B-1391/2022

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-1391/2022

Urteil vom 5. Februar 2026 Besetzung

Richter David Aschmann (Vorsitz), Richterin Mia Fuchs, Richter Christoph Errass, Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler Schoch.

Parteien

Kästli Bau AG, Altes Riedgässli 2, 3113 Rubigen, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael A. Meer, Sirius Legal GmbH, Monbijoustrasse 23, Postfach, 3001 Bern, Beschwerdeführerin,

gegen

Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Untersuchung 22-0497 betreffend Belagswerke Bern, (Sanktionsverfügung vom 6. Dezember 2021).

B-1391/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Kästli-Gruppe ist ein Baukonzern, zu dem namentlich die Kästli Bau AG (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Rubigen BE gehört. Die Beschwerde- führerin betreibt ein Bau- und Kiesgewinnungsunternehmen. Die ehema- lige Kollektivgesellschaft "Bend. Kästli Söhne" gehörte 1976 zu den Grün- dern der BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG ("BERAG"). Deren Beteili- gung an der BERAG wurde in der Folge konzernintern weiter übertragen. Im entscheidrelevanten Zeitraum wurden die Aktien der BERAG von der Kästli + Remund AG sowie der Kästli Beteiligungen AG gehalten (act. III.D.17). Die BERAG bezweckt die Fabrikation von Asphaltmischgut und anderen Baustoffen. Sie wurde am 23. Dezember 1976 durch 15 Kieslieferungs- und Strassenbauunternehmen aus der Region Bern gegründet, um in Ru- bigen eine gemeinsame Aufbereitungsanlage (Belagswerk) zu betreiben. Anlässlich der Gründung schlossen die Aktionärinnen einen Gründerver- trag, in dessen Art. 5 sie sich verpflichteten, im Einzugsgebiet der BERAG keine Aufbereitungsanlagen zu betreiben noch sich an solchen zu beteili- gen. Später erweiterte sich der Kreis durch Übertragung von Aktien und Beitritte weiterer Unternehmen zum Gründervertrag. B. B.a Gestützt auf Art. 27 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251) eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) am 5. März 2019 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prä- sidiums der WEKO die kartellrechtliche Untersuchung 22-0497 "Belags- werke Bern" (act. I.2 – I.20) und publizierte die Untersuchungseröffnung am 19. März 2019 im Bundesblatt (BBl 2019 2282) und im Schweizeri- schen Handelsamtsblatt (SHAB; act. I.57). Die Untersuchung richtete sich gegen die Beschwerdeführerin, die BERAG und ein zweites Belagswerk, zwei Kieswerke und 13 Strassenbauunternehmen aus der Region Bern. B.b Am 5. März 2019 führte das Sekretariat bei fünf Unternehmen, darun- ter der BERAG und der Beschwerdeführerin, Hausdurchsuchungen durch. Es folgten Einvernahmen von Parteien, Zeugen und Auskunftspersonen sowie Marktbefragungen bei 16 Belagswerken. Selbstanzeigen gingen keine ein.

B-1391/2022 Seite 3 B.c Mit Schreiben vom 30. Juni 2021 unterbreitete das Sekretariat der Be- schwerdeführerin seinen Verfügungsantrag zur Stellungnahme (act. VII.17). Mit Eingabe vom 1. Oktober 2021 beantragte diese die Ein- stellung des Untersuchungsverfahrens, eventualiter den Verzicht auf eine Sanktion (act. VII.104). Am 22. November 2021 hörte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin und weitere Parteien an, die nicht auf eine Anhörung verzichtet hatten (act. VIII.23). B.d Mit Verfügung vom 6. Dezember 2021 entschied die Vorinstanz: "1. (...) 2. Der [7 weiteren Unternehmen und] Kästli Bau AG wird untersagt, sich zu verpflichten, die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG) nicht durch eigene oder gemeinsam mit anderen Unternehmen betriebene Asphaltmisch- gutwerke zu konkurrenzieren. Dies gilt nicht, falls sie über die BERAG alleinige oder gemeinsame Kontrolle haben. 6. Wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzu- lässigen Wettbewerbsabrede (Konkurrenzverbot) werden mit folgenden Sank- tionen nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet: (...) 6.7. die Kästli Bau AG mit einem Betrag von Fr. 21'600. (...) 9. Die Verfahrenskosten betragen Fr. 807'338 und werden folgendermassen verlegt: (...) 9.9 die Kästli Bau AG trägt Fr. 8'409." Zur Begründung führte sie aus, der Konsens der Aktionärinnen, die BE- RAG im Umkreis ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene Belagswerke oder Beteiligungen an anderen Belagswerken zu konkurrenzieren (Konkur- renzverbot), sei als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) sowie als horizontale Gebietsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu qualifizieren. Die Abrede habe bis 2016 Bestand gehabt und sei als erhebliche Wettbe-

B-1391/2022 Seite 4 werbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Hinrei- chende Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG, die sie rechtfertigen würden, bestünden nicht. Die Wettbewerbsabrede stelle somit eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar. C. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 22. März 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die angefoch- tene Verfügung sei aufzuheben und das Untersuchungsverfahren 22-0497 einzustellen, eventualiter ohne Sanktion abzuschliessen. Es sei eine öf- fentliche Parteiverhandlung durchzuführen. Zur Begründung führt sie aus, den Parteien des Gründervertrags von 1976 habe seit 1995, spätestens aber ab 2011/2013 ein Konsens gefehlt, die Bestimmung von Art. 5 des Gründervertrags für bzw. gegen sich gelten zu lassen und durchzusetzen. Seit spätestens 2011/2013 bestehe gar keine Abrede mehr, die zu beurtei- len wäre, auch wenn der Gründervertrag von 1976 nicht formell aufgeho- ben worden sei. Zudem stelle das Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründervertrags keine Wettbewerbsabrede i.S. von Art. 4 Abs. 1 KG dar, da ihm die Eignung fehle, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschal- tung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. Namentlich habe das Konkurrenzverbot keinem der beteiligten Unternehmen verunmöglicht oder erschwert, im relevanten Markt eine konkurrenzierende Tätigkeit aufzuneh- men. Zudem gehe das Konkurrenzverbot nicht über das hinaus, was das Gesetz in Art. 536 des Obligationenrechts (OR, SR 220) vorschreibe. Sie habe auf dem relevanten Markt seit 1976 weder Umsatz noch Gewinn er- zielt, weshalb eine Sanktion ausgeschlossen sei. D. Mit Vernehmlassung vom 20. Juni 2022 beantragt die Vorinstanz, die Be- schwerde sei abzuweisen und die Ziffern 2, 6.7 sowie 9.9 der angefochte- nen Verfügung seien zu bestätigen. Zur Begründung führt sie aus, Art. 536 OR als dispositive Norm des Privatrechts rechtfertige keine Kartellrechts- verletzung. Das Konkurrenzverbot der Aktionärinnen der BERAG habe be- zweckt, die BERAG vor Konkurrenz zu schützen. Bei der Aufnahme neuer Aktionärinnen von 2011 und 2013 seien weder der Gründervertrag noch das Konkurrenzverbot in irgendeiner Form thematisiert worden. Die Betei- ligung der Marti- und Frutiger-Gruppen im Jahr 2016 am Belagswerk in M._______ sei das erste Ereignis gewesen, das ohne Folgen geblieben sei und als Verletzung des Konkurrenzverbots qualifiziert werden könne.

B-1391/2022 Seite 5 Das Konkurrenzverbot sei als wettbewerbswidrige horizontale Gebietsab- rede zu qualifizieren. Einem wesentlichen Teil der Unternehmen, von de- nen zusätzliche Konkurrenz zur BERAG hätte ausgehen können, sei auf unbestimmte Zeit untersagt gewesen, im Umkreis der BERAG ein Belags- werk zu errichten. Daher sei die Beeinträchtigung des Wettbewerbs erheb- lich und eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen – mangels Erforderlich- keit der Abrede – zu verneinen. Mangels Umsatzes der Beschwerdeführe- rin auf dem relevanten Markt sei der Kartellrechtsverstoss aufgrund des entsprechenden Umsatzes der BERAG zu sanktionieren. E. Eine öffentliche Verhandlung wurde am 14. November 2022 am Sitz des Bundesverwaltungsgerichts durchgeführt. F. Mit unverlangter Eingabe vom 5. März 2024 wies die Beschwerdeführerin auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3290/2018 vom 28. No- vember 2023 i.S. Lazzarini hin. Gemessen an den dort aufgestellten Anfor- derungen stünden sie und die BERAG nicht in einem potentiellen Wettbe- werbsverhältnis zueinander. Daher sei das Vorliegen einer Horizontalab- rede zu verneinen. G. Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit er- forderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: Prozessvoraussetzungen

Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge- gen Sanktionsverfügungen der Vorinstanz in Kartellsachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin hat als Partei am vor- instanzlichen Untersuchungsverfahren teilgenommen. Sie ist durch die an- gefochtene Sanktionsverfügung besonders berührt und hat als Verfü- gungsadressatin, soweit die Verfügung sie betrifft, ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 des Bundesge- setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG,

B-1391/2022 Seite 6 SR 172.021]; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 11 "Preispolitik ADSL"). Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde innert Frist be- zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Da die Beschwerde sich gegen "die" Verfü- gung der Wettbewerbskommission richtet, obwohl sie mehrere Parteien betrifft, ist auf sie nur insoweit einzutreten, als die Beschwerdeführerin von ihr betroffen ist, also bezüglich der Dispositiv-Ziff. 2, 6.7 und 9.9. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein- schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit (Art. 49 Bst. a-c VwVG). Geltungsbereich 2.1 Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht für Unternehmen des pri- vaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbs- abreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusam- menschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämt- liche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirt- schaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). 2.2 Vorliegend stellt sich die Frage des Unternehmensbegriffs im Kontext eines Konzernsachverhalts. 2.2.1 Ein Konzern besteht, wenn mehrere rechtlich selbständig organi- sierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Leitung als wirtschaft- liche Einheit zu einem Gesamtunternehmen zusammengefasst sind (Ur- teile des Bundesgerichts [BGer] 2C_596/2019 E. 7 "Six Group"; 2C_484/ 2010 vom 29. Juni 2012 E. 3 "Publigroupe" [in BGE 139 I 72 nicht publi- ziert]; Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.1.3 "Ni- kon"; statt vieler: MARC AMSTUTZ/RAMIN SILVAN GOHARI, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar Kartellgesetz [BSK-KG], 2. Aufl. Basel 2021, Art. 2 Rz. 112; LINDA KUBLI, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt im Kon- zern, 2014, S. 136 ff.).

B-1391/2022 Seite 7 Bei Konzernverhältnissen bildet die Gesamtheit aller zusammengefassten Gesellschaften und damit der Konzern als Ganzes das massgebliche Un- ternehmen im Sinne des Kartellrechts (vgl. Urteile des BGer 2C_43/2020 vom 21. Dezember 2021 E. 7.2 "Dargaud" [in BGE 148 II 25 nicht publi- ziert]; 2C_484/2010 E. 3 "Publigroupe" [in BGE 139 I 72 nicht publiziert]; Urteile des BVGer B-5918/2017 vom 12. Dezember 2023 Rz. 31 "Siegenia- Aubi AG" und B-5919/2017 vom 12. Dezember 2023 Rz. 8 "Koch Group AG Wallisellen"; B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 48 "Six Group"; B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4.1 ff. "Publigroupe"; B-581/2012 E. 4.1.3 "Nikon"; statt vieler: ROGER ZÄCH/RETO HEIZMANN, Schweizeri- sches Kartellrecht, 3. Aufl. 2023 [nachfolgend: ZÄCH/HEIZMANN, Kartell- recht], Rz. 300; RETO HEIZMANN/MICHAEL MAYER, in: Zäch/Arnet et al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbe- werbsbeschränkungen, Zürich/St. Gallen 2018 [DIKE-KG], Art. 2 Rz. 31). 2.2.2 Die Beschwerdeführerin, die Kästli + Remund AG, die Kästli Beteili- gungen AG und die weiteren Gesellschaften der Kästli-Gruppe (vgl. https://kaestligruppe.ch/ueber-uns/unsere-geschichte) bilden somit ge- meinsam ein Unternehmen im kartellrechtlichen Sinn (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Diesem Unternehmen wird das wettbewerbswidrige Verhalten des gesam- ten Konzerns respektive aller Konzernunternehmen zugerechnet (Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 7.2.2 "Six Group"). 2.3 Verfügungsadressat ist demgegenüber, wer von der Gruppe Rechts- und Parteifähigkeit besitzt (Urteil des BGer 2C_596/2019 E. 7.2.2 "Six Group"), d.h. die einzelnen Gesellschaften des Konzerns, mangels Rechts- fähigkeit jedoch nicht der Konzern als Ganzes. Aus prozessökonomischen Gründen können einzelne Gruppengesellschaften als Repräsentanten des Konzerns herangezogen werden. Deren Auswahl hat sachgerecht nach pflichtgemässem Ermessen zu erfolgen (Urteile des BVGer B-5130/2019 vom 9. August 2021 E. 6.2.5 "Bauleistungen Graubünden"; B-831/2011 Rz. 122, 152 "Six Group"; B-7633/2009 Rz. 69 ff. "Preispolitik ADSL"). Jedoch dürfen an die Zuordnung kartellrechtlich verpönten Verhaltens an juristische Personen, die eine organisatorische Einheit bilden, keine zu ho- hen Anforderungen gestellt werden, weil ansonsten die typischerweise auf juristische Personen anwendbare Vorschrift von Art. 49a KG ins Leere lau- fen würde (BGE 148 II 321 E. 8.1 "Dargaud"; Urteile des BGer 2C_596/ 2019 E. 7.1 "Six Group"; 2C_484/2010 E. 3.4 "Publigroupe" [in BGE 139 I 72 nicht publiziert]). So darf etwa eine Muttergesellschaft für das wettbe- werbswidrige Verhalten von Tochtergesellschaften verantwortlich gemacht

B-1391/2022 Seite 8 werden (BGE 148 II 321 E. 8.1 "Dargaud"; Urteil des BGer 2C_596/2019 E. 7.1 "Six Group"). Dies gilt auch umgekehrt für Tochtergesellschaften in Bezug auf das Verhalten der Muttergesellschaft (BGE 148 II 321 E. 8 "Dar- gaud"; ZÄCH/HEIZMANN, Kartellrecht, Rz. 303). Massgebend bleiben aber stets die Umstände des Einzelfalles. Im vorliegenden Fall wurde der Gründervertrag 1976 durch die Kollektiv- gesellschaft "Bend. Kästli Söhne" unterzeichnet. Eine konzerninterne Übertragung der BERAG-Aktien war bereits im Gründervertrag angekün- digt, der in Art. 9 vorsah, die Beteiligung bei einer Auflösung oder Liquida- tion der Kollektivgesellschaft an die "Bend. Kästli + Söhne AG" zu geben, die schon 1974 eine namhafte Belegschaft aufwies (vgl. https://kaestli- gruppe.ch/ueber-uns/unsere-geschichte). Mittlerweile werden die BERAG- Aktien durch die Kästli + Remund AG (Nachfolgerin der Kästli + Co.) sowie die Kästli Beteiligungen AG (früher: Kästli AG Bauunternehmung) gehalten (vgl. Aktienbuch der BERAG vom 8. Dezember 2017 [act. III.D.17]), deren Domiziladressen identisch mit derjenigen der Beschwerdeführerin sind. Die 2011 gegründete Beschwerdeführerin betreibt unter anderem ein von der früheren Kästli AG Bauunternehmung übernommenes Bau- und Kies- gewinnungsunternehmen, liefert Kies an die BERAG und bezieht Asphalt- mischgut von dieser. Sie führt mit der BERAG somit eine Kunden-Lieferan- ten-Beziehung. Des Weiteren existieren [Verträge] zwischen der Be- schwerdeführerin (...) und der BERAG (...). Die Beschwerdeführerin rügt zudem nicht, es hätten weitere, andere oder frühere Gesellschaften der Kästli-Gruppe sanktioniert werden sollen, etwa die BERAG-Aktionärin Kästli + Remund AG respektive die frühere B. Kästli + Co., welche die Ge- schäfte der BERAG seit mindestens 1996 führen (vgl. act. II.8; III.A.221, Anhang 3). Insofern ist ihr alleiniger Beizug als Verfügungs- und Sanktions- adressatin nach dem Grundsatz der wirtschaftlichen Kontinuität (vgl. Urteil des BGer 2C_244/2022 vom 23. Januar 2025 E. 6.3.2 "Kommerzialisie- rung von elektronischen Medikamenteninformationen") sachgerecht und nicht zu beanstanden. 2.4 Die im Gründervertrag enthaltene Vereinbarung der BERAG-Aktionä- rinnen, keine Aufbereitungsanlagen im Einzugsgebiet der BERAG zu be- treiben und sich nicht an solchen zu beteiligen, betraf lokale (potentielle) Anbieterinnen dieser Bereiche und wirkte sich in der Schweiz aus. Unbe- strittenermassen kommt das KG daher im vorliegenden Fall in persönlicher, sachlicher und räumlicher Hinsicht zur Anwendung (Art. 2 Abs. 1, 1 bis und 2 KG).

B-1391/2022 Seite 9 Vorbehaltene Vorschriften 3.1 Die Anwendung des Kartellgesetzes wird ausgeschlossen durch Vor- schriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen (Art. 3 Abs. 1 KG). Art. 3 Abs. 1 KG behält nur Normen vor, welche den gleichen Sachverhalt unter gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen. Normen, wel- che demgegenüber einen Sachverhalt nach unterschiedlichen Gesichts- punkten regeln, gelangen nebeneinander zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus (vgl. BGE 141 II 66 E. 2.4.1 "Pfizer"; 137 II 199 E. 3.4 "Terminierung Mobilfunk"). Als vorbehaltene Normen kommen öffentlich-rechtliche und zwingende Vorschriften des Privatrechts in Frage, nicht aber dispositive Normen (vgl. ROLF H. WEBER, DIKE-KG, Art. 3, Rz. 9; ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. Zürich 2023, Rz. 1.69; VINCENT MARTENET/BENOÎT CARRON, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commen- taire Romand, Droit de la Concurrence, 2. Aufl. 2013 [CR Concurrence], Art. 3 Abs. 1, Rz. 24). Die materiellrechtlichen Vorschriften des KG finden anders gesagt keine Anwendung auf ökonomische Parameter, die eine Vorschrift zwingend vorgibt (vgl. MARTENET/CARRON, CR Concurrence, Art. 3 Abs. 1, Rz. 38). 3.2 Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass der Gründervertrag von 1976 eine einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) zwischen den Vertrags- parteien begründet habe, und macht geltend, die angeblich unzulässige Wettbewerbsabrede von Art. 5 des Gründervertrags entspreche der Rege- lung von Art. 536 OR. Dieses gesetzliche Konkurrenzverbot für einfache Gesellschafter sei der kartellrechtlichen Prüfung entzogen (Beschwerde, Rz. 39 ff.). 3.2.1 Nachfolgend ist zu prüfen, ob der Gesetzgeber mit Art. 536 OR (SR 220) den Wettbewerb für Teilhaber einer einfachen Gesellschaft aus- schliessen wollte (vgl. BGE 141 II 66 E. 2.2.4 "Pfizer"). Nach Art. 536 OR darf kein Gesellschafter zu seinem besonderen Vorteile Geschäfte betrei- ben, durch die der Zweck der einfachen Gesellschaft vereitelt oder beein- trächtigt würde. Diese Vorschrift stellt ein gesetzliches Konkurrenzverbot dar (vgl. KORAY DEMIR, Wettbewerbsverbote – Kartellrechtliche Beurtei- lung, Zürich 2008, S. 9; ANDREAS HEINEMANN, Das Konkurrenzverbot in der einfachen Gesellschaft, in: Amstutz et al., Festschrift für Walter A. Stoffel,

B-1391/2022 Seite 10 Fribourg/Zürich 2014 [nachstehend: Heinemann, Konkurrenzverbot], S. 161 ff., S. 163; WALTER FELLMANN/KARIN MÜLLER, in: Berner Kommentar Obligationenrecht Band VI [nachstehend: BEKO OR], 2. Abt., 8. Teilbd. Bern 2006, Art. 536, Rz. 47). 3.2.2 Der Anwendung des KG steht Art. 536 OR aber nicht entgegen. Ei- nerseits wird ein Aktionärbindungsvertrag mit der strittigen Konkurrenz- klausel freiwillig abgeschlossen. Andererseits i) entfaltet Art. 536 OR nur Wirkung, wenn das Rechtsverhältnis überhaupt zustande kommt, ii) ist er dispositiver Natur und iii) sieht er das Konkurrenzverbot zwischen den Ge- sellschaftern nur für Geschäfte vor, die den gemeinsam verfolgten Gesell- schaftszweck vereiteln oder beeinträchtigen würden (vgl. dazu Urteile des BGer 4A_65/2011 vom 1. April 2011, E. 4.3; 4A_119/2008 vom 10. Juni 2008, E. 2.2.3). Da die Bestimmung weder den Wettbewerb zwingend aus- schliesst noch darauf abzielt, "mit Hilfe eines staatlich verordneten Aus- schlusses des Wettbewerbs ein Marktversagen oder sozial unerwünschte Verteilungen zu korrigieren" (BGE 141 II 66 E. 2.2.2 "Pfizer"), kann Art. 536 OR kein Anwendungsfall von Art. 3 KG sein (JEAN NICOLAS DRUEY/EVA DRUEY JUST/LUKAS GLANZMANN, Gesellschafts- und Handelsrecht, 12. Auf- lage Zürich 2021, § 4 Rz. 36; SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 3, Rz. 112). Der auch auf Aktionärbindungsverträge anwendbare Art. 536 OR (vgl. HEI- NEMANN, Konkurrenzverbot, S. 163; PETER FORSTMOSER/MARCEL KÜCH- LER, Aktionärbindungsverträge [ABV], Zürich 2015, Rz. 145; FELL- MANN/MÜLLER, BEKO OR, Art. 530, Rz. 283; DRUEY/DRUEY JUST/GLANZ- MANN, a.a.O., § 3 Rz. 23 und § 11 Rz. 107 f.) bezweckt nämlich, im Sinne eines fairen Wettbewerbsverhaltens das gegenseitige Vertrauen der Aktio- näre bzw. Gesellschafter in den Gesellschaftsvertrag zu schützen (vgl. sinngemäss FELLMANN/MÜLLER, BEKO OR, Art. 536, Rz. 10). Einen ge- setzlichen Eingriff in die Wettbewerbsordnung enthält die Norm dadurch nicht. Vielmehr haben Wettbewerber in dem Umfang auf den Vertrag zu verzichten, als sie den Wettbewerb damit ungerechtfertigterweise erheb- lich beeinträchtigen oder beseitigen würden. 3.2.3 Bei der Gründung der BERAG wurde zwischen ihren Aktionärinnen, die zum Teil miteinander im Wettbewerb stehen, ein Aktionärbindungsver- trag geschlossen. Der Zweck der Gesellschaft besteht vor allem darin, die BERAG in ihrem Einzugsgebiet nicht mit Hilfe anderer Aufbereitungsanla- gen zu konkurrenzieren. Der Vertrag ist darum auf seine Übereinstimmung mit den kartellrechtlichen Bestimmungen zu prüfen.

B-1391/2022 Seite 11 Tatsachen Der Beschwerdeführerin wird vorgeworfen, mit anderen Gründeraktionä- rinnen der BERAG ein kartellrechtswidriges Konkurrenzverbot abgeschlos- sen zu haben. 4.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie respektive die "Bend. Kästli Söhne" zu den Gründeraktionären der BERAG gehört, die 1976 im "Vertrag unter den Aktionären der 'Belagslieferwerk Rubigen AG' (BERAG) mit Sitz in Rubigen" (im Folgenden: "Gründervertrag"; Vorakten act. II.1) eine Vereinbarung mit folgendem Wortlaut geschlossen haben (vgl. Be- schwerde, Rz. 80, 83): "Art. 5 Wirkungskreis Die Aktionäre verpflichten sich, innerhalb des im beiliegenden Plan umgrenz- ten Einzugsgebiets des Lieferwerkes Rubigen keine Aufbereitungsanlage zu betreiben oder sich an solchen zu beteiligen. Insofern Aktionäre aus dieser Verpflichtung austreten möchten, scheiden sie aus der Belagslieferwerk Rubigen AG aus und haben ihre Aktien den verblei- benden Aktionären anzubieten." Den Gründervertrag haben am 23. Dezember 1976 unterzeichnet: Walo Bertschinger AG, Friedli + Caprani AG, Frutiger Söhne AG, K. + U. Hofstet- ter AG, Bend. Kästli Söhne, Ad. Künzi AG, Losinger AG, Marti AG, Messerli Kieswerk AG, Salvisberg + Bay AG, H.R. Schmalz AG, Stuag AG, H. Stucki AG, Weiss + Marti AG, Zimmermann + Imhof AG (act. II.1, S. 6 f.). Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. April 1977 sind weitere Aktionärinnen zur BERAG gestossen, die mit ihrer Un- terschrift ihr Einverständnis mit dem Gründervertrag bezeugten, nämlich Hans Baur + Sohn AG, Bracher + Nobs AG, Max Burren AG, Frei + Burk- hard AG (später aufgeteilt in die Burkhard AG, M. Frey AG und Frey + Part- ner, welche BERAG-Aktionärinnen blieben), F. Kocherhans + Co. AG (act. II.1, S. 7 f.). Später haben sich dem Vertrag folgende Aktionärinnen angeschlossen: Arm AG, Bürki Bau AG (1994), Andreas Wälti AG (1995). Sie bestätigten mit ihrer zum Original hinzugefügten Unterschrift, vom Gründervertrag Kenntnis genommen zu haben (act. II.1, S. 8; vgl. zur zeitlichen Gültigkeit der Vereinbarung sodann hinten, E. 8.3).

B-1391/2022 Seite 12 Dabei handelt es sich einerseits um (Strassen-)Bauunternehmen, anderer- seits um Unternehmen, die Kieswerke betreiben, so die K.&U. Hofstetter AG und die Messerli Kieswerk AG (Verfügung, Rz. 3 ff., Art. 8 des Grün- dervertrags [act.II.1]). Die Beschwerdeführerin betreibt sowohl ein Kies- werk als auch eine Bauunternehmung. 4.2 Bei den in Art. 5 des Gründervertrags erwähnten "Aufbereitungsanla- gen" (auch "Belagswerke") handelt es sich um Anlagen, die Asphaltmisch- gut herstellen. Asphaltmischgut wird für den Bau von Strassen und Plätzen verwendet. Es ist im Wesentlichen ein Gemisch aus Gesteinskörnungen (ca. 95 %) und Bitumen (Verfügung, Rz. 65 f., mit Verweis auf Asphalt Grundnorm SN 640 420) und muss je nach Sorte und Verwendungszweck beim Einbau eine bestimmte Temperatur aufweisen (Verfügung, Rz. 84, 129). Es wird vor allem von Strassenbauunternehmen, in kleineren Men- gen auch von Gartenbauunternehmen und Tiefbauämtern grosser Ge- meinden nachgefragt (Verfügung, Rz. 132 ff.). Die Gesteinskörnungen werden aus Kiesgruben, Gewässern und Steinbrüchen gewonnen, die an- schliessend in Kieswerken weiterverarbeitet werden (Verfügung, Rz. 71 ff.), während Bitumen aus Erdöl hergestellt wird (Verfügung, 74 f.). Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 KG) 5.1 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht er- zwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltens- weisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). 5.1.1 Damit eine Wettbewerbsabrede i.S. von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt, müssen folgende Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.1 "Pfizer"; 144 II 246 E. 6.4 f., 6.8 "Altimum"; Urteil des BGer 2C_64/2023 vom 26. November 2024 E. 6.2 "Abreden im Bereich Luft- fracht"; SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1, Rz. 19): – Verhaltenskoordination (Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltens- weise) – Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, – Wettbewerbsbeschränkung, – Bezwecken oder Bewirken.

B-1391/2022 Seite 13 5.1.2 Der unter "Verhaltenskoordination" fallende Begriff der Vereinbarung ist weit zu verstehen. Er umfasst sowohl obligationenrechtliche, erzwing- bare Verträge zwischen Unternehmen als auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen, sog. "Gentlemen's Agreements" oder "Frühstückskar- telle". Entscheidend ist lediglich der Wille, sich zu binden, der die Verein- barungen von den abgestimmten Verhaltensweisen und den übrigen, nicht von Art. 4 Abs. 1 KG erfassten Verhaltensweisen abgrenzt (BGE 147 II 72 E. 3.3 "Pfizer"; Urteil des BGer 2C_64/2023 E. 6.3.1 "Abreden im Bereich Luftfracht"; SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1, Rz. 28 ff.). Ob ein Bindungswille bzw. bewusstes und gewolltes Zusammenwir- ken der beteiligten Unternehmen besteht, beurteilt sich nach den allgemei- nen Regeln über den Vertragsschluss, die eine – ausdrückliche oder still- schweigende – übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung voraus- setzen (BGE 147 II 72 E. 3.3 "Pfizer"; 144 II 246 E. 6.4.1 "Altimum"; Urteil des BVGer B-7756/2015 vom 16. August 2022 E. 8.3.1 "Autohandel", mit Verweis auf Art. 1 ff. OR; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1, Rz. 28, 31). Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Aus- legung, das heisst, nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Um- ständen verstanden werden durften und mussten (BGE 137 III 145 E. 3.2.1; 121 III 118 E. 4b/aa). Liegt ein schriftlicher Vertrag zwischen zwei oder mehreren Parteien vor, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Ver- tragstext den Willen der Parteien widerspiegelt (Urteil des BVGer B-3332/ 2012 vom 13. November 2015 E. 9.2.4.4 "BMW"; vgl. auch BGE 129 III 702 E. 2.4.1). Das Vorliegen einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung begründet auf- grund allgemeiner Lebenserfahrung und entsprechend dem Grundsatz "pacta sunt servanda" (Verträge sind einzuhalten) die Vermutung einer tat- sächlichen Umsetzung durch die beteiligten Parteien (Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 333, "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"). Da eine potentielle Beeinträchtigung des Wettbe- werbs genügt, kann unter diesem Aspekt die Rüge einer angeblich nicht erfolgten Umsetzung der Abrede nicht entscheidend sein (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2 a.E. "Gaba").

B-1391/2022 Seite 14 5.1.3 Der Tatbestand von Art. 4 Abs. 1 KG umfasst Abreden unabhängig davon, ob die teilnehmenden Unternehmen zueinander in einer horizonta- len, vertikalen oder konglomeraten Beziehung stehen (BANGERTER/ZIR- LICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1, Rz. 93; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.84). 5.1.4 Beim Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung (drittes und viertes Tatbestandselement) handelt es sich um alternative Vo- raussetzungen (BGE 147 II 72 E. 3.6 "Pfizer"; Urteile des BVGer B-7756/2015 E. 8.3.3 "Autohandel"; B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.1 "Umbricht"). Eine Abrede bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn sie zu einer Ausschaltung oder Begrenzung eines oder mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter führt (Urteil des BVGer B-3618/2013 Rz. 303 "Ver- trieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"). Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben (BGE 147 II 72 E. 3.6 "Pfizer"; Urteile des BVGer B-7756/2015 E. 8.3.3, "Autohandel"; B-880/2012 E. 9.3.1 "Um- bricht"). Tatsächliche Auswirkungen der Abrede sind nicht notwendig; es genügt, dass eine Abrede den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen kann (BGE 147 II 72 E. 3.6 "Pfizer"; 144 II 246 E. 6.4.2 "Altimum"; 143 II 297 E. 5.4.2 und 5.6 "Gaba"). Es muss auch nicht die subjektive Absicht der Be- teiligten sein, eine Wettbewerbswirkung tatsächlich zu verursachen (BGE 147 II 72 E. 3.6 "Pfizer"; Urteil des BVGer B-7756/2015 E. 8.3.3 "Autohan- del"). 5.2 Die Beschwerdeführerin ist Partei des unter mehreren Unternehmen abgeschlossenen Gründervertrags, der die vorne (E. 4.1) erwähnte strittige Klausel in Form einer ausdrücklichen, übereinstimmenden und gegenseiti- gen Willensäusserung (E. 5.1.2) enthält. Die Tatbestandsvoraussetzung der Vereinbarung unter Unternehmen ist somit erfüllt. Die Abrede wurde zwischen Bauunternehmen und Kiesproduzentinnen ab- geschlossen (Verfügung, Rz. 722). Insofern stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz sie zu Recht als Abrede horizontaler Natur qualifiziert hat. 5.2.1 Horizontale Abreden werden auf der gleichen Marktstufe geschlos- sen. Auf derselben Marktstufe befinden sich Unternehmen dann, wenn ihre Produkte oder Dienstleistungen tatsächlich oder der Möglichkeit nach im Wettbewerb miteinander stehen, d.h. wenn sie Konkurrenten sind (Urteile des BVGer B-3618/2013 Rz. 298 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"; B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.2.13 "SFS unimarket";

B-1391/2022 Seite 15 BANGERTER/ZIRLICK, DIKE KG, Art. 4 Abs. 1, Rz. 80, 84; JUHANI KOSTKA, Harte Kartelle, Zürich 2010, Rz. 1231; ALAIN RAEMY/MONIQUE LUDER, Ho- rizontale oder vertikale Abrede? Rz. 1, in: Jusletter vom 17. Oktober 2005). Ob sie in aktuellem oder nur potentiellem Wettbewerb stehen, also erst innerhalb einer kurzen Frist von zwei bis drei Jahren den Eintritt auf den betroffenen Markt vollziehen und den Wettbewerbsdruck auf die an der Ab- rede beteiligten Unternehmen erhöhen könnten, spielt dabei zumindest nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 KG keine Rolle (vgl. Urteil des BVGer B-8404/2010 E. 5.2.13 "SFS unimarket"; RAEMY/LUDER, a.a.O., Rz. 1; KOSTKA, a.a.O., Rz. 1241; BORER/BORER, Wettbewerbsrecht I, Schweize- risches Kartellgesetz, 4. Aufl. 2025, Art. 5, Rz. 29; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.85). 5.2.2 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Abrede "zwischen Unterneh- men der gleichen Marktstufe, nämlich (aktuellen und potenziellen) Konkur- renten und Konkurrentinnen der BERAG, getroffen worden ist" (Verfügung, Rz. 726). Als Strassenbau- und Kiesunternehmen stand die Beschwerdeführerin auf der Marktstufe der Belagsproduktion nicht in tatsächlichem Wettbewerb mit der BERAG. Damit bleibt der potentielle Wettbewerb zwischen ihr und der BERAG zu prüfen (Urteil des BVGer B-3290/2018 vom 28. November 2023 Rz. 147 "Lazzarini"). Das Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags hinderte die ab- redebeteiligten Bauunternehmen und Kiesproduzentinnen daran, auf der ihnen vor- respektive nachgelagerten Marktstufe der Belagsproduktion tä- tig zu sein. Damit unterband das Konkurrenzverbot auf der Stufe der Be- lagsproduktion den Wettbewerb sowohl unter den abredebeteiligten Unter- nehmen als auch zwischen diesen Unternehmen und der BERAG. Im von der Beschwerdeführerin zitierten Fall "Lazzarini" hatte das Bundes- verwaltungsgericht wie im vorliegenden Verfahren die potentielle Konkur- renz unter dem Einfluss eines Konkurrenzverbots zu prüfen. Dabei legte es bei der Prüfung der potentiellen Wettbewerber diejenige Situation zu- grunde, die ohne die betreffende Abrede bestünde (Urteil des BVGer B-3290/2018 Rz. 147 "Lazzarini"; vgl. auch MANI REINERT, Preisgestaltung, in: Geiser/Krauskopf/Münch, Schweizerisches und europäisches Wettbe- werbsrecht, Basel 2005, Rz. 4.33, mit Verweis auf die anders gelagerte frühere Praxis der WEKO, u.a. RPW 1999/3 403 ff., Rz. 32 ff. "Bahnhofki- oske"; KOSTKA, a.a.O., Rz. 1241; Leitlinien der Europäischen Kommission

B-1391/2022 Seite 16 zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenar- beit vom 14. Januar 2011 [2011/ C 11/01] Rz. 10). Auch die Vorinstanz hat implizit und zu Recht diese Auffassung vertreten. 5.2.3 Das Wettbewerbspotential von aktuellen Nicht-Konkurrenten ist ein- zelfallweise unter Analyse der konkreten Marktgegebenheiten zu beurtei- len. Dabei ist zu ermitteln, ob eine nach objektiver wirtschaftlicher Vernunft realisierbare Option besteht, relativ zeitnah in den fraglichen Markt einzu- treten (Urteil des BVGer B-3290/2018 Rz. 147 f. "Lazzarini"). Die Vorinstanz schätzt bei einigen Aktionärinnen der BERAG die Wahr- scheinlichkeit, dass sie ohne Konkurrenzverbot im räumlichen Geltungsbe- reich der Wettbewerbsabrede ein eigenes Werk errichtet hätten, höher ein als bei anderen. Errichtung und Betrieb eines neuen Belagswerks erforder- ten insbesondere Kapital, den Zugang zu natürlichen Ressourcen (insbe- sondere Kies) sowie Know-how. Für grosse Unternehmen, die bereits in anderen Regionen in der Belagsproduktion tätig seien, wären diese Hür- den leichter zu überwinden gewesen (Verfügung, Rz. 833). Auch die BERAG erklärte in ihrer Stellungnahme vom 15. Oktober 2021 zum Antrag des Sekretariats, die Errichtung und der Betrieb eines neuen Belagswerks setzten relativ hohe Investitionen, entsprechende Bewilligun- gen und ein gewisses Know-how voraus. Trotzdem sei nicht per se ausge- schlossen, dass in naher Zukunft ein neues Werk in der Region Bern er- richtet werden könnte. Zudem könne das hierfür erforderliche Know-how relativ leicht auf dem Markt akquiriert werden, zumal die meisten Werke zu grossen, landesweit tätigen und finanzkräftigen Baukonzernen gehören würden, welche bereits über das entsprechende Know-how und beträchtli- che finanzielle Ressourcen verfügen würden (act. VII.106, Rz 269; Verfü- gung, Rz. 723). Als potentielle Wettbewerber kommen in den sachlich benachbarten Märk- ten Kiesabbau und Strassenbau tätige Unternehmen (Abredebeteiligte und Dritte) in Betracht (vgl. Verfügung, Rz. 722; 833 f.), wie Beispiele aus der ganzen Schweiz belegen (vgl. etwa Volken Group Visp [www.volken- group.ch/de/bauen/belagsbau], Leuthard Gruppe Merenschwand [www.leuthard.ag/tief-strassenbau], Weibel AG Bern [www.weibelag.com/ familienunternehmen]).

B-1391/2022 Seite 17 Aus Art. 4 des Gründervertrags ergibt sich zudem, dass sowohl Kieswerke (K.&U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Losinger AG) als auch Bau- unternehmen (Frutiger AG, Marti AG) vor Abschluss des Gründervertrags in der Region Bern (Bern-Bethlehem, Bern-Wankdorf, Zollikofen, Hindel- bank, Wichtrach) Belagswerke betrieben hatten und somit als Konkurren- ten zu qualifizieren waren. Ohne Art. 4 und 5 des Gründervertrags (Stillle- gung bestehender Anlagen und Konkurrenzverbot) bestünde bei den ab- redebeteiligten Unternehmen die erhöhte Möglichkeit, dass sie auf den As- phaltmarkt zurückkehren, neu in diesen eintreten (vgl. DEMIR, a.a.O., S. 27 f.) oder sich an einem bestehenden Belagswerk im abgegrenzten Gebiet beteiligen (wie die Frutiger- und Marti-Gruppen im Jahr 2016). Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich der ebenfalls vom Konkurrenzverbot erfasste Erwerb von Beteiligungen rascher realisieren dürfte als der Neubau eines Belagswerks, wo es unter anderem regulatorische Hürden zu überwinden gibt. Kurz gesagt ist potentielle Konkurrenz durch abredebeteiligte Unter- nehmen, die wie die Beschwerdeführerin im Kiesabbau oder im Strassen- bau tätig sind, möglich. Dazu steht nicht im Widerspruch, dass die Vor- instanz in Bezug auf die BERAG festgestellt hat, dass diese marktbeherr- schend sei (Verfügung, Rz. 643). Denn Marktbeherrschung kann auch bei Vorhandensein potentieller Konkurrenz bejaht werden, wenn diese das marktbeherrschende Unternehmen nicht in hinreichendem Mass diszipli- nieren kann (vgl. REINERT/WÄLCHLI, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 342 ff.; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 233). 5.2.4 Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die vorliegende Ab- rede aufgrund ihrer Wirkung als horizontal zu qualifizieren ist. Denn das Konkurrenzverbot hinderte die Bau- und Kiesunternehmen daran, auf der vor- respektive nachgelagerten Marktstufe "Belagsproduktion" tätig zu wer- den. 5.3 Umstritten ist, ob die Vereinbarung geeignet ist, eine Wettbewerbsbe- schränkung zu verursachen, bzw. die Handlungsfreiheit der Wettbewerbs- teilnehmer hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparameter (im Wesentlichen: Preis, Menge und Qualität, Service, Beratung, Werbung, Geschäftskondi- tionen, Marketing, Forschung und Entwicklung) so einzuschränken, dass die zentralen Funktionen des Wettbewerbs in all seinen verschiedenen Fa- cetten vermindert bzw. eingeschränkt werden (BGE 147 II 72 E. 3.5 "Pfi- zer"; 129 II 18 E. 5.1 "Buchpreisbindung"; Urteil des BVGer B-3618/2013 Rz. 301 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"; INGO SCHMIDT, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 9. Aufl. München 2012, S. 150).

B-1391/2022 Seite 18 5.3.1 Die Beschwerdeführerin argumentiert, der Zweck der Vereinbarung sei es – analog zu den Vinkulierungsbestimmungen in den BERAG-Statu- ten – gewesen, die Kontrolle über die Zusammensetzung des Aktionariats zu wahren und die Beteiligung von Unternehmen verhindern zu können, deren Tätigkeit den Zweck der BERAG behindern würde. Insofern handle es sich bei dieser Bestimmung nicht um ein Konkurrenzverbot für die be- teiligten Unternehmen, sondern um ein Beteiligungsverbot für konkurrie- rende Unternehmen (Beschwerde, Rz. 18 ff., 84 ff., 142). Die Vorinstanz entgegnet, die beteiligten Unternehmen hätten mit dem Konkurrenzverbot in Art. 5 des Gründervertrags bezweckt, die BERAG durch das Einbinden von Unternehmen ins Aktionariat vor konkurrierenden Werken zu schützen. Dieser "Schutz durch Einbindung" sei geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Das Konkurrenzverbot untersage angesichts des weiten Aktionärskreises einem wesentlichen Teil von Un- ternehmen, von denen zusätzliche Konkurrenz hätte ausgehen können, im Umkreis der BERAG Werksstandorte zu errichten. Zudem sei das Konkur- renzverbot nicht auf die Anfangsphase der BERAG befristet gewesen, son- dern auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden. Aus der Kumulation die- ser beiden fallspezifischen Aspekte sei auf eine (potentielle) Wettbewerbs- beschränkung zu schliessen (Verfügung, Rz. 720). Kartellrechtlich sei nicht zu beanstanden, dass die BERAG Aktionäre im Rahmen ihrer statutari- schen Vinkulierungsvorschriften ablehnen könne. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass ein Austritt aus der BERAG nicht folgenlos sei; vielmehr hätte er für die Aktionärin den Verlust der Aktionärspreise, des BERAG- Beziehungsnetzes und allenfalls den Verlust des Treuebonus zur Folge ha- ben können (angefochtene Verfügung, Rz. 473 ff., Vernehmlassung, Rz. 10 ff., 36 ff.). 5.3.2 Da die Vorinstanz keine Person befragen konnte, die tatsächlich an der Gründung der BERAG im Jahr 1976 beteiligt war (angefochtene Verfü- gung, Rz. 473) und die Beschwerdeführerin ihre Argumente nicht mit Do- kumenten oder Äusserungen untermauerte, aufgrund derer auf ihren da- maligen subjektiven Willen geschlossen werden könnte, ist Art. 5 des Gründervertrags nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (vgl. Urteile des BVGer A-3828/2020 vom 17. Juni 2021 E. 4.4.1; B-3332/2012 E. 9.2.4.4 "Bayerische Motoren Werke"). Wie die strittige Klausel verstanden werden durfte, machen zunächst an Anhörungen vor der Vorinstanz geäusserte Aussagen deutlich: So erklärte B._______ (ehemaliger Verwaltungsrat der Messerli Kieswerk AG) auf die

B-1391/2022 Seite 19 Frage der Vorinstanz "Weshalb vereinbarten die Aktionäre der BERAG die- ses Konkurrenzverbot?", diese hätten aufgrund ihrer grossen Investitionen in die BERAG kein Interesse daran gehabt, dass die BERAG durch andere Werke konkurrenziert werde, auch nicht durch sie selbst (vgl. Vorakten, act. IV.12, Rz. 211-216). Des Weiteren führte C._______ (ehemaliger Verwal- tungsrat der BLH Belagswerk Hasle AG [BLH]) zu Art. 5 des Gründerver- trags aus, die damaligen Aktionäre hätten ihre Belagswerke geschlossen und sich an der BERAG beteiligt. Sie hätten sich dagegen schützen wollen, dass ein Aktionär drei oder vier Jahre später ein neues Belagswerk öffne. Die Angst sei immer gewesen, dass jemand ein neues Werk im Einzugs- gebiet der BERAG bauen würde. Diese Befürchtung sei vor allem von den "älteren, grösseren Aktionären" ausgegangen (vgl. Vorakten, act. IV.9, Rz. 596 ff.). Zudem ergibt sich aus Art. 4 des Gründervertrags ("Stilllegung bestehen- der Anlagen"), dass einzelne Gründer Belagswerke betrieben hatten, die sie nach Inbetriebnahme der Anlage der BERAG stilllegen mussten. Die BERAG war in der Gründungsphase somit darauf angelegt, potentiell konkurrierende Gesellschaften einzubinden. Dies geschah einerseits mit der Stilllegungspflicht (Art. 4 des Gründervertrags). Dazu gesellte sich an- dererseits die hier strittige Verpflichtung, im abgegrenzten Gebiet rund um das BERAG-Werk auf den Betrieb eines Mischwerks oder die Beteiligung an einem Mischwerk zu verzichten (Art. 5 des Gründervertrags). Diese Ver- pflichtungen sind geeignet, weitere konkurrierende Belagswerke im abge- grenzten Gebiet zu verhindern. Damit ist erstellt, dass die Beschwerdefüh- rerin und die weiteren Mitunterzeichnerinnen des Gründervertrags mit Art. 5 bezweckten, die BERAG vor Konkurrenz durch Belagswerke der an der BERAG beteiligten Gesellschaften zu schützen, und dieses Konkur- renzverbot eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt. 5.3.3 Nicht zu teilen ist die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach es bei Art. 5 des Gründervertrags – wie bei den Vinkulierungsbestimmungen in den BERAG-Statuten – um die Kontrolle über die Zusammensetzung des Aktionariats und das Fernhalten von Unternehmen gegangen sei, de- ren Tätigkeit den Zweck der BERAG behindern würden: Das Obligationenrecht sieht für nicht börsenkotierte Aktiengesellschaften die Möglichkeit vor, in den Statuten die Zusammensetzung des Aktionärs- kreises zu regeln (vgl. Art. 685b Abs. 1 und 2 OR). Mit ihren Statutenbe- stimmungen konnte die BERAG namentlich die Beteiligung von Aktionären

B-1391/2022 Seite 20 verhindern, die ein zum Gesellschaftszweck in Konkurrenz stehendes Un- ternehmen betreiben, daran beteiligt oder dort angestellt waren (Art. 6 Abs. 3 Bst. a der Statuten [act. III.A.137]). Das Konkurrenzverbot wirkte dagegen darauf hin, dass sich die bereits an der BERAG beteiligten Aktio- närinnen konkurrierender Tätigkeiten enthielten und damit den Konkur- renzdruck auf die BERAG beseitigten oder einschränkten. 5.4 Zusammenfassend liegt eine horizontale Vereinbarung zwischen Un- ternehmen vor, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt. Eine Wett- bewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 KG) ist zu bejahen. Unzulässige Wettbewerbsabrede (Art. 5 Abs. 1 KG) 6.1 Damit ist zu prüfen, ob die Wettbewerbsabrede unzulässig war (Art. 5 Abs. 1 KG). Unzulässig sind einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen (Art. 5 Abs. 1 KG) und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz recht- fertigen lassen (Art. 5 Abs. 2 KG). Bei der Erheblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG handelt es sich um eine Bagatellklausel, welche als Aufgreifkri- terium dient, um die Verwaltung zu entlasten (BGE 144 II 194 E. 4.3.1 "Bay- erische Motoren Werke"; 143 II 297 E. 5.1 f. "Gaba"; Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 7.3.1 "Vertrieb von Tickets im Hal- lenstadion Zürich"). Die Erheblichkeit lässt sich sowohl durch qualitative als auch durch quantitative Merkmale bestimmen (BGE 147 II 72 E. 6.2 "Pfi- zer"; 143 II 297 E. 5.2.2 "Gaba"; 129 II 18 E. 5.2.1 "Buchpreisbindung"). Unter qualitativen Merkmalen sind nach bundesgerichtlicher Rechtspre- chung primär solche gemeint, die sich aus dem Gesetzestext ableiten las- sen, d.h. die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG genannten Wettbewerbsparameter (BGE 143 II 297 E. 5.2.1, 5.2.5 "Gaba"; implizit: BGE 147 II 72 E. 6.2 f. "Pfizer"). Quantitative Merkmale sind namentlich Marktanteile oder Um- sätze (BGE 143 II 297 E. 5.2.1 "Gaba"; 129 II 18 E. 5.2.1 "Buchpreisbin- dung"; Urteil des BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 11.1.5, 11.3.4 "Gaba"; RALF MICHAEL STRAUB, Die Erheblichkeit von Wettbewerbs- beeinträchtigungen, in: AJP 5/2016 S. 559, 573 ff.). Erweist sich das qua- litative als sehr gewichtig, bedarf es kaum eines quantitativen. Gibt es hin- gegen keine qualitativen Merkmale oder nur solche von geringem Gewicht, müssen (vor allem) quantitative herangezogen werden (BGE 143 II 297 E. 5.2.2 "Gaba"; 147 II 72 E. 6.2 "Pfizer"). Die besonders schädlichen Ab- reden nach Art. 5 Abs. 3 und Art. 5 Abs. 4 KG erfüllen grundsätzlich das

B-1391/2022 Seite 21 Merkmal der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG (BGE 147 II 72 E. 6.5 "Pfizer"; 144 II 194 E. 4.3.1 "Bayerische Motorenwerke"; 143 II 297 E. 5.1.6, 5.2.5, 5.6 "Gaba"). Andererseits sind auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksa- men Wettbewerbs führen (Art. 5 Abs. 1 KG). Die Beseitigung des wirksa- men Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und Art. 5 Abs. 4 KG ergeben (BGE 147 II 72 E. 6.1 "Pfizer"; 143 II 297 E. 4.1 "Gaba"; Urteil des BVGer B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 13.2 "Abreden im Be- reich Luftfracht"). Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird u.a. bei Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäfts- partnern vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). Diese Vermutung ist widerlegbar (BGE 147 II 72 E. 6.5 "Pfizer"; 143 II 297 E. 4.2 "Gaba"). Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist bei Abreden, die zur Beseitigung wirksa- men Wettbewerbs führen, ausgeschlossen (BGE 147 II 72 E. 6.1 "Pfizer"; 143 II 297 E. 4.1 "Gaba"; Urteil des BVGer B-710/2014 E. 13.2 "Abreden im Bereich Luftfracht"; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, BSK-KG, Art. 5 Rz. 279). 6.2 Die Vorinstanz geht davon aus, die Wettbewerbsabrede teile Märkte nach Gebieten auf (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG), indem sie den beteiligten Un- ternehmen verbiete, in einem definierten Gebiet um das Werk der BERAG in Rubigen eigene Belagswerke zu betreiben oder Beteiligungen an ande- ren Belagswerken zu erwerben. Zwar würden die Absatzmärkte nicht direkt gebietsweise festgelegt; das Konkurrenzverbot habe der BERAG aber in- nerhalb seines räumlichen Geltungsbereichs Produktionsstandortexklusi- vität gegenüber ihren Aktionärinnen verliehen. Da sich das Liefergebiet ei- nes Belagswerks stets auf ein Gebiet um den Werkstandort erstrecke, wür- den mit einer Abrede über den Produktionsstandort daher zumindest teil- weise auch die Liefergebiete koordiniert. Die Gebietsabrede sei horizonta- ler Natur, da sie zwischen Unternehmen der gleichen Marktstufe, nämlich (aktuellen und potentiellen) Konkurrenten der BERAG, getroffen worden sei (Verfügung, Rz. 726). Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, es liege keine Wettbewerbsab- rede nach Art. 4 Abs. 1 KG und demzufolge auch gar keine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG vor (Beschwerde, Rz. 142).

B-1391/2022 Seite 22 6.3 Tatbestandselemente einer Horizontalabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG sind: – eine (Wettbewerbs-)Abrede zwischen tatsächlichen oder potentiellen Konkurrenten (horizontale Ausrichtung, Art. 4 Abs. 1 KG) – über den qualifizierten Wettbewerbsparameter Preis, Menge oder Ge- biet (KOSTKA, a.a.O., Rz. 1076; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.164). 6.4 Der Marktabgrenzung bei der Beurteilung harter Abreden kommt seit dem Gaba-Entscheid des Bundesgerichts nur noch eine verminderte Be- deutung zu (KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, Art. 5 Rz. 99; ZIRLICK/BAN- GERTER, DIKE-KG, Art. 5, Rz. 60). Danach sind die Abredetypen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich bereits aufgrund ihres Gegenstands erheblich, d.h. sie erfüllen das erforderliche Mass einer erheblichen Wett- bewerbsbeeinträchtigung in der Regel ohne Bezug auf einen konkreten Markt bzw. ohne konkrete Marktwirkung (BGE 143 II 297 E. 5.2.5, 5.5 "Gaba"; Urteil des BVGer B-710/2014 E. 13.2 "Abreden im Bereich Luft- fracht"; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, Art. 5 Rz. 99 Bst. a). Eine Einzel- fallbeurteilung unter Abgrenzung eines relevanten Markts erfolgt gegebe- nenfalls im Rahmen der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG (BGE 143 II 297 E. 5.5 "Gaba"; Urteil des BVGer B-710/2014 E. 13.2 "Abreden im Bereich Luftfracht"). Zudem kann eine Marktabgrenzung für die Behörden ratsam sein, um eine Vorstellung vom betroffenen Marktumfeld zu gewin- nen (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5, Rz. 60). Die Vorinstanz grenzte in sachlicher Hinsicht einen Markt für Asphaltmisch- gut ab (Verfügung, Rz. 575 ff.), was unbestritten geblieben ist. Der räumlich relevante Markt ergibt sich aus der Abrede selbst (Art. 5 des Gründerver- trags) und umfasst in den Worten der Vorinstanz "mindestens den Gel- tungsbereich des Konkurrenzverbots, d.h. das Gebiet von Hindelbank und Jegenstorf, Lützelflüh, Langnau bis nach Thun, allenfalls auch weitere Ge- biete" (Verfügung, Rz. 608). Es drängt sich nicht auf, räumlich von einem anderen Gebiet auszugehen: Der in Art. 5 des Gründervertrags genannte Plan (vgl. Vorakten, act. IV.4, Beilage 2) hält fest, wo das Konkurrenzverbot in räumlicher Hinsicht gilt. Er liegt dem Bundesverwaltungsgericht im Original vor. Auf der Rückseite des Plans steht geschrieben:

B-1391/2022 Seite 23 "Dieser Plan mit schwarzem Kreis bildet integrierender Bestandteil der Statu- ten und des Vertrages der Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG) vom 23. Dezember 1976 (vgl. Statuten Art. 5 + Vertrag Art. 5)". Damit ist entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 81) erstellt, dass der bei der Beschlagnahmung des Gründervertrags ebenfalls beschlagnahmte Plan tatsächlich der Plan ist, auf den Art. 5 des Gründervertrags verweist (vgl. auch Vernehmlassung der Vorinstanz, Rz. 35). Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, finden sich im Plan zwei unterschiedlich grosse Kreise, jeweils mit dem Werk der BERAG als Mit- telpunkt (Verfügung, Rz. 462). Da der äussere Kreis mit schwarzem Farb- stift oder Kugelschreiber, der innere mit Bleistift eingezeichnet ist, besteht für das Bundesverwaltungsgericht angesichts der Inschrift auf der Rück- seite des Plans, der den Kreis als "schwarz" beschreibt, kein Zweifel daran, dass der äussere Kreis mit dem vorgängig beschriebenen Gebiet massge- bend ist. Zu diesem Ergebnis kommt auch die Vorinstanz, wenn auch mit anderer Begründung (vgl. Verfügung, Rz. 463 ff.). Schliesslich hat die Vorinstanz, entgegen der Ansicht der Beschwerdefüh- rerin (Beschwerde, Rz. 143), die Abgrenzung des räumlich relevanten Markts genügend begründet, hat sie den Markt doch nicht nur in der von der Beschwerdeführerin zitierten Rz. 730 der Verfügung beschrieben, son- dern auch in vorzitierter Rz. 608. Zudem ergibt er sich wie soeben ausge- führt aus der Abrede selbst. 6.5 Nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG ist entscheidend, ob im Konkurrenzverbot eine Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Ge- schäftspartnern enthalten ist. Eine räumliche Marktaufteilung lässt sich auf verschiedene Weise herbeiführen. Die Abredebeteiligten können vereinba- ren, im Gebiet des anderen jeweils keine Produktionstätigkeit zu beginnen, keine Verkaufs- oder Absatztätigkeit vorzunehmen, nur Wettbewerber, aber keine Kunden zu beliefern, mengenmässige Beschränkungen einzu- halten oder die Preise im jeweils anderen Gebiet nicht zu unterbieten (KOSTKA, a.a.O., Rz. 1510; WAGNER-VON PAPP, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Band 2, 4. Aufl. 2022, § 1 GWB, Rz. 260; BANGER- TER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 5, Rz. 448, 450; KRAUSKOPF, BSK-KG, Art. 5, Rz. 437 ff.). 6.5.1 Diesbezüglich erklärte die Vorinstanz, zwar würden vorliegend die Absatzmärkte nicht direkt nach Gebieten aufgeteilt. Das Konkurrenzverbot habe der BERAG aber innerhalb seines räumlichen Geltungsbereichs Pro- duktionsstandortexklusivität gegenüber ihren Aktionärinnen eingeräumt. In

B-1391/2022 Seite 24 der Asphaltmischgutbranche seien Produktionsort und Absatzmarkt wegen der hohen Transportkosten eng verknüpft. Das Liefergebiet eines Belags- werks erstrecke sich stets auf ein Gebiet um den Werkstandort. Mit einer Abrede über den Produktionsstandort würden daher – jedenfalls teilweise – auch die Liefergebiete koordiniert. Aus diesen Gründen sei vorliegend eine Gebietsabrede zu bejahen (Verfügung, Rz. 726). 6.5.2 Die BERAG kann aufgrund des Konkurrenzverbots exklusiv (abgese- hen von der Konkurrenz nicht abredebeteiligter Dritter) in einem abge- grenzten Gebiet rund um ihren Standort (vgl. E. 6.4) Asphalt produzieren, während die abredebeteiligten Unternehmen eine allfällige Asphaltproduk- tion ausserhalb dieses Gebietes tätigen müssten. Mit dem gegenseitig ver- einbarten Verzicht der kooperierenden Parteien, in einem bestimmten Ge- biet eine eigene Produktion zu beginnen, wird der Markt aufgeteilt, nämlich in einen Markt rund um das Produktionsgebiet der BERAG und anderer Hersteller von Asphaltmischgut und in einen geografisch benachbarten Markt mit den abredebeteiligten Unternehmen und anderen Herstellern von Asphaltmischgut als Anbieter. 6.5.3 Die Beschwerdeführerin wendet ein, es sei den Aktionärinnen jeder- zeit möglich gewesen, sich aufgrund der Ausstiegsmöglichkeit (Art. 5 Abs 2 des Gründervertrags) dem Konkurrenzverbot zu entziehen (Beschwerde, Rz. 24). Soweit die Aktionärinnen zudem Asphaltmischgut in das abge- grenzte Gebiet liefern konnten, ist Folgendes festzuhalten: Nach der Gaba- Rechtsprechung des Bundesgerichts müssen bei harten Abreden keine tatsächlichen Auswirkungen nachgewiesen werden; es reicht aus, dass eine Abrede den Wettbewerb potentiell beschränkt (BGE 143 II 297 E. 5.4.2 "Gaba"). Insofern stehen die fehlenden tatsächlichen Auswirkun- gen des Konkurrenzverbots der Eignung, den Wettbewerb zu beschrän- ken, nicht entgegen (Verfügung, Rz. 509 ff., 721). Eine solche Eignung ist dem vorliegend strittigen Konkurrenzverbot zuzusprechen, stehen doch die Nachfrager von Asphaltmischgut im darin abgegrenzten Gebiet einer zu- mindest potentiell reduzierten Zahl von Anbietern gegenüber, was zu hö- heren Preisen führen kann (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5, Rz. 447, mit Verweis auf KOSTKA, N 1481; STOFFEL, Wettbewerbsabreden, in: Du- crey/Zimmerli, SIWR V/2, Kartellrecht, 2. Aufl. Basel 2023 [nachfolgend: STOFFEL, Wettbewerbsabreden], Rz. 305 f.). Die Beschwerdeführerin hätte diese reduzierte Zahl von Anbietern nur unter Inkaufnahme unternehmeri- scher Risiken durch ein eigenes Asphaltwerk erhöhen können. Wohl hätte sie sich an einem anderen Produktionswerk anstatt BERAG beteiligen und

B-1391/2022 Seite 25 ihre Ware auch von jener beziehen können. Doch hätte sie damit das Prob- lem verstärkt, ihr eigenes Werk auszulasten. Die BERAG hingegen hatte, solange alle Vertragspartner das Konkurrenzverbot respektierten, durch ihre zentrale Lage und ihren Standortvorteil beim Kiesbezug (vgl. ange- fochtene Verfügung, Rz. 158 f.) beste Konditionen für eine optimale Aus- lastung. Zudem müssten allfällige Liefermöglichkeiten relativiert werden. Denn das Erfordernis, wonach Asphalt heiss (bis zu ca. 150-190° C) eingebaut wer- den muss, begrenzt die Strecke, über die Asphalt transportiert werden kann. Soweit der Transport mittels Thermomulden über längere Distanzen möglich wäre, ist er zudem wirtschaftlich nicht mehr sinnvoll (Verfügung, Rz. 84 ff.; Deutsches Bundeskartellamt, Sektoruntersuchung Walzasphalt, Rz. 131, abrufbar auf: www.bundeskartellamt.de; TILL STEINVORTH, Prob- leme der geografischen Marktabgrenzung, in: WuW 10/2014, S. 924 ff., 932; HELEN LINDENBERG, Entfernungsabhängige Märkte in der Fusions- kontrolle, in: Wettbewerb in Recht und Praxis [WRP] 8/2021, Rz. 34; WILKO TÖLLNER, in: Hermann-Josef Bunte, Kartellrecht Kommentar, Bd. I Deut- sches Kartellrecht, 14. Aufl. Hürth 2022, Rz. 55 zu § 18 GWB (Marktbe- herrschung); NIKLAUS WALLIMANN, Räumliche Marktabgrenzung mit Ein- zugsgebieten, in: Schweizerische Zeitschrift für Kartellrecht, Nr. 4/2024, S. 155 ff., 158). Daher wirkt sich eine Abrede über die Produktion in einem bestimmten Gebiet wie eine Koordination von Liefergebieten aus. Dass das koordinierte Liefergebiet heutzutage aufgrund verbesserter Rahmen- bedingungen grösser definiert werden könnte, ändert nichts an der Quali- fikation als Gebietsabrede. Abgesehen davon ist bereits das abgegrenzte Gebiet (vgl. act. IV.4, Beilage 2) von erheblichem Ausmass; es erstreckt sich von Langnau im Osten bis Flamatt im Westen und von Burgdorf im Norden bis Thun im Süden, was in beiden Richtungen einem ca. 50 km langen Fahrtweg entspricht (gemäss Routenplaner von www.search.ch). Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) vor. 6.6 Bei horizontalen Wettbewerbsabreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). Daher stellt sich die Frage, ob trotz Vorliegens des Vermutungstatbestands im konkreten Fall wirksamer Wettbewerb besteht, was durch genügenden

B-1391/2022 Seite 26 Innenwettbewerb (Handlungsfreiheit der an der Wettbewerbsabrede Betei- ligten ist nicht beschränkt) oder genügenden Aussenwettbewerb (Hand- lungsfreiheit eines durch die Abrede betroffenen Dritten ist nicht be- schränkt) zu erbringen ist (BGE 143 II 297 E. 4.1 "Gaba; 129 II 18 E. 8.1 "Buchpreisbindung"). Die Vorinstanz erachtete die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs zu Recht als umgestossen, wie sich aus ihrer unbestritten gebliebenen Begründung ergibt: Unter dem Gesichtspunkt des Innenwett- bewerbs sei zu beachten, dass das Konkurrenzverbot von den beteiligten Unternehmen zwar eingehalten worden sei. Allerdings hätten mehrere an der Abrede beteiligte Unternehmen eigene Belagswerke ausserhalb des vom Konkurrenzverbot erfassten Gebiets betrieben, mit welchen sie auch Lieferungen in den räumlich relevanten Markt getätigt hätten, so etwa die Frutiger-Gruppe mit dem Belagswerk in Sundlauenen und die Marti- Gruppe mit dem Belagswerk in Walliswil. Zudem sei ein gewisser diszipli- nierender Konkurrenzdruck von verschiedenen Aussenwettbewerbern ausgegangen, namentlich dem Belagswerk der Weibel AG in Oberwangen, dem Belagswerk der Belagswerke Heimberg AG in Heimberg, den Belags- werken der Miphalt AG in Lyss und Niederbipp sowie dem Belagswerk der BLH in Hasle (Verfügung, Rz. 733). 6.7 Zwar beseitigt die vorliegende Abrede nach dem Gesagten den Wett- bewerb nicht (E. 6.6), beeinträchtigt ihn aber grundsätzlich erheblich. Denn nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 6.1 hievor) erfüllen Ho- rizontalabreden i.S. von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG das Kriterium der Erheb- lichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG bereits in qualitativer Hinsicht, d.h. allein auf- grund des Gegenstandes (Aufteilung eines Marktes nach Gebieten), ohne zusätzliche quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Ab- rede (Urteil des BVGer B-710/2014 E. 13.2 "Abreden im Bereich Luft- fracht") respektive unabhängig von allfälligen Marktanteilen (Urteil des BVGer B-506/2010 E. 11.3.4 "Gaba"). Ihre Schädlichkeit bewahren solche horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG auch im Fall einer Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (siehe auch vorne E. 6.1; BGE 147 II 72 E. 8.3.1 "Pfizer"; 144 II 194 E. 5.3 "Bayerische Mo- toren Werke"; 143 II 297 E. 9.4.4 "Gaba"). Entsprechend der vom Bundesgericht mit der Formulierung "dass die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten besonders schädlichen Abreden in der Regel die Erheblichkeitsschwelle erreichen" (BGE 143 II 297 E. 5.2.5 "Gaba") nicht ausgeschlossenen Möglichkeit von nicht erheblichen harten

B-1391/2022 Seite 27 Abreden ("Ausnahmen von der Grundsatz der Erheblichkeit", vgl. etwa STRAUB, a.a.O., S. 577; NICOLAS F. DIEBOLD/CYRILL SCHÄKE, Wirkungs- analyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht, in: recht 2018 S. 228, 241 ff.) hat die Vorinstanz kursorisch geprüft, ob die Bagatellschwelle über- schritten sei. Sie hielt diese "bei weitem" für überschritten, weshalb das Kriterium der Erheblichkeit erfüllt sei. Zur Begründung erklärte sie, einer- seits wäre es für die BERAG-Aktionärinnen aufgrund der hohen Marktein- trittsschranken und der Marktverhältnisse (bestehende Werke) anspruchs- voll gewesen, eigene Werke innerhalb des vom Konkurrenzverbot erfass- ten Gebiets zu errichten und wirtschaftlich zu betreiben (eher geringe Ein- tretenswahrscheinlichkeit). Andererseits seien die möglichen Folgen des Konkurrenzverbots für den Wettbewerb im relevanten Markt, nämlich die Verhinderung von weiteren konkurrierenden Belagswerken, als gravierend zu qualifizieren. Die BERAG verfüge über eine markbeherrschende Stel- lung. Zusätzliche Konkurrenzwerke hätten den Konkurrenzdruck auf die BERAG in hohem Mass erhöht und den Wettbewerb spürbar belebt. Zu- dem habe die Wettbewerbsabrede bis zur Aufhebung im Jahr 2016 jahr- zehntelang gedauert (Verfügung, Rz. 737). Auch das Bundesverwaltungsgericht hat angesichts der von der Vorinstanz geschilderten Umstände keine Veranlassung, von einem Bagatellfall aus- zugehen. Demnach ist das Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründer- vertrags als erheblich zu qualifizieren (Art. 5 Abs. 1 KG). 6.8 Daher bleibt zu prüfen, ob sich die Abrede durch Gründe der wirtschaft- lichen Effizienz rechtfertigen lässt (Art. 5 Abs. 2 KG). 6.8.1 Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizi- enz gerechtfertigt, wenn sie: a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu ver- bessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruf- lichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 KG). Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effi- zienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "positiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dienen (BGE 147 II 72 E. 7.2 "Pfizer"; 143 II 297 E. 7.1 "Gaba"; Urteil des BVGer

B-1391/2022 Seite 28 B-710/2014 E. 13.3 "Abreden im Bereich Luftfracht"; ZÄCH/HEIZMANN, Kar- tellrecht, Rz. 466). So können etwa im Zusammenhang mit dem erstge- nannten Tatbestandsmerkmal (Senkung der Herstellungs- oder Vertriebs- kosten) Rationalisierungskooperationen zwischen kleinen und mittleren Unternehmen effizient sein, da auf diese Weise die Kostenvorteile grosser Unternehmen erreicht werden können (Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschrän- kungen, BBl 1995 468 ff., 558; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, Art. 5 Rz. 310; ZÄCH/HEIZMANN, Kartellrecht, Rz. 468). Die Effizienzvorteile dür- fen nicht bloss den beteiligten Unternehmen zukommen, sondern die an- deren Marktteilnehmer müssen ebenso vom Effizienzvorteil z.B. durch günstigere Preise profitieren (Urteil des BVGer B-4003/2016 vom 10. Mai 2022 E. 9.2.8.2.6, 9.3.5.3 "Sport im Pay-TV"; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.332; ANDREAS D. BLATTMANN, Der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern, Zürich 2012, S. 35). Zur Rechtfertigung einer Abrede müssen die in Art. 5 Abs. 2 KG statuierten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, wobei es genügt, wenn ein einzel- ner der in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Effizienzgründe vorliegt. Das in dieser Bestimmung erwähnte Erfordernis der Notwendigkeit ist im Sinne der Verhältnismässigkeit auszulegen (zum Ganzen BGE 147 II 72 E. 7.2 "Pfizer"; 143 II 297 E. 7.1 "Gaba"; 129 II 18 E. 10.4 "Buchpreisbindung"). Die Notwendigkeit der Absprache muss in zeitlicher, örtlicher, persönlicher und sachlicher Hinsicht gegeben sein (BGE 144 II 246 E. 13.5.1 "Altimum"; Urteil des BVGer B-7756/2015 E. 10.4 "Autohandel"; KRAUSKOPF/SCHAL- LER, BSK-KG, Art. 5, Rz. 343 ff.). 6.8.2 Die Vorinstanz hält dafür, das Konkurrenzverbot sei für die Existenz und den Betrieb der BERAG nicht erforderlich gewesen. Die Errichtung und der Betrieb eines Belagswerks setzten keine Beteiligung von derart vielen Unternehmen wie im vorliegenden Fall voraus. Die Beispiele des Belags- werkes der Weibel AG in Oberwangen, desjenigen der Frutiger-Gruppe in Sundlauenen und desjenigen der Marti-Gruppe in Walliswil zeigten, dass Belagswerke auch alleine betrieben werden könnten. Auch die vorliegende Dauer des Konkurrenzverbots von vierzig Jahren sei übermässig gewesen; ein befristetes Konkurrenzverbot hätte genügt. Das vorliegende Konkur- renzverbot lasse sich somit nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizi- enz rechtfertigen (Verfügung, Rz. 739 ff.; Vernehmlassung, Rz. 57 ff.).

B-1391/2022 Seite 29 Die Beschwerdeführerin argumentiert, mit der Errichtung des BERAG- Werks sei es möglich geworden, Belag in einem grösseren Werk in grös- seren Mengen als bisher herzustellen. Die Stilllegung der bestehenden al- ten Anlagen und die Sicherstellung, dass die beteiligten Aktionäre die neue gemeinsame Unternehmung in Zukunft nicht aktiv konkurrenzierten, so- lange sie an der BERAG beteiligt seien, seien wirtschaftlich notwendig ge- wesen, um die geplante Ausstossmenge der neuen Anlage zu erreichen (Beschwerde, Rz. 57 ff.). Sie rügt zudem, der Vergleich der BERAG mit den Werken der Weibel AG, der Frutiger-Gruppe und der Marti-Gruppe sei unzulässig, weil sich sowohl die Grösse der jeweiligen Werke wie auch die Grösse und Tätigkeitsfelder der beteiligten Aktionäre unterschieden. Zu- dem argumentiert sie, Konkurrenzverbote, wie sie für einfache Gesell- schaften gälten (sei es direkt aufgrund von Art. 536 OR oder indirekt über eine vertragliche Regelung, welche diese Gesetzesvorschrift konkreti- siere), seien intrinsisch wettbewerbsfördernd (und nicht wettbewerbsbeein- trächtigend), weil es erst dadurch überhaupt zu gewünschten Gesell- schaftsgründungen komme (Beschwerde, Rz. 146 ff., mit Verweis auf Zitat von HEINEMANN, Konkurrenzverbot, S. 169). 6.8.3 Mit dem Argument, die Anlage der BERAG habe eine leistungsstär- kere Produktion von Belag ermöglicht, kann sich die Beschwerdeführerin auf den Effizienzgrund der "Senkung von Herstellungs- und Vertriebskos- ten" berufen. Fraglich ist indessen, ob das Konkurrenzverbot, in das an- fangs 2016 immer noch ein grosser Teil der Aktionärinnen eingebunden war (vgl. Aktienbuch der BERAG vom 8. Dezember 2017 [act. III.D.17]; Gründervertrag S. 6 ff. [act. II.1]; Verfügung, Rz. 3 ff., 467 ff.), in diesem personellen und zeitlichen Umfang notwendig war. In zeitlicher Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass das Konkurrenzverbot auf unbestimmte Zeit abgeschlossen war. In der Regel lässt sich ein solches Wettbewerbsverbot nicht rechtfertigen (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK- KG, Art. 5, Rz. 346; LUKAS COTTI, Das vertragliche Konkurrenzverbot, Frei- burg 2001, Rz. 280). Selbst wenn die Abrede nur bis 1995 gedauert hat, wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht wird, muss die Dauer, wäh- rend der sich die Abredebeteiligten einer konkurrenzierenden Tätigkeit ent- halten haben, als unverhältnismässig lange bezeichnet werden, da sie nicht auf die ersten paar Betriebsjahre beschränkt war (vgl. Urteil des BVGer B-3290/2018 Rz. 155 "Lazzarini" betreffend ein neun Jahre dauern- des Konkurrenzverbot; Urteil des EuGH C-42/84 vom 11. Juli 1985 Rz. 28 ff. "Remia", in dem ein Wettbewerbsverbot als unzulässig qualifiziert wurde, soweit es über vier Jahre nach einer Unternehmensveräusserung

B-1391/2022 Seite 30 noch Bestand hatte; MANI REINERT, BSK-KG, Art. 4 Abs. 1, Rz. 824; KRAUS- KOPF/SCHALLER, BSK-KG, Art. 5, Rz. 346). In persönlicher Hinsicht zeigt die Vorinstanz anhand von Beispielen auf, dass Belagswerke auch von einem einzelnen (vertikal integrierten) Unter- nehmen betrieben werden können. Bei solchen Belagswerken wird sich in- dessen die Frage der Absicherung durch ein Konkurrenzverbot unter den Aktionären höchstens dann stellen, wenn neben der Muttergesellschaft noch eine andere Gesellschaft an einem ansonsten in einen Konzern inte- grierten Belagswerk beteiligt ist. Der Beschwerdeführerin ist daher darin zuzustimmen, dass die BERAG nicht mit den Belagswerken der Weibel-, Frutiger- und Marti-Gruppen verglichen werden kann. Daran ändert aber nichts, dass der Kreis der Abredebeteiligten im vorliegenden Fall gross war; er hätte beispielsweise auf diejenigen Gesellschaften beschränkt werden können, die vor der Gründung der BERAG ein Belagswerk betrieben haben (vgl. Art. 4 des Gründervertrags). Selbst wenn geltend gemacht wird, die Anzahl der Abredebeteiligten hätte nicht verringert werden können, ohne die Gründung der BERAG zu gefährden, ist auf die zu lange Dauer des Konkurrenzverbots hinzuweisen. Somit erweist sich die Kombination aus der grossen Anzahl der Abredebeteiligten mit der Dauer, respektive bereits die Dauer alleine, als unverhältnismässig. Andere Effizienzgründe werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. 6.8.4 Soweit die Beschwerdeführerin weiter unter Hinweis auf HEINEMANN argumentiert, Konkurrenzverbote in einfachen Gesellschaften seien "intrin- sisch wettbewerbsfördernd" und förderten Gesellschaftsgründungen (HEI- NEMANN, Konkurrenzverbot, S. 169), ist ihr insofern zuzustimmen, als eine für sich genommen wettbewerbsbeschränkend wirkende Klausel zur Durchführung einer im Ganzen wettbewerbsbelebenden Transaktion bei- tragen kann. Dies kann etwa im Fall einer Unternehmensveräusserung zu- treffen, wenn der Erwerber ohne das Verbot gar nicht zum Erwerb des Un- ternehmens bereit gewesen wäre (vgl. DANIEL ZIMMER, in: Immenga/Mest- mäcker [Hrsg.], Bd. 1 EU, Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, 6. Aufl. 2019, Art. 101 Abs. 1 AEUV, Rz. 149, mit Verweis auf Urteil des EuGH C-42/84 vom 11. Juli 1985 Rz. 18 f. "Remia"; JOHANNA KÜBLER/ISA- BEL OEST, Wettbewerbsverbote in Veräusserungs-, Management- und Be- teiligungsszenarien, in: Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht [KSzW] 01.2011, S. 47 ff.). Allerdings müssen solche Verbote, sollen sie sich vor-

B-1391/2022 Seite 31 teilhaft auf den Wettbewerb auswirken, für die Übertragung des veräusser- ten Unternehmens erforderlich und in ihrer Geltungsdauer und ihrem An- wendungsbereich strikt auf diesen Zweck beschränkt sein (Urteil des EuGH C-42/84 vom 11. Juli 1985 Rz. 20 "Remia"; KÜBLER/OEST, a.a.O., S. 49 f.). Im vorliegenden Fall verringerte sich mit der Gründung der BERAG die An- zahl der Belagswerke in der Region Bern-Thun, was auf die im Gründer- vertrag vereinbarte Stilllegungspflicht und das Wettbewerbsverbot zurück- zuführen ist. Unter diesem Aspekt kann nicht von einer wettbewerbsbele- benden Wirkung der BERAG-Gründung gesprochen werden. 6.8.5 Da sich die strittige Abrede somit auch nicht durch Gründe der wirt- schaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt, erweist sie sich als unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). 6.9 Schliesslich zweifelt die Beschwerdeführerin an der Unzulässigkeit der Abrede mit dem Argument, Art. 536 OR sehe ein gesetzliches Konkurrenz- verbot vor. Die vorliegend strittige Klausel gehe nicht darüber hinaus (Be- schwerde, Rz. 39 ff.). Diese Rüge verfängt nicht: 6.9.1 Art. 536 OR untersagt den Gesellschaftern einer einfachen Gesell- schaft insbesondere den Betrieb eigener Geschäfte innerhalb des Zwecks der Gesellschaft sowie jede irgendwie geartete Unterstützung von Konkur- renzunternehmen (FELLMANN/MÜLLER, BEKO OR, Art. 536, Rz. 8, 20; WER- NER VON STEIGER, in: Schweizerisches Privatrecht [SPR] Bd. VIII/1, Basel 1976, S. 504, Fn. 30). Da die einfache Gesellschaft der BERAG-Aktionärinnen weder in der Pro- duktion von Asphaltmischgut tätig noch an Belagswerken beteiligt ist (vgl. E. 3.2.3), würde sich vorliegend aus Art. 536 OR nicht ergeben, dass die Gesellschafterinnen kein Belagswerk betreiben oder sich an keinem sol- chen beteiligen dürften. Diese Unterlassungspflichten lassen sich lediglich auf Art. 5 des Gründervertrags abstützen. Insofern geht Art. 5 des Grün- dervertrags über das gesetzlich Vorgeschriebene hinaus. Hinzu kommt, dass das gesellschaftsrechtliche Konkurrenzverbot parallel zum Kartellgesetz Anwendung findet, verfolgen die beiden Gesetze doch unterschiedliche Zwecke. Insofern kann das Konkurrenzverbot die Regeln des Kartellgesetzes nicht übersteuern (BGE 141 II 66 E. 2.4 "Pfizer").

B-1391/2022 Seite 32 6.9.2 Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Rüge ändert somit nichts an der Ungültigkeit des Konkurrenzverbots, an welchem die Be- schwerdeführerin mitgewirkt hat. Massnahme Im vorliegenden Fall verfügte die Vorinstanz gegenüber der Beschwerde- führerin nicht nur eine Sanktion (nachfolgende E. 8 ff.), sondern untersagte ihr auch, sich zu verpflichten, die BERAG nicht durch eigene oder gemein- sam mit anderen Unternehmen betriebene Asphaltmischgutwerke zu kon- kurrenzieren. Dabei präzisierte die Vorinstanz, dass dies nicht bei alleiniger oder gemeinsamer Kontrolle über die BERAG gelte (Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung). Die Beschwerdeführerin erklärt, mangels eines Verstosses gegen das Kar- tellgesetz seien gegen sie keine Massnahmen anzuordnen (Beschwerde, Rz. 151). 7.1 Massnahmen (Art. 30 Abs. 1 KG) sind zulässig, wenn eine Wettbe- werbsbeschränkung im Verfügungszeitpunkt noch besteht oder beseitigt werden muss oder wenn sie zum Schutz des wirksamen Wettbewerbs und zur Erhöhung der Präventivwirkung des Kartellgesetzes einer drohenden Wiederholungsgefahr entgegenwirken sollen (BGE 148 II 475 E. 4.3.4, 4.4 "Bauleistungen Graubünden"; Urteile des BVGer B-710/2014 E. 16.3.1 "Abreden im Bereich Luftfracht"; B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 4.3.3, E. 4.5 "Implenia"). Als Massnahmen können Verhaltens- und Unterlassungspflichten, z.B. das Abschliessen eines Vertrags oder die Verpflichtung, Abnehmer unter be- stimmten Bedingungen zu beliefern, angeordnet werden (vgl. BGE 148 II 475 E. 4.3.4 "Bauleistungen Graubünden"; Urteil des BVGer B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 E. 14.3 "Kommerzialisierung von elektronischen Me- dikamenteninformationen"; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 4.314; BEAT ZIRLICK/ CHRISTOPH TAGMANN, BSK-KG, Art. 30, Rz. 59; PATRICK KRAUSKOPF/OLI- VIER SCHALLER/SIMON BANGERTER, in: Geiser/Krauskopf/Münch, Schwei- zerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Basel 2005, Rz. 12.85; RA- MIN SILVAN GOHARI, Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, Bern 2016, S. 743; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 360). Die angeordneten Massnahmen haben dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) zu entsprechen, müssen also im Hinblick auf das im

B-1391/2022 Seite 33 öffentlichen Interesse angestrebte Ziel geeignet, erforderlich und zumutbar sein (BGE 148 II 475 E. 5 "Bauleistungen Graubünden", mit Verweis auf BGE 146 I 157 E. 5.4; Urteile des BVGer B-710/2014 E. 16.3.1 "Abreden im Bereich Luftfracht"; B-5161/2019 E. 4.3.3, E. 5 ff. "Implenia"; ZIR- LICK/TAGMANN, BSK-KG, Art. 30, Rz. 59; KRAUSKOPF/SCHALLER/BANGER- TER, a.a.O., Rz. 12.85; GOHARI, a.a.O., S. 741; BILGER, a.a.O., S. 360). 7.2 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Kartellrechtsverstoss im Verfügungszeitpunkt nicht mehr bestand. Die Massnahme der Vorinstanz dient jedoch dazu, eine wiederholte vergleichbare Wettbewerbsrechtsver- letzung zu verhindern, d.h. die Beschwerdeführerin soll von einer erneuten Verletzung der Pflichten aus Art. 5 KG abgehalten werden (vgl. BGE 148 II 475 E. 4.4 "Bauleistungen Graubünden"; Urteil des BVGer B-5161/2019 E. 5.3, 5.4.3.4 "Implenia"). Somit ist die Massnahme geeignet. Eine Massnahme darf zudem nicht über das hinausgehen, was zur Errei- chung des Zweckes erforderlich ist (BGE 131 V 107 E. 3.4.1; 130 V 196 E. 8). Im vorliegenden Fall beschränkt sich die angeordnete Massnahme im Wesentlichen darauf, der Beschwerdeführerin dasjenige Verhalten zu verbieten, welches im vorliegenden Fall als unzulässig qualifiziert wurde. Zudem ist sie insofern eingeschränkt, als sie bei alleiniger oder gemeinsa- mer Kontrolle über die BERAG nicht (mehr) gilt (Dispositiv-Ziffer 2, Satz 2). In welchem Sinn "Kontrolle" zu verstehen ist, spezifiziert die Vorinstanz we- der im Dispositiv noch in der Begründung der Massnahme (vgl. Verfügung, Rz. 782). Im Zusammenhang mit der Prüfung, ob das Konkurrenzverbot eine für ein Zusammenschlussvorhaben zulässige Nebenabrede darstellt (vgl. Verfügung, Rz. 725), ergibt sich indessen, dass der Begriff der (allei- nigen oder gemeinsamen) Kontrolle im Sinne der Regeln über die Zusam- menschlusskontrolle zu verstehen ist (vgl. Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG; Art. 1 f. der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmens- zusammenschlüssen [VKU, SR 251.4]). Die Zulassung eines Unterneh- menszusammenschlusses respektive Gemeinschaftsunternehmens hat das sog. "Konzentrationsprivileg" zur Folge, aufgrund dessen bestimmte Abreden im Rahmen von Zusammenschlussvorhaben der Prüfung nach Art. 5 KG entzogen sind (ANDREAS HEINEMANN/ANDREAS KELLERHALS, Wettbewerbsrecht in a nutshell, 3. Aufl., Zürich 2023, S. 109; STEPHANIE VOLZ, Kartellrechtliche Zuordnung von Joint Ventures, in: Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2020 S. 481 ff., S. 487; JÜRG BORER, BSK- KG, Art. 32, Rz. 86 ff.). Die Vorinstanz verneint das Vorliegen einer ge- meinsamen Kontrolle über die BERAG (vgl. Verfügung, Rz. 725), was von

B-1391/2022 Seite 34 der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird. Es ist denn auch nicht erstellt, dass die BERAG-Aktionärinnen rechtliche Vorkehrungen getroffen hätten, um bei der Willensbildung für strategisch bedeutsame Entscheidungen trotz Minderheitsbeteiligungen (vgl. Aktienbücher der BERAG in act. III.A.98, III.A.183, III.D.17) Übereinstimmung erzielen zu können (Urteil des BVGer B-3871/2017 vom 3. Mai 2018 Rz. 49 "Zusammenschlussvor- haben Ticketcorner und Starticket"; SINEM SÜSLÜ, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 3, Rz. 105, 160 ff.). Somit ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführe- rin von der Massnahme zwar beschwert ist und ein schutzwürdiges Inte- resse an der Aufhebung derselben hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Auf- grund des Vorgesagten geht die Massnahme jedoch nicht über das erfor- derliche Mass hinaus, weshalb sich die Massnahme als verhältnis- und rechtmässig erweist. Sanktion 8.1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt ist, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet, wobei sich der Betrag nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Ver- haltens bemisst. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen da- durch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG). 8.1.1 Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen, das an einer unzuläs- sigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG mitgewirkt hat. Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a KG erfüllt. 8.1.2 Des Weiteren ist erforderlich, dass der Beschwerdeführerin der Kar- tellrechtsverstoss auch subjektiv zugerechnet werden kann bzw. vorzuwer- fen ist. Massgebend ist ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne eines Or- ganisationsverschuldens. Dabei ergeben sich die Sorgfaltspflichten im Rahmen des Kartellrechts primär aus dem KG. Unternehmen müssen sich an die Regeln des KG halten und haben Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG zu unterlassen. Liegt ein nachweisbares wettbewerbswid- riges Verhalten vor, ist in aller Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht ver- letzt, denn die Unternehmen müssen über die Regeln des KG und über die dazu ergangene Praxis informiert sein (BGE 147 II 72 E. 8.4.2 "Pfizer"; 146 II 217 E. 8.5.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; 143 II 297 E. 9.6.2 "Gaba"). Im Übrigen besteht auch die Möglichkeit, sich über die aktuelle Rechtslage bei der WEKO zu informieren (BGE 143 II 297 E. 9.6.2 "Gaba").

B-1391/2022 Seite 35 Die Änderung von Art. 5 KG und die Einführung von Art. 49a KG traten am

1. April 2004 in Kraft. Während der Jahre 2002 und 2003 wurden die Än- derungen des KG im Parlament intensiv beraten. Zur direkten Sanktions- möglichkeit erfolgten zudem mehrere Pressemitteilungen der Kommissio- nen für Wirtschaft und Abgaben (WAK) des Ständerats und des National- rats (BGE 143 II 297 E. 9.6.2 "Gaba") sowie Informationen des Schweize- rischen Baumeisterverbandes an die Mitglieder (Urteil des BVGer B-807/ 2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.1.3 Bst. b "Erne"). Der Gründervertrag vom 23. Dezember 1976 wurde im Laufe der Jahre wiederholt in Dokumenten der BERAG, die auch der Beschwerdeführerin unterbreitet wurden, erwähnt (vgl. nachstehende E. 8.3.4 ff.). Der Wortlaut von dessen Art. 5 ist klar formuliert. Der Beschwerdeführerin musste daher bewusst sein, dass ihr Verhalten nach der Verschärfung der kartellrechtli- chen Bestimmungen problematisch war. Dieser Schluss gilt unabhängig davon, wie gross das von ihr betriebene Unternehmen ist. Auch KMU ha- ben die notwendigen Massnahmen zur Vermeidung von Widerhandlungen gegen das Kartellrecht zu ergreifen (MANUELA RAPOLD, Kartellrechts-Com- pliance, Bern 2016, Rz. 381 f.; DANIEL LENGAUER/LEA RUCKSTUHL, Compli- ance, Zürich 2017, Rz. 324; DAGMAR JENNI, Compliance-Programm auch für KMU, in: KMU-Magazin, Nr. 1/2014), wobei blosse Compliance-Pro- gramme weder schuldausschliessend noch strafmildernd wirken (BGE 143 II 297 E. 9.6.2, 9.7.4 "Gaba", m.w.H.). Hier handelt es sich indes um eine Verfehlung des Kaders, weshalb Compliance-Programme ohnehin nicht einschlägig sind (BGE 143 II 297 E. 9.7.4). Somit ist das kartellrechtswidrige Verhalten der Beschwerdeführerin auch subjektiv zurechenbar (BGE 143 II 297 E. 9.6.2 "Gaba" betreffend einen Vertrag aus dem Jahr 1982). 8.2 Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt, ist das Unternehmen zu sanktionieren; die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes (maximale Sanktion; Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 7 der KG- Sanktionsverordnung vom 12. März 2004, SVKG, SR 251.5; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Auch bei umsatzlosen Fallkons- tellationen ist eine Sanktion auszusprechen. Diesbezüglich besteht kein

B-1391/2022 Seite 36 Entschliessungsermessen (Urteile des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.6.4.1, 9.6.8.2 "Cellere"; B-807/2012 E. 11.5.4.1, 11.5.8.2 "Erne"). Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzu- lässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten – in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten – maximalen Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVKG enthaltenen Kriterien in drei Schritten bestimmt (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"; 144 II 194 E. 6.2 "Bayerische Motoren Werke"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 12.3.1 "Publigroupe" [in BGE 139 I 72 nicht publizierte Erwägung]): Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG), Berücksichtigung der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnis- mässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV). Der Basisbetrag umfasst je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letz- ten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (vgl. Art. 3 SVKG) und wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Fest- stellung der relevanten Märkte, Umsatz auf diesen und Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"; 144 II 194 E. 6.2 "Bayerische Motoren Werke"). Bei umsatzlosen Verstössen stützt sich die Sanktion direkt auf Art. 49a Abs. 1 KG, der eine hinreichende formell-gesetzliche Regelung bildet, und die allgemeinen Prinzipien der Sanktionsbemessung. Denn der allgemei- nen Bemessungsregel von Art. 3 SVKG, wonach beim maximalen Basis- betrag der Umsatz heranzuziehen ist, lässt sich nicht entnehmen, wie ein Basisbetrag bei Fehlen eines Umsatzes auf dem relevanten Markt konkret bestimmt werden kann (Urteile des BVGer B-721/2018 vom 25. April 2024 E. 10.1.6 "Lazzarini"; B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 "Foffa Conrad"; B-771/2012 E. 9.6.8.1 ff. "Cellere"; B-807/2012 E. 11.5.8.1 ff., "Erne"; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 49). Die Belastung mit einer Sanktion entfällt, wenn die Wettbewerbsbeschrän- kung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr aus- geübt worden ist (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG).

B-1391/2022 Seite 37 8.3 Nach der angefochtenen Verfügung hatte die strittige Vereinbarung von 1976 bis 2016 Gültigkeit (Verfügung, Rz. 516). 8.3.1 Die Beschwerdeführerin erklärt, die Vereinbarung müsse bereits im Jahr 1995 mit dem Eintritt der BLH, spätestens aber im Jahr 2011/13 mit dem Eintritt weiterer Aktionäre, die den Gründungsvertrag und damit das Konkurrenzverbot nicht unterzeichnet hätten, als konkludent aufgehoben gelten. Die Vorinstanz habe es unterlassen, diejenigen Beweismittel in die Beweiswürdigung mit einzubeziehen, welche direkt den Bindungswillen bzw. die Aufgabe des Bindungswillens betreffend den Gründervertrag zu belegen vermöchten (vgl. Beschwerde, Rz. 27 ff., 88 ff.). Die Vorinstanz hält ihr entgegen, mit der Aufnahme der BLH im Jahr 1995 seien weder der Gründervertrag noch das Konkurrenzverbot aufgehoben worden, da andere neu eintretende Unternehmen den Gründervertrag im gleichen Jahr unterzeichnet hätten. Zudem sei später bei mehreren Gele- genheiten auf ihn Bezug genommen worden. Im Zuge der Aufnahme neuer Aktionärinnen 2011 und 2013 seien weder der Gründervertrag noch das Konkurrenzverbot im Spezifischen thematisiert worden. Angesichts von über zehn Vertragsparteien, die 2011 und 2013 noch am Gründervertrag beteiligt gewesen seien, könne ausgeschlossen werden, dass die fehlende Auseinandersetzung betreffend die Übertragung des Gründervertrags auf die neuen Aktionärinnen als bewusstes "kollektives Schweigen" zu werten sei. Bei den Gelegenheiten, in denen der Gründervertrag oder spezifisch das Konkurrenzverbot zur Sprache gekommen sei, sei die Gültigkeit des Gründervertrags an sich respektive das Konkurrenzverbot unverändert be- stätigt worden (Verfügung, Rz. 479 ff.; Vernehmlassung, Rz. 45 ff.). 8.3.2 Unstrittig ist, dass der Gründervertrag keine feste Vertragsdauer hat und der Vertrag respektive das Konkurrenzverbot weder ausdrücklich auf- gehoben noch gekündigt worden ist (Verfügung, Rz. 479 f.). Eine Kündi- gung des Vertrags durch eine Partei wäre möglich gewesen (Art. 5 Abs. 2 des Gründervertrags; vgl. auch E. 4.1). Die Frage kann letztlich offenge- lassen werden. Denn es ist erstellt, dass die beteiligten Unternehmen kein eigenes Belagswerk errichtet respektive sich – zumindest bis 2016 – an keinem solchen beteiligt haben (Verfügung, Rz. 510). Schliesslich pflegten die BERAG-Aktionärinnen mit der BERAG eine langjährige, intensive Zu- sammenarbeit (Verfügung, Rz. 476, mit Verweis auf act. III.A.182, S. 7). Fraglich ist indessen, ob und allenfalls wann der Gründervertrag konklu- dent aufgehoben worden sein könnte.

B-1391/2022 Seite 38 Konkret ist zu prüfen, ob die Parteien des Gründervertrags dessen Aufhe- bung beschlossen haben. Ein solcher Aufhebungsvertrag bedarf keiner be- sonderen Form. Er kann sowohl ausdrücklich als auch durch konkludentes Verhalten geschlossen werden (Art. 1 Abs. 2 OR; Urteil des BGer 4C.185/ 2001 vom 16. November 2001 E. 2a; INGEBORG SCHWENZER, Schweizeri- sches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bern 2016, Rz. 82.02; HINTZ- BÜHLER, a.a.O., S. 166). Ein konkludent geschlossener Aufhebungsvertrag ist nur zurückhaltend anzunehmen, weshalb der Aufhebungswille aus den Willensäusserungen der Parteien unzweifelhaft bzw. eindeutig erkennbar sein muss (Urteile des BGer 4A_569/2019 vom 15. April 2020 E. 5; 4P.77/2005 vom 15. Juli 2005 E. 2.2, mit Verweis auf BGE 102 Ia 417 E. 3c und weitere Urteile des BGer). Blosses Nichtstun oder Schweigen kann im Regelfall nicht als Willenserklärung gewertet werden (BGE 123 III 53 E. 5a; Urteil des BGer 4C.228/2002 vom 18. Oktober 2002 E. 1.5; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 27.11). Zu einem passiven Verhalten müssen Umstände hinzu- kommen, die den Schluss auf den Aufhebungswillen als begründet erschei- nen lassen (BGE 54 II 197 E. 3; Urteil des BGer 4C.228/2002 E. 1.5). In diesem Sinne urteilte das Bundesgericht, aus dem Ruhen von Verkaufsbe- mühungen könne nicht ohne Weiteres auf eine einvernehmliche Auflösung eines Maklervertrags geschlossen werden (Urteil des BGer 4A_569/2019 vom 15. April 2020 E. 5.3), ebenso wenig aus der Nichtgeltendmachung von Vertragsrechten vor Ablauf der Verjährungsfrist (BGE 54 II 197 E. 3; LAURENT KILLIAS/MATTHIAS WIGET, CHK – Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht – Allgemeine Bestimmungen, 3. Aufl. 2016, Art. 115, Rz. 3). 8.3.3 Bei der Beurteilung, ob ein Aufhebungsvertrag konkludent geschlos- sen wurde, kommt somit den Umständen im Einzelfall grosses Gewicht zu (KILLIAS/WIGET, a.a.O., Art. 115, Rz. 3). In diesem Zusammenhang ist her- vorzuheben, dass das Konkurrenzverbot lediglich eine Unterlassungs- pflicht bedeutete (vgl. Verfügung, Rz. 848). Somit war es ohne jegliche praktische Relevanz für eine Aktionärin, die keine Absicht hatte, im abge- grenzten Gebiet die Belagsproduktion aufzunehmen oder sich an einem Asphaltwerk zu beteiligen. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass Verträge grundsätzlich einzuhalten sind; somit war die Vorinstanz nicht verpflichtet zu beweisen, dass die Parteien ein Bewusstsein über das Konkurrenzver- bot hatten. Vielmehr ist es gestützt auf die Mitwirkungspflicht (Art. 13 VwVG i.V.m. Art. 40 KG; BGE 139 II 328 E. 4.5 "Ticketcorner") Sache der Be- schwerdeführerin, Tatsachen darzulegen, aus denen sich die Beendigung des Vertrags oder einer Vertragsklausel ergibt (vgl. Urteile des BVGer B-3618/2013 Rz. 331 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich";

B-1391/2022 Seite 39 B-581/2012 E. 7.2.2 "Nikon"). Die Mitwirkungspflicht erstreckt sich insbe- sondere auf Tatsachen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünf- tigem Aufwand erheben können (vgl. BGE 143 II 425 E. 5.1; 138 II 465 E. 8.6.4; Urteil des BVGer B-3340/2020 vom 20. März 2024 E. 4.6.3). Zwar deuten Aussagen von Parteieinvernahmen im Jahr 2019 auf ein feh- lendes Bewusstsein über den Gründervertrag und dessen Konkurrenzver- bot hin (vgl. Verfügung, Rz. 443 ff.). Indessen können sie nur wiedergeben, welches Bewusstsein hinsichtlich des Gründervertrags die Aussagenden zum Zeitpunkt der Einvernahmen hatten. Entscheidend ist somit vielmehr, ob sich in historischen Dokumenten Indizien finden, aufgrund derer eine Aussage über die Weitergeltung des Gründervertrags möglich ist. 8.3.4 Tatsache ist, dass der Gründervertrag im Laufe der Jahre wiederholt explizit erwähnt wurde: • Der Gründervertrag wurde im Rahmen von zwei Betriebskommissi- onssitzungen der BERAG (24. Februar 1995 [act. III.A.23, Trak- tandum 8] und 16. März 1995 [act. III.A.25, Traktandum 8]) unter Überlassung von Vertragskopien "zum Studium" thematisiert (Ver- fügung, Rz. 485 ff.). • Der Verwaltungsrat der BERAG fällte am 4. September 2002 den Beschluss, die E._______ SA als neue Aktionärin aufzunehmen, soweit sie mit den Aktien auch die Rechte und Pflichten des Grün- dervertrags einschliesslich des Verbots, eine Mischgutaufberei- tungsanlage im Liefergebiet der BERAG zu betreiben oder sich da- ran zu beteiligen, übernehmen würde (Verfügung, Rz. 490 f.; act. III.A.60, Traktandum 4). • Das Protokoll der BERAG-Verwaltungsratssitzung vom 24. April 2007 hält im Rahmen der Strategiediskussionen zum Thema "Zu- kunft BERAG" unter dem Titel "Aktionärsbindungsvertrag / Grün- dervertrag BERAG" fest, dass wesentliche Überlegungen der Grün- der im Gründervertrag niedergeschrieben seien und sich der Ver- waltungsrat Gedanken darüber machen solle, ob der Vertrag unver- ändert bestehen bleiben oder überarbeitet werden solle (Verfü- gung, Rz. 492 ff.; act. III.A.108).

B-1391/2022 Seite 40 • Der am 17. September 2007 unterzeichnete Baurechtsvertrag zwi- schen der F._______ AG und der BERAG zählte den Gründerver- trag explizit unter dem Titel "Weitere Verträge" mit dem Hinweis auf, dass sich die Parteien zur Einhaltung der aufgeführten Verträge verpflichteten (Verfügung, Rz. 495; act. III.C.23, Ziff. V.2g). • Auch der erneuerte Baurechtsvertrag zwischen der BERAG und der F._______ AG vom 24. April 2012 / 27. Februar 2014 erwähnte den Gründervertrag von 1976 nebst anderen Verträgen wiederum mit dem Hinweis, dass sich die Parteien zur Einhaltung der aufge- führten Verträge verpflichteten (Verfügung, Rz. 498; act. III.C.40, Ziff. IV.10). 8.3.5 Es trifft zu, dass an den vorgängig genannten Geschäftsvorfällen je- weils nicht alle Gründeraktionärinnen involviert waren. So war an den Sit- zungen der Betriebskommission der BERAG vom 24. Februar 1995 und 16. März 1995 nur ein Teil dieser Aktionärinnen vertreten. Die teilnehmen- den Aktionärinnen hätten es aber in der Hand gehabt, aufgrund ihrer an den Sitzungen oder beim Vertragsstudium gewonnenen Erkenntnisse den Gründervertrag vor eine (einzuberufende) Versammlung der Gründerakti- onärinnen respektive ihrer einfachen Gesellschaft zu bringen. Unter den BERAG-Aktionärinnen scheint indessen anerkannt gewesen zu sein, den Gründervertrag nicht in einem solchen Rahmen zu diskutieren, sondern vor allem anlässlich von Sitzungen des BERAG-Verwaltungsrats und der Be- triebskommission. Aussagen wie: "Der damit verbundene Übergang von BERAG-Aktien an unseren direkten Konkurrenten, ein eindeutiger Verstoss gegen unseren Gründervertrag (...)" im Geschäftsbericht 1990 der BERAG (act. III.A.20, S. 2) deuten auf das Verständnis des BERAG-Verwaltungsrats und der Betriebskommission als "Hüter" des Gründervertrags hin. Soweit diese bei diversen Geschäftsfäl- len über den Gründervertrag diskutierten, äusserten sie sich sinngemäss im Interesse aller Aktionäre, die den Gründervertrag unterzeichnet hatten. Weiter nahmen an der Beschlussfassung im Zusammenhang mit der E._______ SA sieben Verwaltungsräte teil, die zugleich je eine BERAG- Aktionärin vertraten. Indem der BERAG-Verwaltungsrat am 4. September 2002 die Aufnahme der E._______ SA von ihrer Einbindung in die Rechte und Pflichten des Gründervertrags abhängig machte (Verfügung, Rz. 490 f.; act. III.A.60, Traktandum 4), wahrte er einerseits die Interessen der BE-

B-1391/2022 Seite 41 RAG, andererseits aber auch die Interessen aller Parteien des Gründer- vertrags. Dass der grossmehrheitlich gefasste Beschluss des Verwaltungs- rats nicht einstimmig erfolgte, ist unerheblich. Auch die Baurechtsverträge vom 17. September 2017 (act. III.C.23, Ziff. V.2g) und vom 24. April 2012 / 27. Februar 2014 (act. III.C.40, Ziff. IV.10) wurden zwischen anderen Parteien geschlossen als der Grün- dervertrag. Indessen wurden beide Verträge von immerhin jeweils drei Ver- waltungsräten der BERAG (Vertrag vom 17. September 2017: [...]; Vertrag vom 24. April 2012 / 27. Februar 2014: die vorgenannten sowie [...]), die zugleich einen Teil des (Gründer-)Aktionariats vertreten, unterzeichnet. Diesen drei Vertretern wurde der Inhalt der erneuerten Baurechtsverträge durch den Notar vorgelesen (vgl. act. III.C.23, S. 22; act. III.C.40, S. 23). Die genannten Vertreter wussten somit, dass der Gründervertrag als bin- dender Vertrag qualifiziert wurde und hätten intervenieren können, wenn sie mit dieser Qualifikation nicht einverstanden gewesen wären. Hinzu kommt, dass die Entwürfe der Baurechtsverträge an vorgängigen Verwal- tungsratssitzungen diskutiert (act. III.A.110, III.A.111, III.A.113, III.A.117; act. III.A.181) und sogar "Seite für Seite" durchgegangen (act. III.A.110, S. 1) wurden. 8.3.6 Aus weiteren Dokumenten ergibt sich, dass die Generalversammlung vom 26. April 1995 das in den Statuten der BERAG vom 23. Dezember 1976 (act. VII.90, Beilage 1, Art. 5) und vom 26. Oktober 1988 (act. VII.90, Beilage 2, Art. 5) verankerte Konkurrenzverbot anlässlich der Statutenän- derung nicht mehr erneuerte (vgl. Verfügung, Rz. 488; act. III.A.27; III.A.28 Ziff. 1). Obwohl damit auch das gleichlautende Konkurrenzverbot des Gründervertrags ins Bewusstsein der Aktionärinnen gerückt sein musste, wurde es unverändert im Gründervertrag belassen. Da der Gründervertrag kurz vor der Statutenanpassung an Betriebskommissionssitzungen thema- tisiert wurde (E. 8.3.4), kann nicht der Schluss gezogen werden, dass die Unterzeichnerinnen den Gründervertrag zum damaligen Zeitpunkt als nicht mehr gültig betrachteten. 8.3.7 Weiter enthalten die Diskussionen rund um die "Zukunft BERAG" keine Anhaltspunkte, die für eine Aufhebung des Gründervertrags sprä- chen. Gemäss dem Protokoll der VR-Sitzung vom 24. April 2007 (act. III.A.108) galten aus Sicht von A._______ die einst im Gründervertrag festgelegten Grundsätze und Überlegungen weiterhin. Eine handschriftli- che, mit 24. April 2007 datierte Notiz von C._______ ("Gründervertrag

B-1391/2022 Seite 42 sollte bestehen bleiben") auf der Hinterseite der ihm ausgehändigten Do- kumentenkopie "Zukunft BERAG" belegt zumindest prima vista diese Aus- sage (act. III.C.21). Dabei soll es sich nach Aussage von C._______ je- doch nicht um seine persönliche Meinung gehandelt haben. Zudem soll es den (älteren) Aktionären insbesondere um die darin enthaltenen Kiesliefe- rungsrechte gegangen sein. Er äusserte sich indessen auch dahingehend, die Angst sei immer gewesen, dass jemand ein neues Werk im Einzugsge- biet der BERAG bauen würde (act. IV.9, Zeile 588 ff.). An den Verwaltungsratssitzungen vom 5. Juni 2007, 27. Juni 2007, 27. Au- gust 2007 und 12. Dezember 2007 wurde der Gründervertrag trotz des ent- sprechenden Auftrags vom 24. April 2007, sich Gedanken zum Gründer- vertrag zu machen, nicht mehr thematisiert (act. III.A.110, III.A.111, III.A.113, III.A.117). Somit wurde auch nicht mehr über eine Aufhebung desselben diskutiert. In diesem Sinne verneinten sowohl A._______ (act. IV.18, Zeilen 279 ff.) als auch D._______ (act. IV.11, Zeile 329) anlässlich ihrer Anhörung vor der Vorinstanz die Frage, ob man im Jahr 2007 entschieden habe, den Aktio- närbindungsvertrag aufzuheben. 8.3.8 Anfangs der 2010er Jahre stiessen sodann vier weitere Aktionärin- nen zur BERAG, ohne den Gründervertrag zu unterzeichnen: Die KIBAG Bauleistungen AG, Cäsar Bay AG und Peter Batt AG (je im Jahr 2011) so- wie die STRABAG im Jahr 2013 (Verfügung, Rz. 496). Zunächst ist festzustellen, dass mit der Nichtunterzeichnung durch die vier neuen Aktionärinnen zwei Klassen von Aktionärinnen geschaffen wurden: Aktionärinnen, die den Verpflichtungen des Gründervertrags und damit auch dem Konkurrenzverbot unterlagen, und Aktionärinnen ohne solche Verpflichtungen. Auch wenn die Schaffung zweier Klassen von Aktionärin- nen nicht sinnvoll erscheinen mag, kann daraus ohne weitere Umstände nicht zwingend abgeleitet werden, dass der Gründervertrag bereits in den Jahren 2011/2013 keinen Bestand mehr hatte. So könnte die fehlende Überbindung des Gründervertrags auf die neu aufgenommenen Aktionä- rinnen auf den Umstand zurückzuführen sein, dass diese zum damaligen Zeitpunkt offenbar zumindest keine in Konkurrenz zur BERAG stehende Werke betrieben. Zwar hielt die KIBAG eine Beteiligung an den Mischgut- aufbereitungsanlagen der Miphalt. Diese Anlagen befinden sich in Lyss und in Niederbipp (vgl. www.miphalt.ch), somit weit (Niederbipp) bis geringfügig (Lyss) ausserhalb des relevanten Einzugsgebiets. Durch diese Beteiligung

B-1391/2022 Seite 43 hätte die KIBAG das Konkurrenzverbot zum vornherein nicht verletzt. Es bestand somit kein zwingender Grund, diese neuen Aktionärinnen den Gründervertrag mitunterzeichnen zu lassen. Abgesehen davon waren bereits 1995 mit dem Eintritt der BLH ins Aktio- nariat der BERAG zwei Klassen von Aktionärinnen geschaffen worden. Da offenbar schon früher zwei Klassen von Aktionärinnen akzeptiert waren, kann bereits aus diesem Grund die fehlende Überbindung des Gründerver- trags (vgl. Art. 9 des Gründervertrags) nicht mit der Verletzung des Grün- dervertrags durch Nichtbeachtung des Konkurrenzverbots gleichgesetzt werden. Hinzu kommt, dass zu jener Zeit der erneuerte Baurechtsvertrag zwischen der BERAG und der F._______ AG vom 24. April 2012 / 27. Februar 2014 den Gründervertrag von 1976 nebst anderen Verträgen wiederum mit dem Hinweis erwähnte, dass sich die Parteien zur Einhaltung der aufgeführten Verträge verpflichteten (vgl. act. III.C.40, Ziff. IV.10). Weder an der Verwal- tungsratssitzung vom 27. März 2012 noch später wurde die Streichung des Gründervertrags aus Ziffer IV.10 des Baurechtsvertrags angeregt. Somit kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht ge- schlossen werden, das im Gründervertrag verankerte Konkurrenzverbot habe in den Jahren 2011/2013 keine Bedeutung mehr gehabt. 8.3.9 Die Vorinstanz hielt es dagegen für beweismässig erstellt, dass das Konkurrenzverbot im Jahr 2016 konkludent aufgehoben worden sei. Da- mals hätten sich die Frutiger AG und die Marti AG Bern bei der G._______ AG beteiligt, ohne dass das Konkurrenzverbot durchgesetzt worden sei. Das Belagswerk in M._______ sei das am nächsten zur BERAG gelegene Konkurrenzwerk. Insofern hätten die Beteiligungen der Frutiger AG und der Marti AG Bern an diesem Werk eine grosse Tragweite für die BERAG ge- habt. Dass sie ohne Folgen geduldet worden seien, deute darauf hin, dass damit der Konsens zur Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbots endgültig und für alle beteiligten Unternehmen gebrochen worden sei (Verfügung, Rz. 505 f.). Die Frutiger AG und die Marti AG Bern betrieben bereits vor ihrer Beteili- gung an der G._______ AG je ein Belagswerk (Belagswerk in Walliswil res- pektive Belagswerk in Sundlauenen, vgl. Verfügung, Rz. 475). Diese liegen ausserhalb des Einzugsgebietes gemäss dem Plan zum Gründervertrag. Durch die 2016 erfolgte Beteiligung an einem Belagswerk innerhalb des

B-1391/2022 Seite 44 Einzugsgebietes setzten sich die Frutiger AG und die Marti AG Bern jedoch über das Konkurrenzverbot hinweg. Die übrigen am Gründervertrag betei- ligten Aktionärinnen hätten, sofern sie noch von der Gültigkeit des Grün- dervertrags ausgegangen wären, Massnahmen ergreifen müssen. In Frage kommen solche, die zum Ausscheiden der fehlbaren Aktionärinnen aus dem Aktionariat führen (vgl. Art. 5 Abs. 2 des Gründervertrags), oder eine Klage auf reale Durchsetzung des Konkurrenzverbots respektive auf Ersatz des entstandenen Schadens (FORSTMOSER/KÜCHLER, ABV, Rz. 2031, 2080). Sie unternahmen indessen gemäss der unbestritten geblie- benen Darstellung in der angefochtenen Verfügung weder das eine noch das andere gegen die Verletzung des Konkurrenzverbots (vgl. Verfügung, Rz. 505), obwohl die Beteiligung der Frutiger AG, der Marti AG Bern sowie der H._______ AG zu je 1/3 an der G._______ AG anlässlich der Verwal- tungsratssitzung der BERAG vom 8. Dezember 2016 unter Traktandum 5 ("Veränderungen der Werkstandorte Berner Oberland") kommuniziert wurde (vgl. act. III.A.259). Anlässlich der Übernahme der I._______ AG (damalige Aktionärin der BE- RAG) durch eine direkte Konkurrentin der BERAG (J._______ AG) im Jahr 1989 war im Gegensatz dazu eine gerichtliche Durchsetzung des Gründer- vertrags erwogen worden; letztlich wurde aber eine gütliche Einigung ge- funden, so dass dieser Schritt nicht nötig wurde (vgl. angefochtene Verfü- gung, Rz. 483 f., mit Verweis auf Geschäftsbericht 1990 der BERAG [act. III.A.20, Ziff. 1.1]). Anlässlich der Integration der L._______ AG in die K._______ hatte die BERAG den Verbleib der betroffenen Aktionärin ebenfalls als problema- tisch erachtet, weil die übernehmende K._______ am Belagswerk in M._______ beteiligt war (Verfügung, Rz. 463, 489). Die BERAG war aber unter bestimmten Umständen bereit, auf die Durchsetzung von Art. 5 des Gründervertrags zu verzichten (VR-Protokoll der BERAG vom 24. März 1998 [act. III.A.37, Traktandum 3]). Aus den Akten geht nicht hervor, ob für die K._______ die von der BERAG gestellten Bedingungen nicht akzepta- bel waren. Letztlich trat die L._______ AG "im Sinne von Statuten und Gründervertrag" aus der BERAG aus (BERAG-Geschäftsbericht 1998 [act. III.A.43, Ziff. 1]). 8.3.10 Des Weiteren wertet die Beschwerdeführerin die Tatsache, dass die Marti AG Bern im Jahr 2013 den Erwerb einer mobilen Belagsaufberei- tungsanlage für den Einsatz im Raum zwischen Thun und Bern geplant habe, als deutlichen Beleg dafür, dass zumindest die Marti AG Bern nicht

B-1391/2022 Seite 45 von der Gültigkeit des Gründungsvertrags ausgegangen sei (Beschwerde, Rz. 111). Da weder eine Kommunikation über die Absicht, eine mobile An- lage zu erwerben noch ein vollzogener Kauf einer solchen Anlage vorla- gen, hatten indessen weder die Mitunterzeichnerinnen des Gründerver- trags noch der BERAG-Verwaltungsrat Anlass zur Diskussion über allfäl- lige Konsequenzen. Somit ist mit der Vorinstanz dafür zu halten, dass die Beschwerdeführerin aus der genannten Angelegenheit nichts zu ihren Gunsten ableiten kann (Verfügung, Rz. 503). 8.3.11 Insgesamt fehlt es für die Zeit vor 2016 an jeglichen Handlungen, Unterlassungen und Duldungen, die als konkludente Aufhebung gewertet werden können. Im Gegenteil ist hinsichtlich der Beschwerdeführerin fest- zustellen, dass sie den Gründervertrag im Rahmen von "Zukunft BERAG" erwähnte (vgl. Protokoll des VR BERAG vom 24. April 2007 inkl. Beilage der Beschwerdeführerin [act. III.A.108]). Weiter wurde 2007 durch die Be- schwerdeführerin respektive ihren Exponenten A._______ ein neuer Bau- rechtsvertrag bei einem Notar in Bearbeitung gegeben (vgl. act. III.A.108, S. 1). Dieser und der diesem folgende Vertrag zählten den Gründervertrag explizit unter dem Titel "Weitere Verträge" mit dem Hinweis auf, dass sich die Parteien zur Einhaltung der aufgeführten Verträge verpflichteten (vgl. act. III.C.23, Ziff. V.2g; act. III.C.40, Ziff. IV.10; vorangehende E. 8.3.4). Da- mit trug die Beschwerdeführerin, handelnd durch ihren Verwaltungsrat A._______, seit 1996 (E. 2.3) massgeblich dazu bei, das Konkurrenzverbot in Erinnerung zu rufen und damit bei den Aktionärinnen durchzusetzen. 8.3.12 Daraus ergibt sich, dass erst 2016 angesichts der klaren Verletzung des Konkurrenzverbots, der anschliessenden Kommunikation darüber so- wie der ausbleibenden Reaktion konkludent ein Konsens über die Aufhe- bung des Gründervertrags oder zumindest von dessen Konkurrenzverbot zustande gekommen ist. Wie dargelegt, wurde zuvor weder das Konkur- renzverbot ausdrücklich aufgehoben noch durch die Beschwerdeführerin gekündigt. Die vorliegend strittige Wettbewerbsabrede galt somit zwischen 1976 und 2016. 8.4 Das unzulässige Verhalten endete demnach 2016, während die Vor- instanz ihre Untersuchung am 5. März 2019 eröffnete. Die Frist für die Sanktionierbarkeit ist damit entgegen der Auffassung der Beschwerdefüh- rerin (Beschwerde, Rz. 152) gewahrt.

B-1391/2022 Seite 46 8.5 Die Vorinstanz erwog in Bezug auf den Basisbetrag, einen Umsatz auf dem relevanten Markt hätten nur Abredebeteiligte mit einem eigenen Werk ausserhalb des örtlichen Geltungsbereichs des Konkurrenzverbots gene- riert, die von dort Belagsprodukte in den relevanten Markt geliefert hätten. Viele Abredebeteiligte hätten jedoch aufgrund der Wettbewerbsabrede kei- nen Umsatz auf dem relevanten Markt erzielt. Eine Nichtsanktionierung entspreche aber nicht dem Sinn und Zweck der Regelung von Art. 3 SVKG. Vorliegend sei ersatzweise der Umsatz der BERAG auf dem relevanten Markt heranzuziehen ([Fr. 34 Mio.] in den drei Jahren 2014-2016 vor Auf- gabe des Konkurrenzverbots), zumal die Wettbewerbsabrede darauf ge- zielt habe, diese zu schützen. Die möglichen Folgen des Konkurrenzver- bots für den Wettbewerb im relevanten Markt seien als bedeutend zu qua- lifizieren, da zusätzliche Konkurrenzwerke den Konkurrenzdruck auf die BERAG in hohem Mass erhöht und den Wettbewerb spürbar belebt hätten. Die Wahrscheinlichkeit, dass ein tatsächlicher Schaden hätte eintreten können, sei indessen als gering zu werten. Bei der Sanktionierung sei die Wahrscheinlichkeit zu berücksichtigen, dass ein Unternehmen ohne Kon- kurrenzverbot im räumlichen Geltungsbereich der Wettbewerbsabrede ein eigenes Werk errichtet hätte. Der Basisbetrag werde für die Beschwerde- führerin und die anderen Abredebeteiligten der Kategorie C (kleinere Bau- unternehmen ohne eigene Belagswerke und ohne spezifischen Zugang zu den erforderlichen natürlichen Ressourcen sowie die Beschwerdeführerin) auf Fr. 12'000.– (pauschal) festgesetzt (Verfügung, Rz. 828 ff.). Die Beschwerdeführerin hält dagegen, das Vorgehen der Vorinstanz, die Sanktion aufgrund des Umsatzes eines Dritten festzusetzen, entbehre je- der rechtlichen Grundlage. Auch unter dem revidierten Kartellgesetz sei für eine Sanktion primär auf den Gewinn abzustellen, den ein Unternehmen aufgrund eines nachgewiesenen Kartellrechtsverstosses erzielt habe, und nicht auf den Umsatz. Zudem sei der "ersatzweise" Beizug des Umsatzes eines Dritten kein Kriterium gemäss Art. 49a KG oder Art. 3 SVKG. Die verfügte Sanktion sei deshalb mit dem Legalitätsprinzip nicht vereinbar. Des Weiteren sei die pauschale Festsetzung einer Sanktion basierend auf dem Umsatz eines Dritten willkürlich, da sie weder auf einem Zuschlags- modell (wie im Urteil B-771/2012 des Bundesverwaltungsgerichts) noch auf einem eigenen Umsatz, der auf dem relevanten Markt erzielt worden wäre, basiere. Die Vorinstanz vermöge nicht darzulegen, auf welchen ob- jektiven, fallbezogenen Kriterien die pauschal festgesetzten Basisbeträge konkret fussten. Schliesslich habe die Vorinstanz die Verhältnismässigkeit der gegen sie verhängten Sanktion überhaupt nicht geprüft (Beschwerde, Rz. 154 ff.).

B-1391/2022

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8.5.1 Nach dem klaren Wortlaut der massgebenden Bestimmungen ist so-

wohl beim abstrakten Sanktionsrahmen (Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; Art. 7

SVKG) als auch beim maximalen Basisbetrag (Art. 3 SVKG), soweit es sich

nicht um einen umsatzlosen Verstoss handelt (vgl. E. 8.6.2 hiernach), der

Umsatz heranzuziehen.

Zwar wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratungen zur KG-Revi-

sion 2003 von einer Minderheit vorgeschlagen, statt auf den Umsatz primär

auf den Gewinn abzustellen; letztlich blieb es jedoch beim Umsatz als Be-

messungsgrundlage (TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 1, mit Ver-

weis auf die parlamentarischen Beratungen).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bemisst sich die Sank-

tion somit nicht nach dem Gewinn (d.h. Kartell- oder Monopolrente), denn

dieser ist in der Praxis kaum zu ermitteln (Botschaft des Bundesrats vom

7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2037;

PATRICK L. KRAUSKOPF, DIKE-KG, Art. 49a, Rz. 29; TAGMANN/ZIRLICK,

BSK-KG, Art. 49a, Rz. 14).

8.5.2 Fraglich ist weiter, wie Verstösse zu sanktionieren sind, aus denen

keine Umsätze resultieren.

8.5.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht setzte sich in den Fällen "Strassen-

und Tiefbau Kanton Aargau" (Verfahren B-771/2012, B-807/2012, B-829/

2012, B-880/2012) sowie "Hoch- und Tiefbau Engadin" (Verfahren B-645/

2018, B-654/2018, B-721/2018 und B-5172/2019) mit der Sanktion um-

satzloser Verstösse auseinander. Es kam zum Schluss, Art. 49a Abs. 1 KG

verpflichte auch zur Sanktionierung von umsatzlosen Beteiligungen an

Submissionsabsprachen in Form von Stützofferten. Art. 49a Abs. 1 KG

bilde die hinreichende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage für die Sankti-

onierung (vgl. u.a. Urteile des BVGer B-721/2018 E. 10.1.6 "Lazzarini";

B-654/2018 vom 18. April 2024 E. 12.1.7 "Crestageo/Mettler/Zindel";

B-645/2018 E. 15.1.7 "Foffa Conrad"; B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023

5. 9.4.2.5 ff. "Rocca + Hotz"; B-771/2012 E. 9.6.8.3 "Cellere; B-807/2012
6. 11.5.8.3 "Erne"). Die zu beurteilenden Verhaltensweisen setzten sich in

den Fällen "Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau" aus umsatzgenerieren-

den und umsatzlosen Fallkonstellationen zusammen, wobei letztere (in

casu Stützofferten und erfolglose Schutznahmen bei Einzelsubmissionen)

als erschwerender Umstand auf den Basisbetrag hinzugeschlagen wurden

("Zuschlagsmodell"). Dieses von der Vorinstanz gewählte Modell bean-

standete das Bundesverwaltungsgericht nicht, da es sich innerhalb der zu

B-1391/2022 Seite 48 beachtenden verfassungsrechtlichen (Art. 5 Abs. 2 und 8 f. BV) und kartell- gesetzlichen Schranken bewege (Urteile des BVGer B-771/2012 E. 9.6.8.7 ff. "Cellere"; B-807/2012 E. 11.5.8.7 ff., "Erne"). In den späteren Fällen "Hoch- und Tiefbau Engadin" wurde ein anderes, vom Bundesver- waltungsgericht ebenso wenig beanstandetes Bemessungsmodell ange- wandt, indem bei den umsatzlosen Fallkonstellationen auf die Offertsumme der erfolgreichen Schutznehmerin (Urteile des BVGer B-721/2018 E. 10.2.1 "Lazzarini"; B-654/2018 E. 12.2.7 "Crestageo/Mettler/Zindel"; B-645/2018 E. 15.2.6 "Foffa Conrad") respektive auf die Offertsumme des erfolglos gestützten Unternehmens (Urteil des BVGer B-5172/2019 E. 9.4.2.3 "Rocca + Hotz") abgestellt wurde. Fehlende Umsätze spielen auch bei der Sanktionierung im Rahmen der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG) eine Rolle. Denn bei diesem Tatbestand ist es gerade das Ziel, mit gewissen Unternehmen keine Umsätze zu erwirtschaften (KRAUSKOPF, DIKE-KG, Art. 49a, Rz. 40). Die Praxis löste dieses Problem, indem sie beim Basis- betrag auch auf Umsätze in benachbarten Märkten abstellte, auf die sich das missbräuchliche Verhalten ausgewirkt hat (vgl. Urteil des BVGer B-4003/2016 E. 11.4.4 "Sport im Pay-TV") respektive indem auf den (auf drei Jahre hochgerechneten) Umsatz abgestellt wurde, der vor der Verwei- gerung der Geschäftsbeziehung generiert worden ist (BEAT ZIRLICK/DAVID BRUCH, Ausgewählte verfahrensrechtliche Fragen: Hybrid-Verfahren und Sanktionsbemessung, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], 10. Ta- gung zum Wettbewerbsrecht, 2019, S. 20, mit Verweis auf Verfahren "Flug- hafen Zürich AG [Unique] – Valet Parking", in: RPW 2006/1, 177 und 2006/4, 663). Auch Konkurrenzverbote bezwecken, dass die durch das Verbot verpflich- teten Unternehmen oder natürlichen Personen im vertraglich oder gesetz- lich definierten Umfang weder Verträge abschliessen noch Investments eingehen (vgl. COTTI, a.a.O., Rz. 17, 390 f.) und damit letztlich keine Um- sätze erzielen. 8.5.2.2 Die Beschwerdeführerin beanstandet in diesem Zusammenhang, für sie sei es nicht voraussehbar gewesen, dass bei fehlendem eigenem Umsatz auf dem relevanten Markt überhaupt eine Sanktion verhängt wer- den könne. Zudem sei die Höhe einer allfälligen Sanktion auch nicht bere- chenbar gewesen (Beschwerde, Rz. 161).

B-1391/2022 Seite 49 Der Beschwerdeführerin ist darin Recht zu geben, als das Handeln der Be- hörde im Einzelfall voraussehbar und berechenbar zu sein hat (TAGMANN/ ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 19; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei- nes Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 342). Das Bestimmtheitsgebot gilt sowohl für den Tatbestand (Art. 5 Abs. 3 und 4 oder Art. 7 KG) als auch die Rechtsfolge (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2–7 SVKG) einer Norm (TAG- MANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 19). Bei Kartellsanktionen ergibt sich die hinreichende Vorhersehbarkeit der Rechtsfolge insbesondere daraus, dass ein Unternehmen als Adressat des Kartellrechts die ihm nach Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG drohende Maximalsanktion anhand des ge- setzlich vorgesehenen Rahmens selbst ermitteln kann (BGE 143 II 297 E. 9.4 f. "Gaba", 139 I 72 E. 8.2 "Publigroupe"; Urteile des BVGer B-807/ 2012 E. 11.1.3.c "Erne"; B-7633/2009 Rz. 617 ff., 624 "Preispolitik Swiss- com ADSL"; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 22). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass eine ausreichende Bestimmtheit der Rechtsfolge von Art. 49a KG nicht erst dann gegeben ist, wenn ein Un- ternehmen bereits im Voraus die Höhe der Sanktion exakt ermitteln könnte, um daraufhin zu entscheiden, ob es das kartellrechtswidrige Verhalten tat- sächlich umsetzt oder nicht; andernfalls würde die präventive Wirkung völ- lig verloren gehen (Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 638 "Preispolitik Swisscom ADSL"). 8.5.2.3 Vorliegend ist weiter zu beachten, dass die Vorinstanz zwar angab, mangels Umsatzes auf dem relevanten Markt ersatzweise den Umsatz der BERAG heranzuziehen, und diesen sogar bezifferte (vgl. Verfügung, Rz. 831 f.), ihn aber letztlich doch nicht beizog, sondern sich mit Pauscha- len behalf (vgl. Verfügung, Rz. 834). In der Literatur ist anerkannt, dass es besondere Fälle gibt, in denen im Hinblick auf eine effektive Sanktionierung der Basisbetrag alternativ, d.h. nicht gestützt auf einen eigenen Umsatz, bestimmt werden muss, unter an- derem mit pauschalen Sanktionen (KRAUSKOPF, DIKE-KG, Art. 49a, Rz. 40; PETER PICHT, OFK-Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021 [nachfolgend OFK-II], Art. 3 SVKG, Rz. 13; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 49 ff.). In diesen direkt auf Art. 49a Abs. 1 KG gestützten Fällen ist es wichtig, im Einzelfall die konkreten Gründe für die Wahl dieser Bemes- sungsmethode sowie die relevanten Bemessungskriterien darzulegen (TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 94; PICHT, OFK-II, Art. 3 SVKG, Rz. 13). Zudem haben die Behörden für jedes Unternehmen die Sanktion

B-1391/2022 Seite 50 individuell festzulegen (KRAUSKOPF, DIKE-KG, Art. 49a, Rz. 29). Bei meh- reren Abredebeteiligten bedeutet dies, dass die Sanktionen separat zu be- rechnen und zu begründen sind (Urteil des BVGer B-506/2010 E. 14.5.3 "Gaba", bestätigt durch Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 28. Juni 2016 E. 9.8.3 "Gaba" [nicht in BGE 143 II 297 publizierte Erwägung]). In den Fällen "Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau" wurde insofern auf Pauschalen abgestellt, als ein pauschalierter Zuschlag auf den Basisbe- trag nach Häufigkeit umsatzloser Verstösse erhoben wurde ( PICHT, OFK- II, Art. 3 SVKG, Rz. 13). Dies erachtete das Bundesverwaltungsgericht als zulässig, da die Zuteilung in eine vordefinierte Zuschlagskategorie den massgeblichen Gegebenheiten (Schwere der Verstösse, wachsende Sys- tematik und volkswirtschaftliche Schädlichkeit pro zusätzlichen Verstoss) sowie dem Sanktionszweck der wirksamen Abschreckung insgesamt an- gemessen Rechnung trage (Urteil des BVGer B-807/2012 E. 11.5.8.10 "Erne"). 8.5.2.4 Die Beschwerdeführerin hat richtig erkannt, dass sich die im vorlie- genden Verfahren ausgesprochene Sanktion – anders als in den vorge- nannten Fällen "Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau" – ausschliesslich auf eine Pauschale stützt (Beschwerde, Rz. 165). Die Vorinstanz teilte die abredebeteiligten Unternehmen vier Kategorien (A-D) zu (vgl. Verfügung, Rz. 834): Kategorie Beschrieb Pauschale Kategorie A Grosse Baukonzerne mit eigenen Be- lagswerken oder Beteiligungen an Be- lagswerken und einer bedeutenden Nachfrage nach Asphalt Fr. 50'000.– Kategorie B Unternehmen mit Zugang zu den für die Belagsproduktion erforderlichen natürli- chen Ressourcen (Betreiberinnen von Kieswerken) Fr. 25'000.– Kategorie C Kleinere Bauunternehmen, die weder ei- gene Belagswerke betreiben noch einen Fr. 12'000.–

B-1391/2022 Seite 51 spezifischen Zugang zu den erforderli- chen natürlichen Ressourcen haben so- wie die Kästli AG Kategorie D Burkhart AG (2015 eingestellte Bautätig- keit, kaum Nachfrage nach Asphalt- mischgut der BERAG für Projekte inner- halb des geschützten Gebiets) Fr. 2'000.–

Die Zuteilung der Beschwerdeführerin zur Kategorie C begründete die Vor- instanz damit, dass sie zwar über das für den Betrieb eines Belagswerks nötige Know-how als auch über Zugang zu den erforderlichen natürlichen Ressourcen verfüge. Allerdings befinde sich auf ihrem Areal in Rubigen bereits das Belagswerk der BERAG, deren operative Führung sie über- nommen habe und das sie mit Kies beliefere. Dass sich die Beschwerde- führerin ohne Konkurrenzverbot an der Errichtung eines Konkurrenzwerks der BERAG beteiligt hätte, sei eine eher unwahrscheinliche Konstellation (Verfügung, Rz. 834). In der Kategorie A befinden sich nach Einschätzung der Vorinstanz die Unternehmen mit dem grössten potenziellen Interesse, ein eigenes Belagswerk zu errichten oder durch eine Beteiligung die Er- richtung eines Konkurrenzwerks der BERAG zu begünstigen, weshalb sie für diese Kategorie den höchsten pauschalen Basisbetrag (Fr. 50'000.–) festgesetzt hat. In die Kategorien B-D fallen Unternehmen ohne eigene Be- lagswerke oder Beteiligungen an Belagswerken. Die beiden in Kategorie B (pauschaler Basisbetrag Fr. 25'000.–) fallenden Unternehmen haben je- doch vor der Gründung der BERAG Belagswerke betrieben und sind Kies- lieferantinnen. Noch geringer erachtet die Vorinstanz offensichtlich das po- tenzielle Interesse der in Kategorie C (pauschaler Basisbetrag Fr. 12'000.−) fallenden Unternehmen; sie betreiben zwar weder eigene Belagswerke noch haben sie einen spezifischen Zugang zu den erforderlichen natürli- chen Ressourcen, haben ihren Standort aber im vom Konkurrenzverbot geschützten Gebiet und beziehen regelmässig für darin gelegene Baupro- jekte Asphaltmischgut bei der BERAG. In die Kategorie D mit dem gerings-

B-1391/2022 Seite 52 ten pauschalen Basisbetrag (Fr. 2'000.–) fällt ein Unternehmen mit Stand- ort ausserhalb des geschützten Gebiets (Spiez) und wenig darin gelege- nen Bauprojekten. Damit legt die Vorinstanz objektiv nachvollziehbar dar, dass sie die Eintei- lung je nach mutmasslichem potenziellem Interesse, ein eigenes Belags- werk zu errichten oder durch eine Beteiligung die Errichtung eines Konkur- renzwerks der BERAG zu begünstigen, sowie anhand der Nachfrage von Asphaltmischgut für Bauprojekte im vom Konkurrenzverbot geschützten Gebiet und damit letztlich nach der Schwere des Verstosses vorgenommen hat. Auch die Zuteilung der Beschwerdeführerin in die Kategorie C ist ob- jektiv nachvollziehbar. Willkür ist damit zu verneinen, erscheint doch die Zuteilung in verschiedene Sanktionskategorien unter den genannten As- pekten nicht offensichtlich unhaltbar. Sie steht weder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch noch verletzt sie krass eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz und läuft auch nicht in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider (BGE 144 I 170 E. 7.3; 141 I 70 E. 2.2; Urteil des BVGer B-807/2012 E. 11.5.8.14 "Erne"). 8.5.2.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der für die Beschwerde- führerin bestimmte pauschale Basisbetrag (Fr. 12'000.–) auf einer gesetz- lichen Grundlage beruht (Art. 49a Abs. 1 KG) und nicht willkürlich ist. 8.6 Bei der Bemessung der Dauer des Verhaltens (Art. 4 SVKG) ist nur diejenige massgeblich, die sich nach dem Inkrafttreten von Art. 49a Abs. 1 KG, d.h. nach dem 1. April 2004, zugetragen hat (vgl. Urteile des BVGer B-710/2014 E. 4.2 "Abreden im Bereich Luftfracht"; B-2977/2007 E. 8.3.5, "Publigroupe"; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 33). Entspre- chend ging die Vorinstanz zu Recht von einer massgeblichen Dauer der Abrede von 12 Jahren (2004 bis 2016) aus, während das Konkurrenzver- bot effektiv von 1976 bis 2016 Bestand gehabt hatte (E. 8.3). Damit wäre ein Zuschlag von bis zu 120 % zulässig (Art. 4 SVKG). Dass die Vorinstanz den Zuschlag auf 100 % kürzte, ist nicht zu beanstanden, da das Sanktionsbedürfnis für sehr weit zurückliegende Verstösse geringer ausfällt als für neuere Verstösse, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (Verfügung, Rz. 838; STEFAN TRECHSEL/MARLEN SCHULTZE, in: Trechsel/ Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl. Zürich 2021, Vor Art. 97, Rz. 1, mit Verweis auf BBl 2012 9258).

B-1391/2022 Seite 53 8.7 Mildernd hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass die beteiligten Unter- nehmen die Wettbewerbsabrede mehr als zwei Jahre vor Untersuchungs- eröffnung aufgegeben hätten (Art. 6 Abs. 1 SVKG). Dies führte zu einer Sanktionsmilderung in der Höhe von 10 % (minus Fr. 2'400.–; Verfügung, Rz. 839 ff.). 8.8 Insgesamt errechnete die Vorinstanz für die Beschwerdeführerin einen Sanktionsbetrag von Fr. 21'600.– (Verfügung, Rz. 853, Tabelle 23). Er setzt sich nach den vorstehenden Ausführungen wie folgt zusammen: Basisbetrag (pauschal) Fr. 12'000.– Dauerzuschlag (100 %) Fr. 12'000.– Zwischensumme Fr. 24'000.– Reduktion (10 %) aufgrund mil- dernder Umstände (Art. 6 Abs. 1 SVKG) Fr. 2'400.– Total Fr. 21'600.–

8.9 Weshalb mit dem verfügten Sanktionsbetrag von Fr. 21'600.– das Ver- hältnismässigkeitsprinzip eingehalten wurde, begründete die Vorinstanz nicht, was die Beschwerdeführerin kritisiert (Beschwerde, Rz. 166). Festzustellen ist, dass die Vorinstanz den Gesamtumsatz der Beschwer- deführerin nicht ermittelte, weil die Maximalsanktion "offensichtlich nicht überschritten" werde (Verfügung, Rz. 849). Dies wurde von der Beschwer- deführerin nicht bestritten, weshalb mit der Vorinstanz davon auszugehen ist, dass die vorliegend ausgesprochene Sanktion nur einen geringen An- teil an ihrem Gesamtumsatz der letzten drei Geschäftsjahre in der Schweiz ausmacht (Art. 49a Abs. 1 KG). Ihr privates Interesse, mit keiner oder einer geringeren Sanktion belastet zu werden, erscheint somit von geringem Ge- wicht. Im Gegenzug besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse an ei- nem funktionierenden Wettbewerb, der mit dem hier thematisierten Kon- kurrenzverbot gefährdet wurde. Insofern ist nicht ersichtlich, inwiefern vor- liegend das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt wäre (Urteil des BVGer B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 13.3.5 "Gebro" betreffend einen Sanktionsbetrag von Fr. 10'000.–). Die Beschwerdeführerin bringt denn

B-1391/2022 Seite 54 auch keine entsprechenden Rügen vor. Insbesondere macht sie nicht gel- tend, der Sanktionsbetrag sei für sie nicht tragbar (vgl. Urteil des BVGer B-823/2016 vom 2. April 2020 E. 6.1.1 "Flügel und Klaviere", mit Verwei- sen). Der Sanktionsbetrag von Fr. 21'600.– ist nach dem Gesagten verhältnis- mässig und zulässig. Ergebnis Als Ergebnis folgt, dass sich die Beschwerdeführerin als Vertragspartei ei- nes Konkurrenzverbots (Art. 5 des BERAG-Gründervertrags) zwischen 1976 und 2016 an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG beteiligt hat. Aufgrund des Verstosses gegen das KG hat die Vorinstanz ihr zu Recht eine Massnahme auferlegt. Sie ist mit einem Sanktionsbetrag von Fr. 21'600.– zu belasten. Verfahrenskosten und Parteientschädigung Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchge- bühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Art. 4 VGKE sieht bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert zwischen Fr. 20'000.– und Fr. 50'000.– eine Gerichts- gebühr zwischen Fr. 1'000.– und Fr. 5'000.– vor. Angesichts des ausgewie- senen Vermögensinteresses der vorliegenden Streitigkeit (des Sanktions- betrags von Fr. 21'600.–) ist die Gerichtsgebühr (inkl. Kosten für die öffent- liche Verhandlung vom 14. November 2022) streitwertabhängig auf Fr. 3'500.– festzusetzen (Art. 2 Abs. 1 VGKE i.V.m. Art. 4 VGKE). Diese ist der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Diese Gebühr wird nach Rechtskraft des Urteils dem am 25. April 2022 von der Beschwerde- führerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'500.– entnommen. Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zu- zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 VGKE).

B-1391/2022 Seite 55 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Die Verfahrenskosten von Fr. 3'500.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Dieser Betrag wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss entnommen.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid- genössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF. Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

David Aschmann Kathrin Bigler Schoch

B-1391/2022 Seite 56 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 18. Februar 2026

B-1391/2022 Seite 57 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0497; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)