und haben ein schutzwür- diges Interesse an deren Aufhebung (vgl. statt vieler: BGE 136 II 304 E. 2.3.1; BGer Urteil 2C_894/2014 E. 3; mit Bezug auf die Feststellungs-
B-1568/2017 Seite 7 ziffern anders: BGer, Urteil 2C_305/2016 24. November 2016 E. 2.1, 2C_352/2016 9. Dezember 2016 E. 1.2.3). Die Beschwerdeführer sind in- sofern beschwerdelegitimiert im Sinne von Art. 48 VwVG. 1.2.2 Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer beantragen sodann in eigenem Namen die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der ange- fochtenen Verfügung, soweit die Genossenschaft A._______ betreffend. Hierzu ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführer zwar Organe der Ge- nossenschaft A._______ sind, über letztere jedoch mit Verfügung des Ge- richtspräsidiums (...) vom 30. Mai 2016 mit Wirkung ab dem 30. Mai 2016 der Konkurs eröffnet wurde (...). Mit der Konkurseröffnung gemäss dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (SchkG; SR 281.1), welche vorliegend noch vor dem Einsatz der Unter- suchungsbeauftragten durch die Vorinstanz mit superprovisorischer Ver- fügung vom 16. Juni 2016 erfolgte, und der damit einhergehenden Auflö- sung der Gesellschaft gibt letztere die Verfolgung ihrer statutarischen Zie- le endgültig auf und ihr einziger Zweck besteht in der Durchführung der Liquidation (BGE 143 I 328 E. 3.4; Urteil 4C.17/2000 vom 17. April 2000 E. 4b). In der Folge besorgt die Konkursverwaltung die Liquidation nach den Vorschriften des Konkursrechts und die Organe der Gesellschaft be- halten ihre Vertretungsbefugnis nur, soweit eine Vertretung durch sie im Hinblick auf die Liquidation noch notwendig ist (Art. 913 i.V.m. Art. 740 Abs. 5 OR; vgl. CHRISTOPH STÄUBLI, in: Basler Kommentar OR II, Basel 2016, Art. 740/741 N 11, m.w.H; HEINER WOHLFART/CAROLINE B. MEYER, in: Basler Kommentar SchkG II, Art. 204 N 18). Die Gesellschaft als Schuldner verliert die Verfügungsfähigkeit über ihr Vermögen (Art. 204 SchkG; vgl. WOHLFART/MEYER, a.a.O., Art. 204 N 1). Im vorliegenden Fall handelt es sich nach dem Gesagten nicht um eine von der Vorinstanz angeordnete (aufsichtsrechtliche) Liquidation und da- mit nicht um einen aufsichtsrechtlichen Konkurs. Entsprechend ist die mit Blick auf eine durch die Vorinstanz angeordnete aufsichtsrechtliche Liqui- dation entwickelte ständige Rechtsprechung, wonach die Organe einer Gesellschaft, welche durch die Vorinstanz (aufsichtsrechtlich) in Liquida- tion oder in Konkurs versetzt wird, trotz Entzugs oder Dahinfallens der Vertretungsbefugnis weiterhin berechtigt sind, die entsprechende Verfü- gung in deren Namen anzufechten (vgl. zu dieser Konstellation statt vieler BGE 132 II 382 E. 1.1; BGE 131 II 306 E. 1.2, m.w.H.), vorliegend nicht einschlägig. Denn dieser Rechtsprechung liegt im Wesentlichen die Über- legung zu Grunde, dass es mit der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) nicht vereinbar ist, wenn nur noch ein Beauftragter der Vorinstanz – regelmäs-
B-1568/2017 Seite 8 sig der sog. Untersuchungsbeauftragte – als befugt angesehen würde, für die Gesellschaft zu handeln und gegebenenfalls eine Verfügung der Vor- instanz anzufechten (vgl. BGer, Urteil 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 1.1.). Ein solcher Interessenskonflikt liegt vorliegend jedoch ge- rade nicht vor, da die Vertretungs- und Prozessführungsbefugnis für die Gesellschaft nicht auf eine Beauftragte der Vorinstanz, sondern nach den konkursrechtlichen Vorgaben vielmehr auf die Konkursverwaltung über- ging (Art. 240 SchKG). Zwar bringen die Beschwerdeführer zu Recht vor, dass der Wegfall des Vorwurfs gegen die Genossenschaft A._______ vorliegend auch sie selbst entlasten würde, weshalb sie vom Vorwurf gegenüber der Gesell- schaft zumindest indirekt auch persönlich berührt sind. Diesem Umstand wird jedoch bereits dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass im Rahmen der Beurteilung der gegenüber den Beschwerdeführern persön- lich angeordneten aufsichtsrechtlichen Feststellungen und Massnahmen auch die in Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung enthaltenen Feststellungen gegenüber der Genossenschaft A._______ vorfrageweise überprüft werden, sofern dies für die Beurteilung der Vorwürfe gegenüber den Beschwerdeführern notwendig ist. Das Bundesverwaltungsgericht ist hierbei in keiner Weise an die in Dispositiv-Ziffern 1 und 2 enthaltene Feststellung gebunden (zur Beurteilung von Vorfragen bei unterschiedli- chen Parteien vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3 f.). Auf die Rechtsbegehren um Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung ist demnach nicht einzutreten. 1.3 Im Übrigen ist die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht wor- den und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist somit im Umfang des Gesagten (vgl. E. 1.2) einzutreten. 2. Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung fest, die Genossen- schaft A., die B. AG und die C._______ AG hätten ge- meinsam als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinla- gen entgegengenommen sowie gewerbsmässig den Effektenhandel be- trieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen des Bankengeset- zes und des Börsengesetzes schwer verletzt (Dispositiv-Ziff. 1). Gestützt hierauf wirft sie auch den Beschwerdeführern vor, aufgrund ihres mass- geblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ohne Bewilligung ge- werbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit auf-
B-1568/2017 Seite 9 sichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt zu haben (Dispositiv- Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung). Die Beschwerdeführer ihrerseits bestreiten, eine finanzmarktrechtliche bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt zu haben. Sie machen unter an- derem geltend, die Genossenschaft A._______ hätte keine Publikumsein- lagen entgegengenommen, da sie unter die Ausnahmebestimmung be- treffend Einlagen bei Genossenschaften falle. Vorab ist daher vorfrage- weise zu prüfen, ob die Vorinstanz der Genossenschaft A._______ zu Recht vorwirft, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet hinge- gen der Vorwurf des gewerbsmässigen Effektenhandels gemeinsam als Gruppe, da die Vorinstanz den Beschwerdeführern diesbezüglich keinen massgeblichen Beitrag vorwirft (vgl. dazu jedoch E. 5.). 2.1 2.1.1 Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, die Genossenschaft habe auf ihrer Webseite den Erwerb ihrer Anteilscheine mit einem „Zuschuss“ von 3.33% beworben, wobei für Anteilsscheine gemäss Statuten ein Kün- digungs- und Rückzahlungsrecht gegolten hätten. Auf derselben Website habe die Genossenschaft ausserdem die Entgegennahme von Darlehen mit einem Zins von 2,34% angeboten, wobei eine Kündigungsfrist von 6 Monaten und eine Minimallaufzeit von 3 Jahren vorgesehen gewesen seien. Insgesamt habe die Genossenschaft A._______ so von mehr als 500 Inverstoren (Darlehensgebern und / oder Genossenschaftern) Gelder in der Höhe von insgesamt knapp Fr. 1.7 Mio. entgegengenommen. Die C._______ AG habe ihrerseits von 22 Personen Darlehen von Fr. 250'000.– entgegengenommen. Die Genossenschaft A._______ und die C._______ AG hätten sich über zwei Internetseiten gegenseitig be- worben und ferner mit E-Mailversand an über 600 Personen für ihre Tä- tigkeit geworben, wodurch sie sich öffentlich zur Entgegennahme von Geldern empfohlen hätten. Die Genossenschaft A._______ und die C._______ AG hätten somit Publikumseinlagen entgegengenommen und für eine solche Tätigkeit Werbung betrieben. Die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 3 Bst. f BankV bzw. Art. 3a Abs. 4 Bst. d aBankV sei bei der Genossenschaft A._______ nicht anwendbar. Das Geschäftsmodell der Genossenschaft A._______ beruhe weder auf ei- nem ideellen Zweck noch auf gemeinsamer Selbsthilfe. Einerseits ergebe sich bereits aus ihrem Gesellschaftszweck, dass sie mit dem Ziel handeln solle, einen vergünstigten Bezug von erneuerbarer elektrischer Energie
B-1568/2017 Seite 10 für ihre Genossenschafter sicherzustellen, um diesen dadurch einen geldwerten Vorteil einzuräumen. Damit verfolge sie einen wirtschaftlichen Zweck. Andererseits sei augenfällig, dass annähernd alle Genossen- schafter zusätzlich zur Einzahlung ihrer Genossenschaftsanteile der Ge- nossenschaft verzinsliche Darlehen gewährt hätten. Es seien jedoch kei- ne Bemühungen ersichtlich, mit diesen Geldern Strom aus erneuerbaren Energiequellen zu produzieren. Wirtschaftlich betrachtet habe demnach nicht die gemeinsame Selbsthilfe, sondern der Investitionsgedanke im Vordergrund gestanden. Darüber hinaus hätten die finanziellen Mittel der Genossenschaft A._______ mangels anderer Aktivitäten beinahe aus- schliesslich aus der Entgegennahme von Darlehen gestammt, womit sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig gewesen sei. 2.1.2 Die Beschwerdeführer ihrerseits wenden ein, die Genossenschaft A._______ falle unter die Ausnahmebestimmung von Art. 5 Abs. 3 Bst. f der Bankenverordnung. Entgegen der Darstellung der Vorinstanz habe die Genossenschaft A._______ auch einen ideellen Zweck verfolgt und habe dies in gemeinsamer Selbsthilfe getan. Das Vorliegen einer dieser beiden Voraussetzungen genüge. Bei der Genossenschaft A._______ handle es sich genau um die Art von Unternehmen, welches der Gesetz- geber von der Anwendbarkeit des Bankengesetzes habe ausnehmen wol- len. Der ideelle Zweck der Genossenschaft, nämlich die Erhaltung der Natur und Umwelt, sei ausgewiesen. Die Darstellung der Vorinstanz, wo- nach die Genossenschaft keine Bemühungen getätigt habe, um aus den Geldern erneuerbare Energien zu produzieren, und dass keine „Selbsthil- fe“ vorgelegen habe, sei falsch. Die Realisation des Projekts in (...), die Forschung und die diversen Standortabklärungen seien nur aufgrund des Einsatzes des fachspezifischen Wissens der Genossenschafter möglich gewesen. Dank ihres Zusammenwirkens hätte ein Pilotprojekt installiert, über Jahre verbessert und gewartet sowie eine Vielzahl von Standorteva- luationen durchgeführt werden können. Es sei daher erstellt, dass die Genossenschafter die Gewinnung von erneuerbaren Energie in gemein- samer Selbsthilfe angestrebt hätten. Die Genossenschaft habe die Darle- hen lediglich aufgenommen, um ihre Projekte realisieren zu können. Soll- te die B._______ AG die ihr überwiesenen Gelder für andere als die vor- gesehenen Zwecke verwendet haben, so hätten die Genossenschaft und insbesondere auch die Beschwerdeführer nichts davon gewusst. Die Ge- nossenschaft habe alle Zahlungen in der Absicht ausgeführt, den genos- senschaftlichen Zweck zu fördern. Sofern M._______ seine Dreifachrolle als Geschäftsführer der Genossenschaft, der B._______ AG und der C._______ AG zum Nachteil der Genossenschaft ausgenutzt und dieser
B-1568/2017 Seite 11 ungerechtfertigt Mittel entzogen haben sollte, so sei dies ein Fall für die Strafverfolgungsbehörden und nicht für die Vorinstanz. Ein Unternehmen werde nicht dadurch zu einer Bank, weil sich ein Organ ungerechtfertigte Vorteile verschaffe. Die Genossenschaft A._______ habe daher keine Tä- tigkeit im Finanzbereich ausgeübt. 2.2 2.2.1 Nach Art. 1 Abs. 2 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) dürfen natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, ohne Bewilligung keine Publikumseinla- gen gewerbsmässig entgegennehmen. Die Entgegennahme von Publi- kumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig für eigene Rechnung Fremdgelder ent- gegennimmt und selbst zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird. Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einla- gen. Die Definition als Einlage verlangt weder, dass die gesamte Summe zurückbezahlt werden, noch dass die Rückzahlung sofort ohne Zwischen- transaktion erfolgen muss (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2; BVGer, Urteil B-2757/2015, B-3484/2015 vom 21. März 2016, E. 3.1). Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt oder wer in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt (Art. 6 Verordnung über die Banken und Sparkassen vom 30. April 2014 [BankV, SR 952.02]; ebenso Art. 3a Abs. 2 alte Bankenverordnung vom 17. Mai 1972, in Kraft bis zum 31. Dezember 2014 [aBankV, AS 1972 821]; vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2 m.H.). 2.2.2 Der Bundesrat kann jedoch Ausnahmen von diesem Verbot vorse- hen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 BankG 2ter Satz). Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat mit den eng um- schriebenen Ausnahmebestimmungen in der Bankenverordnung Ge- brauch gemacht. So hält Art. 5 Abs. 2 lit. f BankV (ähnlich bereits Art. 3a Abs. 4 Bst. d aBankV) fest, dass Einlagen bei Vereinen, Stiftungen oder Genossenschaften nicht als Publikumseinlagen gelten, sofern diese nicht im Finanzbereich tätig sind, einen ideellen Zweck oder die gemeinsame Selbsthilfe verfolgen und die Einlagen ausschliesslich dafür verwenden, und die Laufzeit der Einlagen mindestens sechs Monate beträgt. Die Ausnahme von der Bewilligungspflicht gründet auf der Überlegung, dass die Einleger in diesen Fällen in der Regel nicht geschützt werden, son- dern vielmehr einen ideellen oder gemeinsamen Selbsthilfezweck fördern wollen (vgl. EBK Jahresbericht 2001, S. 44 f.; RASHID BAHAR/ERIC STUPP,
B-1568/2017 Seite 12 in: Basler Kommentar BankG, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 1 N 30). Auf das früher bestehende Verzinsungsverbot für solche Einlagen wurde dabei bereits mit der am 1. Dezember 2003 in Kraft getretenen Änderung von Art. 3a Abs. 4 lit. d BankV (AS 2003 4077) verzichtet, womit eine Verzin- sung auch bei solchen Einlagen möglich ist. Seit der Revision von Art. 3a Abs. 4 Bst. d aBankV (in Kraft getreten am 1. Januar 2010; vgl. AS 2009 5279) wird sodann der Zusammenhang der entgegen genommenen Gel- der zum ideellen Zweck oder zur gemeinsamen Selbsthilfe hervorgeho- ben („und die Einlagen ausschliesslich dafür verwenden“). Gemäss Rundschreiben der Vorinstanz sind unter den erwähnten Genos- senschaften unter anderem Produktions-, Vertriebs-, Verkaufs- und Wohngenossenschaften oder auch landwirtschaftliche Genossenschaften zu verstehen. Der Kreis der Einleger ist dabei nicht auf die Mitglieder be- schränkt. Hingegen gelten Einlagen als Publikumseinlagen, wenn sie bei Vereinen, Stiftungen oder Genossenschaften gemacht werden, deren Zweck oder Geschäftstätigkeit vorwiegend in der Entgegennahme und in der zinstragenden Anlage der Einlagen besteht (vgl. FINMA, Rundschrei- ben 2008/3 [Publikumseinlagen bei Nichtbanken] vom 20. November 2008, Rz. 27). 2.2.3 Gesetzesumgehungen werden nicht geschützt. Bei Gestaltungen, welche jenseits des wirtschaftlich Vernünftigen liegen, ist deshalb näher zu prüfen, ob die Ausnahmebestimmung missbräuchlich, d.h. zu Zwe- cken, die nicht in Übereinstimmung mit den Zielen und Zwecken des Gesetzes stehen, angerufen wird. Wird eine solche missbräuchliche An- rufung bejaht, ist der aufsichtsrechtlichen Beurteilung sachverhaltsmässig nicht die gewählte zivilrechtliche, sondern diejenige Rechtsgestaltung zu Grunde zu legen, welche sachgemäss gewesen wäre, um den angestreb- ten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen (Sachverhaltsfiktion). Aufsichts- rechtliche Bestimmungen zwecks Anleger-, Investoren- und Gläubiger- schutz, insbesondere solche über Bewilligungen als Voraussetzung für einen Marktzutritt, sollen nicht durch konstruierte zivilrechtliche Rechts- gestaltungen umgangen werden können (vgl. Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.2) 2.3 Unbestritten und klar ist vorliegend, dass die Genossenschaft A._______ auf ihrer Webseite den Erwerb ihrer Anteilsscheine mit einem „Zuschuss“ von 3.33% sowie die Entgegennahme von Darlehen mit einem Zins von 2.34% beworben hat. Dabei hat sie verzinsliche Darlehen von mehr als 500 Inverstoren in der Höhe von insgesamt knapp
B-1568/2017 Seite 13 Fr. 1.7 Mio aufgenommen, womit ihre Tätigkeit an und für sich eine ge- werbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 des Bankengesetzes darstellt. Die Frage nach der Bewilli- gungspflicht dieser Tätigkeit hängt demnach von der Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung betreffend Einlagen bei Genossenschaften nach Art. 5 Abs. 2 lit. f der Bankenverordnung ab. 2.3.1 Wie bereits ausgeführt, bezweckte die Genossenschaft A._______ gemäss dem Handelsregisterauszug und den Statuten in gemeinsamer Selbsthilfe die Entwicklung und Projektierung sowie den Bau, Erwerb, Un- terhalt und Betrieb von (...) und anderer Kraftwerke zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energiequellen, insbesondere mit dem Ziel, ih- ren Genossenschaftern, einen vergünstigten Bezug von erneuerbarer, elektrischer Energie sicher zu stellen (vgl. vorinstanzliche Akten 1B 028). Gemäss Reglement der Genossenschaft war ein Verkauf des Stroms di- rekt an die Genossenschafter von der Gesetzgebung her jedoch nicht möglich, weshalb ihnen jeweils ein jährlicher „Zuschuss“ von Fr. 33.30 pro Anteilsschein im Wert von Fr. 1'000.– gewährt wurde (vgl. Ziff. 1.1 des Genossenschaftsreglements [vorinstanzliche Akten 1B 041]). Die Tätig- keit der Genossenschaft zielte damit de facto vorab darauf ab, ihren Ge- nossenschaftern einen geldwerten Vorteil im Sinne von „Zuschüssen“ auf die einbezahlten Anteilsscheine einzuräumen, dies jedoch gleichfalls vor dem Hintergrund, damit erneuerbare Energiequellen zu fördern. Damit verfolgte sie primär zwar einen wirtschaftlichen, darüber hinaus aber durchaus auch einen ideellen Zweck. 2.3.2 Fest steht sodann, dass annähernd alle Genossenschafter der Ge- nossenschaft zusätzlich zur Einzahlung ihrer Genossenschaftsanteile auch ein verzinsliches Darlehen gewährt haben, so dass im Jahr 2016 ein „Genossenschaftskapital“ von rund Fr. 3 Mio. langfristigen Darlehensver- bindlichkeiten von insgesamt knapp Fr. 1.7 Mio gegenüber stand (vgl. Un- tersuchungsbericht S. 13). Dabei ist nicht restlos klar, inwieweit – wie dies die Beschwerdeführer geltend machen – die Genossenschafter neben dem Erwerb von Anteilsscheinen und der Gewährung von Darlehen auch noch weitere persönliche Beiträge an den Genossenschaftszweck leiste- ten. Zumindest ist jedoch – entgegen der Darstellung der Vorinstanz, wo- nach keine Bemühungen ersichtlich seien, mit den entgegengenomme- nen Geldern Strom aus erneuerbaren Energiequellen zu produzieren – insgesamt davon auszugehen, dass die Genossenschaft durchaus (auch) einer reellen Geschäftstätigkeit im Bereich der erneuerbaren Energien nachgegangen ist. So hat die Genossenschaft in (...) bereits eine (...) fer-
B-1568/2017 Seite 14 tig entwickelt, gebaut und in Betrieb gesetzt, welche mit dem (...) ausge- zeichnet wurde und der Genossenschaft in der Öffentlichkeit auch zu ei- ner gewissen Bekanntheit verholfen hat (vgl. Beschwerdebeilagen 3 ff.). Die Beschwerdeführer legen in ihrer Beschwerde sodann ausführlich dar, dass die Genossenschaft neben der bereits bestehenden (...) in (...) die Errichtung weiterer (...) geplant und dass sich die notwendige behördli- che Bewilligung dieser weiteren Anlagen hauptsächlich aufgrund der noch ausstehenden (...) verzögert habe (Beschwerde Rz. 36 ff.). Dem entspre- chend hält auch der Untersuchungsbericht fest, dass in der Schweiz über 160 weitere Standorte evaluiert worden und zudem auch Lizenzen zur Erstellung von (...) im Ausland vergeben worden seien (Untersuchungs- bericht S. 9 f.). Nichts anderes ergibt sich schliesslich auch aus den Pro- tokollen der Vorstandssitzungen (vgl. Beschwerdebeilagen 22 ff.). Eine – auch gegen aussen entsprechend kundgegebene – operative Tätigkeit im Bereich der erneuerbaren Energien kann der Genossenschaft daher nicht abgesprochen werden. 2.3.3 Eine andere Frage ist jedoch, ob die entgegengenommenen Gelder tatsächlich ausschliesslich für den genannten Gesellschaftszweck ver- wendet wurden. Fest steht zumindest, dass die Genossenschaft A._______ ihre Geschäftstätigkeit bis zuletzt im Wesentlichen über die Genossenschaftsanteile und die Darlehen finanzierte, da die von ihr er- wirtschafteten betrieblichen Erträge im Vergleich zu den Ausgaben sehr gering ausfielen (vgl. Untersuchungsbericht S. 14; vorinstanzliche Akten 1B 048 ff.). Aufgrund der Akten ist sodann davon auszugehen, dass tat- sächlich wohl nur ein Bruchteil der entgegengenommenen Gelder für die dargelegte operative Tätigkeit verwendet worden ist. Ein wesentlicher Teil der von der Genossenschaft entgegengenommenen Gelder scheint näm- lich durch diverse wirtschaftlich letztlich nicht nachvollziehbare Geldströ- me über die B._______ AG bzw. die C._______ AG in grossem Umfang an M._______ weitergeleitet worden zu sein. Insbesondere wurden sub- stanzielle Überweisungen an die B._______ AG getätigt (vgl. Untersu- chungsbericht S. 10 f. und S. 27 ff.; vorinstanzliche Akten 3B 055-065 und 3B 074-078). Diese wurden formell zwar als „Dienstleistungen“ im Sinne des Gesellschaftszwecks verbucht. Mit Blick auf den erheblichen Interes- senskonflikt, in welchem sich M._______ bei der Ausführung dieser Ge- schäfte befand (vgl. hierzu E. 3.2), sowie die – zumindest soweit ersicht- lich – weitgehend fehlende Dokumentation dieser Rechtsgeschäfte scheint deren Werthaltigkeit letztlich jedoch nicht glaubhaft.
B-1568/2017 Seite 15 2.3.4 Insgesamt scheint die Geschäftstätigkeit der Genossenschaft A._______ damit zumindest in den letzten Jahren vor dem Konkurs vor- wiegend in der Entgegennahme von Einlagen in erheblichem Umfang be- standen zu haben, welche zuletzt in keinem Verhältnis mehr zu den übri- gen realen nachweisbaren Tätigkeiten im Sinne des Genossenschafts- zwecks standen. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung ih- res technischen Ermessens ist es daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung feststellt, dass die Genos- senschaft A._______ hauptsächlich im Finanzbereich tätig gewesen sei, und die Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung nach Art. 5 Abs. 2 lit. f BankV als nicht erfüllt erachtet. Letztlich bleibt denn auch aus einem teleologischen Blickwinkel anzumerken, dass in einem Fall wie dem vor- liegenden, in welchem die Rechtsform der Genossenschaft bei einer wirt- schaftlichen Betrachtung vorab als Investitions- bzw. Anlagevehikel dient, das Schutzbedürfnis der Einleger eben gerade nicht aufgrund eines vor- rangigen gemeinsamen Selbsthilfezwecks entfällt bzw. in den Hintergrund rückt (vgl. hierzu E. 2.2.2). Auch wenn solche Genossenschaften in der Praxis regelmässig geduldet werden, so darf dies in aufsichtsrechtlicher Hinsicht jedoch nicht dazu führen, dass Bestimmungen zum Einleger- schutz in einschlägigen Fällen durch die Wahl der Rechtsform umgangen werden können. Dies umso mehr, als auf Gesetzesebene Ausnahmen von der Bewilligungspflicht nur soweit erlaubt sind, als der Schutz der Einleger gewährleistet bleibt (Art. 1 Abs. 2 BankG, 2. Satz; zur Geset- zesumgehung vgl. bereits E. 2.2.3). 2.4 Zusammenfassend ist die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Genossenschaft Publikumseinlagen entgegen genommen und für eine solche Tätigkeit Werbung betrieben hat, nicht zu beanstanden. 3. Die Vorinstanz wirft nun auch den Beschwerdeführern vor, einen mass- geblichen Beitrag an die unerlaubte Tätigkeit der Genossenschaft A., der B. AG und der C._______ AG gemeinsam als Gruppe geleistet und damit ebenfalls ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und aufsichtsrechtliche Bestim- mungen schwer verletzt zu haben. Sie führt aus, die Genossenschaft A., die B. AG, die C._______ AG, M._______ und die drei Beschwerdeführer seien wirtschaftlich, organisatorisch und personell derart eng miteinander verbunden, dass sie vorliegend aufsichtsrechtlich als wirtschaftliche Einheit und somit als Gruppe zu betrachten seien.
B-1568/2017 Seite 16 Die Beschwerdeführer ihrerseits bestreiten, einen massgeblichen Beitrag an die unerlaubte Tätigkeit geleistet zu haben und verneinen sowohl ihre eigene Gruppenzugehörigkeit als auch die Gruppenzugehörigkeit der Genossenschaft A._______. Mit Blick auf ihre eigene Gruppenzugehörig- keit bzw. den ihnen vorgeworfenen massgeblichen Beitrag an der uner- laubten Tätigkeit als Gruppe rügen sie unter anderem, die Vorinstanz hät- te diesbezüglich ihre Begründungspflicht verletzt. 3.1 3.1.1 Eine bankengesetzlich unzulässige Entgegennahme von Publi- kumseinlagen kann auch durch ein arbeitsteiliges Vorgehen im Rahmen einer Gruppe erfolgen. Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtli- che Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinter stehenden Personen für sich al- lein nicht alle Voraussetzungen für die Unterstellungspflicht erfüllen, im Resultat aber dennoch gemeinsam eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der Schutz des Marktes, des Finanzsystems und der Anleger rechtfertigt in solchen Fällen – trotz formaljuristischer Trennung der Struk- turen – finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrach- tungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesell- schaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielset- zung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird (vgl. BGer, Urteil 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 2.2, m.w.H.). 3.1.2 Ein gruppenweises Vorgehen liegt nach der Rechtsprechung insbe- sondere dann vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftre- ten oder aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und buch- halterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleiche Ge- schäftssitze; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsver- hältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen usw.) davon auszu- gehen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitstei- lig und zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinne ausgeübt oder wesentlich gefördert wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3, m.w.H.). Ein blosses Parallelverhalten genügt für die Annahme, es werde gruppenweise gehandelt, nicht. Umgekehrt ist nicht erforderlich, dass ei- ne gemeinsame Umgehungsabsicht besteht, da die von der Gruppe aus- gehende Gefahr nicht von den Intentionen der einzelnen Gruppenmitglie- der abhängt (vgl. BGer, Urteil 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 2.2, m.w.H.). Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die auf-
B-1568/2017 Seite 17 sichtsrechtlichen Konsequenzen alle Gruppenmitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne davon – isoliert betrachtet – nicht alle Tatbe- standselemente erfüllt sind oder sie selbst keine nach aussen erkennba- ren finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Ur- teile des Bundesverwaltungsgerichts B-605/2011 vom 8. Mai 2012, E. 2.2.1, B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010, E. 3.1, B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007 vom 20. März 2009, E. 8.2, B-6715/2007 vom 3. September 2008, E. 6.3.3, sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007, E. 3.2). 3.1.3 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine we- sentliche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit, die eine oder eine Gruppe von juristischen Personen ausgeübt hat, vorge- worfen werden, wenn sie im Rahmen einer fairen Gesamtsicht als mass- geblich an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt bzw. in die ent- sprechenden Aktivitäten in entscheidender Form involviert erscheint (vgl. Urteil des BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.3.4 [nicht publi- zierte Erwägung in BGE 137 II 284], m.w.H.; Urteil des BVGer B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.1, m.w.H.). Auch Personen, wel- che keine prioritäre Rolle innehatten, können in diesem Sinne als wesent- lich mitverantwortlich angesehen werden, sofern sie bei einer der in Fra- ge stehenden juristischen Personen Organstellung hatten und um die bewilligungspflichtige Tätigkeit wussten oder wissen mussten (vgl. Urteile des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 6.1; B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 5.3.6; B-4094/2012 E. 3.2.1). 3.2 Nicht zu beanstanden ist die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Genossenschaft A._______ gemeinsam mit der B._______ AG und der C._______ AG eine Gruppe bildete. 3.2.1 Zwischen den drei Gesellschaften bestanden in der Tat enge per- sonelle, wirtschaftliche und organisatorische Verflechtungen. In personel- ler Hinsicht ist augenfällig, dass M._______ in der fraglichen Zeit sowohl einziger Verwaltungsrat der B._______ AG und der C._______ AG als auch gleichzeitig Präsident der Verwaltung der Genossenschaft A._______ war, wobei insgesamt davon auszugehen ist, dass M._______ die Genossenschaft A._______ zumindest in finanzieller Hinsicht faktisch alleine gesteuert hat (vgl. vorinstanzliche Akten 1A 004; Beschwerde Rz. 59). M._______ ist zudem Alleinaktionär der B._______ AG, welche ih- rerseits Mehrheitsaktionärin der C._______ AG ist. Organisatorisch ha- ben zudem alle Gesellschaften ihren Sitz am (Adresse) (vgl. Untersu-
B-1568/2017 Seite 18 chungsbericht S. 4 ff. und 25 ff.). Aus den Akten ergibt sich sodann, dass die genannten Gesellschaften auch in wirtschaftlicher Hinsicht eng mitei- nander verbunden sind. So wurden – wie bereits ausgeführt – die von der Genossenschaft A._______ und der C._______ AG entgegengenomme- nen Gelder durch diverse wirtschaftlich letztlich nicht nachvollziehbare Geldströme über die B._______ AG und die C._______ AG in grossem Umfang an M._______ weitergeleitet. Insbesondere hat die Genossen- schaft A._______ substanzielle Überweisungen an die B._______ AG ge- tätigt und stellte für letztere eine der Hauptertragsquellen dar (vgl. E. 2.3.3; Untersuchungsbericht S. 10 f.; vorinstanzliche Akten 3B 055-065 und 3B 074-078). Ferner machte die B._______ AG auf ihrer Website Werbung für die Darlehensgewährung an die Genossenschaft A._______ und auch die C._______ AG machte auf ihrer Website Werbung für diver- se eigene Projekte sowie für Anteilsbeteiligungen an Drittgesellschaften für (...)-Projekte in der Schweiz und im Ausland (vgl. u.a. vorinstanzliche Akten 5B 017 f.; 5C 007 ff.). Gegen aussen konnte damit durchaus der Eindruck einer gruppenartigen Verbundenheit entstehen, auch wenn in- tern nicht alle Organe der Genossenschaft A._______ darüber im Bild gewesen sein mögen. 3.2.2 Zwar wenden die Beschwerdeführer grundsätzlich zu Recht ein, dass die von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung dargelegte (Minderheits-)Beteiligung der Genossenschaft A._______ an der C._______ AG aufgrund der Akten gar nicht erstellt sei. Vielmehr ist dies- bezüglich mit den Beschwerdeführern davon auszugehen, dass die Ge- nossenschaft A._______ tatsächlich mit Fr. 6'000.– an der BC._______ GmbH in Liquidation beteiligt ist, welche ihrerseits nicht Adressatin der angefochtenen Verfügung ist (vgl. Beschwerde Rz. 52 ff.). Ferner ist mit den Beschwerdeführern festzuhalten, dass die Genossenschaft A._______ ihrerseits selber – zumindest soweit ersichtlich und entgegen der Darstellung der Vorinstanz, wonach die Gesellschaften sich „gegen- seitig“ beworben hätten – keine Werbung für die anderen beiden Gesell- schaften gemacht hat. Dies ändert letztlich jedoch nichts daran, dass es aufgrund der soeben dargelegten engen personellen, wirtschaftlichen und organisatorischen Verflechtungen der in Frage stehenden Gesellschaften vorliegend gerechtfertigt erscheint, von einer Gruppe im aufsichtsrechtli- chen Sinne auszugehen. Da M._______ die Genossenschaft A._______ in finanzieller Hinsicht faktisch alleine gesteuert zu haben scheint, ist für die Zugehörigkeit der Genossenschaft A._______ als juristische Person zur Gruppe schliesslich entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer auch nicht relevant, ob die Beschwerdeführer als weitere Organe der Ge-
B-1568/2017 Seite 19 nossenschaft A._______ von der Gruppentätigkeit und den bestehenden Verbindungen zwischen den drei Gesellschaften Bescheid wussten (vgl. BVGer, Urteil B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 5.8.3). 3.3 Die Vorinstanz wirft gestützt hierauf sodann auch den Beschwerde- führern als natürliche Personen vor, einen massgeblichen Beitrag an die unerlaubte Tätigkeit gemeinsam als Gruppe geleistet und damit Aufsichts- recht schwer verletzt zu haben. Zur Begründung führt sie diesbezüglich einzig aus, die Beschwerdeführer hätten die Vorgehensweise der Genos- senschaft A._______ zur Beschaffung von Liquidität in Missachtung ihrer Pflichten als Mitglieder der Verwaltung (Art. 902 i.V.m. Art. 717 OR) nicht hinterfragt und durch ihre Passivität die Verletzung von Aufsichtsrecht in- nerhalb der Gruppe gefördert. 3.3.1 Soweit die Beschwerdeführer im Hinblick auf diesen Vorwurf eine Verletzung der Begründungspflicht und damit des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 ff. VwVG) rügen, ist festzuhalten, dass der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwir- kungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Der Bürger soll wissen, warum die Behörde ent- gegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung ermöglicht es dem Betroffenen, die Rechtmässigkeit der Entscheidung zu überprüfen und die Chancen einer Anfechtung zu beurteilen. Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenen- falls sachgerecht anfechten kann (vgl. statt vieler BGE 126 I 97 E. 2b). Die Vorinstanz hat den von ihr behaupteten massgeblichen Beitrag der Beschwerdeführer an der unerlaubten Tätigkeit als Gruppe vorliegend tatsächlich einzig mit dem Hinweis auf deren Funktion als Mitglieder der Verwaltung begründet, wobei sie nicht weiter auf die Zuständigkeit und das Verhalten der Beschwerdeführer als Mitglieder der Verwaltung der Genossenschaft und auf die diesbezüglich besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls eingeht (hierzu vgl. E. 4.3.4). Die Begründung der Vorinstanz ist damit zwar sehr knapp und pauschal. Sie ist jedoch grundsätzlich nachvollziehbar und ausreichend, um eine sachgerechte Anfechtung zu ermöglichen. Eine Verletzung der Begründungspflicht und damit des rechtlichen Gehörs liegt somit nicht vor. Eine andere Frage ist
B-1568/2017 Seite 20 es hingegen, ob die pauschale Argumentation der Vorinstanz auch in ma- teriell-rechtlicher Hinsicht zu überzeugen vermag. 3.3.2 Gemäss ständiger Rechtsprechung kann eine natürliche Person auch aufgrund einer pflichtwidrigen Unterlassung in Bezug auf ihre Pflich- ten als Organ eine aufsichtsrechtlich unerlaubte Tätigkeit begünstigen und damit einen massgeblichen Beitrag zur Verletzung von Aufsichts- recht leisten (vgl. BVGer B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.6; B-2943/2013 vom 6. März 2014 E. 4.2.3; BVGer B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3; vgl. bereits E. 3.1.3). Im Vordergrund steht dabei regelmässig eine Verletzung der Sorgfalts- und Überwachungspflicht. Nach Art. 902 Abs. 1 OR hat die Verwaltung die Geschäfte der Genossenschaft mit aller Sorgfalt zu leiten und die ge- nossenschaftliche Aufgabe mit besten Kräften zu fördern. Gemäss des- sen Abs. 2 Ziff. 2 ist sie sodann verpflichtet, die mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten im Hinblick auf die Beobachtung der Geset- ze, der Statuten und allfälliger Reglemente zu überwachen und sich über den Geschäftsgang regelmässig unterrichten zu lassen. Dabei ist – wie bei der Aktiengesellschaft – grundsätzlich von einem objektivierten Sorg- faltsmassstab auszugehen. Massgebend ist diejenige Sorgfalt, welche ein gewissenhafter und vernünftiger Mensch desselben Verkehrskreises wie der Verantwortliche unter den gleichen Umständen als erforderlich anse- hen würde (vgl. BGE 128 III 375 E. 4.1, m.w.H.; ROLF WATTER/KATJA ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar OR II, Basel 2016, Art. 902 N 2; zur Sorgfaltspflicht in einer AG vgl. u.a. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktien- recht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, §13 Rz. 563 ff.). Die Statuten können sodann die Generalversammlung oder die Verwaltung ermächti- gen, die Geschäftsführung oder einzelne Zweige derselben und die Ver- tretung an eine oder mehrere Personen, Geschäftsführer oder Direktoren zu übertragen, die nicht zwingend Mitglieder der Genossenschaft zu sein brauchen (Art. 898 Abs. 1 OR). Ebenso können die Statuten einen Teil der Pflichten und Befugnisse der Verwaltung einem oder mehreren von dieser gewählten Verwaltungsausschüssen übertragen (Art. 897 OR), wobei umstritten ist, ob auch hier – analog zu Art. 716a Abs. 1 OR zu den unübertragbaren Aufgaben eines Verwaltungsrats einer AG – gewisse materielle Grenzen der Delegierbarkeit bestehen (vgl. hierzu WATTER/ ROTH PELLANDA, a.a.O., Art. 897 N 2, m.w.H.). Zumindest unterstehen auch in solchen Fällen alle Mitglieder der Verwaltung, d.h. insbesondere auch diejenigen, die keinem oder einem anderen Ausschuss angehören, den erwähnten gesetzlich verankerten Aufsichts- und Kontrollpflichten
B-1568/2017 Seite 21 (Art. 902 Abs. 2 und 3 OR; vgl. WATTER/ROTH PELLANDA, a.a.O., Art. 897 N 2 und Art. 902 N 6). Analog zur Rechtsprechung zur Sorgfaltspflicht von Verwaltungsräten einer Aktiengesellschaft (Art. 717 OR) ist das nicht ge- schäftsführende Mitglied einer Verwaltung entsprechend nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft des mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Aus- künfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der de- legierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Verwal- tungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen, nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen (vgl. BGer, 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.2.1, m.w.H. [zur Verantwortlichkeit in einer AG]; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, §18 Rz. 396 ff. [zur mit der Aufsichtspflicht einhergehenden Eingriffspflicht]). Eine die unerlaubte Tätigkeit gemeinsam als Gruppe begünstigende Ver- letzung der Sorgfalts- und Überwachungspflicht muss indessen tatsäch- lich vorliegen. Ein Mitglied des Verwaltungsrats bzw. der Verwaltung ist nicht bereits per se auch Teil der Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinne (vgl. BVGer B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.2). Zudem kann nicht jede leichte Fahrlässigkeit in den Verantwortlichkeiten eines Verwaltungs- rats bzw. eines Mitglieds der Verwaltung automatisch mit einem namhaf- ten Beitrag an die unerlaubte Tätigkeit und damit einer schweren Verlet- zung von Aufsichtsrecht gleichgesetzt werden. Vielmehr bedarf es einer Pflichtverletzung von einer gewissen Schwere, um – in Durchbrechung der grundsätzlichen Trennung der juristischen Person von der natürlichen Person, die ihr Organ ist – den Einschluss einer natürlichen Person in der Gruppe und die damit regelmässig einhergehende Solidarhaftung für die vorinstanzlichen Untersuchungs- und Verfahrenskosten zu rechtfertigen (vgl. BGE 135 II 356, wo die Auferlegung der Kosten zu Lasten eines Be- schwerdeführers als unverhältnismässig bezeichnet wurde, da dieser zwar als Verwaltungsrat der einen Gesellschaft tätig und als solcher indi- rekt in die Gruppenaktivitäten verwickelt, sein Beitrag aber nur mittelbarer Natur war; BGE 136 II 43 E. 7.3.4, wonach Gesellschaften, die allenfalls in punktueller Verkennung finanzmarktrechtlicher Pflichten eine legale Tä- tigkeit ausüben und denen nicht unzweifelhaft nachgewiesen werden kann, dass sie Teil eines grösseren Systems bilden, nicht liquidiert wer- den sollen; zur Trennung der juristischen Person von der natürlichen Per-
B-1568/2017 Seite 22 son, die ihr Organ ist, vgl. BENJAMIN BLOCH/HANS CASPAR VON DER CRO- NE, Begriff der Gruppe in Fällen unbewilligter Effektenhändlertätigkeit, SZW 2010, S. 161 ff., S. 166 f.). In der Praxis wird eine schwere Pflicht- verletzung regelmässig bejaht in Fällen, in welchen eine natürliche Per- son bewusst eine Strohmannposition in einer Gesellschaft übernommen hat, die für ihn erkennbar eine Tätigkeit auf dem Finanzmarkt ausübt (vgl. BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 6 und B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.6). 3.3.3 Aufgrund der Akten und den Vorbringen der Parteien ergibt sich mit Bezug auf die Rolle der Beschwerdeführer vorliegend im Wesentlichen was folgt: 3.3.3.1 Die Verbindung der Beschwerdeführer zur Gruppe beschränkt sich vorliegend auf den Umstand, dass sie Mitglieder der Verwaltung und damit formelle Organe der Genossenschaft A._______ waren. Zwischen ihnen und den beiden anderen Gesellschaften der Gruppe (B._______ AG und C._______ AG) bestand – soweit ersichtlich – keine Verbindung; sie hielten ihrerseits keine Beteiligungen an diesen Gesellschaften und haben dort auch keine Schlüsselpositionen besetzt. Das Zusammenspiel der drei Gesellschaften fand vielmehr einzig über M._______ statt, wel- cher von der Vorinstanz entsprechend auch als „Hauptakteur und - nutzniesser“ dieser Gruppe bezeichnet wird (angefochtene Verfügung Rz. 49). Demgegenüber haben die Beschwerdeführer – wie selbst die Vo- rinstanz festhält – ihrerseits keinen wesentlichen finanziellen Vorteil aus der Tätigkeit der Gesellschaften gezogen. Mit Bezug auf ihre Organfunktion bei der Genossenschaft A._______ ist zudem zu beachten, dass der Beschwerdeführer 3 seit August 2014, die Beschwerdeführer 1 und 2 erst seit September 2015 Mitglieder der Ver- waltung der Genossenschaft A._______ waren, wobei die Vorinstanz selbst bereits ab Oktober 2015 mit der Genossenschaft A._______ in Kontakt stand und im Mai 2016 – auf die Überschuldungsanzeige der Be- schwerdeführer hin – der Konkurs über die Genossenschaft eröffnet wur- de. Die Beschwerdeführer 1 und 2 waren bis zum Konkurs der Genos- senschaft somit gerade einmal rund ein halbes Jahr Mitglieder der Ver- waltung und ihre Organtätigkeit fiel auf einen Zeitraum, in welchem die Vorinstanz bereits Abklärungen über die Geschäftstätigkeit der Genos- senschaft traf.
B-1568/2017 Seite 23 3.3.3.2 Sodann ist aufgrund der Vorbringen der Parteien und aufgrund des Umstandes, dass die Beschwerdeführer – soweit ersichtlich – nicht über einschlägige Kenntnisse im Finanzbereich, sondern vielmehr im Be- reich der erneuerbaren Energien und im technischen Bereich verfügen, davon auszugehen, dass die Finanzen und damit auch das Mittelbeschaf- fungskonzept der Genossenschaft A._______ in die Zuständigkeit von M._______ als Präsident fiel, während die Beschwerdeführer als weitere Mitglieder der Verwaltung entsprechend ihres beruflichen Hintergrundes hauptsächlich für (technische) Aufgaben im Bereich der erneuerbaren Energien zuständig waren (vgl. eingehend Beschwerde Rz. 22 ff und Rz. 59 ff; vorinstanzliche Akten 1A 004; vorinstanzliche Akten 1B 033; vorinstanzliche Akten 1B 043). Die Statuten der Genossenschaft enthal- ten denn auch eine entsprechende Ermächtigung an die Verwaltung, die Geschäftsführung oder einzelne Zweige derselben an Verwaltungsaus- schüsse oder an einen oder mehrere Geschäftsführer zu übertragen (vorinstanzliche Akten 1B 033 [Ziff. 3.2.4]; vgl. auch das Organigramm in Ziff. 2.1 des Organisationsreglements [vorinstanzliche Akten 1B 043]; zur Notwendigkeit einer statutarischen Delegationsgrundlage vgl. WATTER/ PELLANDA, a.a.O., Art. 897 N 2 und Art. 897 N 3 und Art. 898 N 2). Entgegen der Darstellung der Vorinstanz, welche den Beschwerdeführern pauschal „Passivität“ vorwirft, weisen die Ausführungen der Beteiligten und die entsprechenden Hinweise in den Protokollen der Vorstandssit- zungen sodann darauf hin, dass die Beschwerdeführer während der kur- zen Zeit, in welcher sie der Verwaltung angehörten, durchaus aktiv wa- ren, sich einen Überblick verschafft, Nachforschungen gemacht und stu- fenweise verschiedene Massnahmen beantragt und durchgesetzt haben. Insbesondere scheinen die Beschwerdeführer zu Beginn ihrer Tätigkeit von M._______ zuerst erfolglos Einsicht in die relevanten Geschäftsun- terlagen verlangt zu haben (vgl. Protokolle der Vorstandssitzungen vom 19. Oktober 2015 Ziff. 5, vom 9. November 2015 Ziff. 4 und vom 27. Januar 2016 [Beschwerdebeilagen 22-25]; Beschwerde Rz. 62), wes- halb davon auszugehen ist, dass die Beschwerdeführer erst im Rahmen und dank ihrer weiteren Abklärungen Einblick in die tatsächliche Ge- schäftstätigkeit der Genossenschaft und insbesondere auch Kenntnis von der engen wirtschaftlichen Verbindung zwischen den drei Gesellschaften erhalten haben. Sodann scheinen die Beschwerdeführer sich bei M._______ mehrfach über die Untersuchung der FINMA erkundigt zu ha- ben (vgl. Beschwerde Rz. 63 sowie Beschwerdebeilagen 23-25). An der Vorstandssitzung vom 15. Dezember 2015 wurde ferner über die Bedeu- tung von Art. 902 und 903 OR, die finanzielle Situation sowie über die
B-1568/2017 Seite 24 Buchführung der Genossenschaft diskutiert und daraufhin beschlossen, dass Auftragsvergaben nicht mehr ohne Offerten und schriftliche Verträge vorgenommen werden dürfen. Zudem wurde beschlossen, das Geschäft der Genossenschaft durch eine unabhängige Institution begutachten zu lassen und einen Business Plan erstellen zu lassen (Beschwerde Rz. 64; Beschwerdebeilage 24). Im April/Mai 2016 wurden sodann Offerten von unabhängigen Revisionsstellen eingeholt (Beschwerde Rz. 71 ff.; Be- schwerdebeilagen 30-34). Schliesslich kam es am 24. Mai bei einer aus- serordentliche Vorstandssitzung zum Rücktritt von M._______ als Präsi- dent und die Beschwerdeführer reichten am 26. Mai 2016 beim Bezirks- gericht in (...) die Überschuldungsanzeige ein. Am 6. Juni 2016 machten sie zudem eine Mitteilung an die Vorinstanz (Beschwerdebeilagen 48 - 50). 3.3.3.3 Zwar ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Beschwerdefüh- rer das Mittelbeschaffungskonzept der Genossenschaft A._______ in ih- rer kurzen Zeit als Mitglieder der Verwaltung tatsächlich nicht per se in Frage gestellt haben. Jedoch ist diesbezüglich zu beachten, dass die Be- schwerdeführer, welche aufgrund ihres beruflichen Hintergrundes und soweit ersichtlich allesamt keine besonderen Kenntnisse in Finanzsachen haben, bei ihrem Eintritt in die Genossenschaft ein bereits seit Jahren praktiziertes System der Mittelbeschaffung vorgefunden haben, welches lange Zeit vor ihrem Eintritt in den Vorstand implementiert wurde. Es be- stand daher – wie die Beschwerdeführer zu Recht einwenden – grund- sätzlich keine Veranlassung, dieses System umgehend einer vertieften rechtlichen Prüfung zu unterziehen, zumal die Vorinstanz kurz nach ihrem Eintritt in die Verwaltung selber aktiv wurde und für die Beschwerdeführer nach ihrem Eintritt zudem primär die Klärung der finanziellen Lage der Gesellschaft sowie – aufgrund der hieraus gewonnenen Erkenntnisse – die Einleitung des Insolvenzverfahrens im Vordergrund stand. Zudem ha- ben die Beschwerdeführer nach dem Gesagten überhaupt erst im Laufe und aufgrund ihrer eigenen Abklärungen vollumfänglich Kenntnis von der tatsächlichen Geschäftstätigkeit der Genossenschaft erhalten. Die tat- sächliche Geschäftstätigkeit wiederum ist vorliegend jedoch letztlich der Grund dafür, dass die Genossenschaft nicht, wie auch von den Be- schwerdeführern angenommen, unter die Ausnahmebestimmung betref- fend Genossenschaften fällt. Wird dabei noch berücksichtigt, dass einem Mitglied der Verwaltung regelmässig eine angemessene Einarbeitungs- zeit zugestanden werden muss (vgl. BGer 4C.201/2001 vom 19. Juni 2002 E. 2.2.1; DANIEL JENNY, Abwehrmöglichkeiten von Verwaltungsrats- mitgliedern in Verantwortlichkeitsprozessen, Ein dogmatischer Beitrag zur
B-1568/2017 Seite 25 Einwendungen- und Einredenordnung unter Würdigung der «Raschein- Praxis», SSHW 2012, S. 484 ff., Rz. 860 m.w.H.), so scheint doch zumin- dest mit Bezug auf die Beschwerdeführer 1 und 2 fraglich, ob ihnen dies- bezüglich überhaupt eine schuldhaft rechtswidrige Unterlassung vorge- worfen werden kann. 3.3.4 Letztlich kann jedoch dahingestellt bleiben, ob den Beschwerdefüh- rern als Mitglieder der Verwaltung der Genossenschaft A._______ über- haupt eine Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne von Art. 902 in Verbindung mit Art. 717 OR vorgeworfen werden kann. Denn im Rahmen einer Ge- samtwürdigung erscheint es vorliegend zumindest als unverhältnismäs- sig, die Beschwerdeführer unbesehen und ohne jegliche Differenzierung als Teil der Gruppe zu betrachten, ihnen eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht vorzuwerfen und sie damit auch solidarisch für sämtlich Untersuchungs- und Verfahrenskosten haften zu lassen (vgl. hierzu E. 5). Denn die Beschwerdeführer haben vorliegend nicht wissentlich und wil- lentlich eine eigentliche Strohmannposition in einer klar im Finanzbereich tätigen Gesellschaft übernommen. Vielmehr scheinen sie sich ehrenamt- lich und aus eher ideellen Gründen für eine Organtätigkeit in einer in der Öffentlichkeit für ihre operative Tätigkeit im Bereich der erneuerbaren Energien bekannte Genossenschaft entschieden und engagiert zu haben. Während ihrer (relativ) kurzen Tätigkeit als Mitglieder der Verwaltung wa- ren sie sodann nachweislich nicht einfach „passiv“, sondern haben viel- mehr versucht, Klarheit in die Geschäftstätigkeit und die finanzielle Situa- tion der Genossenschaft zu bringen, und sie haben letztlich auch die ent- sprechenden Massnahmen ergriffen. Ob diese Massnahmen mit Blick auf Art. 902 in Verbindung mit Art. 717 OR unter Umständen noch früher hät- ten erfolgen müssen oder unzureichend waren, oder ob allenfalls sogar ein Übernahmeverschulden vorliegt, ist dabei nicht im vorliegenden Auf- sichtsverfahren, sondern allenfalls in einem Verantwortlichkeitsprozess zu beantworten. Ein massgeblicher Beitrag an der unbewilligten Tätigkeit als Gruppe und somit eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht stellt das Verhalten der Beschwerdeführer nach dem Gesagten jedenfalls nicht dar. 3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Unrecht fest- gestellt hat, dass die Beschwerdeführer aufgrund ihres massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hätten.
B-1568/2017 Seite 26 Demnach ist die Beschwerde diesbezüglich gutzuheissen und die Dispo- sitiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung – soweit die Beschwerdeführer betreffend – aufzuheben. 4. Da den Beschwerdeführer nach dem Vorstehenden kein massgeblicher Beitrag und somit auch keine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht vor- geworfen werden kann, hätte die Vorinstanz ihnen gegenüber grundsätz- lich auch keine weiteren Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffern 8 und 9 der angefochtenen Verfügung (Unterlassungsanweisung mit Strafandro- hung im Widerhandlungsfall) anordnen dürfen (vgl. BVGer B-4354/2016 vom 30. November 2017 E. 6.2). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts durfte die Vorinstanz in- des als Reflexwirkung der Gruppenbeteiligung der Genossenschaft A._______ den Beschwerdeführern als deren formelle Organe in Konkre- tisierung des Gesetzes gleichfalls die bewilligungslose Ausübung einer Effektenhändlertätigkeit und die Werbung für eine solche untersagen bzw. ihnen die entsprechenden Regeln in Erinnerung rufen (vgl. BGE 135 II 356 E. 6.2.2; BGer 2A.721/2006 vom 19. März 2007 E. 2.2, in: EBK- Bulletin 50/2007 S. 148 ff.). Entsprechend ist die Beschwerde diesbezüg- lich trotz der Verneinung eines massgeblichen Beitrags an der unerlaub- ten Tätigkeit als Gruppe abzuweisen. 5. Was schliesslich die Kosten der mit superprovisorischer Verfügung vom 16. Juni 2016 eingesetzten Untersuchungsbeauftragten von Fr. 58'238.70 (Dispositiv-Ziff. 12) sowie die Verfahrenskosten von Fr. 30'000.– (Disposi- tiv-Ziff. 13) anbelangt, ist festzuhalten, dass gemäss Art. 36 Abs. 4 FIN- MAG die Beaufsichtigten die Kosten des Untersuchungsbeauftragten tra- gen. Diese Kostenregelung folgt dem Störer- bzw. Verursacherprinzip (Art. 15 Abs. 1 FINMAG) und findet auch auf Finanzintermediäre Anwen- dung, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen bewilli- gungslos tätig waren (vgl. BGE 137 II 284 E. 4.2.2). Die Vorinstanz erhebt zudem Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleis- tungen (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 FINMAG). Gebührenpflichtig ist auch hier, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 5 Abs. 1 Bst. a der Verordnung über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Fi- nanzmarktaufsicht vom 15. Oktober 2008 [FINMA-Gebühren- und Abga- benverordnung, FINMA-GebV; SR 956.122]).
B-1568/2017 Seite 27 Die Kosten sind vorliegend durch die gemeinsamen Aktivitäten aller an der Gruppe beteiligten juristischen und natürlichen Personen entstanden, deren koordiniertes Handeln zur Untersuchung und deren jeweiligen Aus- dehnung Anlass gab. Die Beschwerdeführer sind nach dem Gesagten je- doch nicht als Mitglieder dieser Gruppe zu betrachten; ein massgeblicher Beitrag der Beschwerdeführer an der unerlaubten Tätigkeit als Gruppe wurde vorliegend verneint. Entsprechend können ihnen auch nicht die aus dem Verfahren gegen die involvierten Gesellschaften und die weite- ren an der Gruppe beteiligten natürlichen Personen entstandenen Unter- suchungs- und Verfahrenskosten auferlegt werden (vgl. BGE 135 II 356 E. 6.2.2). Damit kann letztlich dahingestellt bleiben, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführern vorliegend überhaupt die gesamten Untersuchungs- und Verfahrenskosten in solidarischer Haftung hätte auferlegen können, obwohl sie ihnen einzig einen massgeblichen Beitrag zur gewerbsmässi- gen Entgegennahme von Publikumseinlagen ohne Bewilligung gemein- sam als Gruppe, ausdrücklich nicht jedoch einen massgeblichen Beitrag am gewerbsmässigen Effektenhandel gemeinsam als Gruppe vorgewor- fen hat (vgl. E. 2). Die Beschwerde ist demnach auch diesbezüglich gutzuheissen und die Dispositiv-Ziffern 12 und 13 der angefochtenen Verfügung sind aufzuhe- ben, soweit sie die Beschwerdeführer betreffen. 6. 6.1 Insgesamt obsiegen die Beschwerdeführer vorliegend im Hauptpunkt, weshalb sie keine Verfahrenskosten zu tragen haben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz trägt unabhängig vom Verfahrensausgang keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Daher sind vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben. Der von den Beschwerdeführern geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von insgesamt Fr. 5'000.– wird ihnen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 6.2 Ausgangsgemäss ist den Beschwerdeführern zu Lasten der Vor- instanz eine leicht reduzierte Parteientschädigung für die ihnen erwach- senen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE; Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 FINMAG). Diese umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Parteien (Art. 8 ff. VGKE). Die Beschwerdeführer liessen sich vor Bundesverwal- tungsgericht anwaltlich vertreten, reichten aber keine detaillierte Kosten- note ein. Die Parteientschädigung ist deshalb aufgrund der Akten und des
B-1568/2017 Seite 28 geschätzten Aufwands durch das Bundesverwaltungsgericht festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Angesichts des vorliegend getätigten Aufwands und der Komplexität der Streitsache erscheint es vorliegend angemessen, den Beschwerde- führern zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 8'000.– (inkl. MWST) zuzusprechen. Die Parteientschädigung hat die Vorinstanz den Beschwerdeführern nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE). 7. Dieser Entscheid kann mit Beschwerde an das Bundesgericht weiterge- zogen werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
B-1568/2017 Seite 29 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die Dispositiv-Ziffern 3, 12 und 13 der Verfügung der Vorinstanz vom 2. Februar 2017 werden aufgehoben, soweit sie die Beschwerdefüh- rer betreffen. Soweit weitergehend, wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von den Beschwerde- führern geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von insgesamt Fr. 5'000.– wird ihnen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Den Beschwerdeführern wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient- schädigung von Fr. 8'000.– zugesprochen. Dieser Betrag ist den Be- schwerdeführern nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu überweisen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular); – die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stephan Breitenmoser Julia Haas
B-1568/2017 Seite 30 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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