B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Das BGer ist mit Entscheid vom 11.05.2018 auf die Beschwerde nicht eingetreten (2C_412/2018)
Abteilung II B-1561/2016, B-4177/2016
Urteil vom 21. März 2018 Besetzung
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Ronald Flury und Francesco Brentani; Gerichtsschreiberin Deborah Staub.
Parteien
A., B., beide vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Alessandro Celli, Dr. Ansgar Schott und Martina Kessler, Baker & McKenzie Zurich, Holbeinstrasse 30, Postfach, 8034 Zürich, Beschwerdeführerinnen,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Unerlaubte Emissionshaustätigkeit / Androhung der Liquidation / Unterlassungsanweisung, vorsorgliche Mass- nahmen (Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten / Kontosperren).
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) wurde am (Datum) mit dem Zweck des Erwerbs, Haltens, der Verwaltung und Veräusserung von Beteiligungen im In- und Ausland gegründet. Die Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 1 namens B._______ (nachfolgend: Beschwerde- führerin 2) ist seit dem (Datum) im Handelsregister eingetragen. Ihr Zweck liegt in der „Erbringung von Dienstleistungen aller Art im Bereich Applikati- onsentwicklung, digitale Lösungen“ sowie „Realisieren und Betreuen von EDV-Projekten, Entwicklung und Vertrieb von Software“. Beide Unterneh- mungen haben ihren Sitz in der Schweiz. Die Aktien der Beschwerdeführerin 1 werden von C._______ (... %), D.(... %) und E. (... %) gehalten, welche zugleich Ver- waltungsratsmitglieder sind, wobei E._______ seit (Datum) als deren Prä- sident fungiert. Die Aktien der Beschwerdeführerin 2 werden von der Be- schwerdeführerin 1 zu (...) % und verschiedenen Investoren zu weniger als (...) % gehalten. Der Verwaltungsrat und das Präsidium sind die Glei- chen wie für die Beschwerdeführerin 1. Der (Angabe Staat) Staatsbürger E., mit Wohnsitz in der Schweiz, hat verschiedene Patente in di- versen Ländern im Bereich cloud computing und E-Commerce angemeldet und erhalten. Er kontrolliert die Beschwerdeführerin 1 sowie die Beschwer- deführerin 2 und ist Inhaber der IT-Patente für die B.-Produkte, welche die F._______ mit Sitz (Angabe Staat) entwickelt. C._______ und D., beide (Angabe Staat) Staatsbürger, sind für die G. tä- tig. Diese hat für die Beschwerdeführerinnen diverse administrative Arbei- ten ausgeführt, wie die Gesellschaftsgründung, Buchhaltung, Administra- tion der Aktienverkäufe, Erstellen von Arbeitsverträgen, Abschluss der Mietverträge und Kontoeröffnungen. Die Beschwerdeführerin 1 gründete die Beschwerdeführerin 2 mit einem Kapital von (Fr. ...) und übernahm sämtliche voll liberierte emittierte Na- menaktien ([Anzahl] Mio.) zum Nominalwert von (Fr. ...). Anschliessend begann die Beschwerdeführerin 1 mit dem Verkauf von Aktien der Be- schwerdeführerin 2 (nachfolgend: B._______-Aktien) zum Preis von (Fr. ...) pro Aktie an Privatinvestoren. Die Beschwerdeführerin 1 bot die Ak- tien in eigenem Namen und auf eigene Rechnung an und die Investoren bezahlten den Kaufpreis auf ein Konto der Beschwerdeführerin 1. Am (Da- tum) wurden eine ordentliche Kapitalerhöhung durchgeführt und das Kapi-
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 3 tal der Beschwerdeführerin 2 um (Fr. ...) auf (Fr. ...) erhöht, wobei die Be- schwerdeführerin 1 wiederum sämtliche neu emittierte und voll liberierte Aktien zum Nominalwert von (Fr. ...) (Fr. ... in Mio.) übernahm. Den bereits bestehenden Investoren wurden Gratisaktien gemäss ihrer bisherigen Be- teiligungsverhältnisse ausgegeben. Bis Ende (Jahresangabe) verkaufte die Beschwerdeführerin 1 in einer „Round A“ rund (...) % der B.- Aktien an insgesamt 29 Investoren für einen Gesamtkaufpreis von ca. (Fr. ...), was einem impliziten Unternehmenswert der Beschwerdeführerin 2 von ca. (Fr. ... in Mio.) entspricht. Es waren ursprünglich weitere Finanzie- rungsrunden ab Ende (Jahresangabe) im Umfang von über (Fr. ... in Mio.). vorgesehen gewesen. Die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerin 2 (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) sowie E. haben am (Datum) ein sog. Frame Agreement geschlossen, wodurch E._______ als Alleininhaber sämtlicher Immaterialgüterrechte garantiert, dass die Beschwerdeführerin 2 von verschiedenen, erst noch zu gründenden Schweizer IP-Gesellschaf- ten unwiderruflich das exklusive weltweite Recht zum Verkauf sämtlicher B.-Produkte lizenziert erhalten wird. Obwohl die Beschwerdeführerin 1 ihre Investoren darüber informierte, dass die Gelder aus dem Aktienverkauf für die weitere Entwicklung sowie die Expansion des Verkaufs und des Marketings von diversen cloudbasier- ten Lösungen der B.-Produkte gebraucht würden, verbrauchte sie die Investorengelder bis Ende Februar (Jahresangabe) im Umfang von ins- gesamt ca. (Fr. ...) (Fr. ... Beschwerdeführerin 1; Fr. ... Beschwerdeführe- rin 2). Davon wurden ca. (Fr. ...) für den Verkauf der B.-Aktien, rund (Fr. ...) für die Expansion des Verkaufs und des Marketings der B.-Produkte, ca. (Fr. ...) für die Entwicklung von B.-Pro- dukten und ca. (Fr. ...) für die Aufrechterhaltung der IT-Patente aufgewen- det. A.a Am 2. Februar 2016 erliess die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) folgende superprovisorische Verfügung: „1. Die A., sowie die B., werden angewiesen, jegliche finanzmarkt- rechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit sowie die entsprechende Werbung in irgend- einer Form zu unterlassen. Insbesondere werden sie angewiesen, jegliche Tätigkeit als bewilligungspflichtige Effektenhändlerinnen sowie jegliche Werbung hierfür zu unter- lassen. 2. Rechtsanwalt J., von (...), in (...), sowie Rechtsanwalt K., von (...), in (...), beide L. Rechtsanwälte, werden als Untersuchungsbeauftragte
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 4 der A._______ sowie der B._______ eingesetzt. Sie sind befugt, anstelle der Organe der Beaufsichtigten zu handeln. 3. Die Untersuchungsbeauftragten werden ermächtigt, jeweils mit Einzelunterschrifts- berechtigung allein für die A._______ sowie die B._______ zu handeln. Die Ermächti- gung erstreckt sich auf sämtliche Geschäftstätigkeiten der A._______ sowie der B._______ und umfasst insbesondere auch die Verfügung über im Ausland liegende Vermögenswerte, welche auf diese lauten. 4. Die Untersuchungsbeauftragten werden beauftragt, zuhanden der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA einen Bericht zu verfassen. Der Bericht soll insbesondere folgende Punkte behandeln: • Umfassende Bestandsaufnahme der ausgeübten Geschäftstätigkeit; • Feststellung der Geschäftsbeziehungen zu anderen Personen und Gesellschaften; • Feststellung von Arbeits- und Auftragsverhältnissen; • Feststellung von Bank- und Brokerbeziehungen sowie Wertschriftendepots im In- und Ausland; • Feststellung der finanziellen Lage der A._______ sowie der B._______, insbesondere der Vermögens- und Ertragslage sowie der Liquiditätssituation; • allfällige Gefährdung der Interessen einzelner Gläubiger oder Anleger.
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Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA hat mit superprovisorischer Verfü- gung vom 2. Februar 2016 Rechtsanwalt J._______ von (...) in (...), sowie Rechtsan- walt K._______ von (...), in (...), beide L._______ Rechtsanwälte, (...), als Untersu- chungsbeauftragte eingesetzt. Die Untersuchungsbeauftragten werden ermächtigt, an- stelle der Organe für die Gesellschaft alleine zu handeln. Sie vertreten die Gesellschaft je mit Einzelunterschrift. Den bisherigen Organen wird untersagt, ohne Zustimmung der Untersuchungsbeauftragten weitere Rechtshandlungen vorzunehmen.
Zudem wird das Handelsregisteramt des Kantons (...) angewiesen, die sich aus dieser
Anordnung ergebenden Änderungen im Handelsregister vorzunehmen. Insbesondere
sind die Zeichnungsberechtigungen der bisher eingetragenen Personen zu streichen
und Rechtsanwalt J., von (...), in (...) sowie Rechtsanwalt K., von
(...), in (...), als je einzelzeichnungsberechtigte Untersuchungsbeauftragte einzutra-
gen. Allenfalls beim Handelsregisteramt noch pendente Anmeldungen sind nicht mehr
einzutragen.
10. Sämtliche Kontoverbindungen und Depots, welche auf die A._______ bzw. die
B._______ lauten oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt sind, werden gesperrt.
Allein die Untersuchungsbeauftragten sind befugt, über Vermögenswerte auf gesperr-
ten Konten und Depots, welche auf die A._______ bzw. die B._______ lauten, zu ver-
fügen.
11. Die Kosten der Untersuchungsbeauftragten tragen die A._______ sowie die
B._______. Die Untersuchungsbeauftragten sind berechtigt, angemessene Kostenvor-
schüsse einzuverlangen. Es gelten die folgenden Stundenansätze (exklusive MwSt.):
Mandatsleiter/Partner: CHF 370.00
Juristen/übrige Rechtsanwälte: CHF 250.00
Sekretariat: CHF 80.00
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 6 beantragten, dass diese Verfügung mit sofortiger Wirkung aufzuheben und die Untersuchung einzustellen sei. Eventualiter sei eine anfechtbare Zwischenverfügung zu erlassen. A.c Mit provisorischer Verfügung vom 25. Februar 2016 bestätigte die Vorinstanz die mit superprovisorischer Verfügung vom 2. Februar 2016 er- lassenen vorsorglichen Massnahmen und verfügte: „1. Die Ziffern 1 bis 13 des Verfügungsdispositivs der FINMA vom 2. Februar 2016 in Sachen A._______ und B._______,, werden bestätigt und bleiben bestehen. 2. Die Ziffern 1 und 2 dieses Dispositivs werden sofort vollstreckt. Einer allfälligen Be- schwerde ist die aufschiebende Wirkung entzogen. 3. Die Kosten dieser Verfügung werden zu den Kosten in der Hauptsache geschlagen.“ Sie hielt im Wesentlichen fest, die von den Beschwerdeführerinnen in ihrer Stellungnahme vom 16. Februar 2016 geltend gemachten Argumente leg- ten keine neuen Fakten dar und könnten die begründeten Verdachtsmo- mente für eine unterstellungspflichtige Tätigkeit nach Börsengesetz nicht ausräumen. B. Die Beschwerdeführerinnen reichten am 10. März 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen diese Verfügung ein und beantragen de- ren Aufhebung mit sofortiger Wirkung sowie die sofortige Einstellung der Untersuchung. In materieller Hinsicht beantragen sie unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz die Feststellung, dass sie keine unter den Finanzmarktgesetzen unterstellungspflichtige Tätigkeit ausüben würden oder ausgeübt hätten. In prozessualer Hinsicht beantra- gen sie die Veranlassung der Freigabe der Gelder für die Bezahlung des Kostenvorschusses aus den gesperrten Vermögenswerten. Die Beschwerdeführerinnen begründen ihre Anträge sinngemäss damit, dass sie durch die von der Vorinstanz verfügten Massnahmen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil erleiden würden, weil diese eine reelle Bedrohung ihres aussichtsreichen Geschäftsmodells darstellten und dadurch zahlreiche ausstehende Projekte durch die Untersuchung gefähr- det seien. Überdies sei eine Gutheissung der Beschwerde geeignet, sofort einen Endentscheid im Untersuchungsverfahren der Vorinstanz herbeizu- führen, wenn das Gericht feststelle, dass keine unterstellungspflichtige Tätigkeit nach Börsengesetz vorliege.
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 7 C. Mit Verfügung vom 16. März 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz an, bis zum 11. April 2016 eine Vernehmlassung einzureichen und insbesondere zum Antrag der Beschwerdeführerinnen bezüglich der Freigabe der Gelder für den Kostenvorschuss aus den gesperrten Vermö- genswerten Stellung zu nehmen. D. Mit Vernehmlassung vom 11. April 2016 reichte die Vorinstanz die Vorakten ein. Darin beantragt sie die Abweisung der Beschwerde, wobei sie an ihren tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen in der superprovisorischen so- wie der angefochtenen Verfügung festhält. Sie erklärt überdies, dass sie sich grundsätzlich nicht der Freigabe von Geldern aus den gesperrten Ver- mögenswerten für den Kostenvorschuss widersetze. Ein entsprechendes Gesuch sei an sie zu richten. Mit Bezug auf den materiellen Antrag bringt sie im Wesentlichen vor, dass die provisorische Verfügung vom 25. Feb- ruar 2016 das Verfahren nicht abschliesse, sondern einen Zwischenschritt auf dem Weg zum Endentscheid über die Bewilligungspflicht darstelle. Die vorsorglichen Massnahmen seien zum Schutz der Anleger und des Finanz- markts bis zum Endentscheid der Vorinstanz weiterhin zwingend erforderlich. E. Mit Stellungnahme vom 3. Mai 2016 betonen die Beschwerdeführerinnen, dass sie vollumfänglich an ihren Rechtsbegehren vom 10. März 2016 fest- halten würden. Ergänzend zu ihrer Sachdarstellung reichen sie die Beweis- mittel Nr. 36-42 ein. F. Mit Verfügung vom 2. Juni 2016 stellt die Vorinstanz fest und verfügt: „A Unterstellungspflichtige Tätigkeit
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 8 gewerbsmässig den Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestim- mungen (Börsengesetz) schwer verletzt haben. B Unterlassungsanweisung 4. E., (geb. ...), (Staatsangabe) Staatsangehöriger, in (Ort), C., (geb. ...), von (Ort), in (Ort), sowie (D.), (geb. ...), von (Ort), in (Ort), werden ange- wiesen, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit unter jeglicher Be- zeichnung selbst oder über Dritte sowie die entsprechende Werbung in irgendeiner Form zu unterlassen. Insbesondere werden E., C._______ und D._______ angewiesen, den gewerbsmässigen Effektenhandel sowie die entsprechende Wer- bung ohne Bewilligung in irgendeiner Form zu unterlassen. 5. Für den Fall der Widerhandlung gegen das Verbot gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden E., C. und D.______ auf Art. 48 FINMAG sowie die darin vorgese- hene Strafdrohung hingewiesen: Art. 48 FINMAG: Missachten von Verfügungen der FINMA ‚Mit Busse bis zu 100‘000 Franken wird bestraft, wer einer von der FINMA unter Hin- weis auf die Strafdrohung dieses Artikels ergangenen rechtskräftigen Verfügung oder einem Entscheid der Rechtsmittelinstanzen vorsätzlich nicht Folge leistet.‘ An E., C. und D.______ ergeht zudem der Hinweis auf Art. 44 FIN- MAG, welcher für eine bewilligungspflichtige Tätigkeit nach den Finanzmarktgesetzen ohne entsprechende Bewilligung eine Strafe vorsieht. C Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes 6. Die A._______ und die B._______ bzw. deren Organe haben die bestehenden In- vestoren unter Wahrung von deren Gleichbehandlung gemäss den Vorgaben der FINMA vollumfänglich und transparent über die Geschäftstätigkeit der B._______ so- wie das vorliegende Verfahren zu informieren. 7. Die schriftliche Information der Investoren gemäss Dispositiv-Ziffer 6 hat bis spätes- tens Freitag, 29. Juli 2016, zu erfolgen. Sie ist der FINMA vorgängig zu ihrem Versand, zusammen mit der Einschätzung der Untersuchungsbeauftragten, zur Genehmigung vorzulegen. D Androhung der Liquidation 8. Die FINMA wird die Liquidation der A._______ und der B._______ anordnen, falls sie feststellt, dass a) die Gesellschaften einzeln oder gruppenweise, erneut eine unterstellungspflichtige Tätigkeit aufnehmen; b) die Investoren bis zum 29. Juli 2016 nicht gemäss Dispositiv-Ziffern 6 f. über die Geschäftstätigkeit der B._______ sowie das vorliegende Verfahren schriftlich infor- miert werden. E Aufhebung der vorsorglichen Massnahmen
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 9 9. Die mit superprovisorischer Verfügung vom 2. Februar 2016 der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA angeordneten bzw. mit provisorischer Verfügung vom 25. Februar 2016 bestätigten vorsorglichen Massnahmen (Einsetzung von Untersu- chungsbeauftragten mit Organfunktion, Kontosperren, etc.) werden aufgehoben und durch entsprechende, sichernde Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffern 11ff. ersetzt. 10. Das Handelsregisteramt des Kantons (...) wird angewiesen, die gestützt auf die superprovisorische Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 2. Februar 2016 (vgl. Dispositiv-Ziffer 9, bestätigt mit Verfügung vom 25. Februar 2016) getätigten Eintragungen zu löschen bzw. als aufgehoben zu vermerken. Der vorange- hende Zustand ist wiederherzustellen und die sich aus dieser Anordnung ergebenden Änderungen im Handelsregister nachzuführen. Insbesondere sind die bisher zeich- nungsberechtigten Untersuchungsbeauftragten zu löschen und die entsprechenden, vorherigen Zeichnungsberechtigungen einzutragen. Allenfalls beim Handelsregister- amt noch pendente Anmeldungen sind nicht mehr einzutragen. F Sichernde Massnahmen 11. Bis die Vornahme einer transparenten Information der Investoren gemäss Disposi- tiv-Ziffern 6 f. erfolgt ist und von der FINMA überprüft werden konnte, werden die fol- genden sichernden Massnahmen erlassen (vgl. Dispositiv-Ziffern 12 ff.). 12. Die Rechtsanwälte J._______ und K., L. Rechtsanwälte, (...), werden als Untersuchungsbeauftragte ohne Organfunktion bei der A._______ und der B._______ eingesetzt. Die Untersuchungsbeauftragten haben: a) die Geschäftstätigkeit der A._______ und der B._______ umfassend zu begleiten und zu überwachen. Hierzu können sie entsprechende Weisungen an die Gesellschaf- ten erteilen; b) insbesondere zu überwachen, dass keine Vermögenswerte der A._______ und der B._______ unrechtmässig, insbesondere für andere Zwecke als die operative Tätig- keit, verwendet bzw. abgezogen werden; c) der A._______ und der B._______ zuhanden der FINMA gemäss Dispositiv Ziffern 6 f. eine Einschätzung zur vorgesehenen, schriftlichen Investoren-Information abzuge- ben; d) der FINMA zu bestätigen, dass die Investoren gemäss Dispositiv-Ziffern 6 f. bis zum 29. Juli 2016 effektiv sowie den Vorgaben der FINMA entsprechend informiert worden sind; e) der FINMA unverzüglich Mitteilung von Vorgängen zu machen, die eine Gefährdung der Gläubiger- und Anlegerinteressen oder eine Verletzung der Anordnungen des Dis- positivs darstellen. 13. Die FINMA behält sich vor, das Mandat der Untersuchungsbeauftragten auszuwei- ten oder einzugrenzen.
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 10 14. Die Untersuchungsbeauftragten sind berechtigt, sämtliche Informationen, Daten, physische und elektronische Dokumente, welche zur Erfüllung des vorliegenden Auf- trags von Nutzen sein können, zu erheben und zu sichern. 15. Die Untersuchungsbeauftragten können bei ihren Untersuchungshandlungen Hilfs- personen beiziehen. 16. Die Untersuchungsbeauftragten sind unter Vorlage des Dispositivs der vorliegen- den Verfügung berechtigt, sich gegenüber Dritten (insbesondere gegenüber Banken) zwecks Erfüllung ihres Auftrags gemäss Dispositiv-Ziffer 12 zu legitimieren. 17. Der A._______ und der B._______ bzw. deren Organe werden unter Androhung der Busse gemäss Art. 48 Finanzmarktaufsichtgesetz (FINMAG; SR 956.1): a) untersagt, Handlungen vorzunehmen, welche eine Gefährdung der Gläubiger- und Anlegerinteressen oder eine Verletzung der Anordnungen des Dispositivs darstellen; b) die Pflicht auferlegt, umfassend mit den Untersuchungsbeauftragten zu kooperieren, vollständige Transparenz zu wahren und diese vollumfänglich und zeitnah über die Geschäftstätigkeit der A._______ und der B._______ zu informieren, insbesondere: i. den Untersuchungsbeauftragten sämtliche Informationen und Unterlagen zu den Ge- schäftsaktivitäten zur Verfügung zu stellen und Zugang zu den Räumlichkeiten zu ver- schaffen sowie keine relevanten Unterlagen und Dateien jeglicher Art zu vernichten oder vernichten zu lassen; ii. den Untersuchungsbeauftragten direkten Zugang zu sämtlichen Konto- und Depot- beziehungen der A._______ und der B._______ zu gewähren und insbesondere Kon- tobelastungen in jeglicher Form nur mit vorgängiger Information der Untersuchungsbe- auftragten und für die operative Tätigkeit vorzunehmen; iii. die Untersuchungsbeauftragten vorgängig über die Vornahme von Rechts- und Ge- schäftshandlungen, welche die A._______ und die B._______ direkt/indirekt betreffen, vollständig zu informieren. Darüber hinaus ergeht der Hinweis auf Art. 45 FINMAG, welcher für das Erteilen von falschen Auskünften eine Strafe vorsieht. 18. Die Kosten der Untersuchungsbeauftragten tragen die A._______ und die B._______ . Die Untersuchungsbeauftragten sind berechtigt, angemessen Kostenvor- schüsse einzuverlangen. Es gelten die folgenden Stundenansätze (exkl. MwSt.): Man- datsleiter/Partner: CHF 370.-; Juristen/übrige Rechtsanwälte: CHF 250.-; Sekretariat: CHF 80.-. 19. Die Spesen werden mit einer Pauschale von 3 % der in Rechnung gestellten Ho- norarsumme (ohne MwSt.) abgegolten. Ausserordentliche Spesen (wie z.B. Flugrei- sen), die diesen Rahmen sprengen, werden nur nach vorgängiger Zustimmung der FINMA vergütet. G Allgemeines
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 11 20. Die Dispositiv-Ziffern 6 bis 7 und 9 bis 20 werden sofort vollstreckt. Einer allfälligen Beschwerde ist die aufschiebende Wirkung entzogen. H Kosten 21. Die bis zum Erlass der vorliegenden Verfügung angefallenen Kosten der mit super- provisorischer Verfügung vom 2. Februar 2016 eingesetzten und mit provisorischer Verfügung vom 25. Februar 2016 bestätigten Untersuchungsbeauftragten von CHF (...) (inkl. MwSt.) werden der A._______ , der B._______ sowie E., C. und D.______ solidarisch auferlegt. Die Kosten werden von den Untersu- chungsbeauftragten direkt in Rechnung gestellt und sind diesen direkt zu vergüten bzw. werden mit den bereits bezogenen Vorschüssen verrechnet. 22. Die Verfahrenskosten von CHF (...) werden der A., der B. sowie E., C. und D.______ solidarisch auferlegt. Sie werden mit separater Post in Rechnung gestellt und sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu überweisen.“ G. Mit Schreiben vom 7. Juni 2016 beantragt die Vorinstanz die Abschreibung des Beschwerdeverfahrens B-1561/2016 betreffend die unerlaubte Emis- sionshaustätigkeit, Androhung der Liquidation und Unterlassungsanwei- sung, welche aufgrund der von ihr erlassenen Endverfügung vom 2. Juni 2016 als gegenstandslos zu betrachten sei. Sie begründet dies damit, dass mit dieser Verfügung das Enforcementverfahren gegen die Beschwerde- führerinnen abgeschlossen sei. H. Mit Stellungnahme vom 28. Juni 2016 halten die Beschwerdeführerinnen vollumfänglich an ihren Rechtsbegehren vom 10. März 2016 fest. Insbe- sondere bringen sie vor, dass die Untersuchungsbeauftragten nicht abbe- rufen worden seien, obwohl die Investoren-Information, welche ihnen ge- mäss Dispositiv-Ziffer 6 f. der Endverfügung vom 2. Juni 2016 auferlegt worden sei, bereits erfolgt sei. Die provisorische Verfügung vom 25. Feb- ruar 2016 zeige daher nach wie vor ihre Wirkung, da die Untersuchungs- beauftragten noch nicht abberufen worden seien. I. Mit Schreiben vom 30. Juni 2016 nimmt die Vorinstanz zu ihrer Verfügung vom 2. Juni 2016 Stellung und ergänzt diese folgendermassen: „Gemäss der Bestätigung der Untersuchungsbeauftragten vom 28. Juni 2016 (siehe Beilage) wurden die bestehenden Investoren in der Zwischenzeit effektiv sowie den Vorgaben der FINMA entsprechend über die Geschäftstätigkeit der B._______ sowie
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 12 das Enforcementverfahren informiert (vgl. Dispositiv-Ziffern 6 f., 12c, 12d, 20). Die ge- genüber der A._______ und der B.angeordneten, sichernden Massnahmen (vgl. Dispositiv-Ziffern 11 ff., 20) werden somit mit vorliegenden Schreiben aufgehoben. Die angefallenen Kosten der mit Verfügung vom 2. Juni 2016 eingesetzten Untersu- chungsbeauftragten von CHF (...) (inkl. MwSt.; siehe Beilage) sind verhältnismässig und werden gestützt auf Art. 36 Abs. 4 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG; SR 956.1) der A. und der B._______ solidarisch auferlegt. Die Kosten werden von den Untersuchungsbeauftragten direkt in Rechnung gestellt und sind diesen direkt zu vergüten bzw. werden mit den bereits bezogenen Vorschüssen verrechnet.“ J. Die Beschwerdeführerinnen reichten am 4. Juli 2016 Beschwerde gegen die Endverfügung vom 2. Juni 2016 ein (B-4177/2016). In materieller Hin- sicht beantragen sie unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz und unter Einschluss sämtlicher Kosten betreffend die Einset- zung der Untersuchungsbeauftragten und des Verfahrens der Vorinstanz die Feststellung, dass sie keine unter den Finanzmarktgesetzen unterstel- lungspflichtige Tätigkeit ausüben würden oder ausgeübt hätten. Zudem be- antragen sie die vollumfängliche Aufhebung dieser Verfügung und der Ergänzungsverfügung vom 30. Juni 2016. K. Mit Verfügung vom 7. Juli 2016 teilte das Bundesverwaltungsgericht den Parteien die Vereinigung der beiden Beschwerdeverfahren B-1561/2016 und B-4177/2016 mit, welche unter der Geschäftsnummer B-1561/2016 weitergeführt werden. L. In einer weiteren Stellungnahme hält die Vorinstanz an ihren Anträgen fest und beantragt, die Beschwerde vom 10. März 2016 als gegenstandlos ge- worden abzuschreiben und die Beschwerde vom 4. Juli 2016 abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Eventualiter seien die Kosten der Untersuchungsbeauftragten sowie die Verfahrenskosten der Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen. M. Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens wird, soweit sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 13 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Entscheide der Vorinstanz vom 25. Februar 2016 sowie die Verfügung vom 2. Juni 2016 und vom 30. Juni 2016 stellen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Die Verfügung vom 30. Juni 2016 hebt die mit Endverfü- gung vom 2. Juni 2016 angeordneten sichernden Massnahmen auf und auferlegt den Beschwerdeführerinnen die zusätzlichen Kosten der Unter- suchungsbeauftragten. Als Verfügungen gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten Anordnungen der Be- hörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflich- ten (Bst. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfan- ges von Rechten oder Pflichten (Bst. b), die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder das Nichteintreten auf solche Begehren (Bst. c) zum Ge- genstand haben. Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, in- dividuell-konkrete Anordnungen einer Behörde, die in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet so- wie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. Urteil 2C_167/2016 E. 3.1, m.w.H.; FELIX UHLMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., 2016, Art. 5 N 17 ff., S. 62 ff.). Diese Strukturmerkmale und Elemente des Verfügungs- begriffs müssen kumulativ erfüllt sein. Vom Verfügungsbegriff erfasst sind naturgemäss auch Teilverfügungen, die ein Verfahren für einen bestimm- ten Aspekt abschliessen (vgl. Urteil des BGer 2C_1097/2014 vom 6. Okto- ber 2015 E. 3.1, mit weiteren Hinweisen; Urteile des BVGer B-6737/2016 vom 19. Dezember 2016, E. 1.3, mit weiteren Hinweisen; B-2626/2015 E. 1.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N 849 ff., S. 191 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Ver- waltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 N 79 ff. S. 262 ff.; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 N. 12 ff., S. 60 ff.). Die vorliegende Teilverfügung vom 30. Juni 2016 hat damit unbestrittenermassen Verfügungscharakter. Das Bundesverwal- tungsgericht ist gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Verwal- tungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen, welche von Anstalten des Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG), worunter auch die Vorinstanz fällt (Art. 4 i.V.m. Art. 54 des Bundesgesetzes über die Eidge- nössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 [Finanzmarktaufsichts- gesetz, FINMAG, SR 956.1]).
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 14 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine Be- schwerde einzutreten ist (vgl. BVGE 2007/6 E.1). 1.2 Der Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens wird durch den Ge- genstand des angefochtenen Entscheids und durch die Parteibegehren be- stimmt, wobei die angefochtenen Entscheide den möglichen Streitgegen- stand begrenzen (vgl. BGE 133 II 35 E. 2). Da die Verfügung vom 2. Juni 2016 ausdrücklich festhält, dass eine Emis- sionstätigkeit bis Ende (Jahr) vorgelegen habe, muss folglich der Streitge- genstand bezüglich dieser Frage – entgegen den Begehren der Beschwer- deführerinnen – auf den entsprechenden Zeitraum beschränkt werden. 1.3 Die vorliegenden Beschwerden richten sich einerseits gegen die selb- ständig eröffnete provisorische Verfügung der FINMA vom 25. Februar 2016, welche ihrerseits die superprovisorische Verfügung der FINMA vom 2. Februar 2016 betreffend die Einsetzung von Untersuchungsbeauftrag- ten bestätigt, sowie andererseits gegen die Endverfügung vom 2. Juni 2016 unter Einschluss des Schreibens vom 30. Juni 2016 betreffend die unerlaubte Emissionshaustätigkeit, Androhung der Liquidation und Unter- lassungsanweisung, die an die Beschwerdeführerinnen gerichtet sind. Den Beschwerden in den beiden Verfahren B-1561/2016 und B-4177/2016 liegt mit Bezug auf die hauptsächliche Streitfrage im Wesentlichen der glei- che Sachverhalt zugrunde, der sich auf dieselben, miteinander zusammen- hängenden und unter den Beschwerdeführerinnen vor der Vorinstanz um- strittenen Fragen bezieht. Ausserdem stellen sich die gleichen Rechtsfra- gen, da im Wesentlichen dieselben Rechtsbegehren gestellt werden, und es stehen sich in beiden Verfahren die gleichen Parteien gegenüber. Es rechtfertigte sich deshalb, nicht zuletzt aus prozessökonomischen Grün- den, die beiden Verfahren zu vereinigen und somit mit einem gemeinsa- men Urteil zu erledigen (vgl. BGE 128 V 124 E. 1 und BGE 128 V 192 E. 1, je m.w.H.; Urteil des BGer 2C_89/2010/ 2C_106/2010 vom 10. Februar 2011; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsver- fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, Rz. 260; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2013, Rz. 3.17). Hinsichtlich der vorsorglichen Massnahmen ist zu erwähnen, dass diese ohnehin spätestens mit dem (rechtskräftigen) Entscheid in der Hauptsache
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 15 dahinfallen (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weis- senberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl., Art. 56 N 54 ff.). 1.3.1 Nachfolgend ist zunächst auf das Anfechtungsobjekt einzugehen. Die Vorinstanz bringt vor, dass mit der Endverfügung die vorsorglichen durch sichernde Massnahmen ersetzt worden seien und damit das Anfech- tungsobjekt – die provisorische Verfügung vom 25. Februar 2016 – dahin- gefallen sei und somit kein Rechtsschutzinteresse mehr bestehe. Demge- genüber halten die Beschwerdeführerinnen in ihrer Eingabe vom 28. Juni 2016 fest, dass die Untersuchungsbeauftragten dennoch nicht abberufen worden seien, weshalb das Enforcementverfahren noch pendent sei und dieses bei ihnen zudem einen grossen Schaden angerichtet habe. Denn aufgrund der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten seien die Be- schwerdeführerinnen sowohl finanziell als auch in ihrem Image schwer ge- schädigt. Demnach bestünden das Feststellungsinteresse sowie das Inte- resse, das Enforcementverfahren sofort einzustellen, nach wie vor weiter. 1.3.1.1 In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 2. Juni 2016 unter anderem festgestellt hat, dass die Beschwerdeführerinnen bis Ende (Jahr) gemeinsam als Gruppe ohne Be- willigung gewerbsmässig den Effektenhandel betrieben und damit auf- sichtsrechtliche Bestimmungen des Börsengesetzes schwer verletzt hät- ten. Mit Verfügung vom 30. Juni 2016 nahm die Vorinstanz Bezug auf ihre Endverfügung vom 2. Juni 2016 und bestätigte, dass auch die Investoren gemäss den vorinstanzlichen Vorgaben informiert worden seien. Gleichzei- tig verfügte sie die Aufhebung der sichernden Massnahmen gemäss Dis- positiv-Ziffern 11 ff. und 20 der Verfügung vom 2. Juni 2016, welche gegen- über den Beschwerdeführerinnen angeordnet worden waren. Zudem auf- erlegte die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen solidarisch die Kosten von (Fr. ...) (inkl. MwSt.) für die Untersuchungsbeauftragte, welche mit Ver- fügung vom 2. Juni 2016 eingesetzt worden sind. 1.3.1.2 Es ist deshalb festzustellen, dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 2. Juni 2016 die entsprechenden Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands angeordnet hat. Die mit provisorischer Ver- fügung vom 25. Februar 2016 bestätigten vorsorglichen Massnahmen wur- den mit Verfügung vom 2. Juni 2016 aufgehoben und durch angepasste sichernde Massnahmen ersetzt, welche schliesslich mit Verfügung der Vorinstanz vom 30. Juni 2016 ebenfalls aufgehoben worden sind.
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 16 1.3.2 Es stellt sich deshalb als Nächstes die Frage, ob aufgrund der Auf- hebung der sichernden Massnahmen durch die Verfügung vom 30. Juni 2016 vorliegend die Beschwerdelegitimation weiterhin gegeben ist. 1.3.2.1 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung beson- ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe- bung oder Änderung hat (Bst. c). Die Voraussetzungen müssen kumulativ gegeben sein und im Zeitpunkt des Urteils vorliegen. Insbesondere darf das schutzwürdige Interesse nicht entfallen sein (vgl. BGE 128 II 34 E. 1b; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren; Rz. 3 zu Art. 48 VwVG). Das in Bst. b er- wähnte Berührtsein ist nicht als eine selbständige und damit zusätzlich zum schutzwürdigen Interesse nach Bst. c zu erfüllende Voraussetzung, son- dern als Präzisierung des schutzwürdigen Interesses zu verstehen. Diese beiden Erfordernisse des Art. 48 Abs. 1 VwVG lassen sich denn auch nicht klar voneinander unterscheiden (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.64). Fehlt den Beschwerdeführerinnen das Rechtsschutzinteresse, ist auf ihre Beschwerde nicht einzutreten; fällt es im Verlaufe des Verfah- rens ganz oder teilweise dahin, ist es insoweit als gegenstandslos gewor- den abzuschreiben (vgl. BGE 137 II 34 E. 2.3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH- LER, a.a.O., Rz. 2.70). 1.3.2.2 Das Anfechtungsinteresse kann rechtlicher oder auch bloss tat- sächlicher bzw. praktischer Natur sein, und es genügt, wenn rein tatsächli- che, praktische, wirtschaftliche, ideelle oder andere Interessen der Be- schwerdeführenden verletzt werden. Verlangt ist neben der formellen Be- schwer, dass die Beschwerdeführenden über eine spezifische Beziehungs- nähe zur Streitsache verfügen und einen praktischen Nutzen aus der Auf- hebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen (vgl. MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.65 ff.). 1.3.2.3 In Bezug auf das Rechtsschutzinteresse sind zwei Voraussetzun- gen erforderlich: Einerseits muss dieses Interesse aktuell sein, anderer- seits muss es praktisch sein. Ersteres bedeutet, dass der durch die ange- fochtene Verfügung erlittene Nachteil im Zeitpunkt des Entscheids der Be- schwerdeinstanz noch bestehen muss. Praktisch ist das Interesse dann, wenn dieser Nachteil bei Gutheissung der Beschwerde beseitigt werden kann. Ein schutzwürdiges Interesse liegt somit nur dann vor, wenn die tat- sächliche oder rechtliche Situation der Beschwerdeführerinnen durch den
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 17 Ausgang des Verfahrens (noch) beeinflusst werden kann bzw. ein prakti- scher Nutzen durch die erfolgreiche Beschwerde vorliegen würde, d.h. ein materieller oder ideeller Nachteil, den der angefochtene Entscheid für sie zur Folge hätte, abgewendet werden könnte. Dabei muss dem drohenden Nachteil eine nicht unbedeutende Schwere zukommen und der Schadens- eintritt muss relativ wahrscheinlich sein; geringfügige, unwahrscheinliche Beeinträchtigungen reichen nicht aus (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.67). Demgegenüber fehlt es an einem aktuellen praktischen Interesse, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden könnte (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Auer/Mül- ler/Schindler, a.a.O, Rz. 21 zu Art. 48 VwVG). Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn der angefochtene Akt im Zeitpunkt des Urteils keine Rechts- wirkung mehr entfalten kann, weil das Ereignis, auf welches er sich bezieht, bereits stattgefunden hat (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Marcel Alexander Niggli/ Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger, BSK-Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., Rz. 17 zu Art. 89 BGG). Weil das Interesse im Sinne von Art. 48 VwVG aktuell sein muss, ist es im Allgemeinen nur schutzwürdig, wenn es nicht bloss bei Einreichung der Beschwerde, sondern auch noch im Zeit- punkt der Urteilsfällung besteht. Dies soll sicherstellen, dass das Gericht über konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet, was zudem der Prozessökonomie dient (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.70). 1.3.2.4 Nachfolgend wird deshalb geprüft, ob bzw. inwiefern ein Rechts- schutzinteresse der Beschwerdeführerinnen hinsichtlich der einzelnen Rechtsbegehren besteht. Die Beschwerdeführerinnen beantragen die vollumfängliche Aufhebung der Verfügung vom 25. Februar 2016 und der Verfügung vom 2. Juni 2016 und fechten damit sämtliche Ziffern des Dispositivs dieser beiden Verfü- gungen an. Vorab kann festgehalten werden, dass die Beschwerdeführerinnen in Be- zug auf die vorsorglichen Massnahmen der Verfügung vom 25. Februar 2016 und sichernden Massnahmen der Verfügung vom 2. Juni 2016 offen- sichtlich kein Rechtsschutzinteresse mehr haben, denn diese Massnah- men sind durch die Verfügungen vom 2. Juni 2016 bzw. vom 30. Juni 2016 aufgehoben worden. Seither können die Beschwerdeführerinnen ihr Ge- schäft ohne Einschränkungen fortführen. Demnach sind die Begehren der Beschwerdeführerinnen auf Aufhebung dieser Massnahmen – Dispositiv-
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 18 Ziffern 1-2 der Verfügung vom 25. Februar 2016 sowie die Dispositiv-Zif- fern 8b und 11-20 der Verfügung vom 2. Juni 2016 – mangels eines schutz- würdigen Interesses als gegenstandslos abzuschreiben. 1.3.3 Soweit der Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Aufhebung der an- gefochtenen Verfügung sich auch auf die vorinstanzliche Feststellung einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bezieht, ist Fol- gendes festzuhalten: Art. 32 FINMAG – als lex specialis zu Art. 25 VwVG (vgl. HSU/BAHAR/REN- NINGER, in: Basler Kommentar zum Börsengesetz, Finanzmarktaufsichts- gesetz, 2. Aufl. 2011, N 18, N 30 zu Art. 32 FINMAG) – setzt für den Erlass einer Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 32 FINMAG kumulativ eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen sowie eine feh- lende Notwendigkeit von Massnahmen zur Wiederherstellung des ord- nungsgemässen Zustands voraus, woraus die Praxis und die Lehre eine Konkretisierung der finanzmarktrechtlichen Feststellungsverfügung gegen- über Leistungs- oder Gestaltungsverfügungen ableiten. Hat die FINMA als Rechtsfolge einer (schweren) Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun- gen eine Leistungsverfügung zu erlassen oder repressive Sanktionen an- zuordnen, kommt der Verletzung des Aufsichtsrechts demnach nicht Dis- positivcharakter, sondern lediglich eine Begründungsfunktion zu. Dies ergibt sich daraus, dass in dieser Konstellation die Voraussetzungen für den Erlass einer selbstständigen Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 32 FINMAG in der Regel nicht erfüllt sind. In diesen Fällen ergibt sich demnach ohne besondere Feststellungsverfügung aus der Begründung der Leistungsverfügung und der repressiven Sanktion, dass aufsichtsrecht- liche Bestimmungen verletzt worden sind (vgl. Urteile des BGer 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1, 2C_305/2016 vom 24. No- vember 2016 E. 2.1 und 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.2.3; vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-5407/2012 vom 29. Septem- ber 2014 E. 1.3.2.3 und B-4354/2016 vom 30. November 2017 E.1.2.1.2; OLIVER FRIEDMANN/CHRISTOPH KUHN/FLORIAN SCHÖNKNECHT, in: Peter Sester/Beat Brändli/Oliver Bartholet/Reto Schiltknecht [Hrsg.], St. Galler Handbuch zum Schweizer Finanzmarktrecht, Finanzmarktaufsicht und Fi- nanzmarktinfrastrukturen, Zürich/St. Gallen 2018, N 74 ff. zu §12 Enforce- ment; HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., N 18, N 24 f. und N 30 zu Art. 32 FINMAG). Gegen die Beschwerdeführerinnen hat die Vorinstanz im vorliegenden Ver- fahren zwecks Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 19 (Art. 31 FINMAG) angeordnet, dass die bestehenden Investoren bis spä- testens am 29. Juli 2016 vollumfänglich und transparent über die Ge- schäftstätigkeit und das Enforcementverfahren schriftlich zu informieren sind (FINMA-Verfügung vom 2. Juni 2016, Dispositiv-Ziffer 6 f.). Zudem wurde den Beschwerdeführerinnen die Liquidation angedroht, falls festge- stellt würde, dass die Gesellschaften einzeln oder gruppenweise erneut eine unterstellungspflichtige Tätigkeit aufnehmen oder die Investoren nicht gemäss Dispositiv-Ziffer 6 f. informieren würden (FINMA-Verfügung vom 2. Juni 2016, Dispositiv-Ziffer 8). Damit bleibt für eine (subsidiäre) Feststel- lungsverfügung kein Raum, d.h. es liegt keine selbständige Feststellungs- verfügung vor, da vorliegend Massnahmen zur Wiederherstellung des ord- nungsgemässen Zustands bereits erfolgten und somit eine notwendige Voraussetzung des Art. 32 FINMAG fehlt. Im vorliegenden Fall hat die Feststellung einer schweren Verletzung auf- sichtsrechtlicher Vorschriften neben den von der Vorinstanz gegenüber den Beschwerdeführerinnen getroffenen Anordnungen keinen selbständi- gen Dispositivcharakter. Soweit der Aufhebungsantrag der Beschwerde- führerinnen auch die Feststellung der schweren Verletzung erfasst, kann auf ihre Beschwerde angesichts des mangelnden schutzwürdigen Interes- ses nicht eingetreten werden, weshalb sie diesbezüglich unterliegt. Im Er- gebnis ändert sich damit faktisch wenig. Denn anlässlich der Überprüfung der Rechtmässigkeit der angeordneten Massnahmen wird das Gericht sich ohnehin vorfrageweise mit der festgestellten schweren Verletzung auf- sichtsrechtlicher Bestimmungen auseinandersetzen müssen, bildet eine solche doch die Begründungsgrundlage der angeordneten und beanstan- deten Massnahmen. Das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses der Beschwerdeführerin- nen ist aber in dem Umfang zu bejahen, als sie durch die von der Vorinstanz ihnen gegenüber auferlegten Untersuchungs- und Verfahrens- kosten (Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung vom 25. Februar 2016 und Dispo- sitiv-Ziffern 21-22 der Verfügung vom 2. Juni 2016) sowie hinsichtlich der Androhung der Liquidation bei erneuter unterstellungspflichtiger Tätigkeit (Dispositiv-Ziffer 8a der Verfügung vom 2. Juni 2016) weiterhin direkt be- rührt und betroffen sind. Mit Bezug auf die Liquidationsandrohung im Falle einer „erneuten“ Fest- stellung einer unbewilligt ausgeübten Tätigkeit ist Folgendes festzuhalten: Grundsätzlich ist die Androhung einer Massnahme bei unbewilligter Tätig-
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 20 keit, wie alle Unterlassungsanweisungen, nichts, was die Beschwerdefüh- rerinnen über das hinaus beschwert, als was allgemein bereits gesetzlich vorausgesetzt wird und damit in der Regel feststeht. Im vorliegenden Fall berührt die Dispositiv-Ziffer 8a die Beschwerdeführerinnen aber schwer und ist nicht gleichzusetzten mit einer üblichen Unterlassungsanweisung. Die Beschwerdeführerinnen sind vielmehr mit der direkten Androhung der strengsten Massnahme – der Liquidation – im Falle eines „erneuten“ Verstosses stärker belastet, weil damit die rechtskräftige Feststellung eines solchen rechtswidrigen Verstosses vorausgesetzt wird. Folglich hat diese Androhung Verfügungscharakter und es rechtfertigt sich eine vorfrage- weise Überprüfung, ob der Vorwurf einer ersten schweren Verletzung rechtmässig war. Sollte demgegenüber dieses Verfahren zum Schluss kommen, dass keine Emissionshaustätigkeit gegeben war, so wäre auch die Tätigkeit der Beschwerdeführerinnen nicht als „erneut“ zu qualifizieren, sondern als erstmalig einzustufen. 1.4 Als Adressaten der angefochtenen Verfügungen sind die Beschwerde- führerinnen betreffend die Untersuchung- und Verfahrenskosten (Disposi- tiv-Ziffer 3 der Verfügung vom 25. Februar 2016 und Dispositiv-Ziffer 21-22 der Verfügung vom 2. Juni 2016) sowie der Liquidationsandrohung (Dispo- sitiv-Ziffer 8a der Verfügung vom 2. Juni 2016) unmittelbar berührt. Sie ha- ben damit grundsätzlich ein schutzwürdiges und aktuelles Interesse an de- ren Aufhebung oder Änderung, weshalb sie zur Beschwerde im dargeleg- ten Umfang legitimiert sind. Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde- schrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvor- schuss wurde fristgerecht einbezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), die Vertreter haben sich rechtsgenügend durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind ge- geben (Art. 46 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist deshalb im dargelegten Umfang einzutreten. 2. Die Vorinstanz übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen, namentlich dem Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effekten- handel (Börsengesetz, BEHG, SR 954.1) und dem FINMAG, aus (Art. 6 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 FINMAG). Die Finanzmarktaufsicht be- zweckt nach Massgabe der Finanzmarktgesetze den Schutz der Gläubiger, der Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 21 Finanzmärkte (Art. 5 Satz 1 FINMAG). Sie trägt damit zur Stärkung des Ansehens und der Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz bei (Art. 5 Satz 2 FINMAG). Die Vorinstanz ist befugt, bei Verletzung von Finanzmarktgesetzen oder zur Beseitigung von Missständen für die Wiederherstellung des ordnungs- gemässen Zustands zu sorgen (Art. 31 FINMAG). Diese Eingriffskompe- tenz der Aufsichtsbehörde, die den Charakter einer Generalklausel auf- weist, wird alsdann mit einzelnen Bestimmungen des FINMAG konkreti- siert und mit den entsprechenden Bestimmungen weiterer finanzmarkt- rechtlicher Gesetze ergänzt. Zum aufsichtsrechtlichen Aufgabenbereich der Vorinstanz gehören ebenfalls die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Ver- letzung der gesetzlichen Bestimmungen ohne Bewilligung tätig sind. Inso- fern als die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vor- schriften zu wachen hat und die Aufsicht nach dem FINMAG und den Fi- nanzmarktgesetzen ausübt, muss sie in der Lage sein, den Vollzug der verhängten Massnahmen sicherzustellen. Als Adressat der von der Vorinstanz ergriffenen Massnahmen können somit sowohl beaufsichtigte Personen und Institute gelten als auch Personen oder Unternehmen, die, ohne über die notwendigen Bewilligungen zu verfügen, einer bewilligungs- pflichtigen Tätigkeit nachgehen (Art. 3 Bst. a und Art. 30 FINMAG; Art. 1 und Art. 3 ff. des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 [Bankengesetz, BankG, SR 952.0]; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.1; 132 II 382 E. 4.1, m.H.; PETER NOBEL, Sanktionen gemäss FINMAG, in: Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2009, S. 61 ff.; KATJA ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar zum Börsengesetz, Finanz- marktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., 2011, N 13 zu Art. 31 FINMAG). 2.1 Bei der Feststellung der Ausübung einer unbewilligten Tätigkeit kann die Vorinstanz die Liquidation der Gesellschaft oder Gesellschaftsgruppe anordnen, ein Werbeverbot aussprechen und seine Veröffentlichung für eine bestimmte Dauer veranlassen. Sie kann auch präventiv auf die straf- rechtlichen Sanktionen hinweisen, die im Fall der Missachtung ihrer Verfü- gung oder einer Widerhandlung gegen das verhängte Werbeverbot zur An- wendung kommen können (Art. 44 und Art. 48 FINMAG, Art. 46 und Art. 49 BankG). Bei ihrem Vorgehen ist die Vorinstanz gehalten, die allgemeinen Verfas- sungs- und Verwaltungsgrundsätze sowie die Mindestgarantien von Art. 6 EMRK zu berücksichtigen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 136 II 43
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 22 E. 3.2; 131 II 306 E. 3.1.2). Als finanzmarktrechtliche Sanktionen müssen die ergriffenen Massnahmen insbesondere die Grundsätze der Gesetz- mässigkeit, der Rechtsgleichheit, von Treu und Glauben sowie des Verhält- nismässigkeitsgebots und des Willkürverbots berücksichtigen, und sie müssen zur Verwirklichung eines im öffentlichen Interesse liegenden Ziels beitragen (Art. 5 Abs. 2 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Sie müssen zudem genügend bestimmt und voraussehbar sein und dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erforderlich, ge- eignet und verhältnismässig i.e.S. ist (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL- LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., 2010, Rz. 581 ff.; YVO HANGARTNER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kom- mentar, 2008, Art. 5 BV, Rz. 1 ff., 35 ff.; PIERRE MOOR/ALEXANDRE FLÜCKI- GER/VINCENT MARTENET, Droit administratif, Vol. I, Les fondements, 3. Aufl., 2012, S. 814 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 2009, S. 152 ff.). 2.2 Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass möglicher- weise eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ohne Bewilligung aus- geübt wurde, ist die Vorinstanz befugt und verpflichtet, die zur weiteren Ab- klärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnun- gen zu treffen. Bei der Wahl des geeigneten Mittels zur Wahrnehmung ihrer Aufsichtsfunktion verfügt die Vorinstanz über ein weites technisches Er- messen. Die in den Finanzmarktaufsichtsgesetzen vorgesehenen Mittel darf sie auch gegenüber Marktteilnehmern einsetzen, deren Unterstel- lungs- bzw. Bewilligungspflicht umstritten ist. Dabei hat sie in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits, Rechnung zu tragen, wodurch namentlich auch (Beweis-) si- chernde Massnahmen gerechtfertigt sein können (sog. Anleger- und Funk- tionsschutz; Art. 5 FINMAG, vgl. BGE 135 II 360 E. 3.1 m.w.H.). Gestützt auf Art. 36 FINMAG kann die FINMA unter anderem eine unab- hängige und fachkundige Person damit beauftragen, einen aufsichtsrecht- lich relevanten Sachverhalt abzuklären oder die von ihr angeordneten rechtlichen Massnahmen umzusetzen. Zur Einsetzung eines Untersu- chungsbeauftragten ist dabei nicht erforderlich, dass eine bestimmte Ge- setzesverletzung bereits feststeht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge- richts B-8041/2016 vom 22. Februar 2017 E. 3.2 in fine, mit Hinweis auf BGE 137 II 284 E. 4). Vielmehr genügt es, dass hierfür objektive Anhalts- punkte bestehen, wobei der Sachverhalt nur durch die Kontrolle vor Ort
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oder durch die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten mit den ent-
sprechenden Befugnissen abschliessend geklärt werden kann.
Der durch die FINMA zu beseitigende Missstand im Sinne von Art. 36 FIN-
MAG liegt im vorliegenden Fall in der unklaren Ausgangslage, die es zu
bereinigen gilt (vgl. BGE 137 II 284 E. 4.2.1 m.w.H.; ANDRÉ TERLINDEN, Der
Untersuchungsbeauftragte der FINMA als Instrument des Finanzmarkten-
forcements, 2010, S. 160 ff., S. 215 ff.). Wie jedes staatliche Handeln muss
auch die finanzmarktrechtliche Einsetzung des Untersuchungsbeauftrag-
ten – wegen der damit einhergehenden Konsequenzen (Übernahme der
Mandatskosten, Störung des Geschäftsbetriebs, Beschädigung des Anse-
hens des Finanzinstituts; vgl. BGE 126 II 111 E. 5b/bb; TERLINDEN, a.a.O.,
abwägungen hat die Aufsichtsbehörde der Möglichkeit Rechnung zu tra-
gen, dass die betroffenen natürlichen oder juristischen Personen im Resul-
tat allenfalls tatsächlich keiner unterstellungspflichtigen Tätigkeit nachge-
hen und die vorsorglichen Massnahmen sie in materiell ungerechtfertigter
Weise massiv beeinträchtigen können. Sie muss deshalb jeweils rasch auf
erste Resultate der Abklärungen reagieren (vgl. BGE 137 II 284 E. 4.2.1
m.w.H.).
3.
3.1 Die Vorinstanz bringt in der angefochtenen Verfügung vor, dass die Be-
schwerdeführerinnen gemeinsam im Sinne der aufsichtsrechtlichen Grup-
penbetrachtung im Zeitraum von August (Jahr) bis Dezember (Jahr) rund
(Anzahl) Aktien der Beschwerdeführerin 2 an (Anzahl) private Investoren
für einen Gesamtwert von ca. (Fr. ...) verkauft und dadurch eine unterstel-
lungspflichtige Effektenhandelstätigkeit ausgeübt hätten.
Im Wesentlichen sei dieser Aktienvertrieb im Jahr (...) die einzige Ge-
schäftstätigkeit und Einnahmequelle der Beschwerdeführerinnen gewe-
sen. Aus dem Verkauf von Produkten der Beschwerdeführerinnen habe per
Ende (Jahr) nur ein Erlös von (Fr. ...) resultiert. Bei den Aufwendungen
hätten die Kosten für den Aktienvertrieb im Umfang von rund (Fr. ...) den
grössten Teil ausgemacht, welche aus den laufend eingenommenen Inves-
torengeldern bezahlt worden seien. Folglich seien die Beschwerdeführe-
rinnen im Jahr (...) hauptsächlich im Finanzbereich tätig gewesen und hät-
ten gewerbsmässig Aktien der Beschwerdeführerin 2 an potentielle Inves-
toren verkauft.
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 24 Diese Investoren seien von Mitarbeitern der Beschwerdeführerinnen ne- ben persönlicher Beziehungsnetze auch über das Internet angeworben worden. Im Oktober (Jahr) seien sie teilweise auch über cold calling kon- taktiert worden. Ein Werbevideo auf YouTube sowie Google-Anzeigen seien aufgeschaltet worden. Über die Webseite der Beschwerdeführerin- nen hätten interessierte Investoren weitere Informationen anfordern kön- nen und E._______ habe zudem ca. 25 Präsentationen in einem repräsen- tativen Hotel in (...) abgehalten, an welchen auch eine „vertrauliche Invest- ment Broschüre“ abgegeben worden sei. Darin sei die Beschwerdeführerin 2 als ein erfolgreiches digitales Software-Unternehmen mit langjähriger Er- fahrung vorgestellt und den Investoren sei eine hohe Rendite in Aussicht gestellt worden. Damit hätten die Beschwerdeführerinnen den Verkauf der Aktien der Beschwerdeführerin 2 über verschiedene Kanäle auf unbe- stimmt viele Interessenten ausgerichtet und die Effekten öffentlich auf dem Primärmarkt angeboten. Insgesamt seien dadurch die Anlegerinteressen gefährdet gewesen, da die Beschwerdeführerinnen den Anlegern lediglich Gruppeninformationen zur Verfügung gestellt hätten, wobei die Anleger mit täuschenden Werbeaus- sagen zum Aktienkauf veranlasst worden seien. Ausserdem sei der Anlegerschutz gefährdet gewesen, weil das Frame Ag- reement erst am 9. Dezember (Jahr) abgeschlossen worden sei und die Beschwerdeführerin 2 – zumindest vor diesem Datum – nicht über die Im- materialgüterrechte an den von der Gruppe entwickelten Produkten verfügt habe. Des Weiteren hält die Vorinstanz aber auch fest, dass die Beschwer- deführerinnen keine bewusste, zielgerichtete Verletzung und Gefährdung von Anlegerinteressen ausgeführt hätten, denn die unterstellungspflichtige Tätigkeit sei bereits Ende (Jahr) eingestellt worden und durch Unterzeich- nung des Frame Agreement im Dezember (Jahr) sei die neue Struktur der Gruppe, insbesondere die Lizenzierung der IT-Patente an die Beschwer- deführerin 2 sowie die Integration der F., konkret aufgegleist wor- den. Im Übrigen sei die Beschwerdeführerin 2 seit Januar (Jahr) zuneh- mend operativ im Verkauf von B.-Produkten tätig gewesen. Der Aktienverkauf durch die Muttergesellschaft könne ausserdem nicht mit dem Verkauf eigener Aktien gleichgesetzt werden, denn ansonsten könn- ten Effektenhändler immer durch Aufsetzung einer Holdingstruktur die Be- willigungspflicht umgehen. Eine Emissionshaustätigkeit sei grundsätzlich auch bei verbundenen Gesellschaften möglich, falls diese eine eigene
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 25 Rechtspersönlichkeit aufweisen würden. Mit Blick auf die Anlegerschutz- überlegungen sei im Falle der Annahme einer bewilligungspflichtigen Tä- tigkeit relevant, ob investierte Gelder direkt an den Emittenten oder an eine andere Gesellschaft fliessen würden. Beim Aktienverkauf durch die Mutter- gesellschaft würden Investorengelder nicht direkt in die Gesellschaft, wel- che verkauft werde, fliessen. Damit sei das Risiko erhöht, dass die inves- tierten Gelder nicht für den angegebenen Zweck verwendet würden. Eine Unterstellungpflicht würde dies ausgleichen. Weiter stellte die Vorinstanz fest, dass die von der Beschwerdeführerin 1 angenommenen Gelder gröss- tenteils nicht zugunsten der Beschwerdeführerin 2 oder für deren Expan- sion des Verkaufs oder des Marketings von Produkten der Beschwerdefüh- rerinnen verwendet worden seien – entgegen den Versprechen gegenüber den Investoren –, sondern für die Finanzierung des weiteren Aktienver- triebs. Zusammengefasst hätten die Beschwerdeführerinnen demnach von Au- gust (Jahr) bis Dezember (Jahr) gewerbsmässig Effekten der B.- Aktien öffentlich auf dem Primärmarkt in der Schweiz zum Kauf angeboten und damit ohne Bewilligung eine Emissionshaustätigkeit ausgeübt. 3.2 Die Beschwerdeführerinnen bringen demgegenüber im Wesentlichen vor, sie hätten zu keiner Zeit eine unterstellungspflichtige Finanzmarkttä- tigkeit ausgeübt (Beschwerdebeilage 8, Ziff. 5). Sie würden vielmehr in ei- nem Mutter-Tochter-Verhältnis zueinander stehen. Der Verkauf der Aktien der Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft stelle keine Emissi- onshaustätigkeit dar, sondern es liege – wirtschaftlich betrachtet – eine nicht bewilligungspflichtige Selbstemission vor. Der Aktienvertrieb der Be- schwerdeführerin 2 sei seit dem 30. Dezember (Jahr) abgeschlossen und seither würden keine B.-Aktien mehr angeboten oder verkauft. Ausserdem sei es immer die Absicht gewesen, dass die Beschwerdefüh- rerin 1 die Mehrheit der Aktien an der Beschwerdeführerin 2 behalte, was der Verkauf bestätige, bei dem nur (Anzahl) der (Anzahl) Namenaktien ver- kauft worden seien, was weniger als (...) % sei. Damit halte die Beschwer- deführerin 1 über (...) % der Aktien der Beschwerdeführerin 2. Die Aktivität der Beschwerdeführerin 1 würde im Halten der Tochtergesellschaft beste- hen (Beschwerde Ziff. 64 f.). An der Werthaltigkeit der B.-Aktien könne aufgrund der im Frame Agreement gegenüber der Beschwerdefüh- rerin 2 unwiderruflich und rechtlich durchsetzbar eingeräumten Nutzungs- rechte an den vielversprechenden Patenten von E. nicht gezwei- felt werden. Aufgrund des Enforcementverfahrens sei allerdings keine Um-
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 26 setzung des Frame Agreements möglich gewesen. Die Beschwerdeführe- rin 2 habe ihre operative Tätigkeit nach ihrer Gründung im Jahr (...) aufge- nommen und es bestünden Geschäftskontakte zu namhaften Grosskun- den. Die Beschwerdeführerin 1 habe als Muttergesellschaft mit der Beschwer- deführerin 2 ihre eigene operativ tätige Tochtergesellschaft gegründet. In einer solchen Gruppenkonstellation könne die Muttergesellschaft nicht als „Dritte“ gelten, wenn sie Aktien ihrer Tochter veräussere. Auch eine auf- sichtsrechtliche Gruppenbetrachtung führe dazu, dass die Beschwerdefüh- rerinnen eigene Aktien verkauft hätten, was von Vornherein keine Emissi- onshaustätigkeit darstelle. Schliesslich liege auch keine Gefährdung des Anlegerschutzes vor, da die B.-Aktien aufgrund der im Frame Ag- reement eingeräumten Nutzungsrechte einen Wert hätten. Die Beschwer- deführerin 2 sei bereits bei der Gründung operativ ausgestattet gewesen und für den Verkauf und Vertrieb ihrer patentierten Software und Applikati- onen, welche durch die F. entwickelt wurden, zuständig. Die erste Gutschrift sei am 4. Dezember (Jahr) erfolgt, was zwei Monate vor der su- perprovisorischen Verfügung der Vorinstanz gewesen sei. Die Beschwerdeführerinnen bringen zudem vor, in einer Konzernstruktur sei die aufsichtsrechtliche Gruppenbetrachtung nicht erforderlich und an- gebracht. Denn als Gruppe würden die Beschwerdeführerinnen immer ei- gene Aktien verkaufen, namentlich diejenigen der operativen Gesellschaft an Mitinvestoren. Zudem sei es eine Rechtsfrage, ob der Verkauf eigener Aktien durch die Mutter überhaupt einen unterstellungspflichtigen Effekten- handel darstellen könne, was eine Interpretation der Vorinstanz sei. Dafür sei keine hinreichende gesetzliche Grundlage vorhanden. Weiter sei der Anlegerschutz nicht gefährdet, denn die Beteiligung bestehe an einem operativ tätigen Start-up-Unternehmen, welches sich im Aufbau befinde und für Anleger immer ein finanzielles Risiko berge. Darüber seien die In- vestoren zudem aufgeklärt worden. Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, dass trotz der wiederholten Fest- stellung im Untersuchungsbericht, wonach „keine verdächtigen Transakti- onen“ vorgelegen hätten, die Vorinstanz sich nicht veranlasst gesehen habe, zwecks Vermeidung weiteren Schadens der Beschwerdeführerinnen von der Aufrechterhaltung der vorsorglichen Massnahmen Abstand zu neh- men. Es hätten bereits zum Zeitpunkt der Bestätigung der superproviso- risch angeordneten Massnahmen keine Verdachtsmomente gegen die Be- schwerdeführerinnen mehr vorgelegen. Der Verkauf der Aktien sei lange
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 27 vor Eröffnung des eingreifenden Verfahrens beendet gewesen und die ope- rative Tätigkeit längstens aufgenommen worden. Dies habe der Untersu- chungsbericht bestätigt. Zwar anerkenne die Vorinstanz, dass bis Ende Februar (Jahr) ein Umsatz durch den Verkauf von IT-Produkten habe erzielt werden können. Da die- ser aber gering ausgefallen sei, könne nicht auf eine effektive operative Tätigkeit der Beschwerdeführerin 2 geschlossen werden. Damit habe die Vorinstanz verkannt, dass bei einem Start-up-Unternehmen vielmehr die Auftragslage als der zu Beginn generierte Umsatz entscheidend sei. Die Vorinstanz bringe zwar nicht mehr vor, dass die Beschwerdeführerin 2 über keine Substanz für ihre operative Tätigkeit verfüge. Dennoch seien in der Vernehmlassung theoretische Ausführungen zum Anlegerschutz zu fin- den, welche bei Investitionen in eine sog. „leere Hülle“ gefährdet sein könn- ten. Schliesslich würden aufgrund einer fehlenden rechtlichen Begründung zur Eröffnung des Enforcementverfahrens die Kosten zu Lasten der Vorinstanz gehen und es sei eine Parteientschädigung zugunsten der Be- schwerdeführerinnen zuzusprechen. 4. Vorab wird zunächst auf den Zweck und das Schutzdispositiv des Geset- zes eingegangen und prima facie geprüft, ob die Vorinstanz aufgrund ob- jektiver Anhaltspunkte und mit Bezug auf die Anlegerschutzinteressen rechtmässig ein Enforcementverfahren eingeleitet hat. 4.1 Das Bundesgesetz über den Börsen und den Effektenhandel unterstellt den gewerbsmässigen Effektenhandel einer Aufsicht, um die Anleger zu schützen und die Vertrauensbasis zu schaffen, die für das Funktionieren der Finanzmärkte unerlässlich ist (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 24. Februar 1993 zu einem Bundesgesetz über die Börsen und den Effek- tenhandel, BBl 1993 I 1369 ff., S. 1372; PHILIPPE A. HUBER/ PETER HSU, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsenge- setz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., 2011, Art. 2 Bst. d N 1). Ge- mäss Art. 10 Abs. 1 BEHG bedarf die Ausübung einer Effektenhändlertä- tigkeit einer Bewilligung der Aufsichtsbehörde. 4.2 Im Rahmen der Prüfung der Einleitung des vorinstanzlichen Verfahrens ist zu klären, ob objektive Anhaltspunkte die Untersuchung rechtfertigten, um Anlegerschutzinteressen zu wahren. Wer über keine Bewilligung ver- fügt oder sich nicht an die gesetzlichen Vorgaben hält, riskiert aufsichts- oder strafrechtliche Sanktionen oder unterliegt möglicherweise einer ge-
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 28 setzlichen Haftung. Wer Investoren sucht und nicht über eine aufsichts- rechtliche Bewilligung verfügt, darf keine Handlungen tätigen, welche in die Anlegerschutzbestimmungen eingreifen. 4.3 Nachfolgend wird zunächst geprüft, ob die Einleitung des Enforcement- verfahrens aufgrund objektiver Anhaltspunkte zu Recht erfolgte. In diesem Zusammenhang muss insbesondere auf die Werthaltigkeit der Aktien und auf die operative Tätigkeit der Beschwerdeführerinnen eingegangen wer- den. 4.3.1 Aufgrund des Rechts der Parteien, das Frame Agreement ordentlich einseitig und jederzeit mit einer dreimonatigen Frist aufgrund einer sog. best effort-Verpflichtung aufzulösen, kommt der von der FINMA am 25. Februar 2016 in Auftrag gegebene Untersuchungsbericht zum Schluss, dass die im Frame Agreement vorgesehenen Planvarianten als gerichtlich nicht „in specie“ durchsetzbare Verpflichtungen seien. Die Nichtumsetzung einer Planvariante im Frame Agreement sei höchstens ein Grund für einen Schadenersatzanspruch im Umfang des negativen Interesses, des sog. Vertrauensschadens. Des Weiteren erklärte sich E._______ während des Enforcementverfahrens bereit, das Frame Agreement durch einen schriftli- chen Nachtrag zu ergänzen, um die angebliche übereinstimmende ver- bindliche Auffassung der Parteien zu bestärken, wonach die vorgenannte Garantie von einer allfälligen Beendigung des Frame Agreements nicht be- rührt werde. In Ziff. 4.3. b des Frame Agreements wird festgehalten, dass die Einräumung des Lizenzrechts für ein Jahr kostenlos erfolgen könne. Abgesehen davon wird keine ausdrückliche Höhe der Lizenzgebühr ge- nannt. Gemäss Aussagen von E._______ wurden Gebühren nach Ablauf eines Jahres in Abhängigkeit des Marktwerts der lizenzierten IT-Rechte und der Steueroptimierung vereinbart. Im Falle, dass die Parteien sich nicht einigen über die Gebühr, bleibe die Lizenz gratis. Problematisch ist die Tatsache, dass das Frame Agreement erst am 9. De- zember (Jahr) schriftlich abgeschlossen worden ist und die Beschwerde- führerin 2 bis dahin nicht über die Immaterialgüterrechte an den von der Gruppe entwickelten Produkten verfügte. Damit war auch der Anleger- schutz gefährdet gewesen, denn die Werthaltigkeit der Aktien ist ohne Li- zenzrechte nicht gegeben. Die Beschwerdeführerin 2 war nicht Inhaberin der Immaterialgüterrechte der von ihr bis Ende (Jahr) verkauften B.-Produkte/Dienstleistungen, sondern alleine E. (vgl. Untersuchungsbericht vom 6. April 2016, S. 49). Der schriftliche Nachtrag von E._______ während des Enforcementverfahrens erklärt die angeblich
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 29 übereinstimmende verbindliche Auffassung der Parteien, dass im Falle der Beendigung des Agreements die Garantien bestehen bleiben und damit die Lizenzrechte für die Beschwerdeführerin 2 gewährleistet sind. Damit ist die Werthaltigkeit der Aktien zwar künftig sichergestellt. Allerdings reicht die behauptete vorgängige mündliche Vereinbarung des Frame Agreements aus beweisrechtlichen Gründen nicht, weshalb erst die schriftliche Variante vom 9. Dezember (Jahr) entscheidend ist. 4.3.2 Der Argumentation der Beschwerdeführerinnen kann nicht gefolgt werden, wenn sie vorbringen, dass es keine Rolle spiele, ob das Geld an die Tochter oder Mutter fliesse, da jederzeit per Dividende oder Darlehen Geld an die Mutter ausgeschüttet werden könne. Diesbezüglich bringt die Vorinstanz zu Recht vor, dass der Geldfluss ein Hinweis darauf sein kann, dass unklare Geschäfte und damit Anlegerschutz gefährdet werden könn- ten. Vorliegend floss das Geld der Investoren nicht direkt in die Gesell- schaft, deren Aktien verkauft wurden. Damit erhöhte sich das Risiko, dass Investorengelder nicht für den angegebenen Zweck verwendet werden. Entgegen den Informationen, welche die Privatinvestoren erhielten, wur- den deren Gelder grösstenteils nicht zugunsten der Beschwerdeführerin 2 oder für deren Expansion des Verkaufs oder des Marketings von B.-Produkten verwendet, sondern für die Finanzierung des weite- ren Aktienvertriebs. Damit waren die Anlegerschutzinteressen nachweis- lich gefährdet gewesen. Allerdings muss hierbei angefügt werden, dass die Vorinstanz vorbringt, dass diese Gefährdung seitens der Beschwerdefüh- rerinnen nicht bewusst und zielgerichtet stattgefunden habe (vgl. Endver- fügung der Vorinstanz vom 2. Juni 2016, Ziff. 56). Der Grund dafür ist, dass die Beschwerdeführerinnen bereits vor Einleitung des Enforcementverfah- rens den Aktienvertrieb eingestellt hatten. Insgesamt muss aber der Tat- bestand der Gefährdung der Anlegerschutzinteressen bejaht werden. Selbst wenn auch die Vorinstanz hier nicht von einer vorsätzlichen Tätig- keit ausgeht, so entsprach das Verhalten der Beschwerdeführerinnen zu- mindest einer Verschleierung von Tatsachen. 4.3.3 Daneben ist auch die operative Tätigkeit der Beschwerdeführerin 2 neu zumindest fraglich, denn erst seit Beginn des Jahres (Jahresangabe) wurde sie zunehmend operativ im Verkauf von B.-Produk- ten/Dienstleistungen tätig. Es wurden zahlreiche neue Offerten erstellt und vermehrt Aufträge ausgeführt (vgl. Endverfügung der Vorinstanz vom 2. Juni 2016, Ziff. 56). Allerdings muss berücksichtigt werden, dass bei Start- up-Unternehmen auch nicht alleine auf die Einnahmen abgestellt werden kann, denn ebenso wichtig ist die Auftragslage, welche nachweislich ab
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 30 Anfang (Jahresangabe) bestand. Demnach erscheint zwar die operative Tätigkeit im Zeitraum zwischen Juli (Jahr) und Dezember (Jahr) relativ un- bedeutend, was aber für ein junges Unternehmen nicht ungewöhnlich ist, weshalb sich in diesem Zusammenhang eine Gesamtbetrachtung auf- drängt. Immerhin ergab die Untersuchung, dass die Beschwerdeführerin 2 – wenn auch in geringem Umfang von (Fr. ...) einen Verkaufserlös gene- rierte. Insgesamt unterbreitete die Beschwerdeführerin 2 rund 47 Offerten für generische Business Mobile-Applikationen und Webseiten. Ab Januar (Jahr) wurden seitens der Beschwerdeführerin 2 97 Offerten, insbesondere für generische Business Mobile-Applikationen, unterbreitet und in den ers- ten beiden Monaten des Jahres (...) ein Verkaufserlös von (Fr. ...) erzielt (vgl. Untersuchungsbericht vom 6. April 2016, S. 49). 4.3.4 Unter Würdigung der gesamten Umstände ist demnach nicht zu be- anstanden, dass die Vorinstanz das Enforcementverfahren aufgrund ob- jektiver Anhaltspunkte und aus Anlegerschutzinteressen eingeleitet und entsprechende vorsorgliche Massnahmen getroffen hat. Vorliegend war das Marktverhalten entscheidend. Hintergrund waren die fraglichen Nut- zungsrechte der Immaterialgüterrechte von E., welche die Basis für die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 2 sind. Dazu kommen die Werbeauftritte auf der Internetseite der Beschwerdeführerinnen (An- gabe der Website) sowie der Youtube-Film und die Hochglanzbroschüre mit dem Titel „(...)“, welche für B.-Aktien wirbt und angibt, ein di- gitales Software-Unternehmen mit mehr als 15-jähriger Erfahrung, 480 glücklichen Kunden, 3 ́500 abgeschlossenen Projekten und 70 Innovatio- nen zu sein. Ausserdem stellte der Youtube-Film eine Rendite in unbe- grenzter Höhe sowie bei Halten bis zum Börsengang eine mindestens Ver- zehnfachung des Anlagebetrages in Aussicht. Ein weiterer Anhaltspunkt war der Verkauf der B._______-Aktien an mindestens 18 Investoren zum Preis von (Fr. ...), was einem Gegenwert von mehreren (Fr. ...) entsprach, und dass die Beschwerdeführerin 1 neben dem Halten der Beschwerde- führerin 2 sowie dem Aktienvertrieb über keine andere Tätigkeit verfügte. All dies begründete den Anfangsverdacht. Auch wenn das vordergründig betrügerisch erscheinende Verhalten der Beschwerdeführerinnen von der Vorinstanz als nicht vorsätzlich oder zielgerichtet gegen Anlegerschutzin- teressen bewertet wurde, diente es zumindest der Verschleierung von Tat- sachen und verstiess damit gegen die Wahrheitspflicht. Aufgrund ihrer Auf- sichtsfunktion war die Vorinstanz deshalb zur weiteren Abklärung verpflich- tet und musste die nötigen superprovisorischen Anordnungen treffen.
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 31 5. Als Nächstes ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die Einleitung des Enforcementverfahrens durch vorsorgliche Massnahmen rechtmässig ein- geleitet und verhältnismässig gehandelt hat oder ob allenfalls ein abgestuf- tes Verfahren eine mildere Massnahme dargestellt hätte. 5.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen dazu vor, dass seit ihrer Stellung- nahme am 28. Juni 2016 ersichtlich gewesen sei, dass sich die vorinstanz- lichen Vermutungen nicht erhärtet hätten, und dass spätestens mit dem Untersuchungsbericht am 4. April 2016 die vorsorglichen Massnahmen hätten aufgehoben werden müssen. Obschon die vorinstanzlich verlangte Investoreninformation am 15. Juni 2016 erfolgt sei, seien die sichernden Massnahmen erst am 30. Juni 2016 nach mehrmaligem Nachfragen der Beschwerdeführerinnen bei den Untersuchungsbeauftragten aufgehoben worden. Zudem sei vorliegend – bei einem Start-up-Unternehmen – mit den härtesten Massnahmemitteln vorgegangen worden, was eine unver- hältnismässige Relation zwischen Eingriffswirkung und Eingriffszweck dar- stelle. Damit seien der Erfolg und die Geschäftstätigkeit der Beschwerde- führerinnen über den Abschluss des Verfahrens hinaus gefährdet. Dies auch deshalb, weil die Beschwerdeführerinnen den Investoren eine Kopie der Endverfügung und damit den Inhalt des Verfahrens öffentlich machen müssen, was nur gerichtlich kontrolliert werden könne. Damit hätten ge- rade diese unverhältnismässigen Massnahmen den Anlegerschutz gefährdet. 5.2 Die Vorinstanz bringt demgegenüber vor, dass sie das Verhältnismäs- sigkeitsprinzip zu wahren und jene Massnahmen zu wählen habe, welche sie für angemessen halte und welche am wenigsten in die Rechte der Be- troffenen eingreifen. Sie habe dabei ein weites technisches Ermessen bei der Wahl der Massnahmen. Zwar wäre eine aufsichtsrechtliche Liquidation der Beschwerdeführerinnen geeignet, dass künftig keine unterstellungs- pflichtige Tätigkeit mehr ausgeübt würde, dies sei aber nicht mehr zwin- gend erforderlich. Mit Blick auf die Investoreninteressen seien vorliegend die mit einer Liquidation verbundenen negativen Auswirkungen nicht ver- hältnismässig. Damit habe sie auf eine sofortige Liquidation verzichtet und den Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit gegeben, auf legalem Wege ihre Tätigkeit weiter auszuüben. 5.3 Nach dem Übermassverbot darf nicht über das hinausgegangen wer- den, was zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erforderlich ist. Ferner müssen die angeordneten finanzmarktrechtlichen Massnahmen
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 32 verhältnismässig sein. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt dabei, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen eines im über- geordneten öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet, erforderlich und für den Betroffenen zumutbar ist. Zulässigkeitsvorausset- zung bildet mithin eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.274/2004 vom 13. April 2005 E. 4.1, m.H.). Gemäss Art. 36 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtig- ten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen. Für den Einsatz eines Untersuchungsbeauftragten ist kumulativ vorausgesetzt, dass eine unklare Ausgangslage vorliegt, die es durch eine Vor-Ort-Kon- trolle zu bereinigen gilt. Im Sinne der Verhältnismässigkeit ist dabei von einer Erheblichkeit des Missstands auszugehen, der ein Untersuchungs- mandat erforderlich macht (vgl. MAURENBRECHER/TERLINDEN, in: Wat- ter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarkt- aufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Rz. 16. zu Art. 36 FINMAG). Werden – wie im vorliegenden Fall – Untersuchungsbeauftrage eingesetzt, so handelt es sich um einen (schweren) Eingriff in die Privatsphäre des Betroffenen gemäss Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 EMRK dar, insbesondere in das Recht auf Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten gemäss Art. 13 Abs. 2 BV (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1; RAINER J. SCHWEIZER, in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweize- rische Bundesverfassung, Kommentar, 3. Auflage 2014, Art. 13 Abs. 2 N 72 ff.; ZUFFEREY/CONTRATTO, a.a.O., S. 135). Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits und die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger und der Anleger andererseits (Individualschutz) – müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem Be- troffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fort- kommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn die Wiederholung schweren Fehlverhaltens wahrscheinlich erscheint. Eine einmalige, punk- tuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten ge- nügt hingegen nicht (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012, E. 5.3.1, und 2C_929/2010 vom 13. April 2011, E. 5.2.1, m.H.).
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 33 Die vorinstanzlichen Massnahmen – eine superprovisorische Verfügung und die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten – waren durchaus ge- eignet, mögliche Finanzmarktverletzungen unmittelbar zu stoppen und überprüfen zu lassen. Dies lässt sich aus dem zu erreichenden und im übergeordneten öffentlichen Interessen liegenden Ziel der Finanzmarktauf- sicht herleiten. Ebenso waren diese Massnahmen erforderlich und zumut- bar, um weitere Anleger zu schützen. Insgesamt kann deshalb von verhält- nismässigen Massnahmen gesprochen werden, die eine umfassende Prü- fung der Sachlage sicherstellten. Mit Blick auf die unter Liquidationsandrohung verfügte Investoreninforma- tion bis zum 29. Juli 2016 stellt sich nochmals spezifisch die Frage, ob diese konkrete Massnahme verhältnismässig war. Die bestehenden Inves- toren wurden von den Beschwerdeführerinnen am 15. Juni 2016 entspre- chend informiert. Dadurch konnten den Anlegern wesentliche Tatsachen in geeigneter Weise und in erforderlichem Umfang mitgeteilt werden. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände war die Information mit Liquida- tionsandrohung auch zumutbar. Allerdings muss festgehalten werden, dass künftig nicht jede geringfügige Verfehlung seitens der Beschwerde- führerinnen zu einer Liquidation führen kann. Auf die Rüge der Beschwer- deführerinnen, dass die Untersuchungsbeauftragten erst am 30. Juni 2016 – rund zwei Wochen nach der Investoreninformation – abberufen worden seien, ist unter Berücksichtigung der gesamten Verfahrensdauer nicht nä- her einzugehen, da diese 12 Arbeitstage als nicht massgeblich zu betrach- ten sind. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz während des Enforcementverfahrens verhältnismässig han- delte und sich keine mildere Massnahme aufdrängt. 6. Bei der Prüfung der Frage der Fortführung des Enforcementverfahrens und damit der Frage der bewilligungspflichtigen Tätigkeit ist zunächst auf den in der Rechtsprechung entwickelten Begriff der Gruppe in Zusammenhang mit einer Effektenhändler-Tätigkeit einzugehen. 6.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, sie hätten keine bewilligungs- pflichtige Emissionshaustätigkeit vorgenommen, da der Verkauf eigener Aktien durch die Muttergesellschaft nicht unter diesen Tatbestand falle. Die Beschwerdeführinnen erläutern, dass im Rahmen der Emissions- haustätigkeit beim Festübernahmeverfahren ein Dritter – ein sog. Under- writer oder eine Investmentbank – die Aktien treuhänderisch zeichne und
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 34 liberiere und die Aktien anschliessend den Investoren angeboten würden. Vorliegend habe die Beschwerdeführerin 1 mit der Beschwerdeführerin 2 ihre eigene operativ tätige Tochtergesellschaft gegründet. Sämtliche Aktien seien durch die Beschwerdeführerin 1 voll liberiert und die Zeichnung durch die Beschwerdeführerin 1 sei in eigenem Namen und auf eigene Rechnung erfolgt. Dabei habe die Beschwerdeführerin 1 das wirtschaftliche Risiko übernommen (Primärmarkt). Im Gegensatz zum Underwriting-Prozess seien die Aktien nicht bereits bei der Zeichnung rechtlich oder wirtschaftlich an die Investoren weitergegeben worden. Es könne deshalb die Stellung der Beschwerdeführerin 1 nicht mit derjenigen einer Investment-Bank ver- glichen werden. Mit der Zeichnung der Aktien durch die Beschwerdeführe- rin 1 auf eigenes Risiko sei die Tätigkeit auf dem Primärmarkt dann auch abgeschlossen worden. Der Weiterverkauf der Aktien an die Investoren sei erst nachher auf dem Sekundärmarkt erfolgt. Die Beschwerdeführerinnen bringen zudem vor, es sei von Anfang an unklar gewesen, ob Investoren hätten gefunden werden können. Aus diesem Grund habe die Beschwer- deführerin 1 die Aktien nie auf dem Primärmarkt angeboten, womit eine Emissionshaustätigkeit definitionsgemäss gar nicht möglich sei. Weiter mache es keinen Sinn, in einer echten Konzernstruktur, in der die Mutter- gesellschaft eine operativ tätige Tochter aufbaue und später Mitinvestoren suche – wie vorliegend – von einem Aktienverkauf auszugehen, der von einer Drittperson im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV ausgegeben wurde. Zwar handle es sich aus rechtlicher Sicht bei der Tochtergesellschaft um eine Drittperson, aber konzeptionell sei der Fall dem Verkauf eigener Ak- tien gleichzustellen, das keinen Effektenhandel darstelle. Ausserdem sei es immer die Absicht gewesen, dass die Beschwerdefüh- rerin 1 die Mehrheit der Aktien an der Beschwerdeführerin 2 behalte, was der Verkauf bestätige, bei dem nur (Anzahl) der (Anzahl) Namenaktien, d.h. weniger als (...) %, verkauft worden seien. Damit halte die Beschwerde- führerin 1 über (...) % der Aktien der Beschwerdeführerin 2. Weil die Akti- vität der Beschwerdeführerin 1 im Halten der Tochtergesellschaft bestehe (vgl. Beschwerde Ziff. 64 f.), könne bei einer solchen Gruppenstruktur keine Emissionstätigkeit vorliegen, selbst wenn dabei Aktien einer anderen Gesellschaft veräussert würden. Andernfalls müsste eine Holdinggesell- schaft, die Teile von Gruppengesellschaften verkaufe, als Emissionshaus angesehen werden, was falsch wäre. Die Beschwerdeführerinnen entgeg- nen zudem, dass es beim Aktienverkauf keine Rolle spiele könne, ob das Geld an die Mutter- oder an die Tochtergesellschaft fliesse, denn grund- sätzlich könne jederzeit Geld an die Tochter per Dividende oder Darlehen an die Mutter ausgeschüttet bzw. weitergegeben werden. Folglich sei von
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 35 Anfang an keine rechtliche Begründung vorhanden gewesen, die eine Un- tersuchung mit Bezug auf eine Emissionshaustätigkeit rechtfertigen könne. 6.2 Die Vorinstanz bringt demgegenüber vor, dass die Beschwerdeführe- rinnen als wirtschaftliche Einheit und damit als Gruppe zu betrachten seien. Kontrolliert und gegründet seien beide Gesellschaften von E.. Es gebe keine klare Trennung der Aufwendungen, wie Miete, Website, Administration und Angestellte, die teilweise für beide Gesellschaften über- schneidend arbeiten würden. Der Aktienvertrieb sei formell von der Be- schwerdeführerin 1 betrieben worden, wobei die beiden Gesellschaften rechtlich nicht konsequent auseinandergehalten worden seien, so dass die Investoren diese als Einheit wahrgenommen haben dürften. Meist sei von „(...)“ gesprochen worden, ohne Präzisierung, ob es sich dabei um die Be- schwerdeführerin 1 oder 2 handle. Sowohl in der vertraulichen Investment- Broschüre als auch in den Präsentationen gegenüber den Investoren und auf der Website sei jeweils von (...) die Rede gewesen, wobei als Kontakt die Beschwerdeführerin 2 angegeben worden sei. Vorliegend sei eine aufsichtsrechtliche Gruppenbetrachtung zudem ge- rechtfertigt, da die beiden Gesellschaften im Auftrag von E. im Frühjahr bzw. Sommer (Jahr) gemeinsam gegründet worden seien, um In- vestoren für die weltweite Expansion und Entwicklung der bereits beste- henden B.-Produkte bzw. der F. anzuwerben. Es sei zu diesem Zweck eine Gruppenstruktur in der Schweiz aufgesetzt worden, wobei die Beschwerdeführerin 1 als Holding die B._______-Aktien halte und anschliessend an Investoren verkaufe. Die Aktienstruktur sei entspre- chend unterschiedlich vorgenommen worden, wobei die Beschwerdefüh- rerin 1 (Anzahl) Inhaberaktien à (Fr. ...) aufweise und die Beschwerdefüh- rerin 2 (Anzahl) Mio. Namenaktien à (Fr. ...). 6.3 In Bezug auf das Vorhandensein einer Gruppe in Zusammenhang mit einer bewilligungspflichtigen Effektenhändler-Tätigkeit ist festzustellen, dass eine solche auch bei einem arbeitsteiligen Vorgehen im Rahmen ei- ner Gruppentätigkeit vorliegen kann. Die bundesgerichtliche Rechtspre- chung hat die Merkmale der aufsichtsrechtlichen Gruppenbetrachtung ab- gegrenzt (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2; BGE 136 II 43 E. 4.3.1). Demnach soll eine Bewilligungspflicht nicht dadurch umgangen werden können, dass einzelne Unternehmen und die dahinterstehenden Personen zwar für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung erfül- len, im Ergebnis aber eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Eine
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 36 einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise rechtfertigt sich nach An- sicht des Bundesgerichts dann, wenn „zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünf- tigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird“ (BGE 136 II 43 E. 4.3.1; Art. 5 FINMAG). Ein typischer Hinweis auf eine Gruppentätigkeit liegt etwa dann vor, wenn die gleichen natürlichen Personen als Organe handeln und dabei beispielsweise die rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den verschiedenen Gesellschaften wiederholt über- schritten werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3). Auch kann ein gruppenweises Handeln insbesondere dann vorliegen, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten bzw. aufgrund der Umstände (z.B. Verwischen der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; fak- tisch gleicher Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend ar- beitsteilig und zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrecht- lichen Sinn ausgeübt wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1 und BGE 135 II 356 E. 3.2). Die verschiedenen in der Rechtsprechung genannten Kriterien müssen nicht notwendigerweise kumulativ erfüllt sein; je mehr Indizien vorliegen, umso eher darf in der Gesamtwürdigung ein aufsichtsrechtlich gruppen- weise zu erfassendes Handeln bejaht werden. Erforderlich ist eine faire Gesamtsicht (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_30/2011 und 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012, je E. 3.2.1; URS BERTSCHINGER, Zur Abwicklung unbewilligter Finanzaktivitäten, SZW 2013, S. 529 ff., 523; BLOCH/VON DER CRONE, a.a.O, S. 169). Die Anwendung des Gruppenbe- griffs auf verschiedene Unternehmen hat zur Folge, dass die aufsichts- rechtlichen Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne davon – isoliert betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind oder sie selbst überhaupt keine finanzmarktrechtlich relevanten Tätig- keiten ausgeübt haben (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1; Urteil des Bundesver- waltungsgerichts B-3259/2009 vom 7. Oktober 2010 E. 4.1.3; THOMAS JUTZI/SIMON SCHÄREN, Erfassung bewilligungspflichtiger Gruppensachver- halte in der Finanzmarktaufsicht, GesKR 2012, S. 412 ff.). Das Bundesgericht hat bisher wiederholt im Zusammenhang mit der uner- laubten Entgegennahme von Publikumseinlagen nach dem Bankengesetz
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 37 das Vorgehen mehrerer Akteure als Zusammenwirken in einer Gruppe be- jaht und den gegen alle Gruppenmitglieder aufgrund einer einheitlichen Be- urteilung erhobenen Vorwurf geschützt (vgl. Urteile des Bundesgerichts BGer 2A.442/1999 vom 21. Februar 2000 E. 2e und E. 3b/dd; BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 5.2.4). Das Bundesgericht wendet dabei denselben Gruppenbegriff auf die Frage der bewilligungspflichtigen Tätig- keit als Effektenhändler und auf diejenige der Bewilligungspflicht bei der Entgegennahme von Publikumseinlagen an, was sinnvoll ist. Denn in bei- den Fällen wird derselbe Zweck verfolgt, nämlich der Schutz der Anleger und die Lauterkeit des Finanzmarktes (vgl. BLOCH/VON DER CRONE, a.a.O., S. 167 f.; DINA BETI, „Mitgegangen-mitgefangen-mitgehangen“: Von illega- len „Gruppentätern“ und Internet-„Anprangerungen“, aktuelle Themen der FINMA aus Sicht des Bundesgerichts, in: FINMA Sonderbulletin 2/2013, S. 94; JUTZI/SCHÄREN, a.a.O., S. 414 f.; ). Die Rechtsprechung, die zur The- matik des Gruppenbegriffes im Rahmen des Bankengesetzes ergangen ist, muss demnach auch im vorliegenden Fall beachtet werden. 6.3.1 Um festzustellen, ob vorliegend eine „Gruppe“ im oben dargelegten Sinne gegeben ist, sind nachfolgend die wirtschaftlichen, personellen und organisatorischen Verflechtungen der Beschwerdeführerinnen zu prüfen. Vorliegend zeigt der Sachverhalt eine personelle Verflechtung der Be- schwerdeführerinnen. Die Beschwerdeführerin 1 beschäftigte mehrere Mit- arbeiter während des relevanten Zeitraums. Diese verkauften B.- Aktien an Privatinvestoren und erhielten Provisionen bis zu (...) %. Nur E., der CEO der Beschwerdeführerin 1, war auch im Verkauf von B.-Produkten durch die Beschwerdeführerin 2 engagiert. Seit Ende (Jahr) übt die Beschwerdeführerin 1 keine eigene Geschäftstätigkeit mehr aus und die Arbeitsverträge wurden per 1. Januar (Jahr) auf die Be- schwerdeführerin 2 übertragen (vgl. Untersuchungsbericht vom 6. April 2016, S. 2 f., 32 ff., 34 ff.). Sämtliche Angestellte der Beschwerdeführerin 1 – ausser H. und ab November (Jahr) E., der als CEO angestellt war – waren ausschliesslich für den Vertrieb von B.- Aktien tätig. Neben dem Aktienvertrieb unternahm die Beschwerdeführerin 1 mit Ausnahme der allgemeinen Verwaltung und des Personalwesens – durch H._______ – auch für die Beschwerdeführerin 2 keine weiteren Tä- tigkeiten. Bei der Beschwerdeführerin 2 wurde I._______ im August (Jahr) für den Produkteverkauf eingestellt, welche bis Ende Dezember im We- sentlichen die einzige Angestellte war (vgl. Untersuchungsbericht vom 6. April 2016, S. 30 ff.). Die Beschwerdeführerinnen waren beide an der gleichen Adresse, nämlich bis 31. Januar (Jahr) an der (Adresse), und sind
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 38 seit dem 1. April (Jahr) an der (Adresse), domiziliert. Sie stehen, wie oben ausgeführt, in einem Mutter-Tochter-Konzernverhältnis. Die Aktienkaufver- träge sind zwischen der Beschwerdeführerin 1 und dem Investor abge- schlossen worden, wobei der Kaufpreis auf das Konto der Beschwerdefüh- rerin 1 einbezahlt wurde. Die organisatorische Verflechtung ist vorliegend ebenfalls gegeben, denn die Beschwerdeführerinnen traten gegenüber den Investoren – also nach aussen – als Einheit auf, so dass diese davon ausgingen, dass es sich bei den Beschwerdeführerinnen um eine einzige juristische Person handle. Wie die Vorinstanz korrekt ausführte, wurde dabei hauptsächlich von „(...)“ gesprochen. Die Beschwerdeführerinnen wurden daher nicht klar ausei- nandergehalten. Eine wirtschaftliche Verflechtung besteht ausserdem da- rin, dass die Beschwerdeführerin 1 die Aktien der Beschwerdeführerin 2 in eigenem Namen und auf eigene Rechnung anbot und die Investoren den Kaufpreis auf ein Konto der Beschwerdeführerin 1 bezahlten. Die Beschwerdeführerinnen müssen folglich aufsichtsrechtlich als Gruppe betrachtet werden, denn sie sind sowohl wirtschaftlich und finanziell als auch organisatorisch und personell eng miteinander verflochten. Diese Verflechtung ist so intensiv, dass eine gesamthafte Betrachtungsweise den faktischen Gegebenheiten gerecht wird. 6.3.2 Um die Emissionstätigkeit der Beschwerdeführerinnen beurteilen zu können, ist nachfolgend die börsengesetzliche Regelung der Tätigkeit von Effektenhändlern und von Emissionshäusern zu beleuchten. Effektenhändler im Sinne des Gesetzes sind nach Art. 2 Bst. d BEHG na- türliche und juristische Personen sowie Personengesellschaften, die ge- werbsmässig auf eigene Rechnung zum kurzfristigen Wiederverkauf oder auf Rechnung Dritter Effekten auf dem Sekundärmarkt kaufen und verkau- fen, auf dem Primärmarkt öffentlich anbieten oder selbst Derivate schaffen und öffentlich anbieten. Diese Definition wird in Art. 2 und 3 der Börsenver- ordnung vom 2. Dezember 1996 (BEHV; SR 954.11) präzisiert: Gemäss Art. 2 Abs. 1 BEHV müssen Effektenhändler hauptsächlich im Finanzbe- reich tätig sein. Nicht als Effektenhändler erfasst sind Emittenten, falls es sich dabei nicht um Derivathäuser handelt (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1 f.). Ein Selbstemittent platziert die zu emittierenden eigenen Titel bei Investo- ren, organisiert selbst den Zeichnungsvorgang und trägt das Platzierungs- risiko. Dabei übernimmt er sämtliche Aufgaben im Zusammenhang mit der Ausgabe und Platzierung der Effekten. Als Emissionshaus sind hingegen
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 39 die Underwriter anzusehen. Diese verpflichten sich gegenüber dem Emit- tenten, die im Rahmen der Emission nicht verkauften Titel im Falle eines Platzierungsmisserfolgs fest zu übernehmen und tragen demnach das Platzierungsrisiko (vgl. DIETER ZOBL/STEFAN KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich/Basel/Genf 2004, N 1072 ff.). Emissionshäuser sind Effektenhändler, die gewerbsmässig Effekten, die von Dritten ausgegeben worden sind, fest oder in Kommission überneh- men und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten (Art. 3 Abs. 2 BEHV). Die Übernahme von Effekten setzt voraus, dass das Emissionshaus Effekten kauft bzw. verkauft und somit als Partei einer Transaktion beitritt. Eine Ver- mittlung zweier Parteien würde nicht genügen (vgl. BGE 137 II 383 E. 9.1; PHILIPPE BORENS, Finanzmarkt: Börsen und Effektenhändler, in: Fachhand- buch Verwaltungsrecht, Giovanni Biaggini/Isabelle Häner/Urs Saxer/Mar- kus Schott [Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2015, S. 147). 6.3.3 Es stellt sich als Nächstes die Frage, ob die Gruppe im vorliegenden Fall eine Emissionshaustätigkeit ausgeübt hat. Ein Kriterium der Emissionshaustätigkeit ist, dass es sich um Effekten han- deln muss, die von Dritten ausgegeben und welche fest oder in Kommis- sion übernommen wurden. Dabei ist zu prüfen, ob es sich vorliegend – wie die Beschwerdeführerinnen vorbringen – um eine nicht bewilligungspflich- tige Selbstemission handelt. Zunächst ist deshalb kurz auf die Unternehmensstrukturen der Beschwer- deführerinnen einzugehen, um im konkreten Einzelfall zu prüfen, wie die beiden Gesellschaften zusammenhängen. Dabei ist insbesondere zu prü- fen, ob die vorliegende Konstellation von Mutter-/Tochtergesellschaft unter den Begriff „Dritte“ zu subsumieren ist und inwiefern dieser zum Gruppen- begriff steht, d.h. ob ein Begriff Vorrang gegenüber dem andern hat, diesen ausschliesst oder allenfalls konsumiert. Vorab kann bereits festgehalten werden, dass vorliegend weder eine Festübernahme der Effekten noch eine kommissionsweise Übernahme vorliegen, weshalb dieses Kriterium der Emissionshaustätigkeit nicht erfüllt ist. Bei der Frage nach dem Vorliegen einer Konzernstruktur ist das erste Merkmal eines Konzerns das Vorliegen mehrerer rechtlich selbständiger Gesellschaften. Mit Blick auf Art. 963 OR, der die Konzernrechnungspflicht regelt, kann auf die Kontrolle bzw. Beherrschungsmöglichkeit abgestellt
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 40 werden. Sofern eine juristische Person eine oder mehrere andere juristi- sche Personen kontrolliert, liegt demnach ein Konzern vor. Diese Kontrolle ergibt sich insbesondere aus dem direkten oder indirekten Halten der Stim- menmehrheit im obersten Organ der Gesellschaft. Bereits die Möglichkeit der Kontrolle genügt, sie muss nicht tatsächlich ausgeübt werden. Vor Ein- führung des neuen Art. 963 OR wurde zusätzlich zur wirtschaftlichen Ein- heit auf die einheitliche Leitung abgestellt. Das neue Rechnungslegungs- recht verzichtet jedoch auf das Kriterium der Leitung (Art. 963 OR; vgl. HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2014, S. 794 ff.; ANNINA WIRTH, Corporate Governance im multinationalen Konzern, in: Peter Münch/Nico- las Passadelis/Jens Lehne [Hrsg.], Handbuch internationales Handels- und Wirtschaftsrecht, 2015, S. 500 ff.; a.M. PETER V. KUNZ, Grundlagen zum Konzernrecht der Schweiz, Bern 2016, S. 9 ff., der von der Voraussetzung der „wirtschaftlich einheitlichen Leitung“ spricht; ebenso RAINER KLOPFER, Fragen der Aktiv- und Passivlegitimation für Verantwortlichkeitsklagen in Konzernverhältnissen, Peter R. Isler/ Rolf Sethe, Verantwortlichkeit im Un- ternehmensrecht VIII, S. 9 ff.). Sowohl im Banken- als auch im Börsenge- setz wird nicht auf die einheitliche Leitung, sondern auf die wirtschaftliche Einheit bzw. die wirtschaftliche Berechtigung abgestellt (vgl. VON DER CRONE, a.a.O., S. 794). Das Börsenrecht erfasst den Konzern als tatsächliches Gebilde an ver- schiedenen Stellen und insbesondere in Zusammenhang mit der Melde- pflicht von Beteiligungen und der Frage einer Angebotspflicht. Beispiels- weise ist die Konzernmutter verpflichtet, meldepflichtige Tatbestände selbst zu melden, auch wenn sie durch die Konzerntochtergesellschaft ver- wirklicht wurden (Art. 9 Abs. 3 Bst. b BEHV-FINMA). In diesem Fall kann allenfalls auch der ganze Konzern als Gruppe meldepflichtig sein. Deshalb tut die Konzernmutter gut daran, ein Kontrollsystem aufzubauen. Das Glei- che gilt mutatis mutandis für die Angebotspflicht, wobei die Beherrschung einer kotierten Gesellschaft auch mittels Erwerbs einer Konzernobergesell- schaft erlangt werden kann (vgl. VON DER CRONE, a.a.O., S. 802 f.). Als Strukturträger von Konzernen werden grundsätzlich Holdinggesell- schaften eingesetzt. Das sind Gesellschaften, deren Zweck hauptsächlich in der Beteiligung an anderen Unternehmen besteht. Diese können als reine Holdinggesellschaften organisiert sein oder als Gesellschaften, die auch selbst geschäftstätig sind (sog. Stammhauskonzept). Vorliegend stellt die Beschwerdeführerin 1 eine reine Holdinggesellschaft dar, die ihren Zweck im „Erwerb, Halten, Verwaltung und Veräusserung von Beteiligun- gen im In- und Ausland“ festgelegt hat (Art. 671 IV OR; vgl. ARTHUR MEIER-
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 41 HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl., 2012, Rz. 76 ff. zu § 24). Die Beschwerdeführerin 1, welche als reine Holding organisiert ist, be- herrscht die Beschwerdeführerin 2, indem sie mehr als (...) % der Aktien hält. Die Beschwerdeführerin 1 wird von E._______ mit einer Aktienbeteili- gung von (...) % beherrscht. Damit handelt es sich um zwei juristische Per- sonen. 6.3.4 Mit Bezug auf die Prüfung, ob Effekten von Dritten ausgegeben wur- den, ist die Unterscheidung zentral, ob eine Selbst- oder Fremdemission vorliegt. Bei einer Selbstemission bzw. Eigenemission übernimmt der Emit- tent die Platzierung und trägt somit das Risiko, dass die Effekten nicht (voll- ständig) am Markt platziert werden können. Die Selbstemission kommt in der Praxis fast nur bei Emissionshäusern, im Rahmen der Platzierung ihrer eigenen Effekten, vor. Bei der Fremdemission wird das Platzierungsrisiko dagegen von den beteiligten Emissionshäusern übernommen (vgl. ZOBL/KRAMER, a.a.O., N 1071). Eigenkapitalbezogene Emissionen fallen nun aber nicht notwendigerweise in den finanzmarktrechtlichen Aufsichts- bereich, zumal sie in Selbstemission erfolgen (vgl. BGE 136 II 43 E. 7.3.1). Aufgrund dieser Ausgangslage muss auch für die Prüfung, ob eine Selbst- oder Fremdemission vorliegt, von der Wirtschaftseinheit ausgegangen werden. Würde diese Ansicht durchbrochen und argumentiert, dass der Aktienvertrieb von zwei unabhängigen juristischen Personen ausgeführt worden sei, so stünde tatsächlich die Frage der Fremdemission im Zent- rum. Wird hingegen – wie im vorliegenden Fall – die Systematik und damit die wirtschaftliche Einheit stringenterweise beibehalten – dies sowohl für die Gruppenbetrachtung als auch für jegliche weitere Tätigkeiten der Be- schwerdeführerinnen –, muss im vorliegenden Einzelfall von einer Selbste- mission ausgegangen werden. Denn die Tätigkeiten der Beschwerdefüh- rerinnen betrafen die Aktienausgabe der B._______-Aktien, d.h. den Pri- märmarkt, weshalb keine fremdkapitalbezogenen Emissionen in Betracht kommen können. Auch mangels Vorliegens einer Festübernahme der Ef- fekten und der ebenso wenig bestehenden kommissionsweisen Über- nahme bleiben im vorliegenden Einzelfall einzelne Kriterien für die Emissi- onshaustätigkeit unerfüllt. Es lag folglich – entgegen der vorinstanzlichen Feststellungsverfügung – keine Emissionshaustätigkeit vor. 6.3.5 Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Prüfung der Gewerbsmäs- sigkeit als ein weiteres Kriterium der Emissionshaustätigkeit. Diese liegt
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 42 vor, wenn das Effektengeschäft eine selbständige und unabhängige wirt- schaftliche Tätigkeit darstellt, die darauf ausgerichtet ist, regelmässige Er- träge zu erzielen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5540/2014 vom 2. Juli 2015, E. 3.3 m.w.H.; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-5081/2012, B-5073/2012 vom 24. September 2014, E. 3.3.2; BA- HAR/STUPP, in: Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl., 2013, Art. 1 BankG, Rz. 8-10; FINMA-RS 08/5, a.a.O, Rz. 11 ff; ZOBL/KRAMER, a.a.O., N 759 f.; HUBER/HSU, in: BSK BEHG, a.a.O., Art. 2 Bst. d N 21 ff.). Bezüg- lich der Gewerbsmässigkeit verweist die Botschaft auf die handelsregister- rechtliche Definition des Gewerbes. Im BEHG finden sich zwar keine zah- lenmässige Begrenzung, jedoch dürften sich die Vorschriften eng an die Bankengesetzgebung anlehnen, welche die Gewerbsmässigkeit annimmt, wenn der Effektenhändler mehr als 20 Kunden dauernd betreut (vgl. MATTHIAS KUSTER, Zum Begriff der Öffentlichkeit und Gewerbsmässigkeit im Kapitalmarktrecht [OR, BankG, BEHG und AFG], in: Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht, 1997, S. 10-17). Vorliegend wurde die Beschwerdeführerin 1 mit dem Zweck des Erwerbs und Haltens, der Verwaltung und Veräusserung von Beteiligungen im In- und Ausland gegründet. Obschon der Unternehmenszweck auf die Ver- äusserung von Beteiligungen abzielt, muss zwischen den Begriffen der Veräusserung und des Handels eine wesentliche Unterscheidung gemacht werden. Bei Konzernverhältnissen dient der Zweck der Veräusserung von Beteiligungen insbesondere der Strukturierung einer Gesellschaft und der Gestaltung der operativen Tätigkeit. Im Gegensatz dazu fällt der eigentli- che Aktienhandel/Aktienverkauf im Sinne des BEHG unter den Begriff der Gewerbsmässigkeit. Daraus ist ersichtlich, dass der Aktienverkauf, welcher in einem kurzen Zeitraum vollzogen wurde und bei dem 29 Investoren rund (...) % der B.-Aktien mitfinanzierten, hauptsächlich der Unterneh- mensstrukturierung diente. Aus diesem Grund ist die Gewerbsmässigkeit vorliegend nicht als eine selbständige und unabhängige wirtschaftliche Tä- tigkeit gemäss BEHG anzusehen, die darauf ausgerichtet ist, regelmässig Erträge zu erzielen, sondern vielmehr als Struktur und Organisationshilfe innerhalb des Konzerns. Demzufolge kann festgehalten werden, dass das Effektengeschäft der B.-Aktien im Zeitraum vom Juli (Jahr) bis Ende Dezember (Jahr) keine selbständige und unabhängige wirtschaftli- che Tätigkeit darstellt, die darauf ausgerichtet ist, regelmässige Erträge zu erzielen um die Weiterentwicklung der B._______-Produkte und IT-Patente zu finanzieren, weshalb der Tatbestand der Gewerbsmässigkeit ebenfalls nicht gegeben ist.
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 43 Neben der fehlenden Gewerbsmässigkeit führt aber bereits die im vorlie- genden Fall bestehende Selbstemission dazu, dass es sich nicht um eine Emissionshaustätigkeit handeln kann. Es erübrigt sich damit eine Prüfung der weiteren Kriterien, die zur Erfüllung einer Emissionshaustätigkeit not- wendig sind. 7. 7.1 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden des Weiteren die Auferle- gung der Kosten des Untersuchungsbeauftragten und der Verfahrenskos- ten. 7.2 Die Vorinstanz kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder die von ihr angeordneten aufsichtsrechtlichen Massnahmen umzuset- zen. Diese Befugnis steht ihr auch gegenüber juristischen Personen zu, die eine Tätigkeit ausüben, für die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewil- ligung erforderlich ist (Art. 36 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Bst. a FINMAG). 7.3 Die Kosten für die Dienstleistungen des Untersuchungsbeauftragten gehen zu Lasten des betroffenen Institutes bzw. der betroffenen Gesell- schaft (vgl. MAURENBRECHER/TERLINDEN, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Rz. 73 ff. zu Art. 36 FINMAG). Für die Einsetzung eines Untersu- chungsbeauftragten ist es nicht erforderlich, dass eine bestimmte Geset- zesverletzung bereits feststeht. Vielmehr genügt es, dass aufgrund der konkreten Umstände hierfür objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei sich der Sachverhalt nur durch eine Kontrolle vor Ort abschliessend klären lässt. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es zu bereinigen gilt (vgl. BGE 137 II 284 E. 4.2.1). Die Pflicht zur Übernahme der Kosten besteht aber in der Regel selbst dann, wenn der Anfangsverdacht der FINMA sich nachträglich als unbegründet erweisen sollte, solange von einem begründeten Anfangsverdacht ausge- gangen werden durfte (vgl. Urteil des BVGer B-422/2015 vom 8. Dezember 2015 E. 3.3.2; TERLINDEN, a.a.O., S. 346). Die Kostenregelung folgt dabei dem Störer- bzw. Verursacherprinzip, auf welchem das gesamte Finanzie- rungskonzept weitgehend beruht (Art. 15 Abs. 1 FINMAG). Unter den Mitgliedern einer Gruppe besteht Solidarität für die Verfahrens- kosten. Damit wird das Risiko eines Wertungswiderspruchs zwischen
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 44 Sach- und Kostenentscheid verringert, denn in der internen Kostenauftei- lung greift der Regress (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_89/2010, E. 4.3.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-277/2010, E. 8.2). Ob – was die Beschwerdeführerinnen bestreiten – im Vorfeld des Untersu- chungsverfahrens genügend Anhaltspunkte für den Verdacht bestanden, die Beschwerdeführerinnen hätten gegen finanzmarktrechtliche Gesetze verstossen, ist inzwischen beantwortet, denn durch ihr Verhalten zu Beginn des Aktienverkaufs lagen tatsächlich objektive Anhaltspunkte vor, welche die vorinstanzlichen Massnahmen inklusive der Untersuchungsbeauftra- gen rechtfertigten. Die vorinstanzlichen Massnahmen waren denn auch nicht unverhältnismässig. Die Untersuchungsbeauftragten haben ihre Aufwendungen in einer Kos- tennote detailliert dargetan. Die Beschwerdeführerinnen haben nicht sub- stantiiert, welche dieser Aufwendungen aus welchem Grund ganz oder teil- weise unnötig gewesen wären. Im Gegenteil ergibt sich aus dem gesamten Verfahrensablauf für das Bundesverwaltungsgericht, dass die ausgewiese- nen Aufwendungen berechtigt waren. Gemäss Art. 15 Abs. 1 FINMAG erhebt die Vorinstanz für Aufsichtsverfah- ren Gebühren im Einzelfall. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA-Gebühren- und Abga- benverordnung, FINMA-GebV; SR 956.122) ist gebührenpflichtig, wer eine Verfügung veranlasst. Haben dies mehrere Personen gemeinsam getan, haften sie für die Gebühr solidarisch (Art. 6 FINMA-GebV i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [All-gGebV; SR 172.041.1]). Der Begriff des Veranlassens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a FINMA- GebV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 FINMAG ist jedoch nicht gleichbedeutend mit einem Verfahrensausgang zu Ungunsten der Verfügungsadressaten. Auch Aufsichtsverfahren, die im Ergebnis einzustellen sind, weil sich ergibt, dass die Beaufsichtigten nicht gegen Aufsichtsbestimmungen verstossen ha- ben, können zu einer Kostenpflicht der Betroffenen führen, sofern diese jedenfalls Anlass zum Aufsichtsverfahren gegeben haben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 10.2).
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 45 Vorliegend ist angesichts der vorstehenden Erwägungen insbesondere die vorinstanzliche Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten sowie die Ver- fügung der Investoreninformation nicht zu beanstanden, so dass sich die Auferlegung von Kosten der Untersuchungsbeauftragten auf die Be- schwerdeführerinnen als rechtens erweist. Die vorliegende Prüfung kam zum Schluss, dass keine Emissionshaustä- tigkeit seitens der Beschwerdeführerinnen vorgelegen hat. Die vorinstanz- liche Liquidationsandrohung im Falle einer erneuten Aufnahme einer un- terstellungspflichtigen Tätigkeit gemäss Dispositiv-Ziffer 8a der Endverfü- gung vom 2. Juni 2016 ist demnach nicht korrekt. Sollten die Beschwerde- führerinnen in Zukunft tatsächlich eine unerlaubte Tätigkeit ausüben, so wäre dies erstmalig. Es rechtfertigt sich deshalb die Dispositiv-Ziffer 8a auf- zuheben. Rechtfertigt es sich finanzmarktrechtlich, eine Aktivität gruppenweise zu er- fassen, ist es konsequent, den einzelnen Mitgliedern auch die entstande- nen Kosten solidarisch aufzuerlegen. Andernfalls könnte es zu einem un- gerechtfertigten Wertungswiderspruch zwischen dem Sach- und Kosten- entscheid kommen. Die solidarische Auferlegung der Kosten der Untersu- chungsbeauftragten an alle juristischen Personen, welche gemäss der an- gefochtenen Verfügung eine Gruppe darstellen, an die beiden Beschwer- deführerinnen, entspricht insofern der ständigen Praxis sowohl des Bun- desgerichts als auch des Bundesverwaltungsgerichts und ist daher nicht zu beanstanden (vgl. BGE 135 II 356 E. 6.2.1; Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 9.3). Somit sind die Be- schwerdeführerinnen für die Begleichung der Kosten der Untersuchungs- beauftragen im Gesamtumfang von (Fr. ...) (Untersuchungskosten gemäss Endverfügung vom 2. Juni 2016 von (Fr. ...) inkl. MwSt. und (Fr. ...) inkl. MwSt., gemäss Verfügung vom 30. Juni 2016) in vollem Umfang solida- risch haftbar. 8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerinnen von der Vorinstanz zu Recht als Gruppe qualifiziert wurden und in dieser Ei- genschaft aufsichtsrechtlich zumindest für die Einleitung des Enforcement- verfahrens zur Verantwortung gezogen werden müssen. Allerdings ist die verfügte Feststellung des gewerbsmässigen Effektenhandels als Emissi- onshaus bis Ende (Jahr) nicht gegeben.
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 46 9. Die Verfahrenskosten sind in der Regel der unterliegenden Partei aufzuer- legen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Vorliegend unterliegen die Beschwerdeführerinnen nur hinsichtlich der Kosten des Untersuchungsverfahrens. Zwar unterliegen sie teilweise im Eintretenspunkt, soweit sich ihr Aufhebungsantrag auf die Feststellung ei- ner schweren Verletzung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen bezieht. Der Umstand, dass die Rechtslage insofern unklar war, als die Einordnung des rechtlichen Charakters solcher Feststellungen bei gleichzeitiger Anord- nung von Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zu- stands in der Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsge- richts bisher nicht konsequent eingehalten wurde, darf den Beschwerde- führern nicht zum Nachteil gereichen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs- gericht B-4354/2016 vom 30. November 2017 E.7). Folglich sind sie als überwiegend obsiegend zu betrachten. Im Ergebnis rechtfertigt es sich da- her, ihnen keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von (Fr. ...) ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten sind aufgrund dieses Verfahrens- ausgangs möglicherweise neu zu verlegen. Mit Bezug auf die Dispositiv- Ziffer 22 der Verfügung vom 2. Juni 2016 ist die Sache deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen zwecks allfälligen neuen Entscheids über die Kostenverteilung hinsichtlich der Verfahrenskosten im Umfang von (Fr. ...). 10. Ausgangsgemäss ist den Beschwerdeführerinnen zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE; Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 FINMAG). Diese umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Parteien (Art. 8 ff. VGKE). Die Beschwerdeführerinnen liessen sich vor Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten, reichten aber keine detaillierte Kostennote ein. Die Parteientschädigung ist deshalb aufgrund der Akten und des geschätzten Aufwands durch das Bundesverwaltungsgericht festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Angesichts des vorliegenden Aufwands und der
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 47 Komplexität der der Streitsache hält es das Gericht vorliegend für ange- messen, den Beschwerdeführerinnen zu Lasten der Vorinstanz eine Par- teientschädigung von insgesamt von (Fr. ...) (inkl. Auslagen und MwSt.) zuzusprechen. Die Parteientschädigung hat die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE). 11. Dieser Entscheid kann mit Beschwerde an das Bundesgericht weiter- gezogen werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Aufhebungsbegehren bezüglich der vorsorglichen und sichernden Massnahmen sind mangels schutzwürdigen Interesses als gegenstandslos abzuschreiben (Dispositiv-Ziffern 1-2 der Verfügung vom 25. Februar 2016 sowie die Dispositiv-Ziffern 8b und 11-19 der Verfügung vom 2. Juni 2016 sind). 3. Die Dispositiv-Ziffern 8a und 22 der Verfügung vom 2. Juni 2016 werden aufgehoben. 4. Bezüglich Dispositiv-Ziffer 22 der Verfügung vom 2. Juni 2016 wird die Sa- che an die Vorinstanz zurückgewiesen zwecks allfälligem neuen Entscheid über die Kostenverteilung hinsichtlich der Verfahrenskosten. 5. Soweit weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen.
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 48 6. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der geleistete Kostenvor- schuss in der Höhe von (Fr. ...) wird nach Eintritt der Rechtskraft des vor- liegenden Urteils zurückerstattet. 7. Den Beschwerdeführerinnen wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient- schädigung im Umfang von (Fr. ...) zugesprochen. Dieser Betrag ist den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur- teils zu überweisen. 8. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Rückerstattungsformular); – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stephan Breitenmoser Deborah Staub
B-1561/2016, B-4177/2016 Seite 49 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 27. März 2018