BGE 142 I 86, BGE 142 II 268, 2C_1065/2014, 2C_994/2017, + 7 weitere
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 26.06.2019 (2C_994/2017)
Abteilung II B-149/2017
Urteil vom 24. Oktober 2017 Besetzung
Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel.
Parteien
X._______ AG, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Martin Moser und Ulrich Keusen, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand
Publikation der Sanktionsverfügung vom (...).
B-149/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Am (...) eröffnete das Sekretariat der Vorinstanz eine Untersuchung betref- fend unzulässige Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 27 des Bundesge- setzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbe- schränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251). Mit Verfügung vom (...) sank- tionierte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin wegen unzulässigen Preis- und Mengenabsprachen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und b KG (nach- folgend: Sanktionsverfügung). Die Beschwerdeführerin hat die Sanktionsverfügung beim Bundesverwal- tungsgericht angefochten. Das Verfahren ist hängig. B. B.a Mit Schreiben vom 10. Mai 2016 teilte die Vorinstanz der Beschwerde- führerin mit, dass sie beabsichtige, die Sanktionsverfügung zu publizieren. Sie sandte ihr eine bereinigte Version zu und setzte ihr Frist für allfällige Schwärzungsanträge an. Sie stellte in Aussicht, dass sie den Verfügungs- text nach Ablauf der Frist auf ihrer Homepage veröffentlichen werde unter Abdeckung der strittigen Textpassagen. Gleichzeitig werde sie eine Verfü- gung erlassen zu den strittigen Punkten. Erst wenn die strittigen Punkte rechtskräftig geklärt seien, werde sie den bereinigten Text in der Reihe Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) publizieren. B.b Mit Eingabe vom 9. Juni 2016 antwortete die Beschwerdeführerin und beantragte den Verzicht auf die Publikation und eine Erklärung der WEKO, dass die Randziffern 2072 und 2073 der Sanktionsverfügung unzutreffend seien. Sie führte aus, die Sanktionsverfügung enthalte zahlreiche unrich- tige Aussagen, unter anderem die genannten Randziffern sowie Aussagen, welche ihre Persönlichkeit und Ehre verletzen würden. Zudem sei die Ver- fügung in vielerlei Hinsicht fehlerhaft. Die Publikation der Verfügung würde den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzen. Die Verfügung weise ei- nen pönalen Charakter auf und sei nicht rechtskräftig. Es sei nicht ersicht- lich, inwieweit die Publikation zur Erreichung eines im öffentlichen Inte- resse liegenden Ziels geeignet, erforderlich und zumutbar sei. Die Publika- tionsversion enthalte Geschäftsgeheimnisse. B.c Mit Schreiben vom 4. Juli 2016 wandte sich die Vorinstanz erneut an die Beschwerdeführerin und setzte Frist für allfällige Schwärzungsanträge an.
B-149/2017 Seite 3 B.d Mit Eingabe vom 22. August 2016 bestätigte die Beschwerdeführerin ihre Anträge und beantragte für den Fall, dass diesen nicht entsprochen werde, den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Sie wiederholte, dass die Verfügung noch Geschäftsgeheimnisse enthalte. Diese müssten vor der Publikation noch abgedeckt werden. C. C.a Am 24. November 2016 publizierte die Vorinstanz die Sanktionsverfü- gung auf ihrer Webseite. C.b Mit Eingabe vom 25. November 2016 erhob die Beschwerdeführerin gegen die Publikation auf der Webseite Beschwerde vor Bundesverwal- tungsgericht (Verfahren B-7295/2016), worauf das Gericht die Vorinstanz in einer Zwischenverfügung superprovisorisch anwies, die entsprechende Publikation unverzüglich rückgängig zu machen bzw. die Sanktionsverfü- gung von ihrer Webseite zu entfernen und eine weitere Publikation einst- weilen zu unterlassen. Die Vorinstanz entfernte die Verfügung von der Webseite. C.c Mit Beschluss vom 13. Januar 2017 wurde die Beschwerde als gegen- standslos geworden abgeschrieben. D. Am 21. November 2016 – eröffnet am 25. November 2016 – erliess die Vorinstanz eine Verfügung (nachfolgend: Publikationsverfügung). Sie ist unterzeichnet vom Direktor des Sekretariats der Vorinstanz und von deren Präsidenten. Die Anordnung im Dispositiv hat folgenden Wortlaut: „1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom (...) betreffend die Unter- suchung (...) wird nach Eintritt der Rechtskraft der Publikationsverfügung ge- gen die Y._______ AG vom 21. November 2016 in der Zeitschrift Recht und Politik des Wettbewerbs in der Version 1 veröffentlicht, die sich im Anhang zu vorliegender Verfügung befindet.
Bis zum Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Publikationsverfügung wird die Sanktionsverfügung der Wettbewerbskommission vom (...) betreffend die (...) unter Berücksichtigung der Schwärzungsanträge der Y._______ AG in der Version 2, die sich im Anhang zur vorliegenden Verfügung befindet, auf der Internetseite der Wettbewerbskommission und seines Sekretariats veröffent- licht.
Einer allfälligen Beschwerde wird in Bezug auf die Ziffern 1 und 2 des Dis- positivs die aufschiebende Wirkung entzogen.
B-149/2017 Seite 4 4. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 1'935.- werden der X._______ AG auferlegt.
B-149/2017 Seite 5 ihrem Persönlichkeitsrecht auch den Anspruch auf rechtliches Gehör sowie die Wirtschaftsfreiheit und das Rechtsgleichheitsgebot. Die Vorinstanz un- terlasse eine Interessenabwägung und prüfe im Rahmen der Verhältnis- mässigkeit nicht, ob ein milderes Mittel die Zwecke auch erfüllt hätte. Im konkreten Fall sei kein genügendes öffentliches Interesse ersichtlich. Die Publikation sei nicht nur unangemessen, sondern rechtswidrig. Es gebe keinen vertretbaren Grund, die Rechtskraft der Publikationsverfügung nicht abzuwarten. Gemäss Art. 34 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] könne die FINMA ihre Verfügun- gen nach Eintritt der Rechtskraft publizieren. Im Rahmen des rechtsglei- chen Handels müsse diese Norm zur Auslegung herangezogen und die gleiche Praxis angewendet werden. Ausserdem habe die Vorinstanz das Vertrauensprinzip verletzt, indem sie in Aussicht gestellt habe, die Verfü- gung erst nach Rechtskraft zu veröffentlichen. Das rechtliche Gehör in Form der Begründungspflicht habe die Vorinstanz verletzt, weil sie die Sanktionsverfügung vor Eintritt der Rechtskraft publiziert habe. Bei einer Prüfung der Verhältnismässigkeit komme man zum Resultat, dass eine Veröffentlichung einer noch nicht rechtskräftigen Verfügung weder geeig- net noch erforderlich noch zumutbar sei. Eine verhältnismässige Informa- tion der Wirtschaftsteilnehmer wie auch der Spezialisten sei auch ohne Publikation der nicht rechtskräftigen Sanktionsverfügung möglich. Die Vor- instanz schlage die Unschuldsvermutung in den Wind, indem sie objektiv und nachweislich falsche, geschäftsschädigende und ehrenrührige Passa- gen der Sanktionsverfügung, welche nicht rechtskräftig sei, veröffentliche. Schliesslich sei die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen worden. F. Mit Zwischenverfügung vom 13. Januar 2017 untersagte der damals zu- ständige Instruktionsrichter der Vorinstanz auch im vorliegenden Verfahren superprovisorisch die Veröffentlichung der Sanktionsverfügung. G. Mit Vernehmlassung vom 30. Januar 2017 beantragte die Vorinstanz die Abweisung des Gesuchs auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wir- kung, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz führte aus, die Beschwerdeführerin habe zwei Mal Gele- genheit erhalten, ihre Geschäftsgeheimnisse in der Sanktionsverfügung zu bezeichnen. Ohne dies zu begründen, habe sie darauf verzichtet. Auch auf Beschwerdeebene bezeichne sie keine Geschäftsgeheimnisse. Zudem stelle sie den Sachverhalt falsch dar, soweit sie vorbringe, die Vorinstanz
B-149/2017 Seite 6 habe in Aussicht gestellt, die Sanktionsverfügung erst nach Eintritt der Rechtskraft zu publizieren. Dies gehe aus den Schriftenwechseln hervor. Das Vertrauensprinzip sei nicht verletzt. Eine Verletzung der Unschulds- vermutung sei – unter Verweis auf BGE 142 II 268 – auch nicht ersichtlich. Das öffentliche Interesse an der Publikation sei geprüft worden. Die Be- schwerdeführerin mache kein überwiegendes privates Interesse geltend, Art. 34 Abs. 1 FINMAG sei nicht anwendbar und die Sanktionsverfügung bilde nicht Gegenstand der Publikationsverfügung. H. Mit Zwischenverfügung vom 16. Februar 2017 stellte der damals zustän- dige Instruktionsrichter die aufschiebende Wirkung wieder her. I. Mit Replik vom 17. März 2017 brachte die Beschwerdeführerin vor, es sei schwer verständlich, dass die Vorinstanz die angefochtene Sanktionsver- fügung bereits vor deren Rechtskraft und bereits vor Eröffnung der Publi- kationsverfügung auf der Homepage veröffentliche. Dies sei mit der Recht- sprechung, welche die Vorinstanz selbst zitiere, nicht vereinbar. Über die Schwärzung von Geschäftsgeheimnissen könne erst diskutiert werden, wenn über den Grundsatz der Publikation entschieden worden sei. Die Vor- instanz habe trotz Untersuchungsmaxime und dem Grundsatz der Rechts- anwendung von Amtes wegen keine umfassende Interessenabwägung vorgenommen. Ihre Interessen, welche nicht berücksichtigt worden seien, seien der Persönlichkeitsschutz, die Wirtschaftsfreiheit, der Schutz der Pri- vatsphäre sowie die Unschuldsvermutung. Eine konkrete Abwägung hätte ergeben, dass eine Publikation nicht rechtmässig sei. Aus dem Nikon-Ent- scheid lasse sich nicht ableiten, dass keine zusätzliche Verhältnismässig- keitsprüfung zu machen sei. Weiter müsse bei einer Anwendung von Art. 48 Abs. 1 KG der klare Wortlaut von Art. 34 Abs. 1 FINMAG berück- sichtigt werden. J. Mit Duplik vom 1. Mai 2017 führte die Vorinstanz aus, bezüglich des An- trags auf Feststellung, dass die aufschiebende Wirkung willkürlich entzo- gen worden sei, bestehe kein Feststellungsinteresse, weshalb darauf nicht einzutreten sei. Gemäss dem Bundesgericht müsse eine Sanktionsverfü- gung nicht rechtskräftig sein, damit sie publiziert werden könne. Ein Repu- tationsschaden werde vom Gesetzgeber in Kauf genommen. Nach wie vor habe die Beschwerdeführerin nicht angegeben, worin die Geschäftsge- heimnisse in der Sanktionsverfügung bestehen sollen. Dass gemeinsam
B-149/2017 Seite 7 über die Publikation als solche und etwaige Geschäftsgeheimnisse ent- schieden werde, entspreche der Verfahrensökonomie. Das Verhalten der Beschwerdeführerin ziele nur auf eine Verzögerung des Verfahrens hin. Die Richtigkeit der Sanktionsverfügung liege ausserhalb des Streitgegen- stands. Inwiefern der Schutz der Privatsphäre und die Wirtschaftsfreiheit verletzt sein sollten, substantiiere die Beschwerdeführerin nicht. Zudem würden diese Vorbringen auf eine inhaltliche Prüfung der Sanktionsverfü- gung abzielen. In der Publikationsverfügung sei eine Verhältnismässig- keitsprüfung durchgeführt worden. Schliesslich könne Rechtssicherheit nur durch die Publikation der genauen Sachverhaltsdarstellung und der recht- lichen Würdigung erreicht werden.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. f VGG). Die Beschwer- deführerin ist als Adressatin der Verfügung zur Beschwerdeführung legiti- miert (Art. 48 Abs. 1 VwVG), hat den Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht einge- reicht (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist insoweit ein- zutreten. 1.2 Soweit die Beschwerdeführerin die Feststellung beantragt, dass die Vorinstanz die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen habe, stellt sie ein unzulässiges Begehren. Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen, so haftet für den daraus entstandenen Schaden die Körper- schaft, in deren Namen die Behörde verfügt hat (Art. 55 Abs. 4 VwVG). Diese Rechtsnorm statuiert einen besonderen Staatshaftungstatbestand für einen Schaden (vgl. HANSJÖRG SEILER in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz 162 zu Art. 55). Mit an- deren Worten besteht die Möglichkeit eines Leistungsbegehrens. Ein Fest- stellungsbegehren ist aufgrund der Subsidiarität solcher Begehren unzu- lässig. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
B-149/2017 Seite 8 3. Die Beschwerdeführerin erwähnt verschiedene Rechtsgehalte (Devolutiv- effekt, Vertrauensgrundsatz, Rechtsgleichheit, Persönlichkeitsrecht und Wirtschaftsfreiheit), ohne auch nur ansatzweise eine Rechtsverletzung darzulegen. So beruft sie sich auf den Devolutiveffekt der Beschwerde ge- gen die Sanktionsverfügung, die nicht Gegenstand des vorliegenden Ver- fahrens ist, weshalb der Devolutiveffekt nicht zur Diskussion gestellt wer- den kann. Sodann bezieht sie sich unter Berufung auf den Vertrauens- grundsatz auf das tatsächliche Verwaltungshandeln der Vorinstanz. Dieses war Gegenstand im Beschwerdeverfahren B-7295/2016, das durch den Er- lass der Publikationsverfügung gegenstandslos geworden ist, weshalb das Vorbringen hier nicht zu hören ist. Soweit sie das Rechtsgleichheitsgebot über Art. 34 Abs. 1 FINMAG ins Spiel bringen will, verkennt sie den Anwen- dungsbereich der Rechtsnorm, weshalb darauf nicht einzugehen ist. Schliesslich bringt sie einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht und die Wirtschaftsfreiheit im Zusammenhang mit dem Verhältnismässigkeits- grundsatz vor. Dass und inwiefern diese Rechtspositionen verletzt sein könnten, legt sie mit keinem Wort dar und ist auch nicht ersichtlich. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Gehörsverletzung. Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieses dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein per- sönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört un- ter anderem das Recht der Betroffenen, an der Erhebung wesentlicher Be- weise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 142 I 86 E. 2.2). Die Rüge wird nicht näher begründet. Die Beschwerdeführerin bezieht sich offenbar auf das tatsächliche Verhaltungshandeln, wenn sie ausführt, dass die Verfügung einfach aufgeschaltet worden sei. Insoweit fehlt es am Be- zug zum Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (E. 3). Dass und inwieweit der Anspruch auf rechtliches Gehör im Verfahren be- treffend Erlass einer Publikationsverfügung verletzt sein soll, substantiiert sie mit keinem Wort und ist auch nicht ersichtlich.
B-149/2017 Seite 9 4.2 Die Beschwerdeführerin rügt die Unschuldsvermutung als verletzt. Gemäss Art. 32 Abs. 1 BV gilt jede Person bis zur rechtskräftigen Verurtei- lung als unschuldig. Den gleichen Gehalt hat die Unschuldsvermutung nach der EMRK (Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Danach gilt jede Person, die einer Straftat angeklagt ist, bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als un- schuldig. Diese Rechtsnorm hat aber einen anderen Anwendungsbereich. Eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegt vor, wenn entweder das nationale Recht eine staatliche Massnahme dem Straf- recht zuordnet oder wenn die Natur des Vergehens oder die Art und Schwere des Vergehens und/oder der Sanktionen für den strafrechtlichen Charakter spricht (so genannte Engel-Kriterien, zurückgehend auf das Ur- teil des EGMR Engel gegen Niederlande vom 8. Juni 1976, Serie A Bd. 22). Das Bundesgericht führte im Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2014 E. 8 (nicht publizierte Erwägung des Nikon-Urteils) aus, die Publikation der Sanktionsverfügung vor Rechtskraft verletze die Unschuldsvermutung nicht. Art. 6 Abs. 2 EMRK verbiete den staatlichen Behörden nicht, die Öf- fentlichkeit über laufende strafrechtliche Untersuchungen und Verfahren zu informieren. Dies gelte umso mehr, als es sich hier lediglich um einen straf- rechtsähnlichen Fall handle. Das Interesse der Beschwerdeführerin, dass nicht über deren Handeln informiert werde, verdiene weniger Schutz als die gewichtigen Interessen der Öffentlichkeit (vgl. dazu unten E. 5.4). Die Beschwerdeführerin substantiiert nicht, inwieweit die Unschuldsvermu- tung im vorliegenden Fall verletzt sein soll. Solches lässt sich im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch nicht annehmen. 5. 5.1 Gemäss Art. 48 KG (Veröffentlichung von Entscheiden und Urteilen) können die Wettbewerbsbehörden ihre Entscheide veröffentlichen (Abs.1). Die Gerichte stellen dem Sekretariat die Urteile, die in Anwendung dieses Gesetzes gefällt werden, unaufgefordert und in vollständiger Abschrift zu. Das Sekretariat sammelt diese Urteile und kann sie periodisch veröffentli- chen (Abs. 2). 5.2 Das Bundesgericht hat Sinn und Zweck der Veröffentlichung von Ent- scheiden der Wettbewerbsbehörden in BGE 142 II 268 näher bestimmt. Die Entscheide, die im Sinne der genannten Bestimmung veröffentlicht werden können, sind unter anderem, wie hier, Sanktionsverfügungen nach
B-149/2017 Seite 10 Art. 49a Abs. 1 KG. Sofern ein genügendes Interesse an der Veröffentli- chung besteht, sind die Entscheide zu veröffentlichen (BGE 142 II 268 E. 4.2.2). 5.3 Die Veröffentlichung von Entscheiden wird dem Ermessen der Wettbe- werbsbehörden anheimgestellt. Die Handhabung dieses Ermessens ist eine Frage der Angemessenheit. Angemessenheit ist definiert als die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten Handlungs- spielraum oder als Zweckmässigkeit bzw. Opportunität. Die Frage der An- gemessenheit stellt sich nur dort, wo das Recht – selbst der Verhältnismäs- sigkeitsgrundsatz – als Regulativ nicht mehr hinkommt. Hält sich die Be- hörde an den Ermessensspielraum und übt ihr Ermessen unzweckmässig aus, handelt sie unangemessen, aber nicht rechtswidrig. Übt sie dagegen ihr Ermessen in einer Weise aus, dass die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung widerspricht, liegt Ermessensmissbrauch vor. Dazu gehört eine unverhältnismässige Handhabung des Ermessens (BGE 142 II 268 E. 4.2.3). 5.4 Die Bestimmung von Art. 48 Abs. 1 KG weicht vom allgemeinen Grund- satz der Nichtveröffentlichung ab, indem sie vorsieht, dass die Verfügun- gen der Wettbewerbsbehörden nicht nur den Parteien eröffnet werden, sondern auch veröffentlicht werden können (BGE 142 II 268 E. 4.2.4). Der Grund dafür, dass die Veröffentlichung der Verfügungen erfolgen kann (und bei genügendem Interesse erfolgen soll), liegt in den damit verfolgten Zwecken des Kartellgesetzes (BGE 142 II 268 E. 4.2.5):
B-149/2017 Seite 11 Sinn und Zweck der Veröffentlichung von Verfügungen der Wettbewerbs- behörden decken sich im Wesentlichen mit Sinn und Zweck der Publikation gerichtlicher Entscheide. Die Parallelität wird als notwendig erachtet, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit wirksa- men Wettbewerb verwirklichen zu können. Dabei wird in Kauf genommen, dass publizierte Verfügungen in einem späteren Verfahrensstadium auch aufgehoben oder korrigiert werden können (BGE 142 II 268 E. 4.2.5.4). 5.5 Der Gegenstand der Veröffentlichung betrifft nur ganze Entscheide, nicht einzelnen Passagen. Hat die Behörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die Publikation einer Verfügung insgesamt angemessen ausge- übt, so bleiben dem Einzelnen nur die gesetzlich vorgesehenen Möglich- keiten, um sicherzustellen, dass die Verfügung rechtskonform publiziert wird, wozu der Schutz des Geschäftsgeheimnisses gehört (BGE 142 II 268 E. 4.2.6). 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Publikation sei nicht nur unangemessen, sondern rechtswidrig, weil kein öffentliches Interesse an der Publikation vor Eintritt der Rechtskraft bestehe. 6.1.1 Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 KG ergibt ("kann"), wird den Wettbewerbsbehörden beim Entscheid über die Veröffentlichung als solche ein Ermessen eingeräumt. Das Ermessen ist pflichtgemäss auszu- üben; pflichtwidrig erfolgt die Ermessensausübung, wenn die Veröffentli- chung von der gesetzlichen Ordnung des Kartellgesetzes nicht gedeckt ist oder sonst wie Recht verletzt. Rechtsverletzende Formen sind Unterschrei- tung, Überschreitung und Missbrauch des Ermessens. Eine Ermessensun- terschreitung liegt vor, wenn die Behörde von vornherein verzichtet, das ihr zustehende Ermessen auszuüben. Eine Ermessenüberschreitung besteht, wenn sie Anordnungen trifft, die durch den Ermessensspielraum nicht ge- deckt sind. Ein Ermessensmissbrauch ist anzunehmen, wenn sie sich von sachfremden Überlegungen bei der Ermessensausübung leiten lässt. Die rechtsfehlerhafte Ausübung des Ermessens unterscheidet sich von der Un- angemessenheit, die vorliegt, wenn die Anordnung zwar unzweckmässig ausfällt, aber nicht zweckwidrig ist (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei- nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 430 ff. m.w.H.).
B-149/2017 Seite 12 6.1.2 Wohl trifft zu, dass nicht jede Veröffentlichung einer Verfügung der Wettbewerbsbehörde mit dem Zweck der kartellrechtlichen Gesetzesbe- stimmung übereinstimmt. Insoweit sind Veröffentlichungen nicht generell durch die gesetzliche Ordnung gedeckt. Die Behörde hat ihren Entscheid im Einzelfall zu begründen. Im hier zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz ihr Ermessen aber angemessen ausgeübt und in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Zwecken begründet, weshalb ein genügendes Interesse an der Veröffentlichung besteht. So führt sie in der angefochtenen Verfügung aus, dass mit der Sanktionsverfügung eine Grundsatzfrage zu den Brutto- preisen entschieden worden sei und es zu diesem Thema keine höchst- richterliche Rechtsprechung gebe. Sie habe ihren Standpunkt im Verfahren ausführlich dargelegt und wolle die Allgemeinheit informieren, damit sich die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer wettbewerbskonform verhalten könnten. Auch die kantonalen Gerichte und Behörden sowie die Bundes- behörden sollen die Praxis schnellstmöglich nachvollziehen können. Dar- aus ergebe sich ein grosses öffentliches Interesse an der Veröffentlichung der Sanktionsverfügung. Diese Erwägungen sind durch die mit der Veröf- fentlichung verfolgten Zwecke gedeckt. Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid im Rahmen der kartellgesetzlichen Ordnung mit der präventiven Orientierung, dem Öffentlichkeitsgrundsatz und der Informationsfunktion für Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehörden. Sie hat das ihr zu- stehenden Ermessen angemessen ausgeübt. 6.1.3 Aus dem Hinweis auf Art. 34 Abs. 1 FINMAG kann die Beschwerde- führerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Rechtsnorm ist nicht an- wendbar. Massgebend ist die gesetzliche Ordnung des Kartellgesetzes. 6.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Publikationsverfügung sei unverhältnismässig. 6.2.1 Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss staatliches Handeln im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Die Verhältnismässigkeit ver- langt, dass das Handeln einer Behörde mit Blick auf den angestrebten Zweck geeignet, erforderlich und zumutbar ist. Die Zumutbarkeit ist eine Zweck / Mittel-Relation. Sie besteht, wenn nach vergleichender Abwägung das öffentliche Interesse das entgegenstehende private Interesse über- wiegt (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 514 ff. m.w.H.). 6.2.2 Das Bundesgericht hält in BGE 142 II 268 fest, dass die Verfügungen zu veröffentlichen sind, sofern ein genügendes Interesse besteht (E. 4.2.2).
B-149/2017 Seite 13 Der Entscheid über die Veröffentlichung wird als Ermessen, die Handha- bung dieses Ermessens als Frage der Angemessenheit qualifiziert; die Frage der Angemessenheit stellt sich nur dort, wo das Recht – selbst der Verhältnismässigkeitsgrundsatz – als Regulativ nicht mehr hinkommt (E. 4.2.3). Hat die Behörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die Publikation einer Verfügung insgesamt angemessen ausgeübt, so bleiben dem Einzelnen dementsprechend nur die gesetzlich vorgesehenen Mög- lichkeiten, um sicherzustellen, dass die Verfügung rechtskonform publiziert wird (E. 4.2.6). Die unverhältnismässige (aber nicht die bloss unangemes- sene) Ausübung des Ermessens gehört zur rechtsverletzenden Form des Ermessensmissbrauchs (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Ver- waltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 26 N 18). 6.2.3 Die Vorinstanz hat ihr Ermessen in Übereinstimmung mit der kartell- gesetzlichen Ordnung insgesamt angemessen ausgeübt (oben E. 5.1). Die Verhältnismässigkeitsprüfung, wie sie die Beschwerdeführerin verlangt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Veröffentlichung ist vorliegend ge- eignet, erforderlich und zumutbar. Sie ist zur Zweckerreichung geeignet, weil die Veröffentlichung im Sinne einer Warnpraxis das Wettbewerbsver- halten beeinflusst, das Verwaltungshandeln öffentlich macht sowie die Be- hörden über die Entscheidung informiert. Das vorliegende Beschwerdever- fahren hat nur die Publikationsverfügung zum Gegenstand, nicht den Inhalt der Sanktionsverfügung. Dass diese nicht rechtskräftig ist, ändert nichts daran, dass ihre Veröffentlichung geeignet ist, die Unternehmen und die weiteren Adressatenkreise zu informieren. Dabei nimmt das Gesetz in Kauf, dass die Sanktionsverfügung in einem späteren Verfahrensschritt ge- ändert oder aufgehoben werden kann (BGE 142 II 268 E. 4.2.5.4 a.E.). Die Veröffentlichung ist sodann erforderlich. Entgegen der Beschwerdeführerin sind die Veröffentlichungszwecke durch die Medienmitteilungen und den Presserohstoff nicht erreicht. Der Zweck, die Verwaltungsbehörden zu in- formieren, lässt sich über Medienberichte überhaupt nicht erreichen, denn das fachkundige Publikum ist darauf angewiesen, die Verfügung als Gan- zes zur Kenntnis nehmen zu können. Die Beschwerdeführerin kann des- halb aus den Beweismitteln (Medienmitteilung und Presserohstoff vom [...]) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Veröffentlichung ist schliesslich zumutbar. Das öffentliche Interesse überwiegt das private Interesse der Beschwerdeführerin, einen allfälligen Reputationsschaden zu vermeiden. Dem Privatinteresse wird ausreichend Rechnung getragen dadurch, dass für jedermann ersichtlich ist, dass die Sanktionsverfügung noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Würde man die Zumutbarkeit wegen der damit
B-149/2017 Seite 14 verbundenen Publizität verneinen, wären Publikationsverfügungen über- haupt nicht mehr möglich, was mit dem Kartellgesetz unvereinbar wäre. Ob der Verhältnismässigkeitsgrundsatz die Ermessensausübung in Bezug auf die Veröffentlichung als solche überhaupt zu regulieren vermag, kann offen bleiben, weil sie vorliegend verhältnismässig ist. 6.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, erst nachdem über die Publi- kation im Grundsatz entschieden worden sei, könne über die Schwärzung von Geschäftsgeheimnissen allenfalls diskutiert werden. 6.3.1 Die Vorinstanz machte die Beschwerdeführerin erstmals mit Schrei- ben vom 10. Mai 2016 darauf aufmerksam, dass sie beabsichtige, die Sanktionsverfügung vom (...) zu publizieren. Das Schreiben enthält einen Hyperlink. Die Vorinstanz hielt fest, dass die Beschwerdeführerin die zur Publikation vorgesehene Version, die vom Sekretariat der WEKO bereits um die Geschäftsgeheimnisse bereinigt worden sei, unter diesem Hyper- link konsultieren könne. Die Vorinstanz gab ihr die Möglichkeit, allfällige Schwärzungsanträge zu stellen. Die Beschwerdeführerin teilte der Vor-in- stanz mit Schreiben vom 9. Juni 2016 mit, die zur Publikation vorgesehene Version der Sanktionsverfügung enthalte noch Geschäftsgeheimnisse, ohne jedoch solche zu bezeichnen. Mit Schreiben vom 4. Juli 2016 gab die Vorinstanz ihr erneut Gelegenheit, Schwärzungsanträge zu stellen. Mit Ein- gabe vom 22. August 2016 wiederholte die Beschwerdeführerin, dass die Publikationsversion noch Geschäftsgeheimnisse aufweise und zuerst über die Publikation als solches entschieden werden müsse. 6.3.2 Die Beschwerdeführerin trifft keine Pflicht, an der Bezeichnung allfäl- liger Geschäftsgeheimnisse mitzuwirken. Weder hat sie das vorinstanzli- che Verfahren durch ein Begehren eingeleitet noch darin selbständige Be- gehren gestellt (Art. 13 Abs. 1 VwVG). Entgegen ihrer Auffassung ist der Verfahrensökonomie keineswegs zuträglich, wenn über die Publikation als solche und über die strittigen Publikationspassagen in zwei verschiedenen Verfügungen entschieden werden müsste. Ob das Verhalten auf eine Ver- zögerung des Verfahrens abzielt, kann letztlich offen bleiben. Denn der all- gemeine Vorbehalt, die Verfügung sei nicht um alle Geschäftsgeheimnisse bereinigt, ist jedenfalls nicht geeignet, das Verfahren aufzuhalten. Die Be- schwerdeführerin hat das Recht, an der Sachverhaltsfeststellung mitzuwir- ken. Dieses Recht ist verzichtbar. Wer trotz mehrfacher Aufforderung keine Anträge stellt und keine Geschäftsgeheimnisse näher bezeichnet, bringt zum Ausdruck, dass er keine rechtserheblichen Vorbringen mehr tätigen will. Das gilt unabhängig davon, ob der Geheimnisherr die Tatsachen nicht
B-149/2017 Seite 15 geheim halten will, kein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat oder sich im Verfahren nicht mehr einbringen will. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 8. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruchge- bühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Sie ist auf Fr. 1‘500.– festzusetzen. Der einbe- zahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen- det. Der Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, auch nicht für prozessuale Zwischenschritte, zumal sie vollständig unter- liegt (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-149/2017 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 1‘500.– aufer- legt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 1‘500.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskos- ten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Willisegger Pascal Waldvogel
B-149/2017 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 26. Oktober 2017