B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-1290/2017
Urteil vom 22. September 2017 Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Francesco Brentani; Gerichtsschreiber Davide Giampaolo.
Parteien
X._______, vertreten durch die Rechtsanwälte [...], Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand
Rechtsverweigerung, eventualiter Rechtsverzögerung im Enforcementverfahren.
B-1290/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) war von [...] bis [...] CEO der im Ausland domizilierten Z.A., einer im besagten Zeitraum hundertprozentigen Tochtergesellschaft der Z. mit Sitz in B._______ [Schweiz]. Beide Gesellschaften bildeten, zusammen mit anderen Tochtergesellschaften und Niederlassungen der Z., Teil der Z.-Gruppe. Von [...] bis [...] war der Beschwerdeführer Mit- glied des Group Executive Board (GEB) der Z.. Das GEB war das Management- und Exekutivorgan der Z., welchem nach Mass- gabe des Organisationsreglements vom [...] Aufsichtsfunktionen auf Gruppenebene zukamen. Ausserdem war der Beschwerdeführer in diversen weiteren Funktionen tätig, namentlich als Generaldirektor der Z._______ (von [...] bis [...]) und als Mitglied des Board of Directors der Z.A._______ (von [...] bis [...]). A.b Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vor- instanz) führte ein Enforcementverfahren gegen die Z._______ und stellte mit (noch nicht in Rechtskraft erwachsener) Verfügung vom [...] fest, dass diese u.a. im Zusammenhang mit Geschäftsbeziehungen zu Q._______ sowie zu R._______ und mit ihm verbundenen Personen aufsichtsrechtli- che Bestimmungen schwer verletzt habe. Es wurde die Einziehung des un- rechtmässig erzielten Gewinns in Höhe von Fr. [...] verfügt [...]. A.c In der Folge eröffnete die Vorinstanz ein Enforcementverfahren gegen den Beschwerdeführer persönlich. Mit Schreiben vom 8. Juni 2016 zeigte sie ihm die Eröffnung des Verfahrens an und orientierte ihn darüber, dass sie im Rahmen des Verfahrens gegen die Z._______ auf Anhaltspunkte gestossen sei, dass der Beschwerdeführer in seiner Funktion als CEO der Z.A._______ respektive GEB-Mitglied der Z._______ für die Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen verantwortlich sein könnte. Es werde im Rahmen des Verfahrens geprüft, ob der Beschwerdeführer für die Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen im Kontext der Ge- schäftsbeziehungen und Transaktionen im Umfeld [von Q._______ und R._______] verantwortlich gewesen sei und ob allenfalls Massnahmen ihm gegenüber angezeigt seien. Im Vordergrund stünden dabei die Einhaltung und Überwachung der Sorgfalts- und Verhaltenspflichten des Geldwä- schereigesetzes vom 10. Oktober 1997 (GwG, SR 955.0) und der Geldwä- schereiverordnung-FINMA (GwV-FINMA, SR 955.033.0) sowie die Gewähr
B-1290/2017 Seite 3 für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit nach dem Bankengesetz vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0). A.d Mit vorinstanzlichem Schreiben vom 14. September 2016 wurde der Beschwerdeführer eingeladen, bis zum 12. Oktober 2016 zu zwei je vom 28. Januar 2016 datierenden Berichten, dem „Report on [Z.] Com- pliance and Risk Management Process in Relation to the Obligations and Duties under Swiss KYC and AML Laws and Regulations and Internal Rules (related to [...])“ von S. (nachfolgend: S.-Report) und dem „Report on Compliance and Risk Management Processes of [Z.]“ von T._______ (nachfolgend: T.-Report), Stellung zu nehmen. Es handelt sich dabei um zwei Berichte, welche die Z. im Rahmen interner Untersuchungen in Auftrag gegeben und in der Folge der Vorinstanz weitergeleitet hatte. Zudem wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, innert der gleichen Frist mehrere Fragen im Zusammenhang mit diversen Ausführungen im S.-Report bzw. im T.-Re- port zu beantworten. A.e Mit Gesuch vom 30. November 2016 (nachfolgend: Feststellungsge- such vom 30. November 2016) wandte sich der anwaltlich vertretene Be- schwerdeführer mit folgenden Rechtsbegehren an die Vorinstanz: „1. Es sei festzustellen, dass der Gesuchsteller in seiner Funktion als CEO der [Z.A.] nicht dem [Bankengesetz] und dem [Geldwäschereigesetz] und den gestützt auf diese Gesetze erlassenen Verordnungen unterstellt ist im Zu- sammenhang mit Geschäftsbeziehungen der [Z.] bzw. der [Z.A.] zu folgenden Kunden: [Q.: (...); R._______ und mit ihm verbundene Personen]. 2. Es sei festzustellen, dass die FINMA nicht zuständig ist zur Durchführung eines verwaltungsrechtlichen Enforcementverfahrens und zur Verhängung all- fälliger verwaltungsrechtlicher Sanktionen im Sinne von Art. 29 ff. des [Finanzmarktaufsichtsgesetzes], insbesondere Art. 33–35 FINMAG, gegen den Gesuchsteller in seiner Funktion als CEO der [Z.A.] im Zusam- menhang mit Geschäftsbeziehungen der [Z.] bzw. der [Z.A.] zu folgenden Kunden: [Q.: (...); R._______ und mit ihm verbundene Personen]. 3. Die dem Gesuchsteller mit Schreiben der FINMA vom 14. September 2016 bis zum 30. November 2016 erstreckte Frist zur Beantwortung der dort aufge- führten Fragen sei bis zur rechtskräftigen Beurteilung des vorliegenden Ge- suchs abzunehmen.“ A.f Mit Schreiben vom 22. Dezember 2016 teilte die Vorinstanz dem Be- schwerdeführer zusammengefasst mit, dass in Bezug auf die beantragten
B-1290/2017 Seite 4 Feststellungen über die Zuständigkeit der Vorinstanz und die Anwendbar- keit des schweizerischen Aufsichtsrechts es dem Beschwerdeführer an ei- nem entsprechenden Feststellungsinteresse im Sinne von Art. 9 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) bzw. an einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG fehle. Sie forderte den Beschwerdeführer (nochmals) auf, bis zum 16. Januar 2017 zum S.-Report und T.-Report Stel- lung zu nehmen und die im Schreiben der Vorinstanz vom 14. September 2016 aufgeführten Fragen zu beantworten. A.g Mit „Gesuch um Erläuterung und vorläufige Fristabnahme“ vom 11. Ja- nuar 2017 (nachfolgend: Erläuterungsgesuch vom 11. Januar 2017) bean- tragte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz erneut den Erlass einer Verfügung bezüglich der Anträge Ziff. 1 und 2 des Feststellungsgesuchs vom 30. November 2016, die Klarstellung bzw. Erläuterung diverser Aus- führungen im Schreiben der Vorinstanz vom 22. Dezember 2016 sowie die Abnahme und Neuansetzung der bis zum 16. Januar 2017 angesetzten Frist zur Einreichung einer Stellungnahme. A.h Mit Schreiben vom 26. Januar 2017 teilte die Vorinstanz dem Be- schwerdeführer u.a. mit, dass Art und Umfang der nach schweizerischem Aufsichtsrecht geltenden Pflichten des Beschwerdeführers im Rahmen des festgestellten Sachverhalts sowie die damit verbundene Zuständigkeit der Vorinstanz, wie sie mit Schreiben vom 22. Dezember 2016 bereits erläutert habe, im Rahmen der verfahrensabschliessenden Verfügung festgestellt würden. Sie forderte den Beschwerdeführer letztmals dazu auf, bis zum 20. Februar 2017 u.a. zum S.-Report und T.-Report Stel- lung zu nehmen und die im Schreiben der Vorinstanz vom 14. September 2016 aufgeführten Fragen zu beantworten, andernfalls die Vorinstanz den provisorischen Sachverhalt aufgrund der bestehenden Akten erstellen würde. A.i Mit Schriftsatz vom 20. Februar 2017 nahm der Beschwerdeführer zum S.-Report und T.-Report sowie zu den Schreiben der Vor- instanz vom 14. September 2016, 22. Dezember 2016 und 26. Januar 2017 insoweit Stellung, als nicht der Sachverhaltsbereich im Zusammen- hang mit seiner Tätigkeit als CEO der Z.A._______ betroffen ist. B. Mit Eingabe vom 27. Februar 2017 (Eingang am 1. März 2017) gelangte der Beschwerdeführer mit einer Beschwerde wegen Rechtsverweigerung,
B-1290/2017 Seite 5 eventualiter Rechtsverzögerung, an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte, es sei die Vorinstanz (unter Kosten- und Entschädigungsfol- gen) anzuhalten, im Enforcementverfahren gegen den Beschwerdeführer unverzüglich eine anfechtbare Verfügung betreffend die Anträge Ziff. 1 und 2 des Feststellungsgesuchs vom 30. November 2016 zu erlassen (Beschwerdeantrag Ziff. 1). In prozessualer Hinsicht wurde beantragt, die Vorinstanz superprovisorisch, eventualiter vorsorglich, anzuweisen, das Enforcementverfahren im Umfang der Anträge Ziff. 1 und 2 des Feststel- lungsgesuchs vom 30. November 2016 zu sistieren bis über die Be- schwerde rechtskräftig entschieden worden sei (prozessualer Beschwer- deantrag Ziffer 1). Als Begründung bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass er gestützt auf Art. 9 Abs. 1 bzw. Art. 25 Abs. 2 VwVG einen Anspruch darauf habe, dass die Vorinstanz entsprechend dem Feststellungsgesuch vom 30. November 2016 eine Verfügung über ihre Zuständigkeit und Anwend- barkeit des schweizerischen Aufsichtsrechts auf den Beschwerdeführer in seiner Funktion als CEO der Z.A._______ erlasse. Indem die Vorinstanz über diese Fragen keine Verfügung erlassen habe, habe sie eine Rechts- verweigerung, eventualiter eine Rechtsverzögerung, begangen. Er stellt sich auf den Standpunkt, dass die Vorinstanz nach Art. 9 Abs. 1 bzw. Art. 25 Abs. 2 VwVG verpflichtet sei, über diese Fragen verfügungsweise zu befinden. Insbesondere verlange Art. 9 Abs. 1 VwVG die Feststellung der Zuständigkeit zwingend, weshalb es nicht im Ermessen der Vorinstanz liege, ob sie verfügen wolle oder nicht. In diesem Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer eine Ermessensüberschreitung sowie eine Missachtung der vorinstanzlichen Enforcement-Policy. Die Vorgehensweise der Vor- instanz widerspreche dem Grundsatz der Prozessökonomie und stelle zu- dem einen ungerechtfertigten Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit des Be- schwerdeführers dar. Des Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, dass er ein schutzwürdiges Interesse an der beantragten Feststellungsver- fügung habe, welches darin bestehe, dass dank der vorzeitigen Rechtsklä- rung das Risiko nachteiliger Dispositionen vermieden werden könne. C. Mit Zwischenverfügung vom 3. März 2017 wies der Instruktionsrichter den Antrag des Beschwerdeführers auf superprovisorische Anordnung von vor- sorglichen Massnahmen ab.
B-1290/2017 Seite 6 D. Mit (konsolidierter) Eingabe vom 20. März 2017 (Stellungnahme zum Ge- such des Beschwerdeführers um Anordnung von vorsorglichen Massnah- men und Vernehmlassung) beantragte die Vorinstanz die (kostenfällige) Abweisung sowohl des Gesuchs um Anordnung von vorsorglichen Mass- nahmen als auch der Beschwerde. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass der Beschwerdeführer kein schutz- würdiges Interesse an den beantragten Feststellungen habe. Sie bringt vor, dass ihre Zuständigkeit sowie die Anwendbarkeit des schweizerischen Auf- sichtsrechts nicht grundsätzlich bestritten seien. Würde dem Feststellungs- gesuch in vollem Umfang entsprochen, so würde dies nicht zum Wegfall der Zuständigkeit der Vorinstanz zur Durchführung des Enforcementver- fahrens führen. Art und Umfang der nach schweizerischem Aufsichtsrecht geltenden Pflichten ergäben sich erstens aus dem – noch festzustellenden – Sachverhalt und zweitens aus dessen – noch vorzunehmender – Würdi- gung. Beides könne abschliessend erst in der Endverfügung geschehen. E. Mit Zwischenverfügung vom 27. April 2017 hiess der Instruktionsrichter das Gesuch des Beschwerdeführers um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen teilweise gut. Die Vorinstanz wurde angewiesen, bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in der Hauptsache gegenüber dem Beschwerdeführer keine Verfahrenshandlungen vorzunehmen, wel- che auf die Gewährung des rechtlichen Gehörs in Bezug auf seine Tätigkeit als CEO der Z.A._______ gerichtet sind, namentlich die Unterbreitung des diese Tätigkeit umfassenden (provisorischen) Sachverhalts zur Stellung- nahme. F. Mit Instruktionsverfügung vom 14. Juni 2017 wurde dem Beschwerdefüh- rer Gelegenheit gegeben, zur Frage, ob den Schreiben der Vorinstanz vom 22. Dezember 2016 und 26. Januar 2017 allfällige Verfügungsqualität im Sinne von Art. 5 Abs. Bst. c VwVG zukommt, gegebenenfalls mit der Kon- sequenz, dass sich ihre Anfechtbarkeit nach den Voraussetzungen von Art. 45 Abs. 1 und/oder Art. 46 Abs. 1 VwVG richten würde, Stellung zu nehmen und namentlich das Vorliegen eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG darzulegen.
B-1290/2017 Seite 7 G. Mit Eingabe vom 28. Juni 2017 reichte der Beschwerdeführer eine Stel- lungnahme zu den Fragen gemäss Verfügung vom 14. Juni 2017 ein. H. Mit Eingabe vom 13. Juli 2017 nahm die Vorinstanz zur Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 28. Juni 2017 Stellung. I. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog- nition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be- schwerde einzutreten ist (vgl. statt vieler: Urteile des BVGer B-7904/2007 vom 16. Januar 2008 E. 3 und A-828/2012 vom 10. Mai 2012 E. 1). 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, die von den in Art. 33 VGG aufge- führten Vorinstanzen erlassen werden. Nach Art. 46a VwVG kann gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfü- gung ebenfalls Beschwerde geführt werden. Beschwerdeinstanz ist dabei diejenige Behörde, die zuständig wäre, wenn die Verfügung ordnungsge- mäss ergangen wäre (Urteile des BVGer A-36/2013 vom 7. August 2013 E. 1, A-3130/2011 vom 20. März 2012 E. 1.4.1 und A-3290/2011 vom 29. September 2011 E. 1.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 5.18 m.w.H.). Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA ist Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts im Sinne von Art. 33 Bst. e VGG (vgl. Art. 4 Abs. 1 und Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FIN- MAG, SR 956.1]). Da die vorliegende Streitsache nicht in einen nach Art. 32 VGG ausgeschlossenen Sachbereich fällt, ist das Bundesverwal- tungsgericht für deren Beurteilung zuständig.
B-1290/2017 Seite 8 1.2 Mit der vorliegenden Beschwerde macht der Beschwerdeführer eine (formelle) Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung im gegen ihn ge- führten Enforcementverfahren geltend. Anfechtungsobjekt einer Rechts- verweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde gemäss Art. 46a VwVG bildet das (unrechtmässige) Verweigern oder Verzögern, mithin das Fehlen einer anfechtbaren Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG (i.V.m. Art. 44 VwVG), auf deren Erlass ein Anspruch der Rechtsuchenden be- steht (vgl. Urteil des BVGer A-828/2012 vom 10. Mai 2012 E. 1.2.1; MARKUS MÜLLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bun- desgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 46a VwVG N. 7). Art. 46a VwVG knüpft mit anderen Worten an die Inexistenz einer Verfü- gung als Anfechtungsobjekt an, dessen Bestehen durch die Bestimmung fingiert wird. Hat eine Behörde indessen bereits eine Verfügung erlassen, besteht kein Raum für eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzöge- rungsbeschwerde nach Art. 46a VwVG. Die ergangene Verfügung ist statt- dessen auf dem ordentlichen Beschwerdeweg nach den Regeln von Art. 44 ff. VwVG (i.V.m. Art. 5 VwVG) anzufechten (vgl. BVGE 2010/53 E. 1.2.3 m.w.H.; 2010/29 E. 1.2.2; UHLMANN/WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/ Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 46a VwVG N. 4 und 6; MARKUS MÜLLER, a.a.O., Art. 46a VwVG N. 11). 2. Es stellt sich zunächst die Frage, ob den Schreiben der Vorinstanz vom 22. Dezember 2016 und/oder vom 26. Januar 2017 Verfügungscharakter zukommt. 2.1 Als Verfügungen gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflich- ten (Bst. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfan- ges von Rechten oder Pflichten (Bst. b), die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder das Nichteintreten auf solche Begehren (Bst. c) zum Ge- genstand haben. Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, in- dividuell-konkrete Anordnungen einer Behörde, die in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet so- wie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. BGE 139 V 72 E. 2.2.1; 135 II 38 E. 4.3; Urteil des BGer 2C_167/2016 vom 17. März 2017 E. 3.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 849 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 Rz. 79 ff.; FELIX UHLMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 5 VwVG N. 17 ff. [nachfolgend zitiert: FELIX UHLMANN,
B-1290/2017 Seite 9 Praxiskommentar VwVG]). Diese Strukturmerkmale bzw. Elemente des Verfügungsbegriffs müssen kumulativ erfüllt sein. Art. 5 Abs. 2 VwVG dehnt den Verfügungsbegriff auf Vollstreckungsverfügungen, Zwischenver- fügungen, Einspracheentscheide, Beschwerdeentscheide, Entscheide im Rahmen einer Revision und die Erläuterung aus. Ferner gelten Wiederer- wägungen bzw. Abweisungen von Wiedererwägungsgesuchen, Verfügun- gen über einen Realakt (Art. 25a Abs. 2 VwVG) sowie Disziplinarent- scheide gemäss Art. 60 VwVG als Verfügungen. Vom Verfügungsbegriff er- fasst sind naturgemäss auch Teilverfügungen, die ein Verfahren für einen bestimmten Aspekt abschliessen (vgl. Urteil des BGer 2C_1097/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 3.1 m.w.H.; Urteile des BVGer B-6737/2016 vom 19. Dezember 2016 E. 1.3 und B-2626/2015 vom 19. Januar 2016 E. 1.4). 2.2 Vom Verfügungsbegriff zu trennen ist die Frage nach der Form der Ver- fügung. Art. 34 f. VwVG schreiben den in Anwendung von Bundesverwal- tungsrecht handelnden Behörden vor, dass Verfügungen als solche zu be- zeichnen und den Adressaten schriftlich, begründet und mit einer Rechts- mittelbelehrung versehen zu eröffnen sind. Formfehler führen grundsätz- lich nicht zum Wegfall des Verfügungscharakters. Die Formvorschriften sind nicht Voraussetzung, sondern Folge der Verfügung. Massgebend ist ein materieller Verfügungsbegriff, d.h. der tatsächliche rechtliche Gehalt (vgl. BGE 132 V 74 E. 2; BVGE 2009/43 E. 1.1.4 und 1.1.6 f.; 2008/15 E. 2; Urteile des BVGer B-3844/2013 vom 7. November 2013 E. 1.3.2 und A-3766/2012 vom 5. August 2013 E. 1.4.3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 872; FELIX UHLMANN, Praxiskommentar VwVG, Art. 5 VwVG N 132). 2.3 Die vorliegend zu qualifizierenden Schreiben der Vorinstanz vom 22. Dezember 2016 und 26. Januar 2017 wurden dem Beschwerdeführer, jeweils konsekutiv zu seinen Gesuchen vom 30. November 2016 und 11. Januar 2017, in Briefform eröffnet. In formaler Hinsicht sind die Schrei- ben weder als Verfügung bezeichnet noch enthalten sie eine Rechtsmittel- belehrung, was allerdings im Lichte der materiellen Verfügungskonzeption für die Qualifikationsfrage nicht massgeblich ist. Inhaltlich äusserte sich die Vorinstanz in ihrem Schreiben vom 22. Dezem- ber 2016 zum Interesse des Beschwerdeführers an den beantragten Fest- stellungen (Anträge Ziff. 1 und 2 des Feststellungsgesuchs vom 30. No- vember 2016). Sie führte aus, dass im Feststellungsgesuch vom 30. No- vember 2016 die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Führung eines En- forcementverfahrens gegen den Beschwerdeführer nicht im Grundsatz,
B-1290/2017 Seite 10 sondern lediglich in Art und Umfang, nämlich bezüglich der Funktion des Beschwerdeführers als CEO der Z.A., bestritten werde. Insbeson- dere infolge der vom Beschwerdeführer ausgeübten Doppelfunktion als CEO der Z.A. und GEB-Mitglied der Z._______ fiele die Zustän- digkeit der Vorinstanz selbst dann nicht weg, wenn dem Feststellungsge- such vollumfänglich entsprochen würde. Daraus folgerte sie, dass damit ein Interesse an einem Zuständigkeitsentscheid im Sinne von Art. 9 Abs. 1 VwVG entfalle, wobei Analoges auch betreffend die Anwendbarkeit der schweizerischen Gesetze und Verordnungen gelte. Sodann hielt sie fest, dass es darüber hinaus an einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG fehle, wenn in einem laufenden Enforcementverfah- ren die Feststellung von Art und Umfang der nach schweizerischem Auf- sichtsrecht geltenden Pflichten einer Verfahrenspartei im Rahmen des ver- fahrensgegenständlichen Sachverhalts verlangt werde. Diese Beurteilung sei naturgemäss zentraler Gegenstand des Verfahrens selbst und erfolge im Rahmen des verfahrensabschliessenden Entscheids. Nachdem der Be- schwerdeführer mit seinem Erläuterungsgesuch vom 11. Januar 2017 er- neut beantragt hatte, eine Verfügung bezüglich der Anträge Ziff. 1 und 2 des Feststellungsgesuchs vom 30. November 2016 zu erlassen, hielt die Vorinstanz in ihrem Schreiben vom 26. Januar 2017 ausdrücklich fest: „Art und Umfang der nach schweizerischem Aufsichtsrecht geltenden Pflichten von X._______ im Rahmen des festgestellten Sachverhalts sowie die damit verbundene Zuständigkeit werden, wie im Schreiben vom 22. Dezember 2016 erläutert, im Rahmen der verfahrensabschliessenden Verfügung festgestellt.“ 2.4 Fest steht, dass die Vorinstanz mit ihren Schreiben vom 22. Dezember und 26. Januar 2017 keine Feststellungsverfügung über die Zuständigkeit und Anwendbarkeit des schweizerischen Aufsichtsrechts auf den Be- schwerdeführer erliess. Vor dem Hintergrund des dargelegten Verfügungs- begriffs, namentlich mit Blick auf die von der Legaldefinition explizit erfass- ten Erscheinungsformen der Verfügung, bleibt aber zu prüfen, ob mit den genannten Schreiben allenfalls eine Nichteintretensverfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG erging. Eine solche gilt als negative Verfü- gung (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis- kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 55 VwVG N. 32; XAVER BAUMBERGER, Aufschiebende Wirkung bundesrechtlicher Rechtsmittel im öffentlichen Recht, 2006, Rz. 251) und liegt in der Regel dann vor, wenn eine Behörde es wegen Fehlens von Prozessvoraussetzungen ausdrück- lich ablehnt, auf ein Gesuch einzutreten (vgl. BVGE 2008/15 E. 2; Urteile des BVGer C-6333/2013 vom 30. Juli 2014 E. 1.2.1 und A-1247/2010 vom 19. April 2010 E. 2.1.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
B-1290/2017 Seite 11 Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1304). Erfolgt eine (sinn-)entsprechende Mitteilung – wie vorliegend – in einem Schreiben in Briefform, ist für deren allfällige Qualifikation als förmliche Nichteintretens- verfügung darauf abzustellen, ob die behördliche Mitteilung die Strukturele- mente einer Verfügung (vgl. E. 2.1) aufweist (vgl. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., Art. 46a VwVG N. 9). 2.4.1 Im vorliegenden Fall steht ausser Frage, dass beide fraglichen Schreiben – als von der Vorinstanz in Anwendung von Bundesverwaltungs- recht erlassen, an den Beschwerdeführer persönlich gerichtet und einen bestimmten Sachverhalt betreffend – autoritative und individuell-konkrete Elemente aufweisen. Massgebliches Kriterium für die Abgrenzung von förmlichen, aber mit Eröffnungsfehlern behafteten Nichteintretensverfü- gungen gegenüber anderen (informellen) Verwaltungshandlungen ohne Verfügungscharakter bildet die Ausrichtung auf Rechtsverbindlichkeit. Ent- scheidend ist somit, ob der Adressat trotz Eröffnungsmängeln erkennen kann, dass die Behörde eine auf Rechtsverbindlichkeit ausgerichtete An- ordnung getroffen hat (vgl. BGE 130 I 369 E. 6.1; Urteil des BGer 2C_167/2016 vom 17. März 2017 E. 3.1; MARKUS MÜLLER, a.a.O., Art.46a VwVG N. 5; vgl. auch FELIX UHLMANN, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 94 BGG N. 2 [nachfolgend zitiert: FELIX UHLMANN, Basler Kommentar BGG]). 2.4.2 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass den Schreiben der Vorinstanz vom 22. Dezember 2016 und 26. Januar 2017 keine Verfügungsqualität zukommt. Es wird im Wesentlichen argumentiert, dass die Vorinstanz mit diesen Schreiben einen Entscheid über die Frage nach der Zuständigkeit und der Anwendbarkeit des schweizerischen Auf- sichtsrechts bloss in Aussicht gestellt habe. Das blosse In-Aussicht-Stellen einer Verfügung stelle für sich betrachtet jedoch keine Verfügung dar. Folg- lich enthielten diese Schreiben keine rechtsverbindlichen Feststellungen betreffend die thematisierten Fragestellungen, wovon die Vorinstanz im Übrigen selbst ausgehe. In Bezug auf das Schreiben der Vorinstanz vom 22. Dezember 2016 bringt er sodann vor, dass die „lapidaren“ Anmerkun- gen der Vorinstanz nicht die nötige Klarheit und Präzision aufwiesen, damit sie als rechtsverbindliche Anordnungen aufgefasst werden könnten. 2.4.3 Zunächst ist festzuhalten, dass den Anträgen des Beschwerdefüh- rers gemäss Feststellungsgesuch vom 30. November 2016 (Ziff. 1 und 2) eine zeitliche Komponente inhärent ist. Wie sich der Gesuchsbegründung
B-1290/2017 Seite 12 entnehmen lässt (vgl. z.B. Rz. 79 des Feststellungsgesuchs vom 30. No- vember 2016; vgl. auch Rz. 4 des Erläuterungsgesuchs vom 11. Januar 2017, Beschwerdeantrag Ziff. 1 und Rz. 27 der Beschwerde), geht es dem Beschwerdeführer mit seinen Begehren darum, dass die Vorinstanz über die Zuständigkeit und Anwendbarkeit des schweizerischen Aufsichtsrechts befindet, bevor das Enforcementverfahren weitergeführt wird. Indem die- ses Gesuch gerade darauf gerichtet ist, die behaupteten Nachteile, die eine Verfahrensfortführung ohne vorgängige Klärung der Zuständigkeits- und Unterstellungsfrage mit sich bringen würde, zu verhindern, stellt der Zeit- punkt, in welchem die beantragten Feststellungen getroffen werden sollen, ein charakterisierendes Element dar. Insofern wird mit dem Gesuch vom 30. November 2016 der Erlass einer antizipierten, dem Endentscheid zeit- lich vorgelagerten (separaten) Feststellungsverfügung beantragt. 2.4.4 Diese zeitliche Relation reflektiert sich auch in den Antwortschreiben der Vorinstanz vom 22. Dezember 2016 und 26. Januar 2017: So hat die Vorinstanz mit diesen Schreiben den Beschwerdeführer nicht nur darüber informiert, dass eine Klärung der Zuständigkeits- und Unterstellungsfrage im Rahmen der Endverfügung erfolge, sondern in erster Linie auch zum Ausdruck gebracht, dass sie diesbezüglich keine antizipierte, separate Feststellungsverfügung erlassen werde. Diesen Informationsgehalt konnte der Beschwerdeführer bereits dem Schreiben vom 22. Dezember 2016 entnehmen, was sich auch daran zeigt, dass er im konsekutiv eingereich- ten Erläuterungsgesuch vom 11. Januar 2017 selbst davon ausging, dass die Vorinstanz mit besagtem Schreiben „den bzw. auf die Anträge(n) des Gesuchstellers gemäss Gesuch vom 30. November 2016 nicht nachge- kommen bzw. nicht eingetreten“ (Rz. 1) sei. Allerdings ist hinsichtlich des Schreibens vom 22. Dezember 2016 zu berücksichtigen, dass die betref- fenden Ausführungen, namentlich durch das Entgegenkommen der Vor- instanz in Bezug auf den Umfang der einzureichenden Stellungnahme, in einen die Rechtsverbindlichkeit relativierenden Gesamtkontext eingebettet sind, weshalb es sich insgesamt nicht rechtfertigt, in Bezug auf dieses Schreiben von einer erkennbar auf Rechtsverbindlichkeit ausgerichteten Anordnung auszugehen. 2.4.5 Indessen konnte der Beschwerdeführer nach Erhalt des Schreibens vom 26. Januar 2017 nicht mehr davon ausgehen, dass die Vorinstanz auf sein Gesuch um Erlass einer antizipierten Feststellungsverfügung ohne Weiteres zurückkommen werde. Soweit das Schreiben vom 26. Januar 2017 – mit integriertem Verweis auf das Schreiben vom 22. Dezember
B-1290/2017 Seite 13 2016 – die anbegehrte vorgängige Klärung der Zuständigkeits- und Unter- stellungsfrage betrifft, gab die Vorinstanz damit unzweideutig zu erkennen, dass sie das Interesse des Beschwerdeführers an den beantragten antizi- pierten Feststellungen als nicht gegeben erachte und daher auch nicht be- reit sei, vor Erlass der Endverfügung diesbezüglich eine gesonderte (Zwi- schen-)Verfügung zu treffen. Insofern kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, wenn er im Schreiben der Vorinstanz vom 26. Januar 2017 eine blosse In-Aussicht-Stellung der beantragten Feststellungen erblickt. Im Umfang, als sich dieses Schreiben auf die Ablehnung des Erlasses ei- ner antizipierten Feststellungsverfügung bezieht, ist die Rechtsverbindlich- keit zu bejahen, womit dem Schreiben vom 26. Januar 2017 Verfügungs- charakter zukommt. Dass sich die Begründung dabei aus dem verwiese- nen Schreiben vom 22. Dezember 2016 ergibt, ist der Verfügungsqualität des Schreibens vom 26. Januar 2017 nicht abträglich (vgl. UHLMANN/ SCHILLING-SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom- mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 35 VwVG N. 13). Da die Vorinstanz das (Rechtsschutz-)Interesse und mithin eine formelle Voraussetzung des Feststellungsgesuchs verneinte (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/ Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 25 VwVG N. 28), ist von einer Nichteintretensverfügung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG auszugehen. 2.5 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass das Schreiben der Vorinstanz vom 26. Januar 2017 Verfügungscharakter aufweist. Weil damit zugleich auch ein Anfechtungsobjekt vorliegt, fällt eine Beschwerde wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung im Sinne von Art. 46a VwVG ausser Betracht (vgl. E. 1.2). Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 27. Februar 2017 ist mithin (sinngemäss) als Beschwerde im Sinne von Art. 44 ff. i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG gegen den Nichteintretens- entscheid der Vorinstanz vom 26. Januar 2017 (nachfolgend: angefoch- tene Verfügung oder angefochtener Entscheid) entgegenzunehmen (vgl. BVGE 2010/53 E. 1.2.3; 2010/29 E. 1.2.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1304). Dadurch, dass die angefochtene Verfügung das vor- instanzliche Enforcementverfahren gegen den Beschwerdeführer nicht ab- schliesst, ist diese als Zwischenverfügung zu qualifizieren, deren Anfecht- barkeit sich nach den Regeln von Art. 45 f. VwVG richtet (vgl. Urteil des BVGer B-3863/2013 vom 2. September 2013 E. 1.2.2.1.1; UHLMANN/ WÄLLE-BÄR, a.a.O., Art. 44 VwVG N. 19 und Art. 45 VwVG N. 3). 2.6 Mit der Eingabe vom 27. Februar 2017 wurde die Beschwerdefrist (Art. 50 Abs. 1 VwVG) gewahrt. Die Frage, ob dem Beschwerdeführer aus
B-1290/2017 Seite 14 den Eröffnungsfehlern ein fristrechtlicher Nachteil im Sinne von Art. 38 VwVG erwuchs, stellt sich vorliegend daher nicht. 3. Infolge der Qualifikation des Schreibens der Vorinstanz vom 26. Januar 2017 als Zwischenverfügung ist die Zulässigkeit der Beschwerde nach den Vorschriften von Art. 45 f. VwVG zu prüfen. 3.1 Unabhängig von deren Inhalt setzt die Anfechtbarkeit von Zwischen- verfügungen zunächst voraus, dass sie selbständig eröffnet worden sind. Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn eine Entscheidung, welche nicht im Rahmen der Endverfügung ergangen ist (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-1100/2007 vom 6. Dezember 2007 E. 2.2.2), die formellen Anfor- derungen von Art. 34 f. VwVG (vgl. E. 2.2) erfüllt (vgl. BBl 2001 4202, 4333; UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., Art. 45 VwVG N. 10). Ist eine (schrift- lich zugegangene) Zwischenverfügung mit Formfehlern behaftet, rechtfer- tigt es sich allerdings im Lichte des an den materiellen Gehalt anknüpfen- den Verfügungsbegriffs, dennoch von einer selbständigen Eröffnung aus- zugehen, soweit die materiellen Strukturelemente einer Verfügung – wie im vorliegenden Fall – vorhanden sind (vgl. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., Art. 45 VwVG N. 12; vgl. auch FELIX UHLMANN, Basler Kommentar BGG, Art. 92 BGG N. 5, in Bezug auf die entsprechende Konstellation unter BGG). Insofern gilt der angefochtene Entscheid trotz Formmängeln als selbständig eröffnet. 3.2 Mit Antrag Ziff. 1 des Feststellungsgesuchs vom 30. November 2016 beantragte der Beschwerdeführer die (antizipierte) verfügungsweise Fest- stellung der Vorinstanz, dass er in Zusammenhang mit seiner (ehemaligen) Funktion als CEO der Z.A._______ der schweizerischen Banken- und Geldwäschereigesetzgebung nicht unterstellt sei. Die damit verbundene Frage nach dem (räumlichen) Anwendungsbereich der einschlägigen Fi- nanzmarkterlasse ist dabei sowohl materiell-rechtlich relevant – namentlich mit Blick auf Art und Umfang der im Rahmen des verfahrensgegenständli- chen Sachverhalts geltenden aufsichtsrechtlichen Pflichten – wie auch zu- ständigkeitsrechtlich relevant. Soweit der Beschwerdeführer im Rahmen seines Feststellungsantrags die antizipierte rechtliche Würdigung eines territorial bzw. funktional definierten (noch nicht erstellten) Sachverhaltsbe- reichs hinsichtlich dessen verfahrensgegenständlicher Relevanz verlangt, weist dieser Antrag eine materiell-rechtliche Komponente auf (zur [inhären- ten] zuständigkeitsrechtlichen Komponente vgl. E. 3.3). Insoweit betrifft der
B-1290/2017 Seite 15 angefochtene Entscheid, soweit er sich auf Antrag Ziff. 1 des Feststellungs- gesuchs vom 30. November 2016 bezieht, das Nichteintreten der Vor- instanz auf einen Antrag auf eine Feststellung materiell-rechtlicher Natur, weshalb sich die dagegen erhobene Beschwerde gegen eine andere als die Zuständigkeit oder den Ausstand betreffende Zwischenverfügung rich- tet (Art. 46 Abs. 1 VwVG). Gegen solche Zwischenverfügungen ist die Be- schwerde nur zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 46 Abs. 1 Bst. a) oder wenn die Gutheis- sung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Be- weisverfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 Bst. b). In systematischer Hinsicht handelt es sich bei Art. 46 Abs. 1 Bst. a und Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG um alternative Zulässigkeitsvoraussetzungen. Hingegen gelangt die prozessökonomisch motivierte (vgl. BBl 2001 4202, 4408) Bestimmung von Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG nur dann zur Anwendung, wenn beide Kri- terien kumulativ erfüllt sind. 3.2.1 Der angefochtene Entscheid ist in den Kontext des vorinstanzlichen Enforcementverfahrens einzuordnen, dessen Gegenstand die Frage bildet, ob der Beschwerdeführer, namentlich in seiner Funktion als CEO der Z.A._______ bzw. GEB-Mitglied und/oder Generaldirektor der Z., für die Verletzung von Aufsichtsrecht im Zusammenhang mit den Ge- schäftsbeziehungen im Umfeld [von Q. und R.] verant- wortlich ist. Angesichts dessen, dass in sachlicher Hinsicht der mögliche Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens durch den Ge- genstand des angefochtenen Nichteintretensentscheids begrenzt und dadurch enger definiert ist als der – insbesondere auch die Tätigkeit des Beschwerdeführers als GEB-Mitglied und/oder Generaldirektor der Z. umfassende – Gegenstand des Enforcementverfahrens, wäre eine Gutheissung der Beschwerde ohnehin nicht geeignet, um sofort einen Endentscheid betreffend das Enforcementverfahren herbeizuführen (vgl. Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG). Soweit sich der angefochtene Nichtein- tretensentscheid auf Antrag Ziff. 1 des Feststellungsgesuchs vom 30. No- vember 2016 bezieht, ist die Beschwerde daher nur zulässig, wenn dieser einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG bewirken kann. Diese Frage ist im Folgenden zu prüfen. 3.2.2 Der Zulässigkeitsvorschrift von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG liegt der prozessökonomische Gedanke zugrunde, dass die Rechtsmittelinstanz keine Zwischenverfügungen überprüfen soll, die durch einen günstigen
B-1290/2017 Seite 16 Endentscheid für den Betroffenen jeden Nachteil verlieren. Die Rechtsmit- telinstanz soll sich in der Regel nur einmal mit einer Streitsache befassen und sich überdies nicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen müssen (vgl. Urteile des BVGer A-1335/2012 vom 15. August 2013 E. 3.1, A-941/2014 vom 21. Januar 2015 E. 1.4.2 und B-5168/2007 vom 18. Ok- tober 2007 E. 1.2.1; MARTIN KAYSER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 46 VwVG N. 9). Das besondere Rechtsschutzinteresse, welches die sofortige Anfechtbarkeit einer Zwischenverfügung begründet, liegt im Nachteil, der entstünde, wenn die Anfechtung der Zwischenverfügung erst zusammen mit der Beschwerde gegen den Endentscheid zugelassen wäre (vgl. Urteil des BVGer B-7038/2009 vom 20. November 2009 E. 1.3; MARTIN KAYSER, a.a.O., Art.46 VwVG N. 10; UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., Art. 46 VwVG N. 4). Der Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG kann – im Unterschied zu Art. 93 BGG – sowohl rechtlicher als auch tat- sächlicher Natur sein (vgl. Urteil des BGer 2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2; Urteile des BVGer A-1335/2012 E. 3.1, A-3924/2012 vom 18. Feb- ruar 2012 E. 2.2 und B-7038/2009 E. 1.3). Das schutzwürdige Interesse kann namentlich wirtschaftlich begründet sein, der Prozessökonomie oder der Rechtssicherheit entspringen, sofern es dem Beschwerdeführer bei der Anfechtung nicht lediglich darum geht, eine Verlängerung oder Verteue- rung des Verfahrens abzuwenden (vgl. Urteile des BVGer A-4099/2014 vom 28. August 2014 E. 2.1, A-2082/2014 vom 9. Juli 2014 E. 2.1; B-7038/2009 E. 1.3; EVA SCHNEEBERGER, Verfahrensfragen, in: Eidgenös- sische Finanzmarktaufsicht FINMA [Hrsg.], Sonderbulletin 2/2013, S. 82 f.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.47). 3.2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass ihm ohne Klärung der im Fest- stellungsgesuch vom 30. November 2016 aufgebrachten Fragen zwei al- ternative Vorgehensweisen offenstehen würden, die beide mit nicht wie- dergutzumachenden Nachteilen verknüpft seien: (1) Würde er nach Erhalt des von der Vorinstanz provisorisch erstellten Sachverhalts mangels Rechtssicherheit umfassend zu seiner Tätigkeit als CEO der Z.A._______ Stellung nehmen, so würde er erhebliche zeitliche und finanzielle Auf- wände auf sich nehmen, die sich für den Fall, dass die Vorinstanz oder eine Rechtsmittelinstanz im Nachhinein die Nichtanwendbarkeit des schweize- rischen Aufsichtsrechts hinsichtlich dieses Sachverhaltsbereichs feststel- len würden, als nutzlos erweisen würden. (2) Sofern er indessen an seinem Standpunkt festhalten und weiterhin keine Stellungnahme zu seiner Tätig-
B-1290/2017 Seite 17 keit als CEO der Z.A._______ erstatten würde, so würde er riskieren, dies- bezüglich sein Recht auf rechtliches Gehör zu verwirken. Denn selbst wenn er vor Bundesverwaltungsgericht noch eine entsprechende Stellungnahme einreichen könne, würde ihm eine Instanz verloren gehen. 3.2.4 Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, dass sie eine umfas- sende Stellungnahme des Beschwerdeführers nie verlangt habe. Bei Zu- stellung des provisorisch erstellten Sachverhalts würde der Beschwerde- führer grundsätzlich die Gelegenheit erhalten, zu diesem Stellung zu neh- men. Es sei gut möglich, dass gewisse Sachverhalte, welche der Be- schwerdeführer ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs der Vorinstanz ver- orte, im provisorischen Sachverhalt gar nicht vorkommen und sich diesbe- zügliche Befürchtungen deshalb gar nie manifestieren würden. Auch lasse sich erst anhand eines genügend konkretisierten Sachverhalts feststellen, ob sich daraus Verletzungen von schweizerischem Aufsichtsrecht ergeben würden bzw. ob dieser von den schweizerischen Aufsichtsnormen nicht er- fasst oder sanktioniert werde. Ausserdem stelle die Zustellung eines provi- sorischen Sachverhalts zur Stellungnahme per se keinen nicht wiedergut- zumachenden Nachteil dar. Somit würden dem Beschwerdeführer durch das Ausbleiben der verlangten Verfügung keine Nachteile entstehen. 3.2.5 Soweit der Beschwerdeführer (prozess-)finanzielle oder zeitliche Aufwände im Zusammenhang mit einer allfälligen – umfangmässig noch unklaren – Stellungnahme zu seiner Tätigkeit als CEO der Z.A._______ geltend macht, richtet sich sein Interesse darauf, eine Verteuerung oder Verlängerung des Enforcementverfahrens zu verhindern. Dieses Interesse gilt nach gefestigter Praxis zu Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG als nicht schutz- würdig, weshalb es zur Begründung eines relevanten Nachteils im Sinne der Bestimmung nicht herangezogen werden kann. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Beschwerdeführer die diesbezüglichen Aufwände auf mangelnde Rechtssicherheit zurückführt (vgl. E. 3.2.2). 3.2.6 Im Lichte der vorstehenden Erwägungen ist folgerichtig auch im Zu- sammenhang mit der zweiten Vorgehensweise, dem Verzicht auf eine ent- sprechende Stellungnahme verbunden mit dem behaupteten Risiko der Verwirkung des rechtlichen Gehörs, ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Anfechtbarkeit der Nichteintretensverfügung in Bezug auf Antrag Ziff. 1 des Feststellungsgesuchs vom 30. November 2016 zu verneinen. Denn werden dabei aufwandsbezogene Aspekte nicht weiter berücksich- tigt, so ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dar-
B-1290/2017 Seite 18 gelegt, worin der Nachteil an der Erstattung einer entsprechenden Stel- lungnahme bestehen soll. Dass die Gewährung der Möglichkeit, allgemein oder zu bestimmten Fragen Stellung zu nehmen, keine das rechtliche Ge- hör beeinträchtigende Handlung darstellt, versteht sich von selbst. Soweit sich der Beschwerdeführer im Übrigen sinngemäss auf die nachteiligen tat- sächlichen oder rechtlichen Auswirkungen beruft, die sich unmittelbar aus der Eröffnung des Enforcementverfahrens ergeben, erweisen sich seine Vorbringen als unbehelflich. Allein die Belastung eines hängigen Verfah- rens führt nicht dazu, einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil anzu- nehmen, ansonsten jede Eröffnung eines Verwaltungsverfahrens, welches möglicherweise zu einem nachteiligen Endentscheid führen könnte, selb- ständig anfechtbar sein müsste (BGE 2C_167/2016 E. 3.3.3; BGE 131 II 587 E. 4.1.2; Urteil des BGer 1P.555/2001 vom 3. Januar 2002 E. 5.2). 3.2.7 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer aus dem Nichteintretensentscheid in Bezug auf den Antrag auf antizipierte Feststellung der Anwendbarkeit der schweizerischen Finanzmarkterlasse kein relevanter Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG erwächst. Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Antrag Ziff. 1 des Feststel- lungsgesuchs vom 30. November 2016 bezieht, erweist er sich somit als nicht selbständig anfechtbar. In diesem Umfang ist daher auf die Be- schwerde nicht einzutreten. 3.2.8 Vor dem Hintergrund der geltend gemachten Nachteile hätte sich im Übrigen das gleiche Ergebnis ergeben, wenn die Beschwerde als Rechts- verweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde im Sinne von Art. 46a VwVG entgegengenommen worden wäre. Denn dadurch, dass eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde ge- mäss Art. 46a VwVG voraussetzt, dass die verweigerte oder verzögerte Verfügung selbst anfechtbar wäre (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 über die Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202, 4408; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1308; MARKUS MÜLLER, a.a.O., Art.46a VwVG N. 8), wären die Anfechtbarkeitsregeln von Art. 45 f. VwVG auch in diesem Fall zur Anwendung gekommen. 3.3 Soweit der angefochtene Entscheid das Nichteintreten der Vorinstanz auf den Antrag des Beschwerdeführers auf (antizipierte) verfügungsweise Feststellung ihrer (Teil-)Unzuständigkeit (Antrag Ziff. 2 des Feststellungs- gesuchs vom 30. November 2016) betrifft, richtet sich die dagegen erho- bene Beschwerde gegen eine die Zuständigkeit betreffende Zwischenver- fügung im Sinne von Art. 45 Abs. 1 VwVG. Zwischenverfügungen, welche
B-1290/2017 Seite 19 die Zuständigkeit betreffen, sind gemäss Art. 45 Abs. 1 VwVG ohne Weite- res anfechtbar. In diesem Umfang ist auf die Beschwerde einzutreten. 4. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein- schliesslich der Überschreitung und des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach- verhalts sowie die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 4.1 Ein qualifizierter, rechtsverletzender Ermessensfehler in der Form der Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn die Behörde in einem Bereich Ermessen ausübt, in welchem der Rechtssatz ihr kein Ermessen einräumt (vgl. Urteil des BVGer B-4383/2011 vom 12. Januar 2012 E. 4.3; HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 437; ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Wald- mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 49 VwVG N. 31 und 33). Unangemessenheit ist anzunehmen, wenn die Behörde den zu überprüfenden Entscheid nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien und den in der entsprechenden Norm vorgesehenen Kriterien getroffen hat, dieser je- doch zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen (vgl. BVGE 2015/2 E. 4.3.2; BGE 138 II 77 E.4.2.2; ZIBUNG/HOFSTETTER, a.a.O., Art. 49 VwVG N. 42). 4.2 Der mögliche Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens wird durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids begrenzt (vgl. BGE 133 II 35 E. 2; Urteil des BVGer C-4989/2012 vom 29. April 2013 E. 1.1.2). Inso- weit kann mit der erhobenen Beschwerde – im Rahmen ihrer Zulässigkeit – einzig die formale Streitfrage zur Überprüfung gebracht werden, ob die Vorinstanz zu Unrecht auf Antrag Ziff. 2 des Feststellungsgesuchs vom 30. November 2016 nicht eingetreten ist. Die übrigen prozeduralen oder materiellrechtlichen Aspekte der beantragten Feststellungsverfügung bil- den hingegen nicht Teil des vorliegenden Streitgegenstands. 5. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine rechtsfehlerhafte Anwen- dung von Art. 9 Abs. 1 VwVG sowie eine Ermessensüberschreitung (Art. 49 Bst. a VwVG) vor. Er argumentiert, dass Art. 9 Abs. 1 VwVG die Feststellung der Zuständigkeit zwingend verlange, weshalb es nicht im Er- messen der Vorinstanz liege, ob sie eine entsprechende (Feststel- lungs-)Verfügung erlassen wolle oder nicht. In diesem Kontext erhebt er sinngemäss auch die Rüge der Unangemessenheit (Art. 49 Bst. c VwVG).
B-1290/2017 Seite 20 Alsdann rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der Enforcement- Policy der Vorinstanz vom 17. Dezember 2009 (in der Fassung vom 10. November 2011), insbesondere des Grundsatzes 3 („Enforcement mit Augenmass“), des Grundsatzes 4 („Rasche und konzentrierte Verfahren“), des Grundsatzes 5 („Faire und transparente Verfahren“), des Grundsatzes 6 („Zurückhaltung bei Verfahren gegen natürliche Personen“) und des Grundsatzes 8 („Abgewogener Einsatz von Berufsverboten“). 5.1 Art. 9 Abs. 1 VwVG sieht vor, dass die Behörde, die sich als zuständig erachtet, ihre Zuständigkeit durch Verfügung feststellt, wenn diese von einer Partei bestritten wird. Die Bestimmung verlangt die Feststellung der Zuständigkeit an sich zwingend und gestattet der Behörde insofern keine Ermessensbetätigung darüber, ob in dieser Konstellation ein entsprechen- der Zuständigkeitsentscheid zu treffen ist oder nicht. Hinsichtlich der Mo- dalitäten des Zuständigkeitsentscheids kann aus Art. 9 Abs. 1 VwVG je- doch nicht abgeleitet werden, dass dieser zwingend in der Form einer ge- sonderten Zwischenverfügung zu ergehen hat. Nach gefestigter Recht- sprechung räumt Art. 9 Abs. 1 VwVG der Behörde ein pflichtgemässes Er- messen bei der Frage ein, ob es sich aufgrund der konkreten Umstände rechtfertigt, über die bestrittene Zuständigkeit eine separate Zwischenver- fügung zu erlassen oder darüber erst zusammen mit der Hauptsache zu befinden. Im Vordergrund stehen dabei prozessökonomische Aspekte (vgl. BGE 129 II 497 E. 2.4; Urteile des BGer 2C_81/2009 vom 26. Mai 2009 E. 3.1 und 2C_45/2009 vom 26. Mai 2009 E. 3.2.1; Urteile des BVGer A-6835/2013 vom 19. Februar 2014 E. 3.4.1 f., A-6537/2010 vom 11. Ja- nuar 2011 E. 1.2, B-8248/2008 vom 4. Juni 2009 E. 2.1 und B-6868/2008 vom 11. Dezember 2008; THOMAS FLÜCKIGER, in: Waldmann/Weissen- berger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 9 VwVG N. 5; MICHEL DAUM, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundes- gesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art.9 VwVG N. 2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 405). Praxisgemäss rechtfertigt sich die Feststellung der Zuständigkeit im Rahmen des Endentscheids insbe- sondere dann, wenn die Zuständigkeit als offensichtlich gegeben erscheint oder wenn sie erst in einem weit fortgeschrittenen Verfahrensstadium be- stritten wird (vgl. Urteile des BVGer A-6835/2013 vom 19. Februar 2014 E. 3.4.2 und A-6537/2010 vom 11. Januar 2011 E. 1.2; THOMAS FLÜCKIGER, a.a.O., Art. 9 VwVG N. 5). 5.2 Im vorliegenden Verfahren hat der Beschwerdeführer mit Feststel- lungsgesuch vom 30. November 2016 die Zuständigkeit der Vorinstanz in- soweit bestritten, als das gegen ihn eröffnete Enforcementverfahren seine
B-1290/2017 Seite 21 Tätigkeit als CEO der Z.A._______ zum Gegenstand hat. Die partielle Be- streitung der Zuständigkeit erfolgte in einem frühen Verfahrensstadium. Soweit der umstrittene Sachverhaltskomplex betroffen ist, kann angesichts des internationalen Kontexts von einer diesbezüglich offensichtlich gege- benen Zuständigkeit der Vorinstanz nicht ausgegangen werden. Insofern lässt sich die vorliegende Fallkonstellation nicht unter die von der Judikatur typisierten Fallgruppen (vgl. E. 5.1) subsumieren. Es ist somit im Folgen- den zu prüfen, ob es aufgrund der konkreten Umstände bzw. unter dem Aspekt der Prozessökonomie als gerechtfertigt erscheint, dass die Vor- instanz keine antizipierte (Zwischen-)Verfügung über ihre Zuständigkeit er- liess. 5.2.1 Der Beschwerdeführer macht sinngemäss und im Wesentlichen gel- tend, dass es dem Grundsatz der Prozessökonomie widerspreche, wenn die Vorinstanz die Zuständigkeitsfrage erst im Rahmen der Endverfügung thematisiere. Er kritisiert, dass das Verfahren dadurch weder effizient noch zweckmässig geführt werde. Indem die Vorinstanz vor dem Hintergrund ei- ner partiellen, in der Schweiz bestehenden Zuständigkeit den rechtlich zu erhebenden Sachverhalt „pro forma“ auf die Tätigkeit des Beschwerdefüh- rers als CEO der Z.A._______ erweitere, bürde sie dem Beschwerdeführer einen erheblichen Aufwand an Zeit und Kosten auf, welcher sich im Falle der in der Endverfügung festgestellten Unzuständigkeit der Vorinstanz für diesen Sachverhaltsbereich als nutzlos erweisen würde. Dabei habe die Vorinstanz im Sinne eines ökonomisch durchzuführenden Beweisverfah- rens nur jene Beweise zu erheben, die zur Ermittlung des rechtserhebli- chen Sachverhalts notwendig seien. Sofern aber keine vorinstanzliche Zu- ständigkeit für den fraglichen Sachverhaltsbereich bestehe, so seien kon- sequenterweise weder entsprechende Beweise zu erheben noch der Be- schwerdeführer zur Beantwortung diesbezüglicher Fragen anzuhalten. Es liege kein Ausnahmefall vor, der es rechtfertige, der Vorinstanz einen Er- messensspielraum hinsichtlich (des Zeitpunkts) der Feststellung ihrer Zu- ständigkeit einzuräumen. Überdies könne eine derartige Verfahrensfüh- rung auch durch einen behördlichen Ermessensspielraum nicht mehr ge- rechtfertigt werden. 5.2.2 Unter prozessökonomischen Gesichtspunkten ist vorliegend zu be- rücksichtigen, dass die Zuständigkeit der Vorinstanz lediglich in Bezug auf einen territorial-funktional definierten Teilbereich des zu erstellenden Sach- verhalts, nämlich hinsichtlich der Tätigkeit des Beschwerdeführers als CEO der Z.A._______, bestritten wird. Wie die Vorinstanz zu Recht darauf hin- weist, würde eine vorgängige Feststellung der Unzuständigkeit betreffend
B-1290/2017 Seite 22 diesen bestrittenen Sachverhaltsbereich (Antrag Ziff. 2 des Feststellungs- gesuchs vom 30. November 2016) nicht dazu führen, dass die vorinstanz- liche Zuständigkeit im Grundsatz wegfiele. Es liegt mithin keine Fallkon- stellation vor, in welcher sich durch einen antizipierten Zuständigkeitsent- scheid die (Fort-)Führung eines Enforcementverfahrens verhindern liesse. 5.2.3 Zudem ist unter dem Aspekt der Prozessökonomie ebenfalls zu be- achten, dass in der vorliegenden Fallkonstellation für die zuständigkeits- und aufsichtsrechtliche Erfassung des umstrittenen Sachverhaltsbereichs nicht allein darauf abgestellt werden kann, in welchem spezifischen territo- rialen bzw. funktionalen Kontext sich die einzelnen Sachverhaltselemente zugetragen haben. Wie die Vorinstanz ausführt, weisen die im Rahmen des Verfahrensgegenstands zu untersuchenden Geschäftsbeziehungen nicht nur auf Einzelinstitutsebene [im Ausland], sondern auch auf Gruppen- und Einzelinstitutsebene in der Schweiz potentielle aufsichtsrechtliche Rele- vanz auf. Ob bzw. inwieweit Sachverhaltselemente aus dem Kontext der Tätigkeit des Beschwerdeführers als CEO der Z.A._______ im vorliegen- den Verfahren mitzuberücksichtigen sind, hängt namentlich auch von funk- tionsindifferenten Anknüpfungskriterien ab, deren Prüfung einer gewissen Abklärungsdichte bedarf. Wird zum Beispiel im Zusammenhang mit den verfahrensgegenständlichen Geschäftsbeziehungen der seinerzeitige In- formationsstand des Beschwerdeführers zu ermitteln sein, erfolgt diese Beurteilung naturgemäss losgelöst von der Frage, wo bzw. in welcher Rolle der Beschwerdeführer die relevanten Informationen erlangte. Hinzu kommt, dass bestimmte Aufsichtsnormen extraterritoriale Sachverhalte un- ter Umständen bereits durch ihre offene Formulierung erfassen (vgl. z.B. Art. 3 Abs. 2 Bst. c und Art. 3f BankG hinsichtlich des Erfordernisses der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit; in diesem Zusammen- hang vgl. auch das Positionspapier der FINMA zu den Rechts- und Repu- tationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft [„Positionspapier Rechtsrisiken“] vom 22. Oktober 2010, S. 12). Vor die- sem Hintergrund kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, wenn er der Vorinstanz trotz der Verflechtung der von ihm ausgeübten Funktio- nen eine „pro forma“-Erweiterung des rechtlich zu erhebenden Sachver- halts auf seine Tätigkeit als CEO der Z.A._______ vorwirft. 5.2.4 Angesichts der Multidimensionalität des zu erfassenden Sachver- halts ist auch Praktikabilitätsüberlegungen Rechnung zu tragen. Wie die Vorinstanz nachvollziehbar aufzeigen konnte, lässt sich die zuständigkeits- und aufsichtsrechtliche Relevanz der umrissenen Tätigkeit des Beschwer- deführers als CEO der Z.A._______ im Endeffekt erst auf der Grundlage
B-1290/2017 Seite 23 eines genügend abgeklärten und konkretisierten Sachverhalts, mithin im Rahmen der Endverfügung, schlüssig eruieren und rechtlich würdigen. In- soweit sprechen Praktikabilitätsgründe dafür, dass die Vorinstanz im ge- genwärtigen Verfahrensstadium davon absah, ohne weitere Abklärung der Sachlage über ihre partiell bestrittene Zuständigkeit im Rahmen einer an- tizipierten Zwischenverfügung zu befinden. 5.2.5 Gewichtige prozessökonomische Gründe, die gegen die von der Vor- instanz gewählte Vorgehensweise sprechen, sind vorliegend nicht ersicht- lich. Insbesondere erheischt der Grundsatz der Prozessökonomie nicht, dass die Vorinstanz von Abklärungen, die zur Erfassung des rechtserheb- lichen Sachverhalts als zweckdienlich erscheinen, von vornherein abzuse- hen und stattdessen in nahezu abstrakter Weise den Verfahrensgegen- stand kontinuierlich zu begrenzen hat. Insofern verkennt der Beschwerde- führer die Tragweite des Grundsatzes der Prozessökonomie, wenn er un- abhängig von der Erforderlichkeit einer Verfahrenshandlung dessen ein- zige Funktion darin erblickt, einen etwaigen Prozessaufwand des Be- schwerdeführers zu vermeiden (zur prinzipiellen Orientierung des Begriffs der Prozessökonomie am Verfahrenszweck vgl. BEAT BRÄNDLI, Pro- zessökonomie im schweizerischen Recht, 2013, Rz. 71 f. S. 35). 5.2.6 Als unbehelflich erweist sich schliesslich die Berufung des Beschwer- deführers auf die Enforcement-Policy der Vorinstanz vom 17. Dezember 2009 (in der Fassung vom 10. November 2011). Die angerufene Enforce- ment-Policy wurde im Jahr 2014 geändert und durch die Leitlinien zum Enforcement vom 25. September 2014 ersetzt (vgl. Medienmitteilung der Vorinstanz vom 30. Oktober 2014). Soweit sie als Verwaltungsverordnung zu berücksichtigen gewesen wäre (vgl. BVGE 2013/59 E. 9.3.7; 2012/10 E. 8.1.3), findet sie in der zitierten Fassung auf das vorliegende, im Juni 2016 eröffnete Verfahren keine Anwendung mehr (vgl. BGE 130 II 270 E. 1.2.1 m.w.H.). Die neuen, vorliegend einschlägigen Enforcement-Leitli- nien zeichnen sich unter anderem durch eine erhöhte Priorisierung der auf- sichtsrechtlichen Vorgehen gegen natürliche Personen aus: Im Unter- schied etwa zu dem vom Beschwerdeführer zitierten Grundsatz 6 der alten Enforcement-Policy („Zurückhaltung bei Verfahren gegen natürliche Perso- nen“) halten die neuen Leitlinien explizit fest, dass die FINMA gezielt gegen natürliche Personen vorgeht, die (mutmasslich) für schwere Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen die Verantwortung tragen. Ausserdem ist zu konstatieren, dass die übrigen vom Beschwerdeführer angeführten Grundsätze 3–5 und 8 der alten Enforcement-Policy (s. E. 5)
B-1290/2017 Seite 24 in der geltenden Fassung nicht mehr als eigenständige Leitlinien des En- forcementverfahrens formuliert wurden. Soweit der Beschwerdeführer mit diesen Rügen gleichzeitig auch eine Verletzung von Art. 29 BV geltend macht, ist auf die in E. 5.2.2 ff., E. 6.4 f. und E. 8 dargelegten Überlegun- gen zu verweisen. 5.3 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass es vorliegend aufgrund der kon- kreten Umstände sowie unter dem Aspekt der Prozessökonomie als ge- rechtfertigt erscheint, dass die Vorinstanz im gegenwärtigen Verfahrens- stadium keine antizipierte, separate (Zwischen-)Verfügung über die partiell bestrittene Zuständigkeit erliess. Mithin kann der Vorinstanz weder eine Verletzung von Art. 9 Abs. 1 VwVG noch eine Überschreitung des ihr durch diese Bestimmung eingeräumten Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) vorge- worfen werden, wenn sie auf Antrag Ziff. 2 des Feststellungsgesuchs vom 30. November 2016 nicht eintrat. Die entsprechenden Rügen erweisen sich demnach als unbegründet. Indem sich die Vorinstanz von prozessökonomischen sowie Zweckmässig- keits- und Praktikabilitätsüberlegungen leiten liess, hat sie ihr Ermessen pflichtgemäss und angemessen ausgeübt. Die (sinngemäss) erhobene Rüge der Unangemessenheit erweist sich daher als unbegründet. Auch kann der Vorinstanz keine Missachtung der – vorliegend nicht ein- schlägigen – Enforcement-Policy vom 17. Dezember 2009 (in der Fassung vom 10. November 2011) zum Vorwurf gemacht werden, weshalb der Be- schwerdeführer aus der betreffenden Rüge nichts zu seinen Gunsten ab- zuleiten vermag. 6. Des Weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, dass er gestützt auf Art. 25 Abs. 2 VwVG über einen Anspruch auf Erlass einer (antizipierten) Feststel- lungsverfügung über die Zuständigkeit verfüge. 6.1 Nach Art. 25 VwVG kann die in der Sache zuständige Behörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststel- lungsverfügung treffen (Art. 25 Abs. 1 VwVG). Beim beantragten Zustän- digkeitsentscheid handelt es sich inhaltlich um eine Feststellungsverfü- gung im Sinne dieser Bestimmung (vgl. THOMAS FLÜCKIGER, a.a.O., Art. 9
B-1290/2017 Seite 25 VwVG N. 5). Nach Art. 25 Abs. 2 VwVG ist einem Begehren um eine Fest- stellungsverfügung zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutz- würdiges Interesse nachweist. 6.1.1 Erforderlich ist ein rechtliches oder tatsächliches Interesse an der so- fortigen Feststellung, dem keine erheblichen öffentlichen oder privaten In- teressen entgegenstehen, und welches nicht durch eine alsbald mögliche Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gewahrt werden kann (vgl. BGE 132 V 257 E. 1; 126 II 300 E. 2c; 114 V 201 E. 2c). Das Rechtsschutzinte- resse besteht darin, dass ein direkt einwirkender Nachteil abgewendet wer- den kann, wenn die Feststellungsverfügung erlassen wird (vgl. Urteil des BVGer B-2343/2013 vom 4. Juni 2014 E. 2.3; ISABELLE HÄNER, a.a.O., Art. 25 VwVG N. 17; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 340). Dabei ist der praktische Nutzen nachzuweisen (vgl. ISABELLE HÄNER, a.a.O., Art. 25 VwVG N. 17). Das Interesse muss sodann aktuell, besonders und unmit- telbar sein (vgl. BGE 120 Ib 351 E. 3b). 6.1.2 Unter dem Gesichtspunkt des schutzwürdigen Interesses ist vorlie- gend massgeblich, ob dem Beschwerdeführer ein relevanter Nachteil er- wachsen würde, wenn die Vorinstanz – ohne einen antizipierten Zustän- digkeitsentscheid zu erlassen – erst im Rahmen der Endverfügung über ihre Zuständigkeit befände. Das Rechtsschutzinteresse ergibt sich mit an- deren Worten aus einem Vergleich zwischen der vom Beschwerdeführer beantragten und der von der Vorinstanz anvisierten Vorgehensweise und folgt aus dem prognostizierten praktischen Nutzen, welchen ein sofortiger Zuständigkeitsentscheid gegenüber einer in der Endverfügung erfolgenden Zuständigkeitsfeststellung aufweisen würde. 6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er ein (rechtliches sowie tatsächliches) schutzwürdiges Interesse an der beantragten Feststellungs- verfügung habe, welches darin bestehe, dass dank der vorgängigen Klä- rung der Zuständigkeitsfrage das Risiko nachteiliger Dispositionen vermie- den werden könne. Er stellt sich auf den Standpunkt, dass ihm bei beiden zurzeit offenstehenden Vorgehensweisen nicht wiedergutzumachende Nachteile drohten: Während er im Falle der Erstattung einer Stellung- nahme Gefahr laufe, eventuell nutzlose Aufwände auf sich zu nehmen, wäre er bei einem entsprechenden Verzicht dem Risiko ausgesetzt, sein Recht auf rechtliches Gehör zu verwirken (zu den Vorgehensweisen und den geltend gemachten Nachteilen vgl. vorn E. 3.2.3).
B-1290/2017 Seite 26 6.3 Es ist zu prüfen, ob ein schützenswertes Interesse vorliegt, wenn sich der Beschwerdeführer darauf beruft, dass durch eine sofortige Feststellung der Zuständigkeit entsprechend Antrag Ziff. 2 des Feststellungsgesuchs vom 30. November 2016 das Risiko eines unter Umständen unnötigen (fi- nanziellen oder zeitlichen) Aufwands beseitigt werden könnte. 6.3.1 Dabei gilt es der Frage nachzugehen, ob aus einem sofortigen (par- tiellen) Zuständigkeitsentscheid ein relevanter praktischer Nutzen hervor- gehen würde. Wie die vorstehenden Erwägungen (vgl. E. 5.2.3) gezeigt haben, hätte ein antizipierter (Teil-)Unzuständigkeitsentscheid in Bezug auf die Funktion des Beschwerdeführers als CEO der Z.A._______ nicht die Konsequenz, dass Sachverhaltselemente aus diesem Kontext für das wei- terzuführende Verfahren a priori keine Relevanz mehr aufwiesen. Denn selbst für den Fall, dass dieser Sachverhaltsteil vom Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz ausgeklammert würde, könnten diesbezügliche Elemente im Rahmen der verfahrensgegenständlichen Untersuchung der übrigen – zuständigkeitsrechtlich unbestrittenen – Sachverhaltsteile (z.B. bezüglich der Mitgliedschaft des Beschwerdeführers im GEB der Z._______ oder sei- ner Tätigkeit als Generaldirektor der Z.) unter Umständen weiter- hin Berücksichtigung finden. Dies wäre zum Beispiel insoweit der Fall, als innerhalb des unbestrittenen Zuständigkeitsbereichs funktionsindifferente Anknüpfungskriterien (indirekt) die Beachtung (auch) jener kontextuellen Elemente im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers als CEO der Z.A. erforderten (z.B. im Zusammenhang mit dem Infor- mationsstand des Beschwerdeführers; vgl. E. 5.2.3). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, müsste sich der Beschwerdeführer auch in diesem Fall entscheiden, ob und in welchem Umfang er im Zusammenhang mit seiner Funktion als CEO der Z.A._______ Stellung nimmt. Insofern würde die be- antragte Vorgehensweise weder dazu führen, dass das behauptete Ent- scheidungsdilemma gelöst würde, noch könnte dadurch das Risiko allfälli- ger finanzieller und zeitlicher Aufwände beseitigt werden. Mithin ist nicht ersichtlich, worin der konkrete praktische Nutzen bestünde, den der Be- schwerdeführer aus der antizipierten (partiellen) Zuständigkeitsfeststellung im Vergleich zu einer entsprechenden Feststellung im Rahmen des En- dentscheids ziehen würde. 6.3.2 Alsdann ist die – dem Schutzwürdigkeitskriterium inhärente – Interes- senabwägung vorzunehmen (vgl. die in E. 6.1.1 zitierte Rechtsprechung; ferner BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kom- mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 25 VwVG N. 19). Dabei ist zu beachten, dass die Vorinstanz mit der Führung
B-1290/2017 Seite 27 von Enforcementverfahren gewichtige öffentliche Interessen verfolgt (vgl. Art. 5 FINMAG). Entsprechend liegt auch die Ermöglichung hinrei- chender sachverhaltlicher Abklärungen im öffentlichen Interesse, um ge- stützt darauf die rechtliche Würdigung vornehmen zu können und gegebe- nenfalls die erforderlichen Massnahmen zu treffen (vgl. auch E. 5.2.4). Dadurch, dass sich das vorgebrachte Interesse des Beschwerdeführers in erster Linie auf die Vermeidung einer Verfahrensverteuerung bzw. -verlän- gerung richtet (vgl. zu der im Kontext von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG ent- wickelten Praxis E. 3.2.2), vermag es das öffentliche Interesse an der – einer Zuständigkeitsfeststellung vorausgehenden – genügenden Sachver- haltsabklärung nicht zu überwiegen. Damit fällt die Interessenabwägung zu Ungunsten des Beschwerdeführers aus. 6.3.3 Im Lichte des Vorstehenden erweist sich das Interesse des Be- schwerdeführers, das Risiko von eventuell nutzlosen (finanziellen oder zeitlichen) Aufwänden zu verhindern, als nicht schutzwürdig im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG. 6.4 Das Gesagte gilt auch für den vom Beschwerdeführer behaupteten drohenden Rechtsverlust, wobei hier ergänzend anzumerken ist, dass die- sem Vorbringen für sich allein betrachtet, d.h. ohne Berücksichtigung et- waiger aufwandsbezogener Motive für den Verzicht auf eine entspre- chende Stellungnahme, keine selbständige Bedeutung für die Begründung eines schutzwürdigen Interesses zukommt. Es ist nämlich weder ersicht- lich noch wurde vom Beschwerdeführer dargetan, inwiefern – unabhängig von aufwandsbezogenen Aspekten – in der Gewährung der Möglichkeit zur Erstattung einer Stellungnahme ein relevanter Nachteil zu erblicken wäre. Folgerichtig kann dem Beschwerdeführer daher auch nicht gefolgt werden, wenn er aus dem eigenen Verzicht auf eine Stellungnahme eine Beein- trächtigung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29 VwVG) ableitet. In Ermangelung eines relevanten Nachteils ist mit- hin auch in Bezug auf dieses vorgebrachte Interesse die Schutzwürdigkeit zu verneinen. Im Übrigen wird auf die in E. 3.2.6 dargelegten Überlegun- gen im Zusammenhang mit Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG verwiesen. 6.5 Es ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer aus Art. 25 Abs. 2 VwVG keinen Anspruch auf Erlass einer antizipierten Feststellungsverfü- gung über die partiell bestrittene Zuständigkeit ableiten kann, weshalb sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet erweist. Ebensowenig
B-1290/2017 Seite 28 vermag der Beschwerdeführer mit der in diesem Zusammenhang erhobe- nen Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ( Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29 VwVG) etwas zu seinen Gunsten abzuleiten. 7. Alsdann rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der grundrechtlich ga- rantierten Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). 7.1 Es wird geltend gemacht, dass durch das Enforcementverfahren de facto in schwerer Weise in die Rechtsposition des Beschwerdeführers ein- gegriffen werde, weshalb der Beschwerdeführer seit Verfahrenseröffnung einem faktischen Berufsverbot unterliege. Dadurch, dass die Vorinstanz die beantragte Zuständigkeitsverfügung nicht erlasse, „verlängere“ sie ohne ersichtlichen Grund das faktische Berufsverbot des Beschwerdefüh- rers in unzulässiger Weise. 7.2 Der Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 94 BV) erfasst die freie wirtschaftliche Betätigung, das heisst jede auf Erzielung eines Ge- winns oder eines Erwerbseinkommens gerichtete privatwirtschaftliche Tä- tigkeit, unabhängig davon, ob die Tätigkeit selbständig oder unselbständig, hauptberuflich oder nebenberuflich ausgeübt wird (vgl. KLAUS A. VALLENDER, in: St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfas- sung, 3. Aufl. 2014, Art. 27 BV N. 22 m.w.H.). Berufsverbote nach Art.33 FINMAG stellen eine erhebliche Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit dar, sind aber zulässig, sofern sie sich auf eine genügende gesetzliche Grund- lage stützen (Art. 36 Abs. 1 BV), im öffentlichen Interesse liegen (Art. 36 Abs. 2 BV) und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 36 Abs. 3 BV) wahren (vgl. BVGE 2013/59 E. 9.3.7 m.w.H.). 7.3 Im Rahmen des vorliegenden Streitgegenstands (vgl. E. 4.2) gilt es zu prüfen, ob ein ungerechtfertigter Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit darin zu erblicken ist, dass die Vorinstanz keine antizipierte Feststellungsverfügung über ihre partiell bestrittene Zuständigkeit erliess. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer nicht dargelegt hat, inwiefern er einem faktischen Berufsverbot unterliege, fehlt es vorliegend bereits an einem spezifischen Zusammenhang zwischen dem Gegenstand des angefochtenen Nichtein- tretensentscheids und dem Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit. Da die prozedurale Frage nach dem Zeitpunkt der (Teil-)Zuständigkeitsfeststel- lung keinen relevanten Zusammenhang zur Erwerbstätigkeit des Be- schwerdeführers aufweist und im Übrigen auch nicht ersichtlich ist, inwie- fern durch einen sofortigen – partiellen – Zuständigkeitsentscheid eine
B-1290/2017 Seite 29 „Verlängerung“ des behaupteten faktischen Berufsverbots entfallen würde (vgl. zum praktischen Nutzen des Feststellungsbegehrens E. 6.3.1), ist der Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit nicht eröffnet. Damit fällt eine Verlet- zung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) ausser Betracht. 7.4 Nach dem Vorstehenden vermag der Beschwerdeführer aus seiner Rüge betreffend die Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. 8. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschen- rechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und Art. 14 Ziff. 1 des Inter- nationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2), weil die Vorinstanz den beantragten Zuständigkeitsentscheid verweigere bzw. verzögere. Es ist dabei davon auszugehen, dass damit sinngemäss eine Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung geltend gemacht wird, weil die Vorinstanz auf Antrag Ziff. 2 des Feststellungsge- suchs vom 30. November 2016 nicht eingetreten sei (vgl. KÖLZ/HÄNER/ BERTSCHI, a.a.O., Rz. 199). Da im vorliegenden Fall, wie gezeigt (vgl. E. 5 und 6), kein Anspruch des Beschwerdeführers auf eine antizipierte, sepa- rate Feststellungsverfügung über die partiell bestrittene Zuständigkeit der Vorinstanz besteht, ist eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzöge- rungsbeschwerde in diesem Zusammenhang ausgeschlossen (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.1.2; Urteil des BGer 2C_167/2016 vom 17. März 2017 E. 3.3.1). Die entsprechenden Rügen erweisen sich als unbegründet. 9. Insgesamt vermag der Beschwerdeführer mit seinen Rügen nicht durchzu- dringen. Die Beschwerde ist daher als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 10. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind dem Beschwerdeführer Ver- fahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro- zessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der vorliegende Fall erwies sich aufgrund seines Umfangs und der Multidimensionalität der Sachlage als aufwendiger und komplexer,
B-1290/2017 Seite 30 als dies anlässlich der Festsetzung des Kostenvorschusses voraussehbar gewesen war. Die Verfahrenskosten sind demnach auf Fr. 5‘000.– festzu- setzen (Art. 3 Bst. b VGKE) und nach Eintritt der Rechtskraft des vorlie- genden Urteils dem einbezahlten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 3‘000.– zu entnehmen. Den Restbetrag von Fr. 2‘000.– hat der Beschwerdeführer innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu- handen der Gerichtskasse zu überweisen. Der Beschwerdeführer hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario).
B-1290/2017 Seite 31 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 5‘000.– auferlegt. Nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils wird der einbezahlte Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 3‘000.– zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. Den Restbetrag von Fr. 2‘000.– hat der Be- schwerdeführer innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegen- den Urteils zuhanden der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Davide Giampaolo
B-1290/2017 Seite 32 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 28. September 2017