B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-1425/2022
Urteil vom 28. Januar 2026 Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richterin Mia Fuchs, Richter Christoph Errass, Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler Schoch.
Parteien
alluvia Kies&Beton AG (vormals: K. & U. Hofstetter AG [Beschwerdeführerin 1] und Messerli Kieswerk AG [Beschwerdeführerin 2]), Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. Philipp Zurkinden und Bernhard C. Lauterburg, Prager Dreifuss AG, Schweizerhof-Passage 7, 3001 Bern, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Untersuchung 22-0497 betreffend Belagswerke Bern (Sanktionsverfügung vom 6. Dezember 2021).
B-1425/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die K. & U. Hofstetter AG (vormalige Beschwerdeführerin 1) und die Mes- serli Kieswerk AG (vormalige Beschwerdeführerin 2) sind Tochtergesell- schaften der Alluvia AG. Ihre Tätigkeitsbereiche umfassen namentlich den Betrieb von Kies- und Sandwerken in der Region Bern sowie die Herstel- lung von Transportbeton. Seit dem Jahr 1976 waren sie Aktionärinnen der Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG). Im Jahr 2024 fusionierten sie zur alluvia Kies&Beton AG (Beschwerdeführerin; vgl. nachstehend Bst. G und E. 1). Die BERAG bezweckt die Fabrikation von Asphaltmischgut und anderen Baustoffen. Sie wurde am 23. Dezember 1976 durch 15 Kieslieferungs- und Strassenbauunternehmen aus der Region Bern gegründet, um in Ru- bigen eine gemeinsame Aufbereitungsanlage (Belagswerk) zu betreiben. Anlässlich der Gründung schlossen die Aktionärinnen einen Gründerver- trag, in dessen Art. 5 sie sich verpflichteten, im Einzugsgebiet der BERAG weder Aufbereitungsanlagen zu betreiben noch sich an solchen zu beteili- gen. Später erweiterte sich der Kreis durch Übertragung von Aktien und Beitritte weiterer Unternehmen zum Gründervertrag. B. B.a Gestützt auf Art. 27 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251) eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) am 5. März 2019 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prä- sidiums der WEKO die kartellrechtliche Untersuchung 22-0497 "Belags- werke Bern" (act. I.2 – I.20) und publizierte die Untersuchungseröffnung am 19. März 2019 im Bundesblatt (BBl 2019 2282) und im Schweizeri- schen Handelsamtsblatt (SHAB; act. I.57). Die Untersuchung richtete sich gegen die vormaligen Beschwerdeführerinnen 1 und 2, die BERAG und ein zweites Belagswerk sowie 14 Strassenbauunternehmen aus der Region Bern. B.b Am 5. März 2019 führte das Sekretariat bei fünf Unternehmen, darun- ter der BERAG, Hausdurchsuchungen durch. Es folgten Einvernahmen von Parteien, Zeugen und Auskunftspersonen sowie Marktbefragungen bei 16 Belagswerken. Selbstanzeigen gingen keine ein.
B-1425/2022 Seite 3 B.c Mit Schreiben vom 30. Juni 2021 unterbreitete das Sekretariat der Be- schwerdeführerin seinen Verfügungsantrag zur Stellungnahme (act. VII.16). Mit Eingabe vom 30. September 2021 beantragte diese statt- dessen die Einstellung des Untersuchungsverfahrens ohne Kosten- und Sanktionsfolgen (act. VII.103). Am 22. November 2021 hörte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin und weitere Parteien, die nicht auf eine Anhörung verzichtet hatten, an (act. VIII.23). B.d Mit Verfügung vom 6. Dezember 2021 entschied die Vorinstanz: "1. (...) 2. Der [6 weiteren Unternehmen und] K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kies- werk AG wird untersagt, sich zu verpflichten, die BERAG Belagslieferwerk Ru- bigen AG (BERAG) nicht durch eigene oder gemeinsam mit anderen Unter- nehmen betriebene Asphaltmischgutwerke zu konkurrenzieren. Dies gilt nicht, falls sie über die BERAG alleinige oder gemeinsame Kontrolle haben. (...)
B-1425/2022 Seite 4 oder Beteiligungen an anderen Belagswerken zu konkurrenzieren (Konkur- renzverbot), sei als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG so- wie als horizontale Gebietsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu qualifizieren. Die Abrede habe bis 2016 Bestand gehabt und sei als erheb- liche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu wer- ten. Hinreichende Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG, die sie rechtfertigen würden, bestünden nicht. Die Wettbe- werbsabrede stelle somit eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar. C. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 23. März 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Dispositiv- Ziffern 2, 6.8 und 9.10 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben und das Verfahren einzustellen. Zur Begründung legt sie dar, das Konkurrenz- verbot sei bereits 1995 mit dem Eintritt der BLH Belagswerk Hasle AG (BLH) in das Aktionariat und in den VR der BERAG aufgehoben worden, spätestens aber 2011/2013 mit dem Eintritt weiterer Aktionäre, welche den Gründungsvertrag und damit das Konkurrenzverbot nicht unterzeichnet hätten. Eventualiter sei das Konkurrenzverbot spätestens nach 30jähriger Dauer, der zivilrechtlichen Höchstdauer von Aktionärsbindungsverträgen, ex nunc dahingefallen. Die darauffolgenden Handlungen hätten keinen neuen Konsens zu einem Konkurrenzverbot unter den Aktionären begrün- det. Das Konkurrenzverbot gehe nicht über den gesetzlich normierten Tat- bestand von Art. 536 OR hinaus und sei damit der kartellrechtlichen Prü- fung in analoger Anwendung der Regeln über Nebenabreden jedenfalls der kartellrechtlichen Verhaltenskontrolle entzogen. Selbst wenn der Sachver- halt unter Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG zu beurteilen wäre, könne keine wettbewerbsschädliche Abrede nachgewiesen werden. Auch habe die WEKO bei der Sanktionsbemessung auf den Umsatz der BERAG an- statt jenem der Beschwerdeführerin abgestellt. Abgesehen davon sei die Sanktion unverhältnismässig. D. Mit Vernehmlassung vom 20. Juni 2022 beantragt die Vorinstanz, die Be- schwerde sei abzuweisen und die Ziffern 2, 6.8 sowie 9.10 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung seien zu bestätigen. Als vorbehaltene Vor- schrift (Art. 3 KG) komme Art. 536 OR nicht in Frage. Kartellrechtswidrige Verträge seien unabhängig von der Beurteilung der (übermässigen) Dauer widerrechtlich und daher nichtig. Bei Aufnahme der neuen Aktionärinnen
B-1425/2022 Seite 5 2011 und 2013 seien weder der Gründervertrag noch das Konkurrenzver- bot thematisiert worden. Erst die Beteiligung der Frutiger-Gruppe und der Marti-Gruppe im Jahr 2016 am Belagswerk in M._______ sei ohne Folgen geblieben. Also sei das Konkurrenzverbot erst 2016 konkludent aufgeho- ben worden. Eine Wettbewerbsabrede liege vor, da das Konkurrenzverbot zwischen den Aktionärinnen der BERAG bezweckte, die BERAG in ihrem Hauptwirkungskreis durch die Einbindung vieler potentieller Konkurrenten vor Konkurrenz zu schützen. Sie sei wettbewerbswidrig und als horizontale Gebietsabrede zu qualifizieren. Einem wesentlichen Teil der Unternehmen, von denen zusätzliche Konkurrenz zur BERAG hätte ausgehen können, sei auf unbestimmte Zeit untersagt gewesen, im Umkreis der BERAG ein Belagswerk zu errichten. Daher sei die Beeinträchtigung erheblich sowie die Rechtfertigung aus Effizienzgründen – mangels Erforderlichkeit der Ab- rede – zu verneinen. Da die Wettbewerbsabrede darauf gezielt habe, die BERAG vor zusätzlicher Konkurrenz zu schützen, sei es bei der Sanktions- bemessung sachgerecht, den Umsatz der BERAG zu veranschlagen, der dem "geschützten" Umsatz entspreche. E. Eine öffentliche Parteiverhandlung wurde am 21. November 2022 am Sitz des Bundesverwaltungsgerichts durchgeführt. F. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 29. Februar 2024 wies die Beschwerde- führerin auf das Urteil B-3290/2018 des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. November 2023 hin. Darin werde für den Nachweis einer potentiellen Wettbewerbsstellung eines aktuellen Nicht-Konkurrenten eine Analyse der konkreten Marktgegebenheiten gefordert. Eine solche Analyse habe die Vorinstanz nicht vorgenommen. Zudem sei eine potentielle Wettbewerbs- stellung zu verneinen, denn die Beschwerdeführerin habe keine Absicht, ins Asphalt-Geschäft einzusteigen. G. Die Beschwerdeführerin teilte dem Bundesverwaltungsgericht mit Schrei- ben vom 23. Oktober 2024 mit, die Aktiven und Passiven der vormaligen Beschwerdeführerin 2 seien auf sie übergegangen. Sie firmiere neu als al- luvia Kies&Beton AG. H. Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit er- forderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
B-1425/2022 Seite 6 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
B-1425/2022 Seite 7 2. Verfahrensrechtliche Rügen 2.1 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie sei in der ange- fochtenen Verfügung nur vereinzelt auf ihre im vorinstanzlichen Verfahren eingebrachten Vorbringen eingegangen. Erstmals werde sie sich somit im Rahmen der Replik, sofern ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werde, zu den Gründen der Vorinstanz auf ihre Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats äussern können. Das Beschwerdeverfahren sei damit schon inhärent unfair, umso mehr, als es im erstinstanzlichen Verfahren an einer Trennung zwischen der Untersuchungs- bzw. Anklagefunktion fehle: Eine allfällige Vernehmlassung der Vorinstanz werde vom Sekretariat an- stelle der Vorinstanz verfasst und nicht objektiv sein (Beschwerde, Rz. 23 ff.). Die Vorinstanz hält dagegen, damit kritisiere die Beschwerdeführerin im Wesentlichen die institutionellen Gegebenheiten im erstinstanzlichen Ver- fahren, die das Kartellgesetz vorgebe. Der Vorwurf der mangelhaften Tren- nung zwischen Untersuchungs- und Entscheidbehörde müsse an den Ge- setzgeber gerichtet werden. Zudem wahrten die Untersuchungen und der Entscheidprozess die Parteirechte (Vernehmlassung, Rz. 7). 2.2 Nach der Rechtsprechung entspricht das vorinstanzliche Verfahren der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101), da die An- forderungen von Art. 6 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) jedenfalls im Verwaltungsgerichtsverfahren erfüllt seien. Der gerichtliche Entscheid über die kartellrechtliche Sanktion muss indessen mit voller Kognition in tatsäch- licher und rechtlicher Hinsicht erfolgen. Aus Sicht der EMRK bedarf es so- mit keiner institutionellen Strukturänderung des schweizerischen Kartell- verfahrens, wie sie der Bundesrat in seiner Botschaft vom 22. Februar 2012 zur Änderung des Kartellgesetzes und zum Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde (BBl 2012 3905) dennoch vorge- schlagen hat (BGE 139 I 72 E. 4.4 f. "Publigroupe"). 2.3 Darüber hinaus hat die Beschwerdeführerin nicht präzisiert, auf welche im vorinstanzlichen Verfahren eingebrachten Vorbringen die Vorinstanz an- geblich nicht eingegangen ist (vgl. Beschwerde, Rz. 23). Der Vorwurf, sie werde bezüglich der Gründe bis zu einer allfälligen Vernehmlassung der Vorinstanz im Dunkeln gelassen, ist darum nicht substantiiert. Ihr Anspruch auf rechtliches Gehör im Beschwerdeverfahren wurde durch die Be-
B-1425/2022 Seite 8 schwerde und mündliche Stellungnahme in der Verhandlung vom 21. No- vember 2022 ausreichend gewahrt (vgl. auch BGE 133 I 98 E. 2.1; 132 I 42 E. 3.3 ff.). 2.4 Zusammenfassend erweist sich die implizite Rüge der Beschwerdefüh- rerinnen, es herrsche in verfahrensmässiger Hinsicht keine Waffengleich- heit zwischen ihr und der Vorinstanz, als unbegründet. 3. Geltungsbereich 3.1 Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht für Unternehmen des pri- vaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbs- abreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusam- menschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämt- liche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirt- schaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). 3.2 Vorliegend stellt sich die Frage des Unternehmensbegriffs im Kontext eines Konzernsachverhalts. Ein Konzern besteht, wenn mehrere rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Lei- tung als wirtschaftliche Einheit zu einem Gesamtunternehmen zusammen- gefasst sind (Urteile des Bundesgerichts [BGer] 2C_596/2019 E. 7 "Six Group"; 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3 "Publigroupe" [in BGE 139 I 72 nicht publiziert]; Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.1.3 "Nikon"; statt vieler: MARC AMSTUTZ/RAMIN SILVAN GOHARI, in: Am- stutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar Kartellgesetz [BSK-KG], 2. Aufl. Basel 2021, Art. 2 Rz. 112; LINDA KUBLI, Das kartellrechtliche Sanktions- subjekt im Konzern, 2014, S. 136 ff.). Bei Konzernverhältnissen bildet die Gesamtheit aller zusammengefassten Gesellschaften und damit der Konzern als Ganzes das massgebliche Un- ternehmen im Sinne des Kartellrechts (vgl. Urteile des BGer 2C_43/2020 vom 21. Dezember 2021 E. 7.2 "Dargaud" [in BGE 148 II 25 nicht publi- ziert]; 2C_484/2010 E. 3 "Publigroupe" [in BGE 139 I 72 nicht publiziert]; Urteile des BVGer B-5918/2017 vom 12. Dezember 2023 Rz. 31 "Siegenia- Aubi AG" und B-5919/2017 vom 12. Dezember 2023 Rz. 8 "Koch Group AG Wallisellen"; B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 48 "Six Group"; B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4.1 ff. "Publigroupe"; B-581/2012 E. 4.1.3 "Nikon"; statt vieler: ROGER ZÄCH/RETO HEIZMANN, Schweizeri-
B-1425/2022 Seite 9 sches Kartellrecht, 3. Aufl. 2023 [nachfolgend: ZÄCH/HEIZMANN, Kartell- recht], Rz. 300; RETO HEIZMANN/MICHAEL MAYER, in: Zäch/Arnet et al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbe- werbsbeschränkungen, Zürich/St. Gallen 2018 [DIKE-KG], Art. 2 Rz. 31). Die Beschwerdeführerin, die Alluvia AG sowie die zu dieser gehörige allu- via Logistik&Material AG (vgl. https://www.alluvia.ch/ueber-uns/ge- schichte) bilden somit gemeinsam ein Unternehmen im kartellrechtlichen Sinn (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Diesem Unternehmen wird das wettbewerbswid- rige Verhalten des gesamten Konzerns respektive aller Konzernunterneh- men zugerechnet (Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 7.2.2 "Six Group"). 3.3 Verfügungsadressat ist demgegenüber, wer von der Gruppe Rechts- und Parteifähigkeit besitzt (Urteil des BGer 2C_596/2019 E. 7.2.2 "Six Group"), d.h. die einzelnen Gesellschaften des Konzerns, mangels Rechts- fähigkeit jedoch nicht der Konzern als Ganzes. Aus prozessökonomischen Gründen können einzelne Gruppengesellschaften als Repräsentanten des Konzerns herangezogen werden. Deren Auswahl hat sachgerecht nach pflichtgemässem Ermessen zu erfolgen (Urteile des BVGer B-5130/2019 vom 9. August 2021 E. 6.2.5 "Bauleistungen Graubünden"; B-831/2011 Rz. 122, 152 "Six Group"; B-7633/2009 Rz. 69 ff. "Preispolitik ADSL"). Jedoch dürfen an die Zuordnung kartellrechtlich verpönten Verhaltens an juristische Personen, die eine organisatorische Einheit bilden, keine zu ho- hen Anforderungen gestellt werden, weil ansonsten die typischerweise auf juristische Personen anwendbare Vorschrift von Art. 49a KG ins Leere lau- fen würde (BGE 148 II 321 E. 8.1 "Dargaud"; Urteile des BGer 2C_596/2019 E. 7.1 "Six Group"; 2C_484/2010 E. 3.4 "Publigroupe" [in BGE 139 I 72 nicht publiziert]). So darf etwa eine Muttergesellschaft für das wettbewerbswidrige Verhalten von Tochtergesellschaften verantwortlich gemacht werden (BGE 148 II 321 E. 8.1 "Dargaud"; Urteil des BGer 2C_596/2019 E. 7.1 "Six Group"). Dies gilt auch umgekehrt für Tochterge- sellschaften in Bezug auf das Verhalten der Muttergesellschaft (BGE 148 II 321 E. 8 "Dargaud"; ZÄCH/HEIZMANN, Kartellrecht, Rz. 303). Massgebend bleiben aber stets die Umstände des Einzelfalles. Im vorliegenden Fall wurde der Gründervertrag durch die zur alluvia Kies&Beton AG fusionierten K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG als Gründeraktionärinnen unterzeichnet (act. II.1). Diese beiden Ge-
B-1425/2022 Seite 10 sellschaften figurieren im aktuellsten dem Bundesverwaltungsgericht vor- liegenden Aktienbuch der BERAG (vgl. Aktienbuch der BERAG vom 8. De- zember 2017 [act. III.D.17]). Zudem hatten, respektive haben, Exponenten dieser Gesellschaften im Verwaltungsrat der BERAG Einsitz. Schliesslich gehören die genannten Gesellschaften zu den hauptsächlichen Kiesliefe- rantinnen der BERAG (vgl. Art. 1 des Kieslieferungsvertrags vom 17. Sep- tember 2007 [act II.17]). Die Beschwerdeführerin rügt nicht, die Alluvia AG oder die alluvia Logistik&Material AG (respektive die Gesellschaften, die darin aufgegangen sind) hätten an ihrer Stelle sanktioniert werden sollen. Insofern ist der alleinige Beizug der K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG (neu: alluvia Kies&Beton AG) als Verfügungs- und Sanktions- adressatinnen sachgerecht und nicht zu beanstanden. 3.4 Die im Gründervertrag enthaltene Vereinbarung der BERAG-Aktionä- rinnen, keine Aufbereitungsanlagen im Einzugsgebiet der BERAG zu be- treiben und sich nicht an solchen zu beteiligen, betraf lokale (potentielle) Anbieterinnen dieser Bereiche und wirkte sich in der Schweiz aus. Unbe- strittenermassen kommt das KG daher im vorliegenden Fall in persönlicher, sachlicher und räumlicher Hinsicht zur Anwendung (Art. 2 Abs. 1, 1 bis und 2 KG). 4. Vorbehaltene Vorschriften 4.1 Die Anwendung des Kartellgesetzes wird ausgeschlossen durch Vor- schriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen (Art. 3 Abs. 1 KG). Art. 3 Abs. 1 KG behält nur Normen vor, welche den gleichen Sachverhalt unter gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen. Normen, wel- che demgegenüber einen Sachverhalt nach unterschiedlichen Gesichts- punkten regeln, gelangen nebeneinander zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus (vgl. BGE 141 II 66 E. 2.4.1 "Pfizer"; 137 II 199 E. 3.4 "Terminierung Mobilfunk"). Als vorbehaltene Normen kommen öffentlich-rechtliche und zwingende Vorschriften des Privatrechts in Frage, nicht aber dispositive Normen (vgl. ROLF H. WEBER, DIKE-KG, Art. 3, Rz. 9; ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. Zürich 2023, Rz. 1.69; VINCENT MARTENET/BENOÎT CARRON, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commen- taire Romand, Droit de la Concurrence, 2. Aufl. 2013 [CR Concurrence], Art. 3 Abs. 1, Rz. 24). Die materiellrechtlichen Vorschriften des KG finden
B-1425/2022 Seite 11 anders gesagt keine Anwendung auf ökonomische Parameter, die eine Vorschrift zwingend vorgibt (vgl. MARTENET/CARRON, CR Concurrence, Art. 3 Abs. 1, Rz. 38). 4.2 Die Beschwerdeführerin geht davon aus, der von den BERAG-Aktionä- rinnen geschlossene Gründervertrag von 1976 zwischen den Vertragspar- teien habe eine einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR, SR 220) begründet. Die angeblich unzulässige Wettbewerbsabrede in Art. 5 des Gründerver- trags entspreche inhaltlich der Regelung von Art. 536 OR. Dabei handle es sich um ein gesetzliches Konkurrenzverbot für einfache Gesellschafter, das der kartellrechtlichen Prüfung entzogen sei (Beschwerde, Rz. 141 ff.). 4.2.1 Nachfolgend ist zu prüfen, ob der Gesetzgeber mit Art. 536 OR (SR 220) den Wettbewerb für Teilhaber einer einfachen Gesellschaft aus- schliessen wollte (vgl. BGE 141 II 66 E. 2.2.4 "Pfizer"). Nach Art. 536 OR darf kein Gesellschafter zu seinem besonderen Vorteile Geschäfte betrei- ben, durch die der Zweck der einfachen Gesellschaft vereitelt oder beein- trächtigt würde. Diese Vorschrift stellt ein gesetzliches Konkurrenzverbot dar (vgl. KORAY DEMIR, Wettbewerbsverbote – Kartellrechtliche Beurtei- lung, Zürich 2008, S. 9; ANDREAS HEINEMANN, Das Konkurrenzverbot in der einfachen Gesellschaft, in: Amstutz et al., Festschrift für Walter A. Stoffel, Fribourg/Zürich 2014 [nachstehend: Heinemann, Konkurrenzverbot], S. 161 ff., S. 163; WALTER FELLMANN/KARIN MÜLLER, in: Berner Kommentar Obligationenrecht Band VI [nachstehend: BEKO OR], 2. Abt., 8. Teilbd. Bern 2006, Art. 536, Rz. 47). 4.2.2 Der Anwendung des KG steht Art. 536 OR aber nicht entgegen. Ei- nerseits wird ein Aktionärbindungsvertrag mit der strittigen Konkurrenz- klausel freiwillig abgeschlossen. Andererseits i) entfaltet Art. 536 OR nur Wirkung, wenn das Rechtsverhältnis überhaupt zustande kommt, ii) ist er dispositiver Natur und iii) sieht er das Konkurrenzverbot zwischen den Ge- sellschaftern nur für Geschäfte vor, die den gemeinsam verfolgten Gesell- schaftszweck vereiteln oder beeinträchtigen würden (vgl. dazu Urteile des BGer 4A_65/2011 vom 1. April 2011, E. 4.3; 4A_119/2008 vom 10. Juni 2008, E. 2.2.3). Da die Bestimmung weder den Wettbewerb zwingend aus- schliesst noch darauf abzielt, "mit Hilfe eines staatlich verordneten Aus- schlusses des Wettbewerbs ein Marktversagen oder sozial unerwünschte Verteilungen zu korrigieren" (BGE 141 II 66 E. 2.2.2 "Pfizer"), kann Art. 536 OR kein Anwendungsfall von Art. 3 KG sein (JEAN NICOLAS DRUEY/EVA
B-1425/2022 Seite 12 DRUEY JUST/LUKAS GLANZMANN, Gesellschafts- und Handelsrecht, 12. Auf- lage Zürich 2021, § 4 Rz. 36; SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 3, Rz. 112). Der auch auf Aktionärbindungsverträge anwendbare Art. 536 OR (vgl. HEI- NEMANN, Konkurrenzverbot, S. 163; PETER FORSTMOSER/MARCEL KÜCH- LER, Aktionärbindungsverträge [ABV], Zürich 2015, Rz. 145; FELL- MANN/MÜLLER, BEKO OR, Art. 530, Rz. 283; DRUEY/DRUEY JUST/GLANZ- MANN, a.a.O., § 3 Rz. 23 und § 11 Rz. 107 f.) bezweckt nämlich, im Sinne eines fairen Wettbewerbsverhaltens das gegenseitige Vertrauen der Aktio- näre bzw. Gesellschafter in den Gesellschaftsvertrag zu schützen (vgl. sinngemäss FELLMANN/MÜLLER, BEKO OR, Art. 536, Rz. 10). Einen ge- setzlichen Eingriff in die Wettbewerbsordnung enthält die Norm dadurch nicht. Vielmehr haben Wettbewerber in dem Umfang auf den Vertrag zu verzichten, als sie den Wettbewerb damit ungerechtfertigterweise erheb- lich beeinträchtigen oder beseitigen würden. 4.2.3 Bei der Gründung der BERAG wurde zwischen ihren Aktionärinnen, die zum Teil miteinander im Wettbewerb stehen, ein Aktionärbindungsver- trag geschlossen. Der Zweck der Gesellschaft besteht vor allem darin, die BERAG in ihrem Einzugsgebiet nicht mit Hilfe anderer Aufbereitungsanla- gen zu konkurrenzieren. Der Vertrag ist darum auf seine Übereinstimmung mit den kartellrechtlichen Bestimmungen zu prüfen. 5. Tatsachen Der Beschwerdeführerin wird vorgeworfen, mit anderen Gründeraktionä- rinnen der BERAG ein kartellrechtswidriges Konkurrenzverbot abgeschlos- sen zu haben. 5.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie, respektive die dama- lige K. + U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG als Rechtsvorgänge- rinnen, zu den Gründeraktionärinnen der BERAG gehört(en), die 1976 im "Vertrag unter den Aktionären der 'Belagslieferwerk Rubigen AG' (BERAG) mit Sitz in Rubigen" (im Folgenden: "Gründervertrag"; Vorakten act. II.1) eine Vereinbarung mit folgendem Wortlaut geschlossen haben (vgl. Be- schwerde, Rz. 1 f.):
B-1425/2022 Seite 13 "Art. 5 Wirkungskreis Die Aktionäre verpflichten sich, innerhalb des im beiliegenden Plan umgrenz- ten Einzugsgebiets des Lieferwerkes Rubigen keine Aufbereitungsanlage zu betreiben oder sich an solchen zu beteiligen. Insofern Aktionäre aus dieser Verpflichtung austreten möchten, scheiden sie aus der Belagslieferwerk Rubigen AG aus und haben ihre Aktien den verblei- benden Aktionären anzubieten." Den Gründervertrag haben am 23. Dezember 1976 unterzeichnet: Walo Bertschinger AG, Friedli + Caprani AG, Frutiger Söhne AG, K. + U. Hofstet- ter AG, Bend. Kästli Söhne, Ad. Künzi AG, Losinger AG, Marti AG, Messerli Kieswerk AG, Salvisberg + Bay AG, H.R. Schmalz AG, Stuag AG, H. Stucki AG, Weiss + Marti AG, Zimmermann + Imhof AG (act. II.1, S. 6 f.). Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. April 1977 sind weitere Aktionärinnen zur BERAG gestossen, die mit ihrer Un- terschrift ihr Einverständnis mit dem Gründervertrag bezeugten, nämlich Hans Baur + Sohn AG, Bracher + Nobs AG, Max Burren AG, Frei + Burk- hard AG (später aufgeteilt in die Burkhard AG, M. Frey AG und Frey + Part- ner, welche BERAG-Aktionärinnen blieben), F. Kocherhans + Co. AG (act. II.1, S. 7 f.). Später haben sich dem Vertrag folgende Aktionärinnen angeschlossen: Arm AG, Bürki Bau AG (1994), Andreas Wälti AG (1995). Sie bestätigten mit ihrer zum Original hinzugefügten Unterschrift, vom Gründervertrag Kenntnis genommen zu haben (act. II.1, S. 8; zur zeitlichen Gültigkeit der Vereinbarung vgl. sodann hinten, E. 8.3). Dabei handelt es sich einerseits um (Strassen-)Bauunternehmen, anderer- seits um Unternehmen, die Kieswerke betreiben, so die K.&U. Hofstetter AG und die Messerli Kieswerk AG (Verfügung, Rz. 3 ff., Art. 8 des Grün- dervertrags [act.II.1]). Die Kästli Bau AG betreibt sowohl ein Kieswerk als auch eine Bauunternehmung. 5.2 Bei den in Art. 5 des Gründervertrags erwähnten "Aufbereitungsanla- gen" (auch "Belagswerke") handelt es sich um Anlagen, die Asphaltmisch- gut herstellen. Asphaltmischgut wird für den Bau von Strassen und Plätzen verwendet. Es ist im Wesentlichen ein Gemisch aus Gesteinskörnungen (ca. 95 %) und Bitumen (Verfügung, Rz. 65 f., mit Verweis auf Asphalt Grundnorm SN 640 420) und muss je nach Sorte und Verwendungszweck beim Einbau eine bestimmte Temperatur aufweisen (Verfügung, Rz. 84,
B-1425/2022 Seite 14 129). Es wird vor allem von Strassenbauunternehmen, in kleineren Men- gen auch von Gartenbauunternehmen und Tiefbauämtern grosser Ge- meinden nachgefragt (Verfügung, Rz. 132 ff.). Die Gesteinskörnungen werden aus Kiesgruben, Gewässern und Steinbrüchen gewonnen, die an- schliessend in Kieswerken weiterverarbeitet werden (Verfügung, Rz. 71 ff.), während Bitumen aus Erdöl hergestellt wird (Verfügung, 74 f.). 6. Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 KG) 6.1 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht er- zwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltens- weisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). 6.1.1 Damit eine Wettbewerbsabrede i.S. von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt, müssen folgende Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.1 "Pfizer"; 144 II 246 E. 6.4 f., 6.8 "Altimum"; Urteil des BGer 2C_64/2023 vom 26. November 2024 E. 6.2 "Abreden im Bereich Luft- fracht"; SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1, Rz. 19): – Verhaltenskoordination (Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltens- weise) – Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, – Wettbewerbsbeschränkung, – Bezwecken oder Bewirken. 6.1.2 Der unter "Verhaltenskoordination" fallende Begriff der Vereinbarung ist weit zu verstehen. Er umfasst sowohl obligationenrechtliche, erzwing- bare Verträge zwischen Unternehmen als auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen, sog. "Gentlemen's Agreements" oder "Frühstückskar- telle". Entscheidend ist lediglich der Wille, sich zu binden, der die Verein- barungen von den abgestimmten Verhaltensweisen und den übrigen, nicht von Art. 4 Abs. 1 KG erfassten Verhaltensweisen abgrenzt (BGE 147 II 72 E. 3.3 "Pfizer"; Urteil des BGer 2C_64/2023 E. 6.3.1 "Abreden im Bereich Luftfracht"; SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1, Rz. 28 ff.). Ob ein Bindungswille bzw. bewusstes und gewolltes Zusammenwir- ken der beteiligten Unternehmen besteht, beurteilt sich nach den allgemei-
B-1425/2022 Seite 15 nen Regeln über den Vertragsschluss, die eine – ausdrückliche oder still- schweigende – übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung voraus- setzen (BGE 147 II 72 E. 3.3 "Pfizer"; 144 II 246 E. 6.4.1 "Altimum"; Urteil des BVGer B-7756/2015 vom 16. August 2022 E. 8.3.1 "Autohandel", mit Verweis auf Art. 1 ff. OR; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1, Rz. 28, 31). Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Aus- legung, das heisst, nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Um- ständen verstanden werden durften und mussten (BGE 137 III 145 E. 3.2.1; 121 III 118 E. 4b/aa). Liegt ein schriftlicher Vertrag zwischen zwei oder mehreren Parteien vor, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Ver- tragstext den Willen der Parteien widerspiegelt (Urteil des BVGer B-3332/ 2012 vom 13. November 2015 E. 9.2.4.4 "BMW"; vgl. auch BGE 129 III 702 E. 2.4.1). Das Vorliegen einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung begründet auf- grund allgemeiner Lebenserfahrung und entsprechend dem Grundsatz "pacta sunt servanda" (Verträge sind einzuhalten) die Vermutung einer tat- sächlichen Umsetzung durch die beteiligten Parteien (Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 333, "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"). Da eine potentielle Beeinträchtigung des Wettbe- werbs genügt, kann unter diesem Aspekt die Rüge einer angeblich nicht erfolgten Umsetzung der Abrede nicht entscheidend sein (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2 a.E. "Gaba"). 6.1.3 Der Tatbestand von Art. 4 Abs. 1 KG umfasst Abreden unabhängig davon, ob die teilnehmenden Unternehmen zueinander in einer horizonta- len, vertikalen oder konglomeraten Beziehung stehen (BANGERTER/ZIR- LICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1, Rz. 93; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.84). 6.1.4 Beim Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung (drittes und viertes Tatbestandselement) handelt es sich um alternative Vo- raussetzungen (BGE 147 II 72 E. 3.6 "Pfizer"; Urteile des BVGer B-7756/2015 E. 8.3.3 "Autohandel"; B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.1 "Umbricht"). Eine Abrede bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn sie zu einer Ausschaltung oder Begrenzung eines oder mehrerer relevanter
B-1425/2022 Seite 16 Wettbewerbsparameter führt (Urteil des BVGer B-3618/2013 Rz. 303 "Ver- trieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"). Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben (BGE 147 II 72 E. 3.6 "Pfizer"; Urteile des BVGer B-7756/2015 E. 8.3.3, "Autohandel"; B-880/2012 E. 9.3.1 "Um- bricht"). Tatsächliche Auswirkungen der Abrede sind nicht notwendig; es genügt, dass eine Abrede den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen kann (BGE 147 II 72 E. 3.6 "Pfizer"; 144 II 246 E. 6.4.2 "Altimum"; 143 II 297 E. 5.4.2 und 5.6 "Gaba"). Es muss auch nicht die subjektive Absicht der Be- teiligten sein, eine Wettbewerbswirkung tatsächlich zu verursachen (BGE 147 II 72 E. 3.6 "Pfizer"; Urteil des BVGer B-7756/2015 E. 8.3.3 "Autohan- del"). 6.2 Die Beschwerdeführerin ist Partei des unter mehreren Unternehmen abgeschlossenen Gründervertrags, der die vorne (E. 5.1) erwähnte strittige Klausel in Form einer ausdrücklichen, übereinstimmenden und gegenseiti- gen Willensäusserung (E. 6.1.2) enthält. Die Tatbestandsvoraussetzung der Vereinbarung unter Unternehmen ist somit erfüllt. Die Abrede wurde zwischen Bauunternehmen und Kiesproduzentinnen ab- geschlossen (Verfügung, Rz. 722). Insofern stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz sie zu Recht als Abrede horizontaler Natur qualifiziert hat. 6.2.1 Horizontale Abreden werden auf der gleichen Marktstufe geschlos- sen. Auf derselben Marktstufe befinden sich Unternehmen dann, wenn ihre Produkte oder Dienstleistungen tatsächlich oder der Möglichkeit nach im Wettbewerb miteinander stehen, d.h. wenn sie Konkurrenten sind (Urteile des BVGer B-3618/2013 Rz. 298 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"; B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.2.13 "SFS unimarket"; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE KG, Art. 4 Abs. 1, Rz. 80, 84; JUHANI KOSTKA, Harte Kartelle, Zürich 2010, Rz. 1231; ALAIN RAEMY/MONIQUE LUDER, Ho- rizontale oder vertikale Abrede? Rz. 1, in: Jusletter vom 17. Oktober 2005). Ob sie in aktuellem oder nur potentiellem Wettbewerb stehen, also erst innerhalb einer kurzen Frist von zwei bis drei Jahren den Eintritt auf den betroffenen Markt vollziehen und den Wettbewerbsdruck auf die an der Ab- rede beteiligten Unternehmen erhöhen könnten, spielt dabei zumindest nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 KG keine Rolle (vgl. Urteil des BVGer B-8404/2010 E. 5.2.13 "SFS unimarket"; RAEMY/LUDER, a.a.O., Rz. 1;
B-1425/2022 Seite 17 KOSTKA, a.a.O., Rz. 1241; BORER/BORER, Wettbewerbsrecht I, Schweize- risches Kartellgesetz, 4. Aufl. 2025, Art. 5, Rz. 29; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.85). 6.2.2 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Abrede "zwischen Unterneh- men der gleichen Marktstufe, nämlich (aktuellen und potenziellen) Konkur- renten und Konkurrentinnen der BERAG, getroffen worden ist" (Verfügung, Rz. 726). Die Beschwerdeführerin wendet ein, ein Konkurrenzverhältnis bestehe nur unter den abredebeteiligten Strassenbauunternehmen, zu welchen sie nicht zu zählen sei. Die Abrede betreffe zudem nicht den Bereich Strassen- bau, sondern den vorgelagerten Markt der Mischgutproduktion, wo weder ein aktuelles noch ein potenzielles Wettbewerbsverhältnis nachgewiesen worden sei. Weder sie noch die Alluvia-Gruppe habe die Absicht, ins As- phalt-Geschäft einzusteigen. Zum einen habe die Alluvia-Gruppe noch nie eine operative Verantwortlichkeit im Bereich der Belagsproduktion innege- habt. Zum anderen hätte es für sie wirtschaftlich keinen Sinn ergeben, die für den Aufbau eines völlig anderen Geschäftsfeldes mit völlig anderen Produktionsprozessen erforderlichen Investitionen zu tätigen (Be- schwerde, Rz. 159 ff.; Stellungnahme vom 29. Februar 2024). Als Kieslieferantin stand die Beschwerdeführerin auf der Marktstufe der Belagsproduktion nicht in tatsächlichem Wettbewerb mit der BERAG. Da- mit bleibt der potentielle Wettbewerb zwischen ihr und der BERAG zu prü- fen (Urteil des BVGer B-3290/2018 vom 28. November 2023 Rz. 147 "La- zzarini"). Das Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags hinderte die ab- redebeteiligten Bauunternehmen und Kiesproduzentinnen daran, auf der ihnen vor- respektive nachgelagerten Marktstufe der Belagsproduktion tä- tig zu sein. Damit unterband das Konkurrenzverbot auf der Stufe der Be- lagsproduktion den Wettbewerb sowohl unter den abredebeteiligten Unter- nehmen als auch zwischen diesen Unternehmen und der BERAG. Im von der Beschwerdeführerin zitierten Fall "Lazzarini" hatte das Bundes- verwaltungsgericht wie im vorliegenden Verfahren die potentielle Konkur- renz unter dem Einfluss eines Konkurrenzverbots zu prüfen. Dabei legte es bei der Prüfung der potentiellen Wettbewerber diejenige Situation zu- grunde, die ohne die betreffende Abrede bestünde (Urteil des BVGer B-3290/2018 Rz. 147 "Lazzarini"; vgl. auch MANI REINERT, Preisgestaltung,
B-1425/2022 Seite 18 in: Geiser/Krauskopf/Münch, Schweizerisches und europäisches Wettbe- werbsrecht, Basel 2005, Rz. 4.33, mit Verweis auf die anders gelagerte frühere Praxis der WEKO, u.a. RPW 1999/3 403 ff., Rz. 32 ff. "Bahnhofki- oske"; KOSTKA, a.a.O., Rz. 1241; Leitlinien der Europäischen Kommission zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenar- beit vom 14. Januar 2011 [2011/ C 11/01] Rz. 10). Auch die Vorinstanz hat implizit und zu Recht diese Auffassung vertreten. 6.2.3 Das Wettbewerbspotential von aktuellen Nicht-Konkurrenten ist ein- zelfallweise unter Analyse der konkreten Marktgegebenheiten zu beurtei- len. Dabei ist zu ermitteln, ob eine nach objektiver wirtschaftlicher Vernunft realisierbare Option besteht, relativ zeitnah in den fraglichen Markt einzu- treten (Urteil des BVGer B-3290/2018 Rz. 147 f. "Lazzarini"). Die Vorinstanz schätzt bei einigen Aktionärinnen der BERAG die Wahr- scheinlichkeit, dass sie ohne Konkurrenzverbot im räumlichen Geltungsbe- reich der Wettbewerbsabrede ein eigenes Werk errichtet hätten, höher ein als bei anderen. Errichtung und Betrieb eines neuen Belagswerks erforder- ten insbesondere Kapital, den Zugang zu natürlichen Ressourcen (insbe- sondere Kies) sowie Know-how. Für grosse Unternehmen, die bereits in anderen Regionen in der Belagsproduktion tätig seien, wären diese Hür- den leichter zu überwinden gewesen (Verfügung, Rz. 833). Auch die BERAG erklärte in ihrer Stellungnahme vom 15. Oktober 2021 zum Antrag des Sekretariats, die Errichtung und der Betrieb eines neuen Belagswerks setzten relativ hohe Investitionen, entsprechende Bewilligun- gen und ein gewisses Know-how voraus. Trotzdem sei nicht per se ausge- schlossen, dass in naher Zukunft ein neues Werk in der Region Bern er- richtet werden könnte. Zudem könne das hierfür erforderliche Know-how relativ leicht auf dem Markt akquiriert werden, zumal die meisten Werke zu grossen, landesweit tätigen und finanzkräftigen Baukonzernen gehören würden, welche bereits über das entsprechende Know-how und beträchtli- che finanzielle Ressourcen verfügen würden (act. VII.106, Rz 269; Verfü- gung, Rz. 723). Als potentielle Wettbewerber kommen in den sachlich benachbarten Märk- ten Kiesabbau und Strassenbau tätige Unternehmen (Abredebeteiligte und Dritte) in Betracht (vgl. Verfügung, Rz. 722; 833 f.), wie Beispiele aus der ganzen Schweiz belegen (vgl. etwa Volken Group Visp [www.volken- group.ch/de/bauen/belagsbau], Leuthard Gruppe Merenschwand
B-1425/2022 Seite 19 [www.leuthard.ag/tief-strassenbau], Weibel AG Bern [www.weibelag.com/ familienunternehmen]). Aus Art. 4 des Gründervertrags ergibt sich zudem, dass sowohl Kieswerke (K.&U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Losinger AG) als auch Bau- unternehmen (Frutiger AG, Marti AG) vor Abschluss des Gründervertrags in der Region Bern (Bern-Bethlehem, Bern-Wankdorf, Zollikofen, Hindel- bank, Wichtrach) Belagswerke betrieben hatten und somit als Konkurren- ten zu qualifizieren waren. Ohne Art. 4 und 5 des Gründervertrags (Stillle- gung bestehender Anlagen und Konkurrenzverbot) bestünde bei den ab- redebeteiligten Unternehmen die erhöhte Möglichkeit, dass sie auf den As- phaltmarkt zurückkehren, neu in diesen eintreten (vgl. DEMIR, a.a.O., S. 27 f.) oder sich an einem bestehenden Belagswerk im abgegrenzten Gebiet beteiligen (wie die Frutiger- und Marti-Gruppen im Jahr 2016). Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich der ebenfalls vom Konkurrenzverbot erfasste Erwerb von Beteiligungen rascher realisieren dürfte als der Neubau eines Belagswerks, wo es unter anderem regulatorische Hürden zu überwinden gibt. Kurz gesagt ist potentielle Konkurrenz durch abredebeteiligte Unter- nehmen, die wie die Beschwerdeführerin im Kiesabbau oder im Strassen- bau tätig sind, möglich. Dazu steht nicht im Widerspruch, dass die Vor- instanz in Bezug auf die BERAG festgestellt hat, dass diese marktbeherr- schend sei (Verfügung, Rz. 643). Denn Marktbeherrschung kann auch bei Vorhandensein potentieller Konkurrenz bejaht werden, wenn diese das marktbeherrschende Unternehmen nicht in hinreichendem Mass diszipli- nieren kann (vgl. REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 342 ff.; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 233). 6.2.4 Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die vorliegende Ab- rede aufgrund ihrer Wirkung als horizontal zu qualifizieren ist. Denn das Konkurrenzverbot hinderte die Bau- und Kiesunternehmen daran, auf der vor- respektive nachgelagerten Marktstufe "Belagsproduktion" tätig zu wer- den. 6.3 Umstritten ist, ob die Vereinbarung geeignet ist, eine Wettbewerbsbe- schränkung zu verursachen, bzw. die Handlungsfreiheit der Wettbewerbs- teilnehmer hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparameter (im Wesentlichen: Preis, Menge und Qualität, Service, Beratung, Werbung, Geschäftskondi- tionen, Marketing, Forschung und Entwicklung) so einzuschränken, dass die zentralen Funktionen des Wettbewerbs in all seinen verschiedenen Fa- cetten vermindert bzw. eingeschränkt werden (BGE 147 II 72 E. 3.5 "Pfi- zer"; 129 II 18 E. 5.1 "Buchpreisbindung"; Urteil des BVGer B-3618/2013
B-1425/2022 Seite 20 Rz. 301 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"; INGO SCHMIDT, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 9. Aufl. München 2012, S. 150). 6.3.1 Die Beschwerdeführerin erklärt, das Konkurrenzverbot habe lediglich bezweckt, das gemeinsame Belagswerk durch Konkurrenz der eigenen Ak- tionäre während der Aufbauphase der BERAG respektive die über die Jahre immer wieder getätigten Investitionen in Effizienz und Umweltschutz zu schützen (Beschwerde, Rz. 46, 58). Die Vorinstanz argumentiert dagegen, die beteiligten Unternehmen hätten mit dem Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags bezweckt, die BERAG durch das Einbinden von Unternehmen ins Aktionariat vor konkur- rierenden Werken zu schützen. Dieser "Schutz durch Einbindung" sei ge- eignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Das Konkurrenzver- bot untersage angesichts des weiten Aktionärskreises einem wesentlichen Teil von Unternehmen, von denen zusätzliche Konkurrenz hätte ausgehen können, im Umkreis der BERAG Werksstandorte zu errichten. Zudem sei das Konkurrenzverbot nicht auf die Anfangsphase der BERAG befristet ge- wesen, sondern auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden. Aus der Ku- mulation dieser beiden fallspezifischen Aspekte sei auf eine (potentielle) Wettbewerbsbeschränkung zu schliessen (Verfügung, Rz. 720; Vernehm- lassung, Rz. 11 ff.). 6.3.2 Da die Vorinstanz keine Person befragen konnte, die tatsächlich an der Gründung der BERAG im Jahr 1976 beteiligt war (angefochtene Verfü- gung, Rz. 473), und die Beschwerdeführerin ihre Argumente nicht mit Do- kumenten oder Äusserungen untermauerte, aufgrund derer auf ihren da- maligen subjektiven Willen geschlossen werden könnte, ist Art. 5 des Gründervertrags nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (vgl. Urteile des BVGer A-3828/2020 vom 17. Juni 2021 E. 4.4.1; B-3332/2012 E. 9.2.4.4 "Bayerische Motoren Werke"). Wie die strittige Klausel verstanden werden durfte, machen zunächst an Anhörungen vor der Vorinstanz gefallene Äusserungen deutlich: So er- klärte B._______ (ehemaliger Verwaltungsrat der Messerli Kieswerk AG) auf die Frage der Vorinstanz "Weshalb vereinbarten die Aktionäre der BE- RAG dieses Konkurrenzverbot?", diese hätten aufgrund ihrer grossen In- vestitionen in die BERAG kein Interesse daran gehabt, dass die BERAG durch andere Werke konkurrenziert werde, auch nicht durch sie selbst (vgl. Vorakten, act. IV.12, Rz. 211-216). Des Weiteren führte C._______ (ehe- maliger Verwaltungsrat der BLH) zu Art. 5 des Gründervertrags aus, die
B-1425/2022 Seite 21 damaligen Aktionäre hätten ihre Belagswerke geschlossen und sich an der BERAG beteiligt. Sie hätten sich dagegen schützen wollen, dass ein Akti- onär drei oder vier Jahre später ein neues Belagswerk öffne. Die Angst sei immer gewesen, dass jemand ein neues Werk im Einzugsgebiet der BE- RAG bauen würde. Diese Befürchtung sei vor allem von den "älteren, grös- seren Aktionären" ausgegangen (vgl. Vorakten, act. IV.9, Rz. 596 ff.). Zudem ergibt sich aus Art. 4 des Gründervertrags ("Stilllegung bestehen- der Anlagen"), dass einzelne Gründer Belagswerke betrieben hatten, die sie nach Inbetriebnahme der Anlage der BERAG stilllegen mussten. Die BERAG war in der Gründungsphase somit darauf angelegt, potentiell konkurrierende Gesellschaften einzubinden. Dies geschah einerseits mit der Stilllegungspflicht (Art. 4 des Gründervertrags). Dazu gesellte sich an- dererseits die hier strittige Verpflichtung, im abgegrenzten Gebiet rund um das BERAG-Werk auf den Betrieb eines Mischwerks oder die Beteiligung an einem Mischwerk zu verzichten (Art. 5 des Gründervertrags). Diese Ver- pflichtungen sind geeignet, weitere konkurrierende Belagswerke im abge- grenzten Gebiet zu verhindern. Damit ist erstellt, dass die Beschwerdefüh- rerin und die weiteren Mitunterzeichnerinnen des Gründervertrags mit Art. 5 bezweckten, die BERAG vor Konkurrenz durch Belagswerke der an der BERAG beteiligten Gesellschaften zu schützen, und dieses Konkur- renzverbot eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt. Nicht ausgeschlossen ist zwar, dass mit der Konkurrenzklausel auch der Schutz von Investitionen in Effizienz und Umweltschutz bezweckt wurde, wie die Beschwerdeführerin erinnert. Dieser Zweck verdient indessen auf- grund von Verhältnismässigkeitsüberlegungen keinen Schutz (vgl. nach- stehende E. 7.8.3; Vernehmlassung, Rz. 14). 6.4 Zusammenfassend liegt eine horizontale Vereinbarung zwischen Un- ternehmen vor, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt. Eine Wett- bewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 KG) ist zu bejahen. 7. Unzulässige Wettbewerbsabrede (Art. 5 Abs. 1 KG) 7.1 Damit ist zu prüfen, ob die Wettbewerbsabrede unzulässig war (Art. 5 Abs. 1 KG). Unzulässig sind einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen (Art. 5
B-1425/2022 Seite 22 Abs. 1 KG) und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz recht- fertigen lassen (Art. 5 Abs. 2 KG). Bei der Erheblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG handelt es sich um eine Bagatellklausel, welche als Aufgreifkri- terium dient, um die Verwaltung zu entlasten (BGE 144 II 194 E. 4.3.1 "Bay- erische Motoren Werke"; 143 II 297 E. 5.1 f. "Gaba"; Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 7.3.1 "Vertrieb von Tickets im Hal- lenstadion Zürich"). Die Erheblichkeit lässt sich sowohl durch qualitative als auch durch quantitative Merkmale bestimmen (BGE 147 II 72 E. 6.2 "Pfi- zer"; 143 II 297 E. 5.2.2 "Gaba"; 129 II 18 E. 5.2.1 "Buchpreisbindung"). Unter qualitativen Merkmalen sind nach bundesgerichtlicher Rechtspre- chung primär solche gemeint, die sich aus dem Gesetzestext ableiten las- sen, d.h. die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG genannten Wettbewerbsparameter (BGE 143 II 297 E. 5.2.1, 5.2.5 "Gaba"; implizit: BGE 147 II 72 E. 6.2 f. "Pfizer"). Quantitative Merkmale sind namentlich Marktanteile oder Um- sätze (BGE 143 II 297 E. 5.2.1 "Gaba"; 129 II 18 E. 5.2.1 "Buchpreisbin- dung"; Urteil des BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 11.1.5, 11.3.4 "Gaba"; RALF MICHAEL STRAUB, Die Erheblichkeit von Wettbewerbs- beeinträchtigungen, in: AJP 5/2016 S. 559, 573 ff.). Erweist sich das qua- litative als sehr gewichtig, bedarf es kaum eines quantitativen. Gibt es hin- gegen keine qualitativen Merkmale oder nur solche von geringem Gewicht, müssen (vor allem) quantitative herangezogen werden (BGE 143 II 297 E. 5.2.2 "Gaba"; 147 II 72 E. 6.2 "Pfizer"). Die besonders schädlichen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und Art. 5 Abs. 4 KG erfüllen grundsätzlich das Merkmal der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG (BGE 147 II 72 E. 6.5 "Pfizer"; 144 II 194 E. 4.3.1 "Bayerische Motorenwerke"; 143 II 297 E. 5.1.6, 5.2.5, 5.6 "Gaba"). Andererseits sind auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksa- men Wettbewerbs führen (Art. 5 Abs. 1 KG). Die Beseitigung des wirksa- men Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und Art. 5 Abs. 4 KG ergeben (BGE 147 II 72 E. 6.1 "Pfizer"; 143 II 297 E. 4.1 "Gaba"; Urteil des BVGer B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 13.2 "Abreden im Bereich Luftfracht"). Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird u.a. bei Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Ge- schäftspartnern vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen wer- den, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). Diese Vermutung ist widerlegbar (BGE 147 II 72 E. 6.5 "Pfizer"; 143 II 297 E. 4.2 "Gaba"). Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist bei Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, ausgeschlossen (BGE 147 II 72 E. 6.1
B-1425/2022 Seite 23 "Pfizer"; 143 II 297 E. 4.1 "Gaba"; Urteil des BVGer B-710/2014 E. 13.2 "Abreden im Bereich Luftfracht"; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, BSK-KG, Art. 5 Rz. 279). 7.2 Die Vorinstanz geht davon aus, die Wettbewerbsabrede teile Märkte nach Gebieten auf (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG), indem sie den beteiligten Un- ternehmen verbiete, in einem definierten Gebiet um das Werk der BERAG in Rubigen eigene Belagswerke zu betreiben oder Beteiligungen an ande- ren Belagswerken zu erwerben. Zwar würden die Absatzmärkte nicht direkt gebietsweise festgelegt; das Konkurrenzverbot habe der BERAG aber in- nerhalb seines räumlichen Geltungsbereichs Produktionsstandortexklusi- vität gegenüber ihren Aktionärinnen verliehen. Da sich das Liefergebiet ei- nes Belagswerks stets auf ein Gebiet um den Werkstandort erstrecke, wür- den mit einer Abrede über den Produktionsstandort daher zumindest teil- weise auch die Liefergebiete koordiniert. Die Gebietsabrede sei horizonta- ler Natur, da sie zwischen Unternehmen der gleichen Marktstufe, nämlich (aktuellen und potentiellen) Konkurrenten der BERAG, getroffen worden sei (Verfügung, Rz. 726). Diese Ausführungen hält die Beschwerdeführerin nicht für nachvollziehbar. Namentlich sei nicht erkennbar, wessen Liefergebiete "zumindest teil- weise" koordiniert worden seien, zumal die Aktionärinnen keine potentiel- len Konkurrentinnen der BERAG seien (Beschwerde, Rz. 158 ff.). 7.3 Tatbestandselemente einer Horizontalabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG sind: – eine (Wettbewerbs-)Abrede zwischen tatsächlichen oder potentiellen Konkurrenten (horizontale Ausrichtung, Art. 4 Abs. 1 KG) – über den qualifizierten Wettbewerbsparameter Preis, Menge oder Ge- biet (KOSTKA, a.a.O., Rz. 1076; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.164). 7.4 Der Marktabgrenzung bei der Beurteilung harter Abreden kommt seit dem Gaba-Entscheid des Bundesgerichts nur noch eine verminderte Be- deutung zu (KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, Art. 5 Rz. 99; ZIR- LICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5, Rz. 60). Danach sind die Abredetypen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich bereits aufgrund ihres Ge- genstands erheblich, d.h. sie erfüllen das erforderliche Mass einer erhebli- chen Wettbewerbsbeeinträchtigung in der Regel ohne Bezug auf einen konkreten Markt bzw. ohne konkrete Marktwirkung (BGE 143 II 297 E. 5.2.5, 5.5 "Gaba"; Urteil des BVGer B-710/2014 E. 13.2 "Abreden im
B-1425/2022 Seite 24 Bereich Luftfracht"; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, Art. 5 Rz. 99 Bst. a). Eine Einzelfallbeurteilung unter Abgrenzung eines relevanten Markts er- folgt gegebenenfalls im Rahmen der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG (BGE 143 II 297 E. 5.5 "Gaba"; Urteil des BVGer B-710/2014 E. 13.2 "Ab- reden im Bereich Luftfracht"). Zudem kann eine Marktabgrenzung für die Behörden ratsam sein, um eine Vorstellung vom betroffenen Marktumfeld zu gewinnen (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5, Rz. 60). Die Vorinstanz grenzte in sachlicher Hinsicht einen Markt für Asphaltmisch- gut ab (Verfügung, Rz. 575 ff.), was unbestritten geblieben ist. Der räumlich relevante Markt ergibt sich aus der Abrede selbst (Art. 5 des Gründerver- trags) und umfasst in den Worten der Vorinstanz "mindestens den Gel- tungsbereich des Konkurrenzverbots, d.h. das Gebiet von Hindelbank und Jegenstorf, Lützelflüh, Langnau bis nach Thun, allenfalls auch weitere Ge- biete" (Verfügung, Rz. 608). Es drängt sich nicht auf, räumlich von einem anderen Gebiet auszugehen: Der in Art. 5 des Gründervertrags genannte Plan (vgl. Vorakten, act. IV.4, Beilage 2) hält fest, wo das Konkurrenzverbot in räumlicher Hinsicht gilt. Er liegt dem Bundesverwaltungsgericht im Original vor. Auf der Rückseite des Plans steht geschrieben: "Dieser Plan mit schwarzem Kreis bildet integrierender Bestandteil der Statu- ten und des Vertrages der Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG) vom 23. Dezember 1976 (vgl. Statuten Art. 5 + Vertrag Art. 5)". Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, finden sich im Plan zwei unter- schiedlich grosse Kreise, jeweils mit dem Werk der BERAG als Mittelpunkt (Verfügung, Rz. 462). Da der äussere Kreis mit schwarzem Farbstift oder Kugelschreiber, der innere mit Bleistift eingezeichnet ist, besteht für das Bundesverwaltungsgericht angesichts der Inschrift auf der Rückseite des Plans, der den Kreis als "schwarz" beschreibt, kein Zweifel daran, dass der äussere Kreis mit dem vorgängig beschriebenen Gebiet massgebend ist. Zu diesem Ergebnis kommt auch die Vorinstanz, wenn auch mit anderer Begründung (vgl. Verfügung, Rz. 463 ff.). 7.5 Nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG ist entscheidend, ob im Konkurrenzverbot eine Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Ge- schäftspartnern enthalten ist. Eine räumliche Marktaufteilung lässt sich auf verschiedene Weise herbeiführen. Die Abredebeteiligten können vereinba- ren, im Gebiet des anderen jeweils keine Produktionstätigkeit zu beginnen, keine Verkaufs- oder Absatztätigkeit vorzunehmen, nur Wettbewerber,
B-1425/2022 Seite 25 aber keine Kunden zu beliefern, mengenmässige Beschränkungen einzu- halten oder die Preise im jeweils anderen Gebiet nicht zu unterbieten (KOSTKA, a.a.O., Rz. 1510; WAGNER-VON PAPP, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Band 2, 4. Aufl. 2022, § 1 GWB, Rz. 260; BANGER- TER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 5, Rz. 448, 450; KRAUSKOPF, BSK-KG, Art. 5, Rz. 437 ff.). 7.5.1 Diesbezüglich erklärte die Vorinstanz, zwar würden vorliegend die Absatzmärkte nicht direkt nach Gebieten aufgeteilt. Das Konkurrenzverbot habe der BERAG aber innerhalb seines räumlichen Geltungsbereichs Pro- duktionsstandortexklusivität gegenüber ihren Aktionärinnen eingeräumt. In der Asphaltmischgutbranche seien Produktionsort und Absatzmarkt wegen der hohen Transportkosten eng verknüpft. Das Liefergebiet eines Belags- werks erstrecke sich stets auf ein Gebiet um den Werkstandort. Mit einer Abrede über den Produktionsstandort würden daher – jedenfalls teilweise – auch die Liefergebiete koordiniert. Aus diesen Gründen sei vorliegend eine Gebietsabrede zu bejahen (Verfügung, Rz. 726). 7.5.2 Die BERAG kann aufgrund des Konkurrenzverbots exklusiv (abgese- hen von der Konkurrenz nicht abredebeteiligter Dritter) in einem abge- grenzten Gebiet rund um ihren Standort (vgl. E. 7.4) Asphalt produzieren, während die abredebeteiligten Unternehmen eine allfällige Asphaltproduk- tion ausserhalb dieses Gebietes tätigen müssten. Mit dem gegenseitig ver- einbarten Verzicht der kooperierenden Parteien, in einem bestimmten Ge- biet eine eigene Produktion zu beginnen, wird der Markt aufgeteilt, nämlich in einen Markt rund um das Produktionsgebiet der BERAG und anderer Hersteller von Asphaltmischgut und in einen geografisch benachbarten Markt mit den abredebeteiligten Unternehmen und anderen Herstellern von Asphaltmischgut als Anbieter. 7.5.3 Soweit die Beschwerdeführerin einwendet, es sei den Aktionärinnen jederzeit möglich gewesen, sich aufgrund der Ausstiegsmöglichkeit (Art. 5 Abs. 2 des Gründervertrags) dem Konkurrenzverbot zu entziehen, aus- serhalb des geschützten Gebiets Asphaltwerke zu errichten und Asphalt- mischgut in das abgegrenzte Gebiet zu liefern (Beschwerde, Rz. 55 f., 151 ff., 177, Fn. 27), und es sei dadurch wirksamer Wettbewerb aufrechterhal- ten worden, ist Folgendes festzuhalten: Nach der Gaba-Rechtsprechung des Bundesgerichts müssen bei harten Abreden keine tatsächlichen Aus- wirkungen nachgewiesen werden; es reicht aus, dass eine Abrede den Wettbewerb potentiell beschränkt (BGE 143 II 297 E. 5.4.2 "Gaba"). Inso-
B-1425/2022 Seite 26 fern stehen die fehlenden tatsächlichen Auswirkungen des Konkurrenzver- bots der Eignung, den Wettbewerb zu beschränken, nicht entgegen (Ver- nehmlassung, Rz. 35; Verfügung, Rz. 509 ff., 721). Eine solche Eignung ist dem vorliegend strittigen Konkurrenzverbot zuzusprechen, stehen doch die Nachfrager von Asphaltmischgut im darin abgegrenzten Gebiet einer zumindest potentiell reduzierten Zahl von Anbietern gegenüber, was zu hö- heren Preisen führen kann (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5, Rz. 447, mit Verweis auf KOSTKA, N 1481; STOFFEL, Wettbewerbsabreden, in: Du- crey/Zimmerli, SIWR V/2, Kartellrecht, 2. Aufl. Basel 2023 [nachfolgend: STOFFEL, Wettbewerbsabreden], Rz. 305 f.). Die Beschwerdeführerin hätte diese reduzierte Zahl von Anbietern nur unter Inkaufnahme unternehmeri- scher Risiken durch ein eigenes Asphaltwerk erhöhen können. Wohl hätte sie sich an einem anderen Produktionswerk anstatt BERAG beteiligen und ihre Ware auch von jener beziehen können. Doch hätte sie damit das Prob- lem verstärkt, ihr eigenes Werk auszulasten. Die BERAG hingegen hatte, solange alle Vertragspartner das Konkurrenzverbot respektierten, durch ihre zentrale Lage und ihren Standortvorteil beim Kiesbezug (vgl. ange- fochtene Verfügung, Rz. 158 f.) beste Konditionen für eine optimale Aus- lastung. Zudem ist die von der Beschwerdeführerin angerufene Liefermöglichkeit zu relativieren. Denn das Erfordernis, wonach Asphalt heiss (bis zu ca. 150-190° C) eingebaut werden muss, begrenzt die Strecke, über die As- phalt transportiert werden kann. Soweit der Transport mittels Thermomul- den über längere Distanzen möglich wäre, ist er zudem wirtschaftlich nicht mehr sinnvoll (Verfügung, Rz. 84 ff.; Deutsches Bundeskartellamt, Sek- toruntersuchung Walzasphalt, Rz. 131, abrufbar auf: www.bundeskartell- amt.de; TILL STEINVORTH, Probleme der geografischen Marktabgrenzung, in: WuW 10/2014, S. 924 ff., 932; HELEN LINDENBERG, Entfernungsabhän- gige Märkte in der Fusionskontrolle, in: Wettbewerb in Recht und Praxis [WRP] 8/2021, Rz. 34; WILKO TÖLLNER, in: Hermann-Josef Bunte, Kartell- recht Kommentar, Bd. I Deutsches Kartellrecht, 14. Aufl. Hürth 2022, Rz. 55 zu § 18 GWB (Marktbeherrschung); NIKLAUS WALLIMANN, Räumliche Marktabgrenzung mit Einzugsgebieten, in: Schweizerische Zeitschrift für Kartellrecht, Nr. 4/2024, S. 155 ff., 158). Daher wirkt sich eine Abrede über die Produktion in einem bestimmten Gebiet wie eine Koordination von Lie- fergebieten aus. Dass das koordinierte Liefergebiet heutzutage aufgrund verbesserter Rahmenbedingungen grösser definiert werden könnte, ändert nichts an der Qualifikation als Gebietsabrede. Abgesehen davon ist bereits das abgegrenzte Gebiet (vgl. act. IV.4, Beilage 2) von erheblichem Aus- mass; es erstreckt sich von Langnau im Osten bis Flamatt im Westen und
B-1425/2022 Seite 27 von Burgdorf im Norden bis Thun im Süden, was in beiden Richtungen ei- nem ca. 50 km langen Fahrtweg entspricht (gemäss Routenplaner von www.search.ch). Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) vor. 7.6 Bei horizontalen Wettbewerbsabreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). Daher stellt sich die Frage, ob trotz Vorliegens des Vermutungstatbestands im konkreten Fall wirksamer Wettbewerb besteht, was durch genügenden Innenwettbewerb (Handlungsfreiheit der an der Wettbewerbsabrede Betei- ligten ist nicht beschränkt) oder genügenden Aussenwettbewerb (Hand- lungsfreiheit eines durch die Abrede betroffenen Dritten ist nicht be- schränkt) zu erbringen ist (BGE 143 II 297 E. 4.1 "Gaba; 129 II 18 E. 8.1 "Buchpreisbindung"). Die Vorinstanz erachtete die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs zu Recht als umgestossen, wie sich aus ihrer unbestritten gebliebenen Begründung ergibt: Unter dem Gesichtspunkt des Innenwett- bewerbs sei zu beachten, dass das Konkurrenzverbot von den beteiligten Unternehmen zwar eingehalten worden sei. Allerdings hätten mehrere an der Abrede beteiligte Unternehmen eigene Belagswerke ausserhalb des vom Konkurrenzverbot erfassten Gebiets betrieben, mit welchen sie auch Lieferungen in den räumlich relevanten Markt getätigt hätten, so etwa die Frutiger-Gruppe mit dem Belagswerk in Sundlauenen und die Marti- Gruppe mit dem Belagswerk in Walliswil. Zudem sei ein gewisser diszipli- nierender Konkurrenzdruck von verschiedenen Aussenwettbewerbern ausgegangen, namentlich dem Belagswerk der Weibel AG in Oberwangen, dem Belagswerk der Belagswerke Heimberg AG in Heimberg, den Belags- werken der Miphalt AG in Lyss und Niederbipp sowie dem Belagswerk der BLH in Hasle (Verfügung, Rz. 733). 7.7 Zwar beseitigt die vorliegende Abrede nach dem Gesagten den Wett- bewerb nicht (E. 7.6), beeinträchtigt ihn aber grundsätzlich erheblich. Denn nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 7.1 hievor) erfüllen Ho- rizontalabreden i.S. von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG das Kriterium der Erheb- lichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG bereits in qualitativer Hinsicht, d.h. allein auf- grund des Gegenstandes (Aufteilung eines Marktes nach Gebieten), ohne
B-1425/2022 Seite 28 zusätzliche quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Ab- rede (Urteil des BVGer B-710/2014 E. 13.2 "Abreden im Bereich Luft- fracht") respektive unabhängig von allfälligen Marktanteilen (Urteil des BVGer B-506/2010 E. 11.3.4 "Gaba"). Ihre Schädlichkeit bewahren solche horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG auch im Fall einer Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (siehe auch vorne E. 6.1; BGE 147 II 72 E. 8.3.1 "Pfizer"; 144 II 194 E. 5.3 "Bayerische Mo- toren Werke"; 143 II 297 E. 9.4.4 "Gaba"). Entsprechend der vom Bundesgericht mit der Formulierung "dass die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten besonders schädlichen Abreden in der Regel die Erheblichkeitsschwelle erreichen" (BGE 143 II 297 E. 5.2.5 "Gaba") nicht ausgeschlossenen Möglichkeit von nicht erheblichen harten Abreden ("Ausnahmen von der Grundsatz der Erheblichkeit", vgl. etwa STRAUB, a.a.O., S. 577; NICOLAS F. DIEBOLD/CYRILL SCHÄKE, Wirkungs- analyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht, in: recht 2018 S. 228, 241 ff.) hat die Vorinstanz kursorisch geprüft, ob die Bagatellschwelle über- schritten sei. Sie hielt diese "bei weitem" für überschritten, weshalb das Kriterium der Erheblichkeit erfüllt sei. Zur Begründung erklärte sie, einer- seits wäre es für die BERAG-Aktionärinnen aufgrund der hohen Marktein- trittsschranken und der Marktverhältnisse (bestehende Werke) anspruchs- voll gewesen, eigene Werke innerhalb des vom Konkurrenzverbot erfass- ten Gebiets zu errichten und wirtschaftlich zu betreiben (eher geringe Ein- tretenswahrscheinlichkeit). Andererseits seien die möglichen Folgen des Konkurrenzverbots für den Wettbewerb im relevanten Markt, nämlich die Verhinderung von weiteren konkurrierenden Belagswerken, als gravierend zu qualifizieren. Die BERAG verfüge über eine markbeherrschende Stel- lung. Zusätzliche Konkurrenzwerke hätten den Konkurrenzdruck auf die BERAG in hohem Mass erhöht und den Wettbewerb spürbar belebt. Zu- dem habe die Wettbewerbsabrede bis zur Aufhebung im Jahr 2016 jahr- zehntelang gedauert (Verfügung, Rz. 737). Auch das Bundesverwaltungsgericht hat angesichts der von der Vorinstanz geschilderten Umstände keine Veranlassung, von einem Bagatellfall aus- zugehen. Demnach ist das Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründer- vertrags als erheblich zu qualifizieren (Art. 5 Abs. 1 KG). 7.8 Daher bleibt zu prüfen, ob sich die Abrede durch Gründe der wirtschaft- lichen Effizienz rechtfertigen lässt (Art. 5 Abs. 2 KG).
B-1425/2022 Seite 29 7.8.1 Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizi- enz gerechtfertigt, wenn sie: a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu ver- bessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruf- lichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 KG). Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effi- zienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen (BGE 147 II 72 E. 7.2 "Pfizer"; 143 II 297 E. 7.1 "Gaba"; Urteil des BVGer B-710/2014 E. 13.3 "Abreden im Bereich Luftfracht"; ZÄCH/HEIZMANN, Kar- tellrecht, Rz. 466). So können etwa im Zusammenhang mit dem erstge- nannten Tatbestandsmerkmal (Senkung der Herstellungs- oder Vertriebs- kosten) Rationalisierungskooperationen zwischen kleinen und mittleren Unternehmen effizient sein, da auf diese Weise die Kostenvorteile grosser Unternehmen erreicht werden können (Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschrän- kungen, BBl 1995 468 ff., 558 [nachfolgend: Botschaft KG 95]; KRAUS- KOPF/SCHALLER, BSK-KG, Art. 5 Rz. 310; ZÄCH/HEIZMANN, Kartellrecht, Rz. 468). Die Effizienzvorteile dürfen nicht bloss den beteiligten Unternehmen zukommen, sondern die anderen Marktteilnehmer müssen ebenso vom Ef- fizienzvorteil z.B. durch günstigere Preise profitieren (Urteil des BVGer B-4003/2016 vom 10. Mai 2022 E. 9.2.8.2.6, 9.3.5.3 "Sport im Pay-TV"; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.332; ANDREAS D. BLATTMANN, Der Informati- onsaustausch zwischen Wettbewerbern, Zürich 2012, S. 35). Zur Rechtfertigung einer Abrede müssen die in Art. 5 Abs. 2 KG statuierten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, wobei es genügt, wenn ein einzel- ner der in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Effizienzgründe vorliegt. Das in dieser Bestimmung erwähnte Erfordernis der Notwendigkeit ist im Sinne der Verhältnismässigkeit auszulegen (zum Ganzen BGE 147 II 72 E. 7.2 "Pfizer"; 143 II 297 E. 7.1 "Gaba"; 129 II 18 E. 10.4 "Buchpreisbindung"). Die Notwendigkeit der Absprache muss in zeitlicher, örtlicher, persönlicher und sachlicher Hinsicht gegeben sein (BGE 144 II 246 E. 13.5.1 "Altimum"; Urteil des BVGer B-7756/2015 E. 10.4 "Autohandel"; KRAUSKOPF/SCHAL- LER, BSK-KG, Art. 5, Rz. 343 ff.).
B-1425/2022 Seite 30 7.8.2 Die Vorinstanz hält dafür, das Konkurrenzverbot sei für die Existenz und den Betrieb der BERAG nicht erforderlich gewesen. Die Errichtung und der Betrieb eines Belagswerks setzten keine Beteiligung von derart vielen Unternehmen wie im vorliegenden Fall voraus. Die Beispiele des Belags- werkes der Weibel AG in Oberwangen, desjenigen der Frutiger-Gruppe in Sundlauenen und desjenigen der Marti-Gruppe in Walliswil zeigten, dass Belagswerke auch alleine betrieben werden könnten. Auch die vorliegende Dauer des Konkurrenzverbots von vierzig Jahren sei übermässig gewesen; ein befristetes Konkurrenzverbot hätte genügt. Das vorliegende Konkur- renzverbot lasse sich somit nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizi- enz rechtfertigen (Verfügung, Rz. 739 ff.; Vernehmlassung, Rz. 54 f.). Die Beschwerdeführerin argumentiert, mit der Errichtung des BERAG- Werks seien die wirtschaftlichen Ressourcen für eine effiziente, wirtschaft- liche Versorgung mit Strassenbelag sichergestellt worden (Beschwerde, Rz. 46, 170 ff.). 7.8.3 Mit dem Argument, die Anlage der BERAG habe eine leistungsstär- kere Produktion von Belag ermöglicht, kann sich die Beschwerdeführerin auf den Effizienzgrund der "Senkung von Herstellungs- und Vertriebskos- ten" berufen. Fraglich ist indessen, ob das Konkurrenzverbot, in das an- fangs 2016 immer noch ein grosser Teil der Aktionärinnen eingebunden war (vgl. Aktienbuch der BERAG vom 8. Dezember 2017 [act. III.D.17]; Gründervertrag S. 6 ff. [act. II.1]; Verfügung, Rz. 3 ff., 467 ff.), in diesem personellen und zeitlichen Umfang notwendig war. In zeitlicher Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass das Konkurrenzverbot auf unbestimmte Zeit abgeschlossen war. In der Regel lässt sich ein solches Wettbewerbsverbot nicht rechtfertigen (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK- KG, Art. 5, Rz. 346; LUKAS COTTI, Das vertragliche Konkurrenzverbot, Frei- burg 2001, Rz. 280). Selbst wenn die Abrede nur bis 1995 gedauert hat, wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht wird, muss die Dauer, wäh- rend der sich die Abredebeteiligten einer konkurrenzierenden Tätigkeit ent- halten haben, als unverhältnismässig lange bezeichnet werden, da sie nicht auf die ersten paar Betriebsjahre beschränkt war (vgl. Urteil des BVGer B-3290/2018 Rz. 155 "Lazzarini" betreffend ein neun Jahre dauern- des Konkurrenzverbot; Urteil des EuGH C-42/84 vom 11. Juli 1985 Rz. 28 ff. "Remia", in dem ein Wettbewerbsverbot als unzulässig qualifiziert wurde, soweit es über vier Jahre nach einer Unternehmensveräusserung noch Bestand hatte; MANI REINERT, BSK-KG, Art. 4 Abs. 1, Rz. 824; KRAUS- KOPF/SCHALLER, BSK-KG, Art. 5, Rz. 346).
B-1425/2022 Seite 31 In persönlicher Hinsicht zeigt die Vorinstanz anhand von Beispielen auf, dass Belagswerke auch von einem einzelnen (vertikal integrierten) Unter- nehmen betrieben werden können. Bei solchen Belagswerken wird sich in- dessen die Frage der Absicherung durch ein Konkurrenzverbot unter den Aktionären höchstens dann stellen, wenn neben der Muttergesellschaft noch eine andere Gesellschaft an einem ansonsten in einen Konzern inte- grierten Belagswerk beteiligt ist. Daran ändert aber nichts, dass der Kreis der Abredebeteiligten im vorliegenden Fall gross war; er hätte beispiels- weise auf diejenigen Gesellschaften beschränkt werden können, die vor der Gründung der BERAG ein Belagswerk betrieben haben (vgl. Art. 4 des Gründervertrags). Selbst wenn geltend gemacht wird, die Anzahl der Ab- redebeteiligten hätte nicht verringert werden können, ohne die Gründung der BERAG zu gefährden, ist auf die zu lange Dauer des Konkurrenzver- bots hinzuweisen. Somit erweist sich die Kombination aus der grossen An- zahl der Abredebeteiligten mit der Dauer, respektive bereits die Dauer al- leine, als unverhältnismässig. Andere Effizienzgründe werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. 7.8.4 Da sich die strittige Abrede somit auch nicht durch Gründe der wirt- schaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt, erweist sie sich als unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). 7.9 Des Weiteren zweifelt die Beschwerdeführerin an der Unzulässigkeit der Abrede mit dem Argument, beim Konkurrenzverbot handle es sich um eine Nebenabrede, die für die Gründung der BERAG notwendig gewesen sei (Beschwerde, Rz. 144 ff., 176). 7.9.1 Damit strebt sie die Prüfung ihres Verhaltens unter den Bestimmun- gen der Zusammenschlusskontrolle an (Art. 4 Abs. 3 i.V.m. Art. 9 f. KG; Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszu- sammenschlüssen [VKU, SR 251.4]). Diese führen zu verschiedenen Vor- teilen, die unter dem Begriff des "Konzentrationsprivilegs" zusammenge- fasst werden (kurze Übersicht in: HEINEMANN/KELLERHALS, Wettbewerbs- recht in a nutshell, 3. Aufl. 2023, S. 109 f.). So prüft die WEKO im Rahmen eines Zusammenschlussverfahrens auch, ob die mit der Meldung eines Zusammenschlusses eingereichten Verträge (vgl. Art. 11 Abs. 2 Bst. b VKU) Abreden enthalten, die für sich allein be-
B-1425/2022 Seite 32 trachtet als Wettbewerbsabreden qualifiziert werden können (z.B. Konkur- renzverbote). Solche Abreden können aber notwendig sein, damit der Zu- sammenschluss überhaupt zustande kommt; sie werden "Nebenabreden" bzw. "ancillary restraints" genannt (RETO JACOBS/GION GIGER, Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, in: Ducrey/Zimmerli, SIWR V/2, Kartellrecht, 2. Aufl. Basel 2023, Rz. 300 ff.; KUNO FISCHER, Fusionskon- trollrechtliche Aspekte der Gründung von B2B-Internet-Handelsplattformen in Form von dauerhaften Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen, Zürich 2007, S. 228 ff.; PATRIK DUCREY, Gemeinschaftsunternehmen [Joint Ven- tures]: kartellrechtliche Aspekte, in: Mergers & Acquisitions, Zürich 2001 [nachfolgend: DUCREY, Gemeinschaftsunternehmen], S. 143). Solche Wettbewerbsverbote werden von der Fusionsgenehmigung umfasst, wenn sie mit dem Zusammenschluss unmittelbar verbunden und notwendig sind, d.h. in persönlicher, sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht nicht wei- ter als nötig gehen (HEINEMANN/KELLERHALS, a.a.O., S. 106, 110; DUCREY, Gemeinschaftsunternehmen, S. 143; JÜRG BORER, BSK-KG, Art. 32, Rz. 88; FISCHER, a.a.O., S. 228 ff.). Eine nachträgliche Verhaltenskontrolle (Art. 5 und 7 KG) bleibt indessen möglich (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5, Rz. 28). 7.9.2 Vorliegend kann gar nie eine Zusammenschlusskontrolle, die auch die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen umfasst (Art. 2 Abs. 2 VKU), stattgefunden haben. Denn die BERAG existierte bereits 20 Jahre, als mit dem aktuellen Kartellgesetz die Zusammenschlusskontrolle einge- führt wurde (Botschaft KG 95, a.a.O., S. 478 f.; FELIX PRÜMMER, DIKE-KG, Art. 9 Rz. 3). Zum Zeitpunkt der Gründung der BERAG wurde demnach nicht überprüft, ob das Konkurrenzverbot für die Gründung notwendig sei. Dass diese Bedingung erfüllt wäre, ist abgesehen davon nicht ersichtlich. Namentlich wurde das Werk der BERAG von Beginn an mit leistungsfähi- gen Anlagen ausgestattet, womit sie über gute Startbedingungen verfügte. Ein zeitlich unbefristetes Konkurrenzverbot wäre damit nicht notwendig ge- wesen, wie bereits im Rahmen der Effizienzprüfung (Art. 5 Abs. 2 KG) fest- gestellt wurde (vgl. E. 7.8.3 vorne). Somit besteht kein Anlass, das Konkur- renzverbot als zulässige Nebenabrede eines Zusammenschlussvorhabens zu qualifizieren. 7.9.3 Schliesslich wäre bei der BERAG ohnehin kein Unternehmenszu- sammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 KG anzunehmen: So bedarf es für die Qualifikation als Gemeinschaftsunternehmen einer gemeinsamen
B-1425/2022 Seite 33 Kontrolle (Art. 2 Abs. 2 VKU), d.h. die kontrollierenden Unternehmen müs- sen für wichtige Entscheidungen des kontrollierten Unternehmens Über- einstimmung erzielen (Urteil des BVGer B-3871/2017 vom 3. Mai 2018 Rz. 49 "Zusammenschlussvorhaben Ticketcorner und Starticket"; ZÄCH/HEIZ- MANN, Kartellrecht, Rz. 966, 972; SINEM SÜSLÜ, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 3, Rz. 105 f., 161; ROLF H. WEBER/SALIM RIZVI, OFK-Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021 [nachfolgend OFK-II], Art. 2 VKU, Rz. 2; MANI REINERT/MARIUS VISCHER, BSK-KG, Art. 4 Abs. 3, Rz. 223). Steht ein Unternehmen unter gemeinsamer Kontrolle, sind Pattsituationen bei der Entscheidfindung möglich. Grundsätzlich keine gemeinsame Kontrolle besteht hingegen, wenn es zu wechselnden Mehrheiten kommen kann (SÜSLÜ, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 3, Rz. 162, 178; ZÄCH/HEIZMANN, Kartellrecht, Rz. 972; REINERT/VISCHER, BSK-KG, Art. 4 Abs. 3, Rz. 224). Wie sich den Aktienbüchern der BERAG entnehmen lässt, verfügten sämt- liche Aktionärinnen über eine Minderheitsbeteiligung zwischen 0.33 % und 26 % (act. III.A.98; III.A.183; III.D.17). In einer solchen Konstellation ist die Begründung gemeinsamer Kontrolle praktisch ausgeschlossen, da die Muttergesellschaften wechselnde Koalitionen untereinander bilden können (SÜSLÜ, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 3, Rz. 178; Konsolidierte Mitteilung der Kom- mission vom 16. April 2008 zu Zuständigkeitsfragen gemäss der Verord- nung [EG] Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmens- zusammenschlüssen [EU-Zuständigkeitsmitteilung], Rz. 80). Vorliegend ist nicht erstellt, dass die BERAG-Aktionärinnen rechtliche Vorkehrungen ge- troffen hätten, um trotz Minderheitsbeteiligungen eine gemeinsame Kon- trolle zu ermöglichen (SÜSLÜ, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 3, Rz. 178, mit Verweis auf DOMINIK C. SUTER DEPLAZES, Gemeinschaftsunternehmen im europäi- schen und schweizerischen Wettbewerbsrecht, Zürich 2000, S. 28; EU-Zu- ständigkeitsmitteilung, Rz. 75). Auch wenn die Aktionärinnen in langjähri- ger, enger Partnerschaft untereinander verbunden sind (Beschwerde, Rz. 145), liegt eine faktische gemeinsame Kontrolle nicht auf der Hand, zumal nicht erwiesen ist, dass die Aktionärinnen hochgradig voneinander abhän- gig sind (SÜSLÜ, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 3, Rz. 182 ff.; EU-Zuständigkeitsmit- teilung, Rz. 76 f.). Das gemeinsame Interesse der Kapitalgeber eines Un- ternehmens an einer Rendite ist grundsätzlich nicht als gemeinsames In- teresse anzusehen, das faktisch zu einer gemeinsamen Kontrolle führt (SÜSLÜ, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 3, Rz. 186; EU-Zuständigkeitsmitteilung, Rz. 79). Insofern hat die Vorinstanz zutreffend auf eine fehlende gemein- same Kontrolle geschlossen, weshalb die BERAG nicht als Gemein- schaftsunternehmen qualifiziert werden kann (Verfügung, Rz. 725; Ver- nehmlassung, Rz. 42).
B-1425/2022 Seite 34 7.9.4 Damit untersteht die vorliegende Abrede der ausschliesslichen Beur- teilung nach Art. 5 KG (REINERT/VISCHER, BSK-KG, Vor Art. 9 und 10, Rz. 46 ff.; ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5, Rz. 31; ZÄCH/HEIZMANN, Kartellrecht, Rz. 436). Diese hat vorliegend ergeben, dass das Konkur- renzverbot nach Art. 5 unzulässig ist (E. 7.8). 7.10 Bei diesem Ergebnis kann das von der Beschwerdeführerin aufgewor- fene Argument, der vor 44 Jahren abgeschlossene Gründervertrag wäre wegen Bindungsübermasses (Art. 27 Abs. 2 ZGB) seit 2006 nicht mehr gültig (Beschwerde, Rz. 61, 119 f.), offengelassen werden. Denn eine un- zulässige Abrede ist ohnehin gestützt auf Art. 20 OR als von Anfang an ("ex tunc") nichtig zu qualifizieren (BGE 134 III 438 E. 2.2; 97 II 108 E. 4; WAL- TER A. STOFFEL, Wettbewerbsabreden, Rz. 134, 137; ZÄCH/HEIZMANN, Kar- tellrecht, Rz. 1134; RUTH ARNET, DIKE-KG, Art. 13, Rz. 16; PATRIK DUCREY, in: Marbach/Ducrey/Wild, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. Bern 2017, Rz. 1593 f.; RETO JACOBS/GION GIGER, BSK-KG, Vor Art. 12-15, Rz. 31, 38). Bei einer von Anfang an nichtigen Abrede stellt sich die Frage der übermässigen Bindung nach Art. 27 Abs. 2 ZGB gar nicht, wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat (Verfügung, Rz. 508; Ver- nehmlassung, Rz. 31). 7.11 Ohnehin könnte die Beschwerdeführerin aus Art. 27 Abs. 2 ZGB, wo- nach sich niemand seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken kann, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn geht es um die Freiheit in der wirtschaftlichen Betätigung, ist das Bundesgericht zurückhaltend in der An- nahme eines Verstosses gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB (BGE 143 III 480 E. 5.4, mit Verweis auf BGE 88 II 172 E. 2a bezüglich eines Aktionärbindungsver- trags). Eine vertragliche Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit wird nur dann als übermässig angesehen, wenn sie den Verpflichteten der Will- kür eines anderen ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit aufhebt oder in einem Masse einschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind (BGE 143 III 480 E. 5.4; 123 III 337 E. 5; 114 II 159 E. 2a). Der vorliegende Aktionärbindungsvertrag wurde auf unbestimmte Zeit ab- geschlossen. Es war jedoch jederzeit möglich, aus dem Vertrag auszustei- gen, indem die eigenen Aktien den anderen Aktionären zum Kauf angebo- ten werden (vgl. Art. 5 Abs. 2 Gründervertrag). Zudem ist nicht davon aus- zugehen, dass die Beschwerdeführerin durch den Vertrag in den Grundla- gen ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet war (BGE 143 III 480
B-1425/2022 Seite 35 E. 5.6.1). Denn nachdem diejenigen Aktionärinnen, die vor Abschluss des Vertrags ein eigenes Belagswerk betrieben hatten, ihrer Stilllegungspflicht nachgekommen waren, waren sie auf benachbarten Märkten (Strassen- bau, Kiesabbau) tätig. Zudem waren bereits im Gründervertrag Vorzugs- konditionen für Aktionäre vorgesehen (Art. 7 des Gründervertrags). Angesichts dieser kompensatorischen Faktoren ist entgegen der Auffas- sung der Beschwerdeführerin nicht davon auszugehen, dass der vorlie- gende Aktionärbindungsvertrag sie trotz der langen Dauer übermässig band (vgl. BGE 114 II 159 E. 2a; CHRISTOPHE PETER REITZE, IN: GEI- SER/FOUNTOULAKIS [HRSG.], BSK-ZGB I, 7. AUFL. 2022, Art. 27 Abs. 2, Rz. 15; MONIKA HINTZ-BÜHLER, Aktionärbindungsverträge, Bern 2001, S. 151; BARBARA MEISE/CLAIRE HUGUENIN, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], BSK-OR I, 7. Aufl. 2020, Art. 19/20, Rz. 45). 7.12 Schliesslich verneint die Beschwerdeführerin die Unzulässigkeit der Abrede mit dem Argument, es gehe nicht über das hinaus, was von Geset- zes wegen in Gesellschaftsverhältnissen in Bezug auf Konkurrenztätigkei- ten ohnehin gelte (Beschwerde, Rz. 141 ff., 183). Art. 536 OR untersagt den Gesellschaftern einer einfachen Gesellschaft insbesondere den Betrieb eigener Geschäfte innerhalb des Zwecks der Gesellschaft sowie jede irgendwie geartete Unterstützung von Konkurrenz- unternehmen (FELLMANN/MÜLLER, BEKO OR, Art. 536, Rz. 8, 20; WERNER VON STEIGER, in: Schweizerisches Privatrecht [SPR] Bd. VIII/1, Basel 1976, S. 504, Fn. 30). Da die einfache Gesellschaft der BERAG-Aktionärinnen weder in der Pro- duktion von Asphaltmischgut tätig noch an Belagswerken beteiligt ist (vgl. E. 4.2.3), würde sich vorliegend aus Art. 536 OR nicht ergeben, dass die Gesellschafterinnen kein Belagswerk betreiben oder sich an keinem sol- chen beteiligen dürften. Diese Unterlassungspflichten lassen sich lediglich auf Art. 5 des Gründervertrags abstützen. Insofern geht Art. 5 des Grün- dervertrags über das gesetzlich Vorgeschriebene hinaus. Hinzu kommt, dass das gesellschaftsrechtliche Konkurrenzverbot parallel zum Kartellgesetz Anwendung findet. Insofern kann das Konkurrenzverbot die Regeln des Kartellgesetzes nicht übersteuern (BGE 141 II 66 E. 2.4 "Pfizer"). Diese Rüge ändert somit nichts an der Ungültigkeit des Konkurrenzverbots, an welchem die Beschwerdeführerin mitgewirkt hat.
B-1425/2022 Seite 36 8. Massnahme Im vorliegenden Fall verfügte die Vorinstanz gegenüber der Beschwerde- führerin nicht nur eine Sanktion (nachfolgende E. 9 ff.), sondern untersagte ihr auch, sich zu verpflichten, die BERAG nicht durch eigene oder gemein- sam mit anderen Unternehmen betriebene Asphaltmischgutwerke zu kon- kurrenzieren. Dabei präzisierte die Vorinstanz, dass dies nicht bei alleiniger oder gemeinsamer Kontrolle über die BERAG gelte (Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung). 8.1 Massnahmen (Art. 30 Abs. 1 KG) sind zulässig, wenn eine Wettbe- werbsbeschränkung im Verfügungszeitpunkt noch besteht oder beseitigt werden muss oder wenn sie zum Schutz des wirksamen Wettbewerbs und zur Erhöhung der Präventivwirkung des Kartellgesetzes einer drohenden Wiederholungsgefahr entgegenwirken sollen (BGE 148 II 475 E. 4.3.4, 4.4 "Bauleistungen Graubünden"; Urteile des BVGer B-710/2014 E. 16.3.1 "Abreden im Bereich Luftfracht"; B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 4.3.3, E. 4.5 "Implenia"). Als Massnahmen können Verhaltens- und Unterlassungspflichten, z.B. das Abschliessen eines Vertrags oder die Verpflichtung, Abnehmer unter be- stimmten Bedingungen zu beliefern, angeordnet werden (vgl. BGE 148 II 475 E. 4.3.4 "Bauleistungen Graubünden"; Urteil des BVGer B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 E. 14.3 "Kommerzialisierung von elektronischen Me- dikamenteninformationen"; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 4.314; BEAT ZIR- LICK/CHRISTOPH TAGMANN, BSK-KG, Art. 30, Rz. 59; PATRICK KRAUS- KOPF/OLIVIER SCHALLER/SIMON BANGERTER, in: Geiser/Krauskopf/Münch, Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Basel 2005, Rz. 12.85; RAMIN SILVAN GOHARI, Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, Bern 2016, S. 743; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Unter- suchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 360). Die angeordneten Massnahmen haben dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) zu entsprechen, müssen also im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel geeignet, erforderlich und zumutbar sein (BGE 148 II 475 E. 5 "Bauleistungen Graubünden", mit Verweis auf BGE 146 I 157 E. 5.4; Urteile des BVGer B-710/2014 E. 16.3.1 "Abreden im Bereich Luftfracht"; B-5161/2019 E. 4.3.3, E. 5 ff. "Implenia"; ZIR- LICK/TAGMANN, BSK-KG, Art. 30, Rz. 59; KRAUSKOPF/SCHALLER/BANGER- TER, a.a.O., Rz. 12.85; GOHARI, a.a.O., S. 741; BILGER, a.a.O., S. 360).
B-1425/2022 Seite 37 8.2 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Kartellrechtsverstoss im Verfügungszeitpunkt nicht mehr bestand. Die Massnahme der Vorinstanz dient jedoch dazu, eine wiederholte vergleichbare Wettbewerbsrechtsver- letzung zu verhindern, d.h. die Beschwerdeführerin soll von einer erneuten Verletzung der Pflichten aus Art. 5 KG abgehalten werden (vgl. BGE 148 II 475 E. 4.4 "Bauleistungen Graubünden"; Urteil des BVGer B-5161/2019 E. 5.3, 5.4.3.4 "Implenia"). Somit ist die Massnahme geeignet. Eine Massnahme darf zudem nicht über das hinausgehen, was zur Errei- chung des Zweckes erforderlich ist (BGE 131 V 107 E. 3.4.1; 130 V 196 E. 8). Im vorliegenden Fall beschränkt sich die angeordnete Massnahme im Wesentlichen darauf, der Beschwerdeführerin dasjenige Verhalten zu verbieten, welches im vorliegenden Fall als unzulässig qualifiziert wurde. Zudem ist sie insofern eingeschränkt, als sie bei alleiniger oder gemeinsa- mer Kontrolle über die BERAG nicht (mehr) gilt (Dispositiv-Ziffer 2, Satz 2). In welchem Sinn "Kontrolle" zu verstehen ist, spezifiziert die Vorinstanz we- der im Dispositiv noch in der Begründung der Massnahme (vgl. Verfügung, Rz. 782). Im Zusammenhang mit der Prüfung, ob das Konkurrenzverbot eine für ein Zusammenschlussvorhaben zulässige Nebenabrede darstellt (vgl. Verfügung, Rz. 725), ergibt sich indessen, dass der Begriff der (allei- nigen oder gemeinsamen) Kontrolle im Sinne der Regeln über die Zusam- menschlusskontrolle zu verstehen ist (vgl. Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG; Art. 1 f. VKU). Die Zulassung eines Unternehmenszusammenschlusses respektive Gemeinschaftsunternehmens hat das sog. "Konzentrationsprivileg" (vgl. E. 7.9) zur Folge. Da das Vorliegen einer gemeinsamen Kontrolle über die BERAG zu verneinen ist (vgl. E. 7.9), ist davon auszugehen, dass die Be- schwerdeführerin von der Massnahme zwar beschwert ist und ein schutz- würdiges Interesse an der Aufhebung derselben hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Aufgrund des Vorgesagten geht die Massnahme jedoch nicht über das erforderliche Mass hinaus, weshalb sich die Massnahme als verhält- nis- und rechtmässig erweist. 9. Sanktion 9.1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt ist, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet, wobei sich der Betrag nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Ver- haltens bemisst. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen
B-1425/2022 Seite 38 dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG). 9.1.1 Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen, das an einer unzuläs- sigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG mitgewirkt hat. Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a KG erfüllt. 9.1.2 Des Weiteren ist erforderlich, dass der Beschwerdeführerin der Kar- tellrechtsverstoss auch subjektiv zugerechnet werden kann bzw. vorzuwer- fen ist. Massgebend ist ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne eines Or- ganisationsverschuldens. Dabei ergeben sich die Sorgfaltspflichten im Rahmen des Kartellrechts primär aus dem KG. Unternehmen müssen sich an die Regeln des KG halten und haben Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG zu unterlassen. Liegt ein nachweisbares wettbewerbswid- riges Verhalten vor, ist in aller Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht ver- letzt, denn die Unternehmen müssen über die Regeln des KG und über die dazu ergangene Praxis informiert sein (BGE 147 II 72 E. 8.4.2 "Pfizer"; 146 II 217 E. 8.5.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; 143 II 297 E. 9.6.2 "Gaba"). Im Übrigen besteht auch die Möglichkeit, sich über die aktuelle Rechtslage bei der WEKO zu informieren (BGE 143 II 297 E. 9.6.2 "Gaba"). Die Änderung von Art. 5 KG und die Einführung von Art. 49a KG traten am
B-1425/2022 Seite 39 für KMU, in: KMU-Magazin, Nr. 1/2014), wobei blosse Compliance-Pro- gramme weder schuldausschliessend noch strafmildernd wirken (BGE 143 II 297 E. 9.6.2, 9.7.4 "Gaba", m.w.H.). Hier handelt es sich indes um eine Verfehlung des Kaders, weshalb Compliance-Programme ohnehin nicht einschlägig sind (BGE 143 II 297 E. 9.7.4). Somit ist das kartellrechtswidrige Verhalten der Beschwerdeführerin auch subjektiv zurechenbar (BGE 143 II 297 E. 9.6.2 "Gaba" betreffend einen Vertrag aus dem Jahr 1982). 9.2 Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt, ist das Unternehmen zu sanktionieren; die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes (maximale Sanktion; Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 7 der KG- Sanktionsverordnung vom 12. März 2004, SVKG, SR 251.5; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Auch bei umsatzlosen Fallkons- tellationen ist eine Sanktion auszusprechen. Diesbezüglich besteht kein Entschliessungsermessen (Urteile des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.6.4.1, 9.6.8.2 "Cellere"; B-807/2012 E. 11.5.4.1, 11.5.8.2 "Erne"). Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzu- lässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten – in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten – maximalen Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVKG enthaltenen Kriterien in drei Schritten bestimmt (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"; 144 II 194 E. 6.2 "Bayerische Motoren Werke"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 12.3.1 "Publigroupe" [in BGE 139 I 72 nicht publizierte Erwägung]): Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG), Berücksichtigung der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnis- mässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV). Der Basisbetrag umfasst je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letz- ten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (vgl. Art. 3 SVKG) und wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Fest- stellung der relevanten Märkte, Umsatz auf diesen und Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl. BGE 146 II
B-1425/2022 Seite 40 217 E. 9.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"; 144 II 194 E. 6.2 "Bayerische Motoren Werke"). Bei umsatzlosen Verstössen stützt sich die Sanktion direkt auf Art. 49a Abs. 1 KG, der eine hinreichende formell-gesetzliche Regelung bildet, und die allgemeinen Prinzipien der Sanktionsbemessung. Denn der allgemei- nen Bemessungsregel von Art. 3 SVKG, wonach beim maximalen Basis- betrag der Umsatz heranzuziehen ist, lässt sich nicht entnehmen, wie ein Basisbetrag bei Fehlen eines Umsatzes auf dem relevanten Markt konkret bestimmt werden kann (Urteile des BVGer B-721/2018 vom 25. April 2024 E. 10.1.6 "Lazzarini"; B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 "Foffa Conrad"; B-771/2012 E. 9.6.8.1 ff. "Cellere"; B-807/2012 E. 11.5.8.1 ff. "Erne"; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 49). Die Belastung mit einer Sanktion entfällt, wenn die Wettbewerbsbeschrän- kung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr aus- geübt worden ist (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG). 9.3 Nach der angefochtenen Verfügung hatte die strittige Vereinbarung von 1976 bis 2016 Gültigkeit (Verfügung, Rz. 516). 9.3.1 Die Beschwerdeführerin erklärt, die Vereinbarung müsse bereits im Jahr 1995 mit dem Eintritt der BLH, spätestens aber im Jahr 2011/13 mit dem Eintritt weiterer Aktionäre, die den Gründungsvertrag und damit das Konkurrenzverbot nicht unterzeichnet hätten, als konkludent aufgehoben gelten. Es sei aus dem Sinn und Zweck eines Konkurrenzverbots wider- sprüchlich, wenn nur Beteiligungen bestehender Aktionäre als Verstoss ge- gen das Konkurrenzverbot qualifiziert würden, nicht aber die Aufnahme neuer, konkurrierender Aktionäre (vgl. Beschwerde, Rz. 60 ff., 118, 182 f.). Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, mit der Aufnahme der BLH im Jahr 1995 seien weder der Gründervertrag noch das Konkurrenzverbot aufgehoben worden. Denn andere neu eintretende Unternehmen hätten den Gründervertrag im gleichen Jahr unterzeichnet. Zudem sei später bei mehreren Gelegenheiten auf ihn Bezug genommen worden. Im Zuge der Aufnahme der neuen Aktionärinnen 2011 und 2013 sei weder der Gründer- vertrag im Allgemeinen noch das Konkurrenzverbot im Spezifischen in ir- gendeiner Form thematisiert worden. Angesichts von mehr als zehn Ver- tragsparteien, die 2011 und 2013 noch am Gründervertrag beteiligt gewe- sen seien, könne ausgeschlossen werden, dass die fehlende Auseinander-
B-1425/2022 Seite 41 setzung betreffend die Übertragung des Gründervertrags auf die neuen Ak- tionärinnen als bewusstes "kollektives Schweigen" zu werten sei (Verfü- gung, Rz. 479 ff.; Vernehmlassung, Rz. 21 ff.). 9.3.2 Unstrittig ist, dass der Gründervertrag keine feste Vertragsdauer hat und der Vertrag respektive das Konkurrenzverbot weder ausdrücklich auf- gehoben noch gekündigt worden ist (Verfügung, Rz. 479 f.). Eine Kündi- gung des Vertrags durch eine Partei wäre möglich gewesen (Art. 5 Abs. 2 des Gründervertrags; vgl. auch E. 5.1). Die Frage kann letztlich offenge- lassen werden. Denn es ist erstellt, dass die beteiligten Unternehmen kein eigenes Belagswerk errichtet respektive sich – zumindest bis 2016 – an keinem solchen beteiligt haben (Verfügung, Rz. 510). Schliesslich pflegten die BERAG-Aktionärinnen mit der BERAG eine langjährige, intensive Zu- sammenarbeit (Verfügung, Rz. 476, mit Verweis auf act. III.A.182, S. 7). Fraglich ist indessen, ob und allenfalls wann der Gründervertrag konklu- dent aufgehoben worden sein könnte. Konkret ist zu prüfen, ob die Parteien des Gründervertrags dessen Aufhe- bung beschlossen haben. Ein solcher Aufhebungsvertrag bedarf keiner be- sonderen Form. Er kann sowohl ausdrücklich als auch durch konkludentes Verhalten geschlossen werden (Art. 1 Abs. 2 OR; Urteil des BGer 4C.185/2001 vom 16. November 2001 E. 2a; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bern 2016, Rz. 82.02; HINTZ-BÜHLER, a.a.O., S. 166). Ein konkludent geschlossener Aufhebungsvertrag ist nur zurückhaltend anzunehmen, weshalb der Auf- hebungswille aus den Willensäusserungen der Parteien unzweifelhaft bzw. eindeutig erkennbar sein muss (Urteile des BGer 4A_569/2019 vom 15. April 2020 E. 5; 4P.77/2005 vom 15. Juli 2005 E. 2.2, mit Verweis auf BGE 102 Ia 417 E. 3c und weitere Urteile des BGer). Blosses Nichtstun oder Schweigen kann im Regelfall nicht als Willenserklärung gewertet werden (BGE 123 III 53 E. 5a; Urteil des BGer 4C.228/2002 vom 18. Oktober 2002 E. 1.5; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 27.11). Zu einem passiven Verhalten müs- sen Umstände hinzukommen, die den Schluss auf den Aufhebungswillen als begründet erscheinen lassen (BGE 54 II 197 E. 3; Urteil des BGer 4C.228/2002 E. 1.5). In diesem Sinne urteilte das Bundesgericht, aus dem Ruhen von Verkaufsbemühungen könne nicht ohne Weiteres auf eine ein- vernehmliche Auflösung eines Maklervertrags geschlossen werden (Urteil des BGer 4A_569/2019 vom 15. April 2020 E. 5.3), ebenso wenig aus der Nichtgeltendmachung von Vertragsrechten vor Ablauf der Verjährungsfrist
B-1425/2022 Seite 42 (BGE 54 II 197 E. 3; LAURENT KILLIAS/MATTHIAS WIGET, CHK – Handkom- mentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht – Allgemeine Best- immungen, 3. Aufl. 2016, Art. 115, Rz. 3). 9.3.3 Bei der Beurteilung, ob ein Aufhebungsvertrag konkludent geschlos- sen wurde, kommt somit den Umständen im Einzelfall grosses Gewicht zu (KILLIAS/WIGET, a.a.O., Art. 115, Rz. 3). In diesem Zusammenhang ist her- vorzuheben, dass das Konkurrenzverbot lediglich eine Unterlassungs- pflicht bedeutete (vgl. Verfügung, Rz. 848). Somit war es ohne jegliche praktische Relevanz für eine Aktionärin, die keine Absicht hatte, im abge- grenzten Gebiet die Belagsproduktion aufzunehmen oder sich an einem Asphaltwerk zu beteiligen. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass Verträge grundsätzlich einzuhalten sind; somit war die Vorinstanz nicht verpflichtet zu beweisen, dass die Parteien ein Bewusstsein über das Konkurrenzver- bot hatten. Vielmehr ist es gestützt auf die Mitwirkungspflicht (Art. 13 VwVG i.V.m. Art. 40 KG; BGE 139 II 328 E. 4.5 "Ticketcorner") Sache der Be- schwerdeführerin, Tatsachen darzulegen, aus denen sich die Beendigung des Vertrags oder einer Vertragsklausel ergibt (vgl. Urteile des BVGer B-3618/2013 Rz. 331 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"; B-581/2012 E. 7.2.2 "Nikon"). Die Mitwirkungspflicht erstreckt sich insbe- sondere auf Tatsachen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünf- tigem Aufwand erheben können (vgl. BGE 143 II 425 E. 5.1; 138 II 465 E. 8.6.4; Urteil des BVGer B-3340/2020 vom 20. März 2024 E. 4.6.3). Zwar deuten Aussagen von Parteieinvernahmen im Jahr 2019 auf ein feh- lendes Bewusstsein über den Gründervertrag und dessen Konkurrenzver- bot hin (vgl. Verfügung, Rz. 443 ff.). Indessen können sie nur wiedergeben, welches Bewusstsein hinsichtlich des Gründervertrags die Aussagenden zum Zeitpunkt der Einvernahmen hatten. Entscheidend ist somit vielmehr, ob sich in historischen Dokumenten Indizien finden, aufgrund derer eine Aussage über die Weitergeltung des Gründervertrags möglich ist. 9.3.4 Tatsache ist, dass der Gründervertrag im Laufe der Jahre wiederholt explizit erwähnt wurde: • Der Gründervertrag wurde im Rahmen von zwei Betriebskommissi- onssitzungen der BERAG (24. Februar 1995 [act. III.A.23, Trak- tandum 8] und 16. März 1995 [act. III.A.25, Traktandum 8]) unter Überlassung von Vertragskopien "zum Studium" thematisiert (Ver- fügung, Rz. 485 ff.).
B-1425/2022 Seite 43 • Der Verwaltungsrat der BERAG fällte am 4. September 2002 den Beschluss, die E._______ SA als neue Aktionärin aufzunehmen, soweit sie mit den Aktien auch die Rechte und Pflichten des Grün- dervertrags einschliesslich des Verbots, eine Mischgutaufberei- tungsanlage im Liefergebiet der BERAG zu betreiben oder sich da- ran zu beteiligen, übernehmen würde (Verfügung, Rz. 490 f.; act. III.A.60, Traktandum 4). • Das Protokoll der BERAG-Verwaltungsratssitzung vom 24. April 2007 hält im Rahmen der Strategiediskussionen zum Thema "Zu- kunft BERAG" unter dem Titel "Aktionärsbindungsvertrag / Grün- dervertrag BERAG" fest, dass wesentliche Überlegungen der Grün- der im Gründervertrag niedergeschrieben seien und sich der Ver- waltungsrat Gedanken darüber machen solle, ob der Vertrag unver- ändert bestehen bleiben oder überarbeitet werden solle (Verfü- gung, Rz. 492 ff.; act. III.A.108). • Der am 17. September 2007 unterzeichnete Baurechtsvertrag zwi- schen der F._______ AG und der BERAG zählte den Gründerver- trag explizit unter dem Titel "Weitere Verträge" mit dem Hinweis auf, dass sich die Parteien zur Einhaltung der aufgeführten Verträge verpflichteten (Verfügung, Rz. 495; act. III.C.23, Ziff. V.2g). • Auch der erneuerte Baurechtsvertrag zwischen der BERAG und der F._______ AG vom 24. April 2012 / 27. Februar 2014 erwähnte den Gründervertrag von 1976 nebst anderen Verträgen wiederum mit dem Hinweis, dass sich die Parteien zur Einhaltung der aufge- führten Verträge verpflichteten (Verfügung, Rz. 498; act. III.C.40, Ziff. IV.10). 9.3.5 Es trifft zu, dass an den vorgängig genannten Geschäftsvorfällen je- weils nicht alle Gründeraktionärinnen involviert waren. So war an den Sit- zungen der Betriebskommission der BERAG vom 24. Februar 1995 und 16. März 1995 nur ein Teil dieser Aktionärinnen vertreten. Die teilnehmen- den Aktionärinnen hätten es aber in der Hand gehabt, aufgrund ihrer an den Sitzungen oder beim Vertragsstudium gewonnenen Erkenntnisse den Gründervertrag vor eine (einzuberufende) Versammlung der Gründerakti- onärinnen respektive ihrer einfachen Gesellschaft zu bringen. Unter den BERAG-Aktionärinnen scheint indessen anerkannt gewesen zu sein, den Gründervertrag nicht in einem solchen Rahmen zu diskutieren, sondern vor
B-1425/2022 Seite 44 allem anlässlich von Sitzungen des BERAG-Verwaltungsrats und der Be- triebskommission. Aussagen wie: "Der damit verbundene Übergang von BERAG-Aktien an unseren direkten Konkurrenten, ein eindeutiger Verstoss gegen unseren Gründervertrag (...)" im Geschäftsbericht 1990 der BERAG (act. III.A.20, S. 2) deuten auf das Verständnis des BERAG-Verwaltungsrats und der Betriebskommission als "Hüter" des Gründervertrags hin. Soweit diese bei diversen Geschäftsfäl- len über den Gründervertrag diskutierten, äusserten sie sich sinngemäss im Interesse aller Aktionäre, die den Gründervertrag unterzeichnet hatten. Weiter nahmen an der Beschlussfassung im Zusammenhang mit der E._______ SA sieben Verwaltungsräte teil, die zugleich je eine BERAG- Aktionärin vertraten. Indem der BERAG-Verwaltungsrat am 4. September 2002 die Aufnahme der E._______ SA von ihrer Einbindung in die Rechte und Pflichten des Gründervertrags abhängig machte (Verfügung, Rz. 490 f.; act. III.A.60, Traktandum 4), wahrte er einerseits die Interessen der BE- RAG, andererseits aber auch die Interessen aller Parteien des Gründer- vertrags. Dass der grossmehrheitlich gefasste Beschluss des Verwaltungs- rats nicht einstimmig erfolgte, ist unerheblich. Auch die Baurechtsverträge vom 17. September 2017 (act. III.C.23, Ziff. V.2g) und vom 24. April 2012 / 27. Februar 2014 (act. III.C.40, Ziff. IV.10) wurden zwischen anderen Parteien geschlossen als der Grün- dervertrag. Indessen wurden beide Verträge von immerhin jeweils drei Ver- waltungsräten der BERAG (Vertrag vom 17. September 2017: [...]; Vertrag vom 24. April 2012 / 27. Februar 2014: die vorgenannten sowie [...]), die zugleich einen Teil des (Gründer-)Aktionariats vertreten, unterzeichnet. Diesen drei Vertretern wurde der Inhalt der erneuerten Baurechtsverträge durch den Notar vorgelesen (vgl. act. III.C.23, S. 22; act. III.C.40, S. 23). Die genannten Vertreter wussten somit, dass der Gründervertrag als bin- dender Vertrag qualifiziert wurde und hätten intervenieren können, wenn sie mit dieser Qualifikation nicht einverstanden gewesen wären. Hinzu kommt, dass die Entwürfe der Baurechtsverträge an vorgängigen Verwal- tungsratssitzungen diskutiert (act. III.A.110, III.A.111, III.A.113, III.A.117; act. III.A.181) und sogar "Seite für Seite" durchgegangen (act. III.A.110, S. 1) wurden. 9.3.6 Aus weiteren Dokumenten ergibt sich, dass die Generalversammlung vom 26. April 1995 das in den Statuten der BERAG vom 23. Dezember 1976 (act. VII.90, Beilage 1, Art. 5) und vom 26. Oktober 1988 (act. VII.90,
B-1425/2022 Seite 45 Beilage 2, Art. 5) verankerte Konkurrenzverbot anlässlich der Statutenän- derung nicht mehr erneuerte (vgl. Verfügung, Rz. 488; act. III.A.27; III.A.28 Ziff. 1). Obwohl damit auch das gleichlautende Konkurrenzverbot des Gründervertrags ins Bewusstsein der Aktionärinnen gerückt sein musste, wurde es unverändert im Gründervertrag belassen. Da der Gründervertrag kurz vor der Statutenanpassung an Betriebskommissionssitzungen thema- tisiert wurde (E. 9.3.4), kann nicht der Schluss gezogen werden, dass die Unterzeichnerinnen den Gründervertrag zum damaligen Zeitpunkt als nicht mehr gültig betrachteten. 9.3.7 Weiter enthalten die Diskussionen rund um die "Zukunft BERAG" keine Anhaltspunkte, die für eine Aufhebung des Gründervertrags sprä- chen. Gemäss dem Protokoll der VR-Sitzung vom 24. April 2007 (act. III.A.108) galten aus Sicht von A._______ die einst im Gründervertrag festgelegten Grundsätze und Überlegungen weiterhin. Eine handschriftli- che, mit 24. April 2007 datierte Notiz von C._______ ("Gründervertrag sollte bestehen bleiben") auf der Hinterseite der ihm ausgehändigten Do- kumentenkopie "Zukunft BERAG" belegt zumindest prima vista diese Aus- sage (act. III.C.21). Dabei soll es sich nach Aussage von C._______ je- doch nicht um seine persönliche Meinung gehandelt haben. Zudem soll es den (älteren) Aktionären insbesondere um die darin enthaltenen Kiesliefe- rungsrechte gegangen sein. Er äusserte sich indessen auch dahingehend, die Angst sei immer gewesen, dass jemand ein neues Werk im Einzugsge- biet der BERAG bauen würde (act. IV.9, Zeile 588 ff.). An den Verwaltungsratssitzungen vom 5. Juni 2007, 27. Juni 2007, 27. Au- gust 2007 und 12. Dezember 2007 wurde der Gründervertrag trotz des ent- sprechenden Auftrags vom 24. April 2007, sich Gedanken zum Gründer- vertrag zu machen, nicht mehr thematisiert (act. III.A.110, III.A.111, III.A.113, III.A.117). Somit wurde auch nicht mehr über eine Aufhebung desselben diskutiert. In diesem Sinne verneinten sowohl A._______ (act. IV.18, Zeilen 279 ff.) als auch D._______ (act. IV.11, Zeile 329) anlässlich ihrer Anhörung vor der Vorinstanz die Frage, ob man im Jahr 2007 entschieden habe, den Aktio- närbindungsvertrag aufzuheben. 9.3.8 Anfangs der 2010er Jahre stiessen sodann vier weitere Aktionärin- nen zur BERAG, ohne den Gründervertrag zu unterzeichnen: Die KIBAG Bauleistungen AG, Cäsar Bay AG und Peter Batt AG (je im Jahr 2011) so- wie die STRABAG im Jahr 2013 (Verfügung, Rz. 496).
B-1425/2022 Seite 46 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde, Rz. 99) bestand ohne die Vertragsunterzeichnung durch die vier neuen Ak- tionärinnen nach den Bestimmungen des Baurechtsvertrags vom 17. Sep- tember 2007 (act. III.C.23, Ziff. V.2 Bst. g) kein Risiko eines vorzeitigen Heimfalls. Denn es ist nicht erstellt, dass die fehlende Unterzeichnung des Gründervertrags durch die neuen Aktionärinnen dessen ersatzlose Been- digung – Voraussetzung zur Herbeiführung des vorzeitigen Heimfalls – zur Folge gehabt hätte. Weiter ist festzustellen, dass mit der Nichtunterzeichnung durch die vier neuen Aktionärinnen zwei Klassen von Aktionärinnen geschaffen wurden: Aktionärinnen, die den Verpflichtungen des Gründervertrags und damit auch dem Konkurrenzverbot unterlagen, und Aktionärinnen ohne solche Verpflichtungen. Auch wenn die Schaffung zweier Klassen von Aktionärin- nen nicht sinnvoll erscheinen mag, kann daraus ohne weitere Umstände nicht zwingend abgeleitet werden, dass der Gründervertrag bereits in den Jahren 2011/2013 keinen Bestand mehr hatte. So könnte die fehlende Überbindung des Gründervertrags auf die neu aufgenommenen Aktionä- rinnen auf den Umstand zurückzuführen sein, dass diese zum damaligen Zeitpunkt offenbar zumindest keine in Konkurrenz zur BERAG stehende Werke betrieben. Zwar hielt die KIBAG eine Beteiligung an den Mischgut- aufbereitungsanlagen der Miphalt. Diese Anlagen befinden sich in Lyss und in Niederbipp (vgl. www.miphalt.ch), somit weit (Niederbipp) bis geringfügig (Lyss) ausserhalb des relevanten Einzugsgebiets. Durch diese Beteiligung hätte die KIBAG das Konkurrenzverbot zum vornherein nicht verletzt. Es bestand somit kein zwingender Grund, diese neuen Aktionärinnen den Gründervertrag mitunterzeichnen zu lassen. Abgesehen davon waren bereits 1995 mit dem Eintritt der BLH ins Aktio- nariat der BERAG zwei Klassen von Aktionärinnen geschaffen worden. Da offenbar schon früher zwei Klassen von Aktionärinnen akzeptiert waren, kann bereits aus diesem Grund die fehlende Überbindung des Gründerver- trags (vgl. Art. 9 des Gründervertrags) nicht mit der Verletzung des Grün- dervertrags durch Nichtbeachtung des Konkurrenzverbots gleichgesetzt werden. Hinzu kommt, dass zu jener Zeit der erneuerte Baurechtsvertrag zwischen der BERAG und der F._______ AG vom 24. April 2012 / 27. Februar 2014 den Gründervertrag von 1976 nebst anderen Verträgen wiederum mit dem Hinweis erwähnte, dass sich die Parteien zur Einhaltung der aufgeführten
B-1425/2022 Seite 47 Verträge verpflichteten (vgl. act. III.C.40, Ziff. IV.10). Weder an der Verwal- tungsratssitzung vom 27. März 2012 noch später wurde die Streichung des Gründervertrags aus Ziffer IV.10 des Baurechtsvertrags angeregt. Somit kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht ge- schlossen werden, das im Gründervertrag verankerte Konkurrenzverbot habe in den Jahren 2011/2013 keine Bedeutung mehr gehabt. 9.3.9 Die Vorinstanz hielt es dagegen für beweismässig erstellt, dass das Konkurrenzverbot im Jahr 2016 konkludent aufgehoben worden sei. Da- mals hätten sich die Beschwerdeführerin und die Marti AG Bern bei der G._______ AG beteiligt, ohne dass das Konkurrenzverbot durchgesetzt worden sei. Das Belagswerk in M._______ sei das am nächsten zur BE- RAG gelegene Konkurrenzwerk. Insofern hätten die Beteiligungen der Be- schwerdeführerin und der Marti AG Bern an diesem Werk eine grosse Trag- weite für die BERAG gehabt. Dass sie ohne Folgen geduldet worden seien, deute darauf hin, dass damit der Konsens zur Aufrechterhaltung des Kon- kurrenzverbots endgültig und für alle beteiligten Unternehmen gebrochen worden sei (Verfügung, Rz. 505 f.). Die Frutiger AG und die Marti AG Bern betrieben bereits vor ihrer Beteili- gung an der G._______ AG je ein Belagswerk (Belagswerk in Walliswil res- pektive Belagswerk in Sundlauenen, vgl. Verfügung, Rz. 475). Diese liegen ausserhalb des Einzugsgebietes gemäss dem Plan zum Gründervertrag. Durch die 2016 erfolgte Beteiligung an einem Belagswerk innerhalb des Einzugsgebietes setzten sich die Frutiger AG und die Marti AG Bern jedoch über das Konkurrenzverbot hinweg. Die übrigen am Gründervertrag betei- ligten Aktionärinnen hätten, sofern sie noch von der Gültigkeit des Grün- dervertrags ausgegangen wären, Massnahmen ergreifen müssen. In Frage kommen solche, die zum Ausscheiden der fehlbaren Aktionärinnen aus dem Aktionariat führen (vgl. Art. 5 Abs. 2 des Gründervertrags), oder eine Klage auf reale Durchsetzung des Konkurrenzverbots respektive auf Ersatz des entstandenen Schadens (FORSTMOSER/KÜCHLER, ABV, Rz. 2031, 2080). Sie unternahmen indessen gemäss der unbestritten geblie- benen Darstellung in der angefochtenen Verfügung weder das eine noch das andere gegen die Verletzung des Konkurrenzverbots (vgl. Verfügung, Rz. 505), obwohl die Beteiligung der Frutiger AG, der Marti AG Bern sowie der H._______ AG zu je 1/3 an G._______ AG anlässlich der Verwaltungs- ratssitzung der BERAG vom 8. Dezember 2016 unter Traktandum 5 ("Ver- änderungen der Werkstandorte Berner Oberland") kommuniziert wurde (vgl. act. III.A.259).
B-1425/2022 Seite 48 Anlässlich der Übernahme der I._______ AG (damalige Aktionärin der BE- RAG) durch eine direkte Konkurrentin der BERAG (J._______ AG) im Jahr 1989 war im Gegensatz dazu eine gerichtliche Durchsetzung des Gründer- vertrags erwogen worden; letztlich wurde aber eine gütliche Einigung ge- funden, so dass dieser Schritt nicht nötig wurde (vgl. angefochtene Verfü- gung, Rz. 483 f., mit Verweis auf Geschäftsbericht 1990 der BERAG [act. III.A.20, Ziff. 1.1]). Der Beschwerdeführerin ist darin zuzustimmen, dass es sich bei der Übernahme der I._______ AG durch die J._______ AG auch um einen Verstoss gegen Art. 9 Abs. 4 des Gründervertrags (Übernahme der Mehrheitsbeteiligung an einer BERAG-Aktionärin durch eine aussenstehende Gesellschaft) gehandelt haben könnte, soweit die übernommene Aktionärin ihre BERAG-Aktien nicht den anderen Aktionä- rinnen zum Kauf angeboten hatte (Beschwerde, Rz. 69). Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass 1989 eine gerichtliche Durchsetzung des Gründervertrags erwogen und demzufolge von einem Fortbestand des Gründervertrags ausgegangen wurde. Anlässlich der Integration der L._______ AG in die K._______ hatte die BERAG den Verbleib der betroffenen Aktionärin ebenfalls als problema- tisch erachtet, weil die übernehmende K._______ an der G._______ AG beteiligt war (Verfügung, Rz. 463, 489). Die BERAG war aber unter be- stimmten Umständen bereit, auf die Durchsetzung von Art. 5 des Gründer- vertrags zu verzichten (VR-Protokoll der BERAG vom 24. März 1998 [act. III.A.37, Traktandum 3]). Aus den Akten geht nicht hervor, ob für die K._______ die von der BERAG gestellten Bedingungen nicht akzeptabel waren. Letztlich trat die L._______ AG "im Sinne von Statuten und Grün- dervertrag" aus der BERAG aus (BERAG-Geschäftsbericht 1998 [act. III.A.43, Ziff. 1]). Nach dem Gesagten kann nicht der Schluss gezogen werden, dass dem Konkurrenzverbot im soeben geschilderten Fall keine Gültigkeit zukam. Dies wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht geltend gemacht; sie spricht (wie bei der I._______ AG und der BLH) von einem "situativ angewendeten" Konkurrenzverbot, während im Fall der E._______ SA (vgl. Verfügung, Rz. 490 ff.) die Übertragung der Aktien scheinbar auch von der Anerkennung des Konkurrenzverbots abhängig gemacht worden sei (Be- schwerde, Rz. 82). Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, ist der Umstand, dass teilweise situative Lösungen gefunden wurden, für die Dauer des Konkurrenzverbots nicht relevant (Vernehmlassung, Rz. 21). Denn er zeigt, dass eine Auseinandersetzung mit dem Konkurrenzverbot stattgefunden
B-1425/2022 Seite 49 hat. Hätten die Beteiligten diese Klausel als nicht mehr gültig erachtet, hätte auf eine solche Auseinandersetzung verzichtet werden können. Der Beschwerdeführerin ist darin Recht zu geben, dass sich aus dem von der Vorinstanz erwähnten Vermerk (vgl. Verfügung, Rz. 501) im Jahresab- schluss 2013 "Es besteht ein Aktionärbindungsvertrag" (act. III.A.214) für den vorliegenden Fall keine relevante Information ableiten lässt (Be- schwerde, Rz. 116). Der Hinweis befindet sich an wenig prominenter Stelle auf Seite 4 des Jahresabschlusses unter der Rubrik "Eigenkapitalnach- weis". Zudem wird nicht spezifiziert, um welchen Aktionärbindungsvertrag es sich handelt. Damit vermochten die für den Jahresabschluss der BE- RAG verantwortlichen Personen keinen Bindungswillen der Gründeraktio- näre zu belegen respektive aufrechtzuerhalten. Des Weiteren wertet die Beschwerdeführerin die Tatsache, dass die Marti AG Bern im Jahr 2013 den Erwerb einer mobilen Belagsaufbereitungsan- lage für den Einsatz im Raum zwischen Thun und Bern geplant habe, als deutlichen Beleg dafür, dass zumindest die Marti AG Bern nicht von der Gültigkeit des Gründungsvertrags ausgegangen sei (Beschwerde, Rz. 117). Da weder eine Kommunikation über die Absicht, eine mobile An- lage zu erwerben noch ein vollzogener Kauf einer solchen Anlage vorla- gen, hatten indessen weder die Mitunterzeichnerinnen des Gründerver- trags noch der BERAG-Verwaltungsrat Anlass zur Diskussion über allfäl- lige Konsequenzen. Somit ist mit der Vorinstanz dafür zu halten, dass die Beschwerdeführerinnen aus der genannten Angelegenheit nichts zu ihren Gunsten ableiten können (Verfügung, Rz. 503). 9.3.10 Insgesamt fehlt es für die Zeit vor 2016 an jeglichen Handlungen, Unterlassungen und Duldungen, die als konkludente Aufhebung gewertet werden können. 9.3.11 Daraus ergibt sich, dass erst 2016 angesichts der klaren Verletzung des Konkurrenzverbots, der anschliessenden Kommunikation darüber so- wie der ausbleibenden Reaktion konkludent ein Konsens über die Aufhe- bung des Gründervertrags oder zumindest von dessen Konkurrenzverbot zustande gekommen ist. Wie dargelegt, wurde zuvor weder das Konkur- renzverbot ausdrücklich aufgehoben noch durch die Beschwerdeführerin gekündigt. Die vorliegend strittige Wettbewerbsabrede galt somit zwischen 1976 und 2016.
B-1425/2022 Seite 50 9.4 Das unzulässige Verhalten endete demnach 2016, während die Vor- instanz ihre Untersuchung am 5. März 2019 eröffnete. Die Frist für die Sanktionierbarkeit ist damit gewahrt. 9.5 Die Vorinstanz erwog in Bezug auf den Basisbetrag, einen Umsatz auf dem relevanten Markt hätten nur Abredebeteiligte mit einem eigenen Werk ausserhalb des örtlichen Geltungsbereichs des Konkurrenzverbots gene- riert, die von dort Belagsprodukte in den relevanten Markt geliefert hätten. Viele Abredebeteiligte hätten jedoch aufgrund der Wettbewerbsabrede kei- nen Umsatz auf dem relevanten Markt erzielt. Eine Nichtsanktionierung entspreche aber nicht dem Sinn und Zweck der Regelung von Art. 3 SVKG. Vorliegend sei ersatzweise der Umsatz der BERAG auf dem relevanten Markt heranzuziehen ([Fr. 34 Mio.] in den drei Jahren 2014-2016 vor Auf- gabe des Konkurrenzverbots), zumal die Wettbewerbsabrede darauf ge- zielt habe, diese zu schützen. Die möglichen Folgen des Konkurrenzver- bots für den Wettbewerb im relevanten Markt seien als bedeutend zu qua- lifizieren, da zusätzliche Konkurrenzwerke den Konkurrenzdruck auf die BERAG in hohem Mass erhöht und den Wettbewerb spürbar belebt hätten. Die Wahrscheinlichkeit, dass ein tatsächlicher Schaden hätte eintreten können, sei indessen als gering zu werten. Bei der Sanktionierung sei die Wahrscheinlichkeit zu berücksichtigen, dass ein Unternehmen ohne Kon- kurrenzverbot im räumlichen Geltungsbereich der Wettbewerbsabrede ein eigenes Werk errichtet hätte. Die K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kies- werk AG (neu: alluvia Kies&Beton AG) gehörten beide zur Alluvia-Gruppe. Diese betreibe mehrere Kieswerke in der Umgebung von Bern und verfüge daher über Zugang zu den für die Belagsproduktion erforderlichen natürli- chen Ressourcen. Zudem hätten Gesellschaften der heutigen Alluvia- Gruppe vor der Gründung der BERAG eigene Belagswerke in der Umge- bung von Bern betrieben. Der Basisbetrag werde für die Beschwerdefüh- rerin auf Fr. 25'000.– (pauschal) festgesetzt (Verfügung, Rz. 828 ff.). Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der Sanktion (Be- schwerde, Rz. 181). 9.5.1 Fraglich ist zunächst, wie Verstösse zu sanktionieren sind, aus denen keine Umsätze resultieren. 9.5.1.1 Das Bundesverwaltungsgericht setzte sich in den Fällen "Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau" (Verfahren B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2012) sowie "Hoch- und Tiefbau Engadin" (Verfahren B-645/2018, B-654/2018, B-721/2018 und B-5172/2019) mit der Sanktion
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umsatzloser Verstösse auseinander. Es kam zum Schluss, Art. 49a Abs. 1
KG verpflichte auch zur Sanktionierung von umsatzlosen Beteiligungen an
Submissionsabsprachen in Form von Stützofferten. Art. 49a Abs. 1 KG
bilde die hinreichende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage für die Sankti-
onierung (vgl. u.a. Urteile des BVGer B-721/2018 E. 10.1.6 "Lazzarini";
B-654/2018 vom 18. April 2024 E. 12.1.7 "Crestageo/Mettler/Zindel";
B-645/2018 E. 15.1.7 "Foffa Conrad"; B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023
den Fällen "Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau" aus umsatzgenerieren-
den und umsatzlosen Fallkonstellationen zusammen, wobei letztere (in
casu Stützofferten und erfolglose Schutznahmen bei Einzelsubmissionen)
als erschwerender Umstand auf den Basisbetrag hinzugeschlagen wurden
("Zuschlagsmodell"). Dieses von der Vorinstanz gewählte Modell bean-
standete das Bundesverwaltungsgericht nicht, da es sich innerhalb der zu
beachtenden verfassungsrechtlichen (Art. 5 Abs. 2 und 8 f. BV) und kartell-
gesetzlichen Schranken bewege (Urteile des BVGer B-771/2012 E. 9.6.8.7
ff. "Cellere"; B-807/2012 E. 11.5.8.7 ff. "Erne"). In den späteren Fällen
"Hoch- und Tiefbau Engadin" wurde ein anderes, vom Bundesverwaltungs-
gericht ebenso wenig beanstandetes Bemessungsmodell angewandt, in-
dem bei den umsatzlosen Fallkonstellationen auf die Offertsumme der er-
folgreichen Schutznehmerin (Urteile des BVGer B-721/2018 E. 10.2.1 "La-
zzarini"; B-654/2018 E. 12.2.7 "Crestageo/Mettler/Zindel"; B-645/2018
E. 15.2.6 "Foffa Conrad") respektive auf die Offertsumme des erfolglos ge-
stützten Unternehmens (Urteil des BVGer B-5172/2019 E. 9.4.2.3 "Rocca
B-1425/2022 Seite 52 gung zum Wettbewerbsrecht, 2019, S. 20, mit Verweis auf Verfahren "Flug- hafen Zürich AG [Unique] – Valet Parking", in: RPW 2006/1, 177 und 2006/4, 663). Auch Konkurrenzverbote bezwecken, dass die durch das Verbot verpflich- teten Unternehmen oder natürlichen Personen im vertraglich oder gesetz- lich definierten Umfang weder Verträge abschliessen noch Investments eingehen (vgl. COTTI, a.a.O., Rz. 17, 390 f.) und damit letztlich keine Um- sätze erzielen. 9.5.1.2 Die Vorinstanz erklärte zwar, mangels Umsatzes auf dem relevan- ten Markt ersatzweise den Umsatz der BERAG heranzuziehen, und bezif- ferte diesen sogar (vgl. Verfügung, Rz. 831 f.), zog ihn aber letztlich doch nicht bei, sondern behalf sich mit Pauschalen (vgl. Verfügung, Rz. 834). In der Literatur ist anerkannt, dass es besondere Fälle gibt, in denen im Hinblick auf eine effektive Sanktionierung der Basisbetrag alternativ, d.h. nicht gestützt auf einen eigenen Umsatz, bestimmt werden muss, unter an- derem mit pauschalen Sanktionen (KRAUSKOPF, DIKE-KG, Art. 49a, Rz. 40; PETER PICHT, OFK-II, Art. 3 SVKG, Rz. 13; TAGMANN/ZIRLICK, BSK- KG, Art. 49a, Rz. 49 ff.). In diesen direkt auf Art. 49a Abs. 1 KG gestützten Fällen ist es wichtig, im Einzelfall die konkreten Gründe für die Wahl dieser Bemessungsmethode sowie die relevanten Bemessungskriterien darzule- gen (TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 94; PICHT, OFK-II, Art. 3 SVKG, Rz. 13). Zudem haben die Behörden für jedes Unternehmen die Sanktion individuell festzulegen (KRAUSKOPF, DIKE-KG, Art. 49a, Rz. 29). Bei mehreren Abredebeteiligten bedeutet dies, dass die Sanktionen sepa- rat zu berechnen und zu begründen sind (Urteil des BVGer B-506/2010 E. 14.5.3 "Gaba", bestätigt durch Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 28. Juni 2016 E. 9.8.3 "Gaba" [nicht in BGE 143 II 297 publizierte Erwägung]). In den Fällen "Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau" wurde insofern auf Pauschalen abgestellt, als ein pauschalierter Zuschlag auf den Basisbe- trag nach Häufigkeit umsatzloser Verstösse erhoben wurde ( PICHT, OFK- II, Art. 3 SVKG, Rz. 13). Dies erachtete das Bundesverwaltungsgericht als zulässig, da die Zuteilung in eine vordefinierte Zuschlagskategorie den massgeblichen Gegebenheiten (Schwere der Verstösse, wachsende Sys- tematik und volkswirtschaftliche Schädlichkeit pro zusätzlichen Verstoss) sowie dem Sanktionszweck der wirksamen Abschreckung insgesamt an- gemessen Rechnung trage (Urteil des BVGer B-807/2012 E. 11.5.8.10 "Erne").
B-1425/2022 Seite 53 9.5.1.3 Die im vorliegenden Verfahren ausgesprochene Sanktion stützt sich – anders als in den vorgenannten Fällen "Strassen- und Tiefbau Kan- ton Aargau" – ausschliesslich auf eine Pauschale. Die Vorinstanz teilte die abredebeteiligten Unternehmen vier Kategorien (A-D) zu (vgl. Verfügung, Rz. 834): Kategorie Beschrieb Pauschale Kategorie A Grosse Baukonzerne mit eigenen Be- lagswerken oder Beteiligungen an Be- lagswerken und einer bedeutenden Nachfrage nach Asphalt Fr. 50'000.– Kategorie B Unternehmen mit Zugang zu den für die Belagsproduktion erforderlichen natürli- chen Ressourcen (Betreiberinnen von Kieswerken) Fr. 25'000.– Kategorie C Kleinere Bauunternehmen, die weder ei- gene Belagswerke betreiben noch einen spezifischen Zugang zu den erforderli- chen natürlichen Ressourcen haben so- wie die Kästli AG Fr. 12'000.– Kategorie D Burkhart AG (2015 eingestellte Bautätig- keit, kaum Nachfrage nach Asphalt- mischgut der BERAG für Projekte inner- halb des geschützten Gebiets) Fr. 2'000.– Die Vorinstanz teilte die Beschwerdeführerin der Kategorie B zu. In die Ka- tegorien B-D fallen Unternehmen ohne eigene Belagswerke oder Beteili- gungen an Belagswerken. Die beiden in Kategorie B (pauschaler Basisbe- trag Fr. 25'000.–) fallenden Unternehmen haben jedoch vor der Gründung der BERAG Belagswerke betrieben und sind Kieslieferantinnen. Noch ge- ringer erachtet die Vorinstanz offensichtlich das potenzielle Interesse der in Kategorie C (pauschaler Basisbetrag Fr. 12'000.–) fallenden Unterneh- men; sie betreiben zwar weder eigene Belagswerke noch haben sie einen spezifischen Zugang zu den erforderlichen natürlichen Ressourcen, haben ihren Standort aber im vom Konkurrenzverbot geschützten Gebiet und be- ziehen regelmässig für darin gelegene Bauprojekte Asphaltmischgut bei
B-1425/2022 Seite 54 der BERAG. In die Kategorie D mit dem geringsten pauschalen Basisbe- trag (Fr. 2'000.–) fällt die Burkhart AG mit Standort ausserhalb des ge- schützten Gebiets (Spiez) und wenig darin gelegenen Bauprojekten. Damit legt die Vorinstanz objektiv nachvollziehbar dar, dass sie die Eintei- lung je nach mutmasslichem potenziellem Interesse, ein eigenes Belags- werk zu errichten oder durch eine Beteiligung die Errichtung eines Konkur- renzwerks der BERAG zu begünstigen, sowie anhand der Nachfrage von Asphaltmischgut für Bauprojekte im vom Konkurrenzverbot geschützten Gebiet und damit letztlich nach der Schwere des Verstosses vorgenommen hat. Auch die Zuteilung der Beschwerdeführerin in die Kategorie B ist ob- jektiv nachvollziehbar. Willkür ist damit zu verneinen, erscheint doch die Zuteilung in verschiedene Sanktionskategorien unter den genannten As- pekten nicht offensichtlich unhaltbar. Sie steht weder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch noch verletzt sie krass eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz und läuft auch nicht in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider (BGE 144 I 170 E. 7.3; 141 I 70 E. 2.2; Urteil des BVGer B-807/2012 E. 11.5.8.14 "Erne"). 9.5.1.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der für die Beschwerde- führerin bestimmte pauschale Basisbetrag (Fr. 25'000.–) auf einer gesetz- lichen Grundlage beruht (Art. 49a Abs. 1 KG) und nicht willkürlich ist. 9.6 Bei der Bemessung der Dauer des Verhaltens (Art. 4 SVKG) ist nur diejenige massgeblich, die sich nach dem Inkrafttreten von Art. 49a Abs. 1 KG, d.h. nach dem 1. April 2004, zugetragen hat (vgl. Urteile des BVGer B-710/2014 E. 4.2 "Abreden im Bereich Luftfracht"; B-2977/2007 E. 8.3.5 "Publigroupe"; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 33). Entspre- chend ging die Vorinstanz zu Recht von einer massgeblichen Dauer der Abrede von 12 Jahren (2004 bis 2016) aus, während das Konkurrenzver- bot effektiv von 1976 bis 2016 Bestand gehabt hatte (E. 9.3). Damit wäre ein Zuschlag von bis zu 120 % zulässig (Art. 4 SVKG). Dass die Vorinstanz den Zuschlag auf 100 % kürzte, ist nicht zu beanstanden, da das Sanktionsbedürfnis für sehr weit zurückliegende Verstösse geringer ausfällt als für neuere Verstösse, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (Verfügung, Rz. 838; STEFAN TRECHSEL/MARLEN SCHULTZE, in: Trechsel/Pi- eth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl. Zürich 2021, Vor Art. 97, Rz. 1, mit Verweis auf BBl 2012 9258).
B-1425/2022 Seite 55 9.7 Mildernd hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass die beteiligten Unter- nehmen die Wettbewerbsabrede mehr als zwei Jahre vor Untersuchungs- eröffnung aufgegeben hätten (Art. 6 Abs. 1 SVKG). Dies führte zu einer Sanktionsmilderung in der Höhe von 10 % (minus Fr. 5'000.–; Verfügung, Rz. 839 ff.). 9.8 Insgesamt errechnete die Vorinstanz für die Beschwerdeführerin einen Sanktionsbetrag von Fr. 45'000.– (Verfügung, Rz. 853, Tabelle 23). Er setzt sich nach den vorstehenden Ausführungen wie folgt zusammen: Basisbetrag (pauschal) Fr. 25'000.– Dauerzuschlag (100 %) Fr. 25'000.– Zwischensumme Fr. 50'000.– Reduktion (10 %) aufgrund mil- dernder Umstände (Art. 6 Abs. 1 SVKG) Fr. 5'000.– Total Fr. 45'000.–
9.9 Mit dem vorliegenden Sanktionsbetrag von Fr. 45'000.– ist der Eingriff bei der Beschwerdeführerin angesichts des gewichtigen öffentlichen Inte- resses an einem funktionierenden Wettbewerb gering. Insofern ist nicht er- sichtlich, inwiefern vorliegend das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt wäre. Die Beschwerdeführerin bringt denn auch keine entsprechenden Rü- gen vor. Insbesondere macht sie nicht geltend, der Sanktionsbetrag sei für sie nicht tragbar (vgl. Urteil des BVGer B-823/2016 vom 2. April 2020 E. 6.1.1 "Flügel und Klaviere", mit Verweisen). Der Sanktionsbetrag von Fr. 45'000.– ist nach dem Gesagten verhältnis- mässig und zulässig. 10. Ergebnis Als Ergebnis folgt, dass sich die Beschwerdeführerin als Vertragspartei ei- nes Konkurrenzverbots (Art. 5 des BERAG-Gründervertrags) zwischen 1976 und 2016 an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG beteiligt hat. Aufgrund des
B-1425/2022 Seite 56 Verstosses gegen das KG hat die Vorinstanz ihr zu Recht eine Massnahme auferlegt. Sie ist mit einem Sanktionsbetrag von Fr. 45'000.– zu belasten. 11. Verfahrenskosten und Parteientschädigung Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchge- bühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Art. 4 VGKE sieht bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert zwischen Fr. 20'000.– und Fr. 50'000.– eine Gerichts- gebühr zwischen Fr. 1'000.– und Fr. 5'000.– vor. Angesichts des ausgewie- senen Vermögensinteresses der vorliegenden Streitigkeit (des Sanktions- betrags von Fr. 45'000.–) ist die Gerichtsgebühr (inkl. Kosten für die öffent- liche Verhandlung vom 21. November 2022) streitwertabhängig auf Fr. 4'500.– festzusetzen (Art. 2 Abs. 1 VGKE i.V.m. Art. 4 VGKE). Diese ist der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Diese Gebühr wird nach Rechtskraft des Urteils dem am 8. April 2022 von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'500.– entnommen. Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zu- zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Dieser Betrag wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz und das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF.
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Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Kathrin Bigler Schoch
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 18. Februar 2026
B-1425/2022 Seite 58 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0497; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)