B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-1286/2016
Urteil vom 15. August 2017 Besetzung
Richter Pascal Richard (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
Parteien
X._______AG, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Gion Giger und/oder Dr. Daniel Zimmerli, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Sekretariat, Vorinstanz.
Gegenstand
Beweisverwertungsverbot.
B-1286/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission WEKO (nachfolgend: Vor- instanz oder Sekretariat) eröffnete am 12. Januar 2015, im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO, die Untersuchung (...): Bau- stoffe und Deponien Bern gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes (zit. in E. 1). Die Untersuchung richtet sich u.a. gegen die X._______AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin). Anlass für die Untersuchung gab der Verdacht, dass u.a. die erwähnte Gesellschaft unzulässige Wettbewerbsabreden getroffen und durch Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt hatte. A.a Das Sekretariat führte Anfang 2015 zwölf Parteieinvernahmen mit Ver- tretern der Beschwerdeführerin durch, wobei deren Rechtsvertreter teil- nehmen konnten. Bei sieben Befragungen verzichtete die Beschwerdefüh- rerin auf die Anwesenheit ihrer Rechtsvertreter. Die betroffenen Personen haben auch Organstellung bei weiteren Verfahrensparteien, weshalb sie zugleich für diese aussagten und deren Rechtsvertreter bei den Einvernah- men anwesend waren. Bei einer Einvernahme war kein Rechtsvertreter anwesend, da die Arbeitgeberin des Betreffenden zu diesem Zeitpunkt noch nicht Verfahrenspartei war und er entsprechend nur für die Beschwer- deführerin, deren Verwaltungsrat er ist, aussagte. A.b Mit Schreiben vom 28. Mai 2015 ersuchte die Vorinstanz die Be- schwerdeführerin, innert Frist allfällige Geschäftsgeheimnisse in einem Teil der sie betreffenden Akten zu bezeichnen, da diese den anderen Verfah- rensparteien offengelegt würden. Mit Stellungnahme vom 18. Juni 2015 bezeichnete die Beschwerdeführerin die aus ihrer Sicht zu schwärzenden Passagen und begründete dies. U.a. erklärte sie, dass verschiedene Stel- len in den Protokollen der oben erwähnten Einvernahmen Fragen und Ant- worten betreffen würden, die im Zusammenhang mit der anwaltlichen Be- ratung der Beschwerdeführerin stünden und damit vom Anwaltsgeheimnis erfasst seien (Anwalt-Klienten-Verhältnis). Fragen zum Verhältnis der Be- schwerdeführerin zu ihrem Anwalt hätten ihrer Ansicht nach gar nicht ge- stellt werden dürfen. Die entsprechenden Fragen und Antworten seien demnach zu schwärzen und letztere würden einem Beweisverwertungs- verbot unterliegen.
B-1286/2016 Seite 3 A.c Mit Schreiben vom 2. Juli 2015 lehnte die Vorinstanz es ab, die be- zeichneten Stellen zu schwärzen und räumte der Beschwerdeführerin er- neut eine Frist zur Stellungnahme ein. Gleichzeitig erklärt die Vorinstanz, dass im Rahmen einer kostenpflichtigen Zwischenverfügung darüber be- funden werde, sollte den Anträgen der Beschwerdeführerin nicht entspro- chen werden können. Mit Stellungnahme vom 9. Juli 2015 verzichtete die Beschwerdeführerin auf eine Schwärzung der fraglichen Protokollstellen im Verhältnis zu den übrigen Verfahrensparteien (Aktionäre der Beschwer- deführerin), behielt sich aber eine Berufung auf das Beweisverwertungs- verbot vor, wenn die WEKO im künftigen Verfahren die fraglichen Proto- kollstellen verwertete. Ferner erklärte sie, dass sie vorgängig Stellung neh- men wolle, falls Dritten – mithin Nichtaktionären – Akteneinsicht gewährt würde. Die Vorinstanz legte mit Schreiben vom 13. Juli 2015 dar, dass nicht verwertbare Beweise aus den Verfahrensakten zu entfernen wären. Vorlie- gend habe die Beschwerdeführerin sinngemäss einen Antrag auf Entfer- nung der Aktenstellen gestellt, diesen jedoch wieder zurückgezogen. Somit könne darauf verzichtet werden, über eine allfällige Entfernung zu befin- den. Die betreffenden Protokollstellen würden demnach in den Akten be- lassen und den anderen Verfahrensparteien offengelegt. Zudem beabsich- tige die Vorinstanz, diese Akten vollumfänglich zu verwerten. A.d Mit Schreiben vom 24. und 26. August 2015 ersuchte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin, in weiteren Protokollen von Parteieinvernahmen allfällige Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen. Die Beschwerdeführerin erklärte mit Eingabe vom 3. September 2015, vorläufig darauf zu verzich- ten. Die Aktenstücke würden aber wiederum Informationen enthalten, die dem Anwaltsgeheimnis unterstünden, deshalb privilegiert seien und einem Beweisverwertungsgebot unterliegen würden. Sollten diese Aussagen im künftigen Verfahren verwertet werden, werde sich die Beschwerdeführerin auf das Beweisverwertungsverbot berufen. Die Vorinstanz forderte die Be- schwerdeführerin am 7. September 2015 auf, gegebenenfalls einen ent- sprechenden Verfahrensantrag zu stellen und die betreffenden Informatio- nen zu bezeichnen, damit darüber im Rahmen eines kostenpflichtigen Zwi- schenentscheids befunden werden könne. Mit Eingabe vom 18. Septem- ber 2015 verzichtete die Beschwerdeführerin auf einen entsprechenden Verfahrensantrag, sprach sich gegen einen Zwischenentscheid aus und er- klärte, sie sei nicht bereit, zusätzliche Verfahrenskosten zu tragen. Über die Frage der Verwertbarkeit von Beweismitteln habe nicht das Sekretariat, sondern erst die WEKO als (end-)verfügende Behörde zu entscheiden. In- formationen, die vom Anwaltsgeheimnis erfasst seien, dürften – zumindest
B-1286/2016 Seite 4 zuungunsten der Beschwerdeführerin – nicht in die Beweiswürdigung ein- fliessen. Die Beweiswürdigung, die auch die Frage der Verwertbarkeit von Beweismitteln umfasse, könne beim jetzigen Verfahrensstand nicht Ge- genstand einer Zwischenverfügung bilden. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2015 legte die Vorinstanz dar, dass die Argumentation der Beschwerdefüh- rerin fehl gehe. Die Behörde, die mit der Instruktion eines Falls betraut sei, vorliegend das Sekretariat, müsse über ein von einer Partei vorgebrachtes Beweisverwertungsverbot befinden können. Es erweise sich als wider- sprüchlich, ein Beweisverwertungsverbot geltend zu machen, auf einen Verfahrensantrag um Entfernung der betreffenden Aktenstellen jedoch zu verzichten. Die Beschwerdeführerin wurde ersucht, innert Frist – unter An- gabe der entsprechenden Aktenstellen – zu präzisieren, inwieweit sie am Beweisverwertungsverbot festhalte. Falls sie daran festhalte, werde dar- über in einer (gegebenenfalls kostenpflichtigen) Zwischenverfügung ent- schieden, selbst wenn die Beschwerdeführerin der Ansicht sei, dass erst die WEKO darüber zu befinden habe. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2015 hielt die Beschwerdeführerin an ihren bisherigen Ausführungen fest und bezeichnete die ihrer Ansicht nach vom Anwaltsprivileg umfassten Akten- stellen (Fragen über die Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem An- walt und die entsprechenden Antworten der einvernommenen Personen). Sie legte ferner dar, die genannten Passagen könnten zum jetzigen Ver- fahrensstand nicht Gegenstand einer Zwischenverfügung sein. Es gehe nicht an, dass ein Teilaspekt der Beweiswürdigung vorab entschieden werde und dies nur deshalb, weil sich die Beschwerdeführerin auf ihre Ver- fahrensrechte berufe. Die Vorinstanz erklärte mit Schreiben vom 22. Okto- ber 2015, ein Entscheid über die Verwertbarkeit von Beweismitteln schlies- se das Verfahren nicht ab, vielmehr handle es sich um eine verfahrenslei- tende Verfügung. Der Eingabe sei kein Antrag zu entnehmen. Nach Treu und Glauben seien die Ausführungen der Beschwerdeführerin so zu ver- stehen, dass sie mit dem Verbleib der fraglichen Passagen in den Akten und deren Weiterverwendung in der Untersuchung sowie, zum gegebenen Zeitpunkt, für den Antrag an die WEKO einverstanden sei. Die Vorinstanz forderte die Beschwerdeführerin auf, umgehend einen entsprechenden An- trag zu stellen, falls sie ihren Äusserungen nicht die dargelegte Bedeutung habe beimessen wollen. Ansonsten erachte die Vorinstanz die Angelegen- heit als abgeschlossen. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2015 widersprach die Beschwerdeführerin der Interpretation der Vorinstanz und hielt an ihrer Auffassung, wonach die Sache nicht durch Zwischenverfügung zu erledi- gen sei, fest. Für den Fall, dass die Vorinstanz dennoch auf einem Verfah- rensantrag beharren sollte, seien die in der Eingabe bezeichneten Akten- stellen aus den Verfahrensakten zu entfernen. Sollte die WEKO auf diese
B-1286/2016 Seite 5 unverwertbaren Informationen abstellen, werde sich die Beschwerdeführe- rin auf das Beweisverwertungsverbot berufen. Dies gelte unabhängig da- von, ob nun zu Unrecht eine Zwischenverfügung ergehe und die Beschwer- deführerin diese gegebenenfalls anfechten werde. B. Mit Zwischenverfügung vom 2. Februar 2016 wies das Sekretariat zusam- men mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO den Antrag der Be- schwerdeführerin sowie weiterer konzernmässig verbundener Gesellschaf- ten, die Aktenstellen act. III.5, Zeile 357 f., act. III.8, Zeile 338 und 344, act. III.10, Zeile 315 f., Zeilen 320-328, Zeile 371 f., Zeilen 376-382, Zeile 393 f., Zeilen 427-436 sowie act. III.12, Zeile 160 f., Zeilen 169-186, Zeilen 189-194, Zeile 258 f. und 356-359 aus den Verfahrensakten zu entfernen, ab und auferlegte ihr sowie weiteren konzernmässig verbundenen Gesell- schaften die Kosten für die Zwischenverfügung von Fr. 4'975.–. C. Mit Eingabe vom 1. März 2016 erhob die Beschwerdeführerin dagegen Be- schwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Feststel- lung der Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung. Eventualiter sei die an- gefochtene Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Ak- tenstellen act. III.5, Rz. 357 f., act. III.8, Rz. 338 und 344, act. III.10, Rz. 315 f., Rz. 320-328, Rz. 371 f., Rz. 376-382, Rz. 393 f., Rz. 427-436, act. III.12, Rz. 160 f., Rz. 169-186, Rz. 189-194, Rz. 258 f. und Rz. 356- 359 aus den Verfahrensakten zu entfernen. D. Mit Vernehmlassung vom 18. April 2016 beantragt die Vorinstanz, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. E. Mit Replik vom 25. Mai 2016 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträ- gen fest. F. Die Vorinstanz wiederholte ihre Anträge mit Duplik vom 20. Juni 2016.
B-1286/2016 Seite 6 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, die angefochtene Verfügung sei nichtig, weil ihr ein besonders schwerer, prozessrechtlicher Mangel an- hafte. 1.1 Die Beschwerdeführerin erklärt, das Sekretariat sei nicht zuständig, über die Verwertbarkeit von Aktenstellen zu befinden, denn darüber ent- scheide das Sachgericht – vorliegend die WEKO – im Rahmen der Beweis- würdigung für den Endentscheid. Der Entscheid über die Verwertbarkeit eines Beweismittels sei dem Vorgang der Beweiswürdigung keineswegs vorgelagert und dürfe auch nicht der untersuchenden Behörde im Ermitt- lungsstadium überlassen werden, da die Beweiswürdigung zeitlich nach der Sachverhaltsermittlung erfolge. Der Entscheid sei Teil der Beweiswür- digung durch die Behörde, die den Sachentscheid treffe. Dies gelte allge- mein im Prozessrecht, insbesondere im Strafprozessrecht und analog im Verwaltungsprozessrecht. Von der WEKO könne erwartet werden, dass sie die unzulässigen Beweise von den zulässigen unterscheiden könne. Die Aufgabenteilung zwischen der WEKO und ihrem Sekretariat ändere daran nichts, ebenso wenig der Umstand, dass das Sekretariat die Verfügung im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsidiums erlassen habe. Strafpro- zessrechtliche Grundsätze seien vorliegend zumindest analog anzuwen- den, zumal Bussen i.S.v. Art. 49a des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251), zu welchen die hängige Untersuchung führen könne, Stra- fen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) seien. Fer- ner dispensiere das Sekretariat mit dem unzulässigen Vorgehen sich sel- ber und die WEKO von einer bundesrechtskonformen Beweisführung in der Frage, wann der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin welche Kenntnis über eine mögliche kartellrechtliche Würdigung der Verhaltens- weisen, die Untersuchungsgegenstand seien, gehabt habe. Der Beweis- würdigungsvorgang, der ausschliesslich der WEKO obliege, werde präju- diziert und die Verteidigungsrechte und die Möglichkeiten der Beschwer- deführerin, am Beweisverfahren mitzuwirken, würden beschränkt. Das Sekretariat werde darauf verzichten, anstelle der strittigen Protokollpassa- gen bundesrechtskonform Beweis zu führen, um den Kenntnisstand des Verwaltungsrats abzuklären. Sie werde sich dafür auf die angefochtene Verfügung berufen; diese schaffe vollendete Tatsachen. Dieser Vorwegent- scheid widerspreche anerkannten Regeln der Prozessführung und des Be-
B-1286/2016 Seite 7 weisrechts. Die strittigen Protokollpassagen könnten sich auf die Bemes- sung einer allfälligen Busse gegen die Beschwerdeführerin auswirken. Dies räume selbst das Sekretariat in der angefochten Verfügung ein. Eine kostenpflichtige Zwischenverfügung über diese Frage sei im aktuellen Ver- fahrensstadium unzulässig. Die Beschwerdeführerin habe sich stets ge- wehrt, dass ihr Hinweis auf das Legal Privilege als Verfahrensantrag be- trachtet werde. Sie sei vom Sekretariat in unzulässiger, ja sogar inakzep- tabler Weise dazu gezwungen worden. Das Sekretariat habe mit der kos- tenpflichtigen Zwischenverfügung eine Anordnung konstruiert, die es im kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren nicht geben dürfe, und habe da- ran Rechtswirkungen knüpfen wollen, die nicht vorgesehen seien. 1.2 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung erwogen, die Ver- wertbarkeit von Beweisen und die Beweiswürdigung würden unterschiedli- che Fragestellungen betreffen. Die Beweiswürdigung bilde den Abschluss der Sachverhaltsfeststellung und führe zum Beweisergebnis. Dabei handle es sich um eine materielle Frage. Formeller Natur sei dagegen die Frage, welche Beweismittel verwertet werden dürften. Zeitlich sei die Beurteilung der Verwertbarkeit von Beweismitteln der Beweiswürdigung vorgelagert; erst wenn feststehe, welche Beweismittel verwertet werden dürften, könne deren Würdigung stattfinden. Nach Abschluss der Untersuchung unter- breite das Sekretariat der WEKO basierend auf dem Beweisergebnis, wel- ches aus den verwertbaren Beweisen folge, einen Antrag. Bis zu diesem Zeitpunkt habe das Sekretariat das Recht und die Pflicht, über die Auf- nahme oder Entfernung von Beweismitteln in die Verfahrensakten zu be- finden. Mache eine Partei im Laufe der Untersuchung ein Beweisverwer- tungsverbot geltend, sei dieses Vorbringen als Antrag auf Entfernung der betroffenen Beweismittel aus den Verfahrensakten zu werten und die Be- hörde sei verpflichtet, darüber zu befinden. Darauf nicht einzutreten und die Beurteilung der endverfügenden Behörde zu überlassen, sei unzuläs- sig. Auch im Strafrecht habe über Beweisverwertungsverbote, die im Er- mittlungsstadium vorgebracht würden, bereits die Staatsanwaltschaft und nicht erst das Gericht zu entscheiden. 1.3 Im Beschwerdeverfahren legt die Vorinstanz dar, die Beschwerdefüh- rerin habe kein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Nichtig- keit der angefochtenen Verfügung. Diese schliesse die Untersuchung nicht ab; es handle sich um eine verfahrensleitende Verfügung, für deren Erlass nach Art. 23 Abs. 1 KG das Sekretariat mit einen Mitglied des Präsidiums zuständig sei. Die Beschwerdeführerin sei offenbar der Auffassung, dass damit die Frage der Verwertbarkeit der fraglichen Aktenstellen endgültig
B-1286/2016 Seite 8 geregelt werde und auch die WEKO daran gebunden sei. Dies treffe nicht zu. Zwischenverfügungen würden keine materielle Rechtskraft entfalten (ausgenommen über den Ausstand und die Zuständigkeit). Die Verfügung habe aber immerhin die Konsequenz, dass das Sekretariat die fraglichen Aktenstellen für die weitere Untersuchung verwenden und diese zum ge- gebenen Zeitpunkt seinem Antrag an die WEKO zugrunde legen könne. Die Verfügung regle somit einzig, wie das Sekretariat mit den strittigen Pro- tokollstellen umgehen werde. Die WEKO sei daran nicht gebunden. Mit der Übermittlung des Antrags an die WEKO ende die Instruktionsbefugnis des Sekretariats in kartellrechtlichen Untersuchungen und gehe auf die WEKO über, der es dann obliege, über den Antrag des Sekretariats und die An- träge der Parteien zu entscheiden. Die WEKO könne dabei zum Schluss kommen, dass die Beurteilung des Sekretariats und eines Mitglieds des Präsidiums im Rahmen der Zwischenverfügung zutreffend oder unzutref- fend gewesen sei und die strittigen Protokollstellen entsprechend in den Verfahrensakten verbleiben würden oder zu entfernen seien. Ebenso stehe es der Beschwerdeführerin frei, in ihrer schriftlichen Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats an die WEKO die Frage der Verwertbarkeit der fraglichen Protokollstellen aufzuwerfen sowie in einem allfälligen Be- schwerdeverfahren gegen die Endverfügung erneut zu rügen. Zudem ver- weist die Vorinstanz auf eine in derselben Untersuchung ergangene Zwi- schenverfügung betreffend ein Beweisverwertungsverbot; das Bundesver- waltungsgericht habe sich im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nicht dazu veranlasst gesehen, die Zuständigkeit zum Erlass der Verfügung zu thematisieren oder in Frage zu stellen. 1.4 Die Nichtigkeit einer Verfügung ist jederzeit und von sämtlichen staatli- chen Instanzen von Amtes wegen zu beachten; sie kann auch – wie vorlie- gend – im Rechtsmittelweg im Rahmen einer zulässigen Beschwerde fest- gestellt werden (BGE 140 III 651 E. 3, 139 II 243 E. 11.2, 138 II 501 E. 3.1, 132 II 342 E. 2.1 m.H.). Die Nichtigkeit kann von jedermann jederzeit gel- tend gemacht werden (Urteil des BVGer B-5290/2014 vom 13. April 2016 E. 3). Damit ist – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – kein schutzwürdi- ges Interesse nötig, um die Feststellung einer allfälligen Nichtigkeit zu ver- langen. Nichtigen Verfügungen geht jede Verbindlichkeit und Rechtswirk- samkeit ab. Nach der Rechtsprechung ist eine Verfügung nur ausnahms- weise nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und of- fensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nich-
B-1286/2016 Seite 9 tigkeitsgrund kommen namentlich die sachliche und funktionelle Unzustän- digkeit der verfügenden Behörde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 139 II 243 E. 11.2 m.H., 137 III 217 E. 2.4.3). 1.5 Sollte sich die strittige Zwischenverfügung als nichtig erweisen, wäre mangels Anfechtungsobjekts nicht auf die Beschwerde einzutreten; recht- lich gälte die Verfügung als inexistent. Die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung wäre im Urteilsdispositiv festzustellen (BGE 132 II 342 E. 2.3; Urteile des BVGer B-5290/2014 vom 13. April 2016 E. 3, B-672/2014 vom 3. März 2015 E. 3.1 und B-4419/2013 vom 7. Oktober 2013 E. 1.1.3). 1.6 Vorliegend sind, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, keine Nichtigkeitsgründe wegen Unzuständigkeit der verfügenden Behörde er- sichtlich. 1.6.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1 KG bereitet das Sekretariat die Geschäfte der WEKO vor, führt die Untersuchungen durch und erlässt zusammen mit ei- nem Mitglied des Präsidiums der WEKO die notwendigen verfahrensleiten- den Verfügungen. Der Begriff der verfahrensleitenden Verfügung ist weder im KG noch im auf das Verfahren anwendbaren VwVG (Art. 39 KG) defi- niert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Begriff der ver- fahrensleitenden Verfügung im KG bzw. die Verfügungskompetenz des Sekretariats im Lichte seiner Funktion – der Durchführung der Untersu- chung, mithin der Beschaffung von Grundlagen für den Endentscheid und dessen Vorbereitung – zu verstehen; verfahrensleitende Verfügungen be- ziehen sich namentlich auf die Anhörung der Parteien, die Gewährung oder Verweigerung von Akteneinsicht, die Erhebung von Beweisen und die Ab- klärung des Sachverhalts (Urteil des BGer 2A.198/1997 vom 3. November 1997 E. 3c, in: ZBl 1999, S. 64 ff.; Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom 26. September 2002 E. 1.1.1, in: RPW 2002/4, S. 704; SIMON BANGERTER, in: Marc Amstutz/Mani Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 23 Rz. 37). Der Zweck von Art. 23 Abs. 1 KG ist es, dem Sekretariat die erforderlichen Mittel zur Durchführung der Untersuchung beizugeben und damit seiner Aufgabe gerecht zu werden (Urteil des BGer 2A.198/1997 vom 3. November 1997 E. 3c, in: ZBl 1999, S. 64 ff.). 1.6.2 Verfahrensleitende Verfügungen des Sekretariats mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO ergehen in der Form der Zwischenverfügung. Zwischenentscheide erwachsen nicht in materielle Rechtskraft und binden grundsätzlich nur die erlassende Behörde (FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-
B-1286/2016 Seite 10 BÄR, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom- mentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 45 Rz. 3). 1.6.3 Die Aufgabenteilung des Sekretariats und der WEKO folgt dem Grundsatz der Trennung von Untersuchungs- und Entscheidbehörde (Bot- schaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und anderer Wettbewerbsbe- schränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 525, 599), der vom Gesetz allerdings verschiedentlich aufgeweicht bzw. durchbrochen wird (z.B. durch Art. 42 Abs. 2 KG, wonach die Anordnung von Hausdurch- suchungen und Beschlagnahmen durch ein Mitglied des Präsidiums zu er- folgen hat). Das Sekretariat hat somit eine Generalkompetenz zur selb- ständigen Durchführung von Untersuchungshandlungen, soweit diese nicht einer anderen Behörde übertagen sind oder eine solche, wie beim Erlass verfahrensleitender Verfügungen, zur Mitwirkung verpflichtet ist (BANGERTER, a.a.O., Art. 23 Rz. 11; DERS., a.a.O., Art. 18 Rz. 40). An- schliessend stellt das Sekretariat der WEKO einen beschlussreifen, mithin begründeten Antrag (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 und Art. 20 Abs. 1 KG, Art. 31 Abs. 1 Bst. d des Geschäftsreglements WEKO vom 15. Juni 2015 [GR- WEKO, SR 251.1]), in der Form eines ausformulierten Verfügungsent- wurfs, zu dem die Beteiligten schriftlich Stellung nehmen können (Art. 30 Abs. 2 KG; eingehend zum Inhalt des Äusserungsrechts ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 30 Rz. 15 ff.). Die selbständige Antragstellung hat zur Folge, dass das Sekretariat zwingend auch eine materielle, rechtliche Würdigung des untersuchten Sachverhalts vornimmt (BANGERTER, a.a.O., Art. 23 Rz. 29 m.H., Rz. 33; ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art 30 Rz. 24). Daraus er- hellt, dass das Sekretariat bereits eine Beweiswürdigung vornimmt und das Beweisergebnis ihrem Antrag an die WEKO zugrunde legt, weshalb es ihm auch möglich sein muss, über die Verwertbarkeit von Beweisen zu ent- scheiden. Das Sekretariat ist zur Durchführung der Untersuchung und zur Antragsstellung an die WEKO somit darauf angewiesen, über die Verwer- tung von Beweismitteln (gemeinsam mit einem Mitglied des Präsidiums) zu befinden. Die Antragsstellung des Sekretariats an die WEKO bedeutet aber noch nicht, dass die Instruktion in jedem Fall abgeschlossen ist; die WEKO kann korrigierend in die Untersuchung des Sekretariats eingreifen und gestützt auf Art. 30 Abs. 2 Satz 2 KG eine direkte Anhörung der Beteiligten be- schliessen oder das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungsmassnah- men beauftragen, ja sogar das Dossier zur Vervollständigung der Untersu- chung zurückweisen (vgl. Urteil des BGer 2C_732/2008 vom 24. März
B-1286/2016 Seite 11 2009 E. 2.3.3; BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Marc Amstutz/Mani Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 30 Rz. 52). Dass Zwischenentscheide i.S.v. Art. 23 Abs. 1 KG nur das Sekre- tariat und nicht auch die WEKO binden (vgl. E. 1.6.2), muss auch dann gelten, wenn der Zwischenentscheid mit einem Mitglied des Präsidiums erlassen wurde, weil sich aus dem Umstand, dass ein Präsidiumsmitglied mitentschieden hat, keine Bindung der gesamten Kommission ergeben kann. Nicht anders verhält es sich im Strafprozessrecht (vgl. Art. 61 Bst. c und Art. 331 Abs. 3 der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO, SR 312.0]). Daher kann, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, vorliegend nicht von einem unzulässigen Vorwegentscheid gesprochen werden. Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vor- instanz verwiesen werden. Die Zuständigkeit des Sekretariats mit einem Mitglied des Präsidiums zum Erlass der angefochtenen Verfügung ist somit nicht zu beanstanden. 2. Zu prüfen sind nachfolgend die Eintretensvoraussetzungen der Be- schwerde. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorlie- genden Beschwerde zuständig (Art. 39 KG i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 2.1 Die angefochtene selbständig eröffnete Zwischenverfügung ist an die Beschwerdeführerin „sowie weitere konzernmässig verbundene Gesell- schaften" gerichtet, ohne dass die angefochtene Verfügung spezifizieren würde, um welche weiteren Gesellschaften es sich handelt. Auch die Be- schwerdeführerin schweigt sich zum genauen Adressatenkreis der ange- fochtenen Verfügung aus. Aus der eingereichten Vollmacht ergibt sich aber indirekt, dass lediglich die X._______AG als Beschwerdeführerin auftritt. Sie hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist von der ange- fochtenen Verfügung (potentiell) besonders betroffen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a und b des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Die Beschwerde ist frist- und formgerecht einge- reicht worden (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der eingeforderte Kos- tenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Als weitere Eintretensvoraussetzung ist die selbständige Anfechtbarkeit der angefoch- tenen Zwischenverfügung und damit das Vorhandensein eines schutzwür- digen Interesses an ihrer sofortigen Aufhebung oder Änderung zu prüfen.
B-1286/2016 Seite 12 2.2 Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen kann nach den Voraussetzungen von Art. 45 und 46 VwVG vor Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Die vorliegende Zwischenverfügung im Rah- men eines wettbewerbsrechtlichen Untersuchungsverfahrens ist demnach selbständig anfechtbar, wenn diese einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG) oder wenn die Gut- heissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und da- mit einen bedeutenden Mehraufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufi- ges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG, Pro- zessökonomie). Letzteres kann vorliegend ausgeschlossen werden. 2.2.1 Mit dem Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils in Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG wird die Voraussetzung eines schutzwürdigen Interesses an der sofortigen Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Zwischenverfügung umschrieben. Demnach liegt das Rechtsschutzinte- resse im Schaden, der entstünde, wenn der Nachteil auch durch einen an sich günstigen Endentscheid nicht oder nur teilweise behoben werden könnte (Urteile des BVGer B-6513/2015 vom 18. Februar 2016 E. 2.1, B-8093/2015 vom 17. Februar 2016 E. 3.1 und A-5468/2014 vom 27. No- vember 2014 E. 1.2, je m.H.). Der nicht wieder gutzumachende Nachteil muss nach dem VwVG nicht rechtlicher Natur sein. Vielmehr genügt die Beeinträchtigung schutzwürdiger tatsächlicher, insbesondere auch wirt- schaftlicher Interessen, sofern der Betroffene nicht nur versucht, eine Ver- längerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (Urteil des BGer 2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2; Urteile des BVGer A-4099/2014 vom 28. August 2014 E. 2.1, A-2082/2014 vom 9. Juli 2014 E. 2.1 und A-1081/2014 vom 23. April 2014 E. 1.3, je m.H.). Das schutzwürdige Inte- resse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung des angefochtenen Zwischenentscheids kann namentlich wirtschaftlich begründet sein, der Prozessökonomie oder der Rechtssicherheit entspringen (MARTIN KAYSER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 46 Rz. 10 f.). Ferner muss die Beeinträchtigung nicht geradezu irrepa- rabel, jedoch von einigem Gewicht sein (Urteil des BVGer B-1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.3 und A-5468/2014 vom 27. November 2014 E. 1.2). Nicht erforderlich ist sodann, dass der Nachteil tatsächlich entsteht; vielmehr reicht es aus, dass er entstehen bzw. nicht von vornherein aus- geschlossen werden kann (Urteil des BVGer A-5468/2014 vom 27. Novem- ber 2014 E. 1.2 m.H.).
B-1286/2016 Seite 13 2.2.2 Die Beweislast für das Vorliegen eines entsprechenden Nachteils trägt die beschwerdeführende Partei (Urteile des BVGer B-8093/2015 vom 17. Februar 2016 E. 3.1 und A-5468/2014 vom 27. November 2014 E. 1.2). Diese hat substantiiert darzulegen, inwiefern ihr im konkreten Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Urteil des BVGer B-1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.3 in fine). Andernfalls kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 2.2.3 Bewirkt eine Zwischenverfügung keinen nicht wieder gutzumachen- den Nachteil (oder kann mit der Gutheissung der Beschwerde nicht sofort einen Endentscheid herbeigeführt und damit ein bedeutender Mehrauf- wand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren gespart werden), kann sie erst mit Beschwerde gegen die Endverfügung angefoch- ten werden (Art. 46 Abs. 2 VwVG). Die beschränkte Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen soll verhindern, dass die Beschwerdeinstanz Zwi- schenentscheide überprüfen muss, die durch einen günstigen Endent- scheid der Vorinstanz für die betroffene Person jeden Nachteil verlieren würden. Die Rechtsmittelinstanz soll sich in der Regel nur einmal mit einer Streitsache befassen und sich nicht bereits in einem frühen Verfahrenssta- dium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen müssen (Urteile des BVGer B-6513/2015 vom 18. Februar 2016 E. 2.1 und A-5468/2014 vom 27. November 2014 E. 1.2 in fine). 2.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sollte nicht bereits die Nichtig- keit der angefochtenen Verfügung festgestellt werden, sei mindestens da- von auszugehen, dass diese für die Beschwerdeführerin einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirke. Von der Regel, dass Verfügungen über die Verwertbarkeit von Beweisen keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil verursachten, werde ausnahmsweise abgewichen, wenn der Be- troffene im Einzelfall ein besonders gewichtiges Interesse daran habe, sich gegen eine solche Verfügung zu wehren. Die angefochtene Verfügung prä- judiziere die weitere Beweisführung zur Frage, wann der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin, welche Kenntnis über die kartellrechtliche Beur- teilung der Verhaltensweisen hatte, die Gegenstand der hängigen Unter- suchung seien. Dies könne sich sanktionsrelevant auswirken. Entspre- chende Beweisanträge der Beschwerdeführerin im weiteren Verfahren dürften formell aussichts- und materiell wirkungslos sein. Daher habe sie ein qualifiziertes Interesse daran, dass die Rechtsmittelinstanzen jetzt über die Verwertbarkeit der strittigen Protokollpassagen entscheiden und insbe- sondere darüber befinden würden, ob es bundesrechtskonform sei, die Mit- wirkungs- und Verteidigungsrechte der Beschwerdeführerin auf diese
B-1286/2016 Seite 14 Weise bzw. derart früh im Verfahren zu verkürzen. Zwar dürfte sich die Be- schwerdeführerin unter normalen Umständen darauf verlassen, die Auffas- sung der Vorinstanz über die Verwertbarkeit der fraglichen Protokollpassa- gen zusammen mit dem Endentscheid anfechten zu können. Mit der ange- fochtenen Verfügung setze die Vorinstanz die Beschwerdeführerin jedoch unzulässigerweise dem Risiko aus, dass dieser Streitgegenstand in Rechtskraft erwachse und sich die Beschwerdeführerin nicht mehr pro- zessual zur Wehr setzen könne. Der Beschwerdeführerin drohe wegen des Vorgehens der Vorinstanz faktisch eine unzulässige Beschränkung ihrer Verteidigungsrechte. Zudem sei vorliegend eine Rechtsfrage von grundle- gender Tragweite zu beurteilen, die nicht nur für den konkreten Fall, son- dern grundsätzlich entschieden werden müsse. Es sei zu befürchten, dass die Vorinstanz ohne klärenden Entscheid des Gerichts zum Schutzumfang des Legal Privilege im jetzigen Zeitpunkt in weiteren Einvernahmen wiede- rum gleich vorgehen und Informationen, die unter das Legal Privilege fie- len, durch gezielte Fragestellungen erforschen werde. 2.4 Die Vorinstanz legt dar, die angefochtene Zwischenverfügung regle die Frage der Verwertbarkeit der strittigen Protokollstellen nicht endgültig, da sie nicht in materielle Rechtskraft erwachse und die WEKO nicht daran ge- bunden sei. Der Beschwerdeführerin stehe es zudem frei, die Frage der Verwertbarkeit der strittigen Protokollstellen in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats aufzuwerfen sowie gegebenenfalls in einem allfäl- ligen Beschwerdeverfahren gegen die Endverfügung zu rügen. Trotz be- stehender Begründungslast lege die Beschwerdeführerin nicht dar, inwie- fern ihr durch die angefochtene Zwischenverfügung ein nicht wieder gutzu- machender Nachteil drohe. Selbst wenn die angefochtene Verfügung durch das Bundesverwaltungsgericht aufgehoben würde, hätte dies keine Besserstellung der Beschwerdeführerin zur Folge; die strittigen Protokoll- stellen würden in den Akten verbleiben. Es bliebe somit beim status quo. Die Befürchtung, dass weitere Beweisanträge der Beschwerdeführerin for- mell aussichts- und materiell wirkungslos blieben, sei unbegründet: In kar- tellrechtlichen Verfahren seien die Behörden nach Art. 33 Abs. 1 VwVG verpflichtet, die ihnen angebotenen Beweise abzunehmen, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erschienen. Beweisanträge habe die Beschwerdeführerin bisher jedoch keine gestellt. Andere nicht wieder gut- zumachende Nachteile mache die Beschwerdeführerin nicht geltend und seien auch nicht ersichtlich. 2.5 Das Sekretariat verfasst aufgrund der Erkenntnisse aus den Instrukti- onsmassnahmen, der Sachverhaltsabklärung und der rechtlichen sowie
B-1286/2016 Seite 15 ökonomischen Beurteilung einen begründeten Antrag an die WEKO, zu dem die Beteiligten schriftlich Stellung nehmen können (Art. 30 Abs. 2 KG; vgl. E. 1.6.3; eingehend zur Stellungnahme der Beteiligten vgl. ZIRLICK/ TAGMANN, a.a.O., Art. 30 Rz. 5, Rz. 11 ff.). Die Untersuchung wird mit der Überweisung des Antrags samt Stellungnahmen an die WEKO grundsätz- lich abgeschlossen (möglich sind dennoch weitere Untersuchungsmass- nahmen nach Art. 30 Abs. 2 Satz 2 KG; vgl. Urteil des BGer 2C_732/2008 vom 24. März 2009 E. 2.3.3). Die Entscheidbefugnis in der Hauptsache steht anschliessend alleine der WEKO zu. Diese beurteilt und verarbeitet in ihrem Entscheid neben dem Antrag des Sekretariats auch die Stellung- nahmen der Parteien, weshalb die Beschwerdeführerin, wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, das Beweisverwertungsverbot für die fraglichen Proto- kollstellen in diesem Zeitpunkt erneut geltend machen kann. Ebenso kann sie in einem allfälligen Beschwerdeverfahren gegen die Endverfügung ge- gebenenfalls rügen, die fraglichen Protokollstellen hätten nicht verwertet werden dürfen. Eine abweichende Beurteilung der WEKO sowie nachfol- gend des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Verwertung von Ak- tenstellen würde namentlich nicht dazu führen, dass die entsprechenden Beweismassnahmen (Einvernahmen) wiederholt werden müssten (im Un- terschied zum Sachverhalt, wie er dem Urteil des BVGer B-6513/2015 vom 18. Februar 2016 E. 2.4 zugrunde lag, in welchem das BVGer einen dro- henden nicht wieder gutzumachenden Nachteil bejaht hatte), sondern be- wirkte, dass die betreffenden Aktenstellen nicht verwertet werden dürften. Sollte das Sekretariat der WEKO allenfalls die Einstellung des Verfahrens beantragen, würde die Frage der Verwertung der fraglichen Protokollstel- len hinfällig. Der Beschwerdeführerin erwächst somit kein Schaden, der durch einen günstigen Endentscheid nicht wieder behoben werden könnte, es fehlt daher an einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Überdies bedeutete ein Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über das Beweis- verwertungsverbot letztlich einen Instanzenverlust für die Betroffenen. 3. Zusammenfassend ergibt sich, dass kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung besteht, weshalb auf die Be- schwerde nicht einzutreten ist. 4. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
B-1286/2016 Seite 16 dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsge- bühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 2 Abs. 1 VGKE). Ob die vorliegende Beschwerde eine Streitigkeit mit oder ohne Vermögens- interesse darstellt (Art. 3 und 4 VGKE), kann indessen offen gelassen wer- den, zumal sich ein allfälliger Streitwert zum jetzigen Zeitpunkt kaum bezif- fern liesse und Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– im Lichte der genannten Bemessungskriterien in jedem Fall als angemessen erscheinen. Der am 7. März 2016 geleistete Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfah- renskosten verwendet. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Pascal Richard Astrid Hirzel
B-1286/2016 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 16. August 2017