B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-127/2019
Urteil vom 1. September 2020 Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Thomas Bischof.
Parteien
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand
Verfügung vom 12. November 2018 betreffend die Publikation der Verfügung vom 2. Dezember 2013.
B-127/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 («Sanktionsverfügung») schloss die Wettbewerbskommission (WEKO, Vorinstanz) die am 13. Februar 2006 eröffnete Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht (Verfahrens-Nr. 81.21-0014) ab. Sie untersagte den schliesslich 14 Parteien – Luftfahrtunternehmungen, teilweise zuzüglich ihrer Tochter- gesellschaften –, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes bezüg- lich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungsweise entspre- chende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im Rahmen ei- ner Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsab- kommen der zuständigen Behörde vorliege. (Sanktionsverfügung, Disposi- tiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eid- genossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend «EU-Luftverkehrsabkommen») in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. a Kartellgesetz (KG, SR 251) unzu- lässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt. Die (...) Beschwerdeführerinnen gehörten zum Kreis der so Sanktionierten. Mehrere Parteien haben die Sanktionsverfügung beim Bundesverwal- tungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig. A.b Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei- lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein «Presseroh- stoff» aufgeschaltet. A.c Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori- entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü- gung in der Reihe «Recht und Politik des Wettbewerbs» (RPW/DPC) zu publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor- instanz als solche bezeichnet worden seien. In der Folge fand ein Aus- tausch zwischen der Vorinstanz und mehreren Parteien zur Frage der Pub- likation der Sanktionsverfügung statt. Mit Verfügung vom 8. September 2014 («Publikationsverfügung 1»), die an die neun Parteien adressiert war,
B-127/2019 Seite 3 welche eine Verfügung verlangt hatten, entschied die Vorinstanz, die Ver- fügung vom 2. Dezember 2013 in einer im Anhang befindlichen Version («Publikationsversion 1») zu veröffentlichen. A.d Mehrere Parteien – darunter auch die nunmehrigen Beschwerdeführe- rinnen – fochten die Verfügung vom 8. September 2014 beim Bundesver- waltungsgericht an. Mit Urteilen vom 30. Oktober 2017 (im Falle der Be- schwerdeführerinnen B-5936/2014; «Rückweisungsurteil») hiess das Bun- desverwaltungsgericht die Beschwerden teilweise gut, hob die Verfügung vom 8. September 2014 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. A.e Für eine eingehende Schilderung des Sachverhaltes bis zu diesem Ur- teil wird auf die Ausführungen in diesem verwiesen. B. B.a Mit Schreiben vom 6. März 2018 übermittelte das Sekretariat der Wett- bewerbskommission den Parteien eine anhand der Vorgaben im genann- ten Urteil überarbeitete Fassung einer Publikationsversion (vi-act. A.1; ein- schliesslich eines Vergleichs mit der Publikationsversion 1 vom 8. Septem- ber 2014, vi-act. A.2) zur Stellungnahme (vi-act. 5). B.b Die Beschwerdeführerinnen liessen sich am 4. April 2018 vernehmen. Sie stellten sich auf den Standpunkt, die Vorgaben des Rückweisungsur- teils seien nur unzureichend umgesetzt. So sei der offene Hinweis des Ge- richts, eventuell auf die Wiedergabe der parteilichen Stellungnahmen zu verzichten, nicht aufgegriffen worden respektive man habe sich mit einer teilweisen Redaktion begnügt. Es reiche nicht aus, im Sachverhaltsteil Streichungen vorzunehmen, wenn in Zusammenfassung und rechtlicher Würdigung unverändert Passagen enthalten seien, welche mit globalen, die fünf zu sanktionierenden Strecken überschiessenden Absprachen di- rekt in Bezug gesetzt werden könnten. Das gelte für die Beschwerdeführe- rinnen gerade auch in Verbindung mit der veröffentlichten Entscheidung der Europäischen Kommission. Die Beschwerdeführerinnen erachteten weiter als zweifelhaft, ob der Versuch der Begrenzung des räumlich rele- vanten Markts auf die für die WEKO massgeblichen Strecken ausreichend sei. Dabei sei beachtlich, dass die WEKO ihre Sanktion auch auf eine an- gebliche Gesamtabrede stütze – dies im Gegensatz zur Europäischen Kommission, deren Feststellungen sich auf Abreden zu einzelnen Zuschlä- gen und zur Kommissionierung der Zuschläge beschränkten. Angesichts
B-127/2019 Seite 4 der umfassenderen Zuständigkeit der Europäischen Kommission nach dem EU-Luftverkehrsabkommen für Strecken mit Bezug zur Schweiz sei kaum vorstellbar, dass die angebliche Gesamtabrede im Bereich Luftfracht und die angebliche Abrede zu Frachtraten nur die für die WEKO massge- blichen fünf Strecken umfasst haben sollen. Schliesslich legten die Be- schwerdeführerinnen einen Vorschlag mit zusätzlichen zu schwärzenden Passagen vor, welche «überschiessend» und unschwer der Gruppe der Beschwerdeführerinnen zuordenbar seien (vi-act. 39). B.c Mit einheitlicher, an zehn Parteien (zuzüglich deren Tochtergesell- schaften) gerichteter Verfügung vom 12. November 2018 («Publikations- verfügung 2») beschloss die Vorinstanz die Publikation der Sanktionsver- fügung in einer der Verfügung angehängten Version («Publikationsversion 2»). Die Verfahrenskosten von Fr. 41'030.– auferlegte die Vorinstanz den Parteien anteilsmässig zu gleichen Teilen. In ihren allgemeinen Ausführungen nahm die Vorinstanz Bezug auf die Rückweisungsurteile. So sei eine neue Publikationsversion zu erstellen, in der integral zu publizierende Passagen im Originalwortlaut zu publizieren seien. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführerinnen nicht dulden müssten, seien zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das Verständnis des Entscheides nicht von Belang). Die Ver- ständlichkeit einer Publikationsversion sei sicherzustellen. Neben den Ge- schäftsgeheimnissen im engeren Sinn bestehe ein Schwärzungstatbe- stand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nichts beitrügen; die Publikationsversion sei folglich so zu modifizieren, dass sich die Parteien nicht mit einer Dar- stellung konfrontiert sähen, welche sie bezüglich anderer Frachtstrecken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise bezie- hungsweise direkt mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Be- zug bringe. Im Bereich der Sachverhaltsfeststellung habe das Bundesver- waltungsgericht im Allgemeinen die rechtlichen Grundlagen der Sachver- haltsfeststellung und (unter Anonymisierungsvorbehalt) neutrale Hinter- grundinformationen als unproblematisch erklärt, bei den rechtlichen Erwä- gungen jene Abschnitte, die sich zu den anwendbaren Bestimmungen äus- serten. In den folgenden Abschnitten über die Subsumption der Sachver- halte unter die anwendbaren Normen, Sanktionsbemessung und Kosten seien Passagen mit allgemeiner Sichtweise unproblematisch, soweit si- chergestellt sei, dass die Parteien nicht mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierten Strecken überschiessenden, Absprachen in Bezug gesetzt werden könnten (Abschnitt B.2, Rz. 14 ff.).
B-127/2019 Seite 5 In der Folge setzte sich die Vorinstanz mit den konkreten Vorbringen der Parteien auseinander; wobei sie festhielt, die Ausführungen im Einzelnen gälten für alle Parteien und ähnliche Vorbringen würden nicht wiederholt in derselben Ausführlichkeit behandelt (Abschnitt B.3, Rz. 18 ff.). In der ein- gehenden Beurteilung der geltend gemachten Änderungsbegehren (Ab- schnitt B.3.1 ff., Rz. 19 ff.) wurden sodann diverse zusätzliche Abänderun- gen und Abdeckungen in die schliesslich beschlossene Publikationsver- sion 2 aufgenommen (vgl. zusammenfassend Abschn. B.4, Rz. 253 f.). Bezüglich der im Text belassenen Stellungnahmen der Parteien habe das Gericht keine konkrete Handlungsanweisung gegeben. Massgeblich sei die Anweisung, die Beschwerdeführerinnen dürften nicht mit globalen, je- denfalls die fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden, Abspra- chen direkt in Bezug gesetzt werden. Die neue Publikationsversion erfülle diese Vorgabe, die konkret beanstandeten Textstellen trügen zum Ent- scheiddispositiv bei. Im Grundsatz sei von einer Publikation des Origi- nalwortlauts auszugehen; die Befolgung der genannten Anordnung dürfe nicht dazu führen, dass die Öffentlichkeit falsche Informationen erhalte. Schliesslich seien die Beschwerdeführerinnen in der Publikationsversion anonymisiert; Rückschlüsse, die durch die grundsätzliche Bekanntheit der Parteien möglich seien, müssten geduldet werden (Abschn. B.3.1 Rz. 19- 22). Sodann nahm die Vorinstanz zu den einzelnen beantragten Abdeckungen Stellung. Bezüglich der Zusammenfassungen der Darstellung von Kontak- ten in Bezug auf Frachtraten und in Bezug auf Ausführungen zur Gesamt- abrede sei an die Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts zu erinnern. Mit Blick auf das gewichtige Interesse der Öffentlichkeit, allgemeine und verallgemeinerungsfähige Abschnitte der Begründung im Originalwortlaut zur Kenntnis nehmen zu können, aber auch auf das Anliegen der Verständ- lichkeit, sei die Publikation einer Kombinationsform aus Zusammenfassung und Kürzung ins Auge zu fassen. Dies sei umgesetzt. Der detaillierte Sach- verhalt zu Kontakten in Bezug auf Treibstoffzuschläge, Kriegsrisikozu- schläge, Zollabfertigungszuschläge, Frachtraten und die Kommissionie- rung von Zuschlägen sei gekürzt respektive abgedeckt. Die Schlussfolge- rung fasse für jedes dieser Kontaktelemente den detaillierten Sachverhalt zusammen. In den Zusammenfassungen seien Textstellen paraphrasiert oder weggelassen worden, insbesondere hinsichtlich der Kontakte bezüg- lich Frachtraten. Diese Kontakte zu den Frachtraten seien als kartellrechts- widrig festgestellt und sanktioniert worden, hätten also einen Bezug zum
B-127/2019 Seite 6 Dispositiv des Entscheides, auch die Beteiligung der Beschwerdeführerin- nen an der Absprache zu den Frachtraten und der Gesamtabrede. Gleich- zeitig würden die Beschwerdeführerinnen mit keinen Absprachen direkt in Bezug gesetzt, welche mehr als die sanktionierten fünf Streckenpaare be- träfen. Analoges gelte es zu den Textpassagen zu den Kontakten der Luft- verkehrsunternehmen auf Stufe Hauptquartier zu sagen. Auch die weiteren geforderten Abdeckungen, so die Vorinstanz weiter, beträfen den sank- tions- und massnahmerelevanten Sachverhalt und zugehörige Ausführun- gen, ohne dass die Beschwerdeführerinnen mit die fünf sanktionierten Strecken überschiessenden Absprachen in Bezug gesetzt würden (Ab- schn. B.3.1.2 Rz. 23-27). C. C.a Mit Eingabe vom 7. Januar 2019 erhoben die Beschwerdeführerinnen gegen diese Verfügung Beschwerde. Sie stellten die Rechtsbegehren,
B-127/2019 Seite 7 schwerde gegen die Sanktionsverfügung selbst sei aufgrund der Un- schuldsvermutung und der drohenden erheblichen und konkreten Nach- teile nicht zulässig. Den nunmehrigen Antrag Nr. 1 seien sie trotz des Ur- teils vom 30. Oktober 2017 zu stellen berechtigt; da dieses ein Zwischen- entscheid sei, wäre wegen des Nichterfüllens der weiteren Eintretensvo- raussetzungen das Bundesgericht auf eine dagegen gerichtete Be- schwerde nicht eingetreten. Die Beschwerdeführerinnen stellen sich auf den Standpunkt, die vom Bun- desverwaltungsgericht in den Urteilen vom 30. Oktober 2017 angenom- mene Parallelität der Publikation von Entscheiden der WEKO und der Ge- richte sei in sich widersprüchlich und könne jedenfalls nicht für alle Ent- scheid der WEKO gelten. Das Anliegen der Transparenz der Verwaltungs- tätigkeit und die Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden mö- gen gute Gründe für eine Publikation sein; deren Grundsatz sei für Fusi- onskontrollentscheide, Schlussberichte zu Vorabklärungen und nicht ange- fochtene Sanktionsverfügungen unbestritten. Einzuschränken sei dies in- des bei angefochtenen Sanktionsentscheiden. Hier gelte die Unschulds- vermutung. Zumal die WEKO kein Gericht sei (und über strafrechtliche oder strafrechtsähnliche Sanktionen nur entscheiden dürfe, weil ein Rechtsmittel an ein Gericht mit voller Kognition offenstehe) liege ein unauf- löslicher Widerspruch vor, wenn das Bundesverwaltungsgericht gleichzei- tig schon für das Verwaltungsverfahren die im Strafverfahren geltenden grundrechtlichen Garantien – insbesondere das dem Prinzip der Justizöf- fentlichkeit zugehörige Prinzip der öffentlichen Urteilsverkündung – zur An- wendung bringen wolle. Es überzeuge denn auch nicht, dass die Un- schuldsvermutung der Publikation des nicht rechtskräftigen Entscheides nicht entgegen stehen solle, wenn auch Zurückhaltung zu üben sei. Ein nicht rechtskräftiger Entscheid eines unabhängigen Gerichts sei mit dem einer parteiischen Verwaltungsbehörde nicht zu vergleichen. Während je- ner in einem justizförmigen Verfahren unter Beachtung der für ein Strafver- fahren geltenden grundrechtlichen Garantien ergehe, gelte das für diesen gerade nicht. Parallelen bestünden eher zum Institut des Strafbefehls, der mit Erheben einer Einsprache zur Anklageschrift (und nicht veröffentlicht) werde. Die Schlussfolgerung des Bundesverwaltungsgerichts, dass bei der Veröffentlichung einer Sanktionsverfügung wegen der grund- und konven- tionsrechtlichen Garantien eines Strafverfahrens der Aspekt der Justizöf- fentlichkeit und des Verkündungsgebotes im Besonderen zu beachten seien, sei damit unberechtigt und verkehre die grund- und konventions- rechtlichen Garantien in ihr Gegenteil – diese wirkten so zu Lasten der Ver- fügungsadressaten. Der Hinweis des Gerichts, die Verfahrensgarantien
B-127/2019 Seite 8 wirkten zum Teil nicht nur zugunsten der verfahrensbetroffenen Partei, son- dern auch der Öffentlichkeit, entspreche weder dem Kerngehalt von Art. 6 Abs. 1 EMRK noch sei er mit der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Abs. 2 EMRK) vereinbar. Der Grundsatz der Justizöffentlichkeit finde auf das Untersuchungsverfah- ren der WEKO – die Publikation der Verfügung ausgenommen – keine An- wendung. Anders als die Verhandlungen vor dem erstinstanzlichen Straf- oder Berufungsgericht sei dieses nicht öffentlich. Anders als vom Grund- satz der Justizöffentlichkeit intendiert, könnten sich so weder Medien noch Öffentlichkeit in irgendeiner Form ein Urteil darüber bilden, ob den sankti- onierten Verfügungsadressaten eine korrekte und gesetzmässige Behand- lung zugekommen sei, die Beweise sorgfältig geprüft und entlastende Um- stände ausreichen gewürdigt worden seien. Die Öffentlichkeit könne nur das Resultat zur Kenntnis nehmen. Aus gutem Grund seien deshalb Ankla- geschriften nicht öffentlich, da diese noch der Beurteilung durch ein Gericht bedürften. Gleiches müsse für die angefochtenen Sanktionsverfügungen der WEKO gelten. Andernfalls erhielte die Publikation den Effekt der Spe- zialprävention oder einer Reputationsstrafe, was gemäss dem Gericht selbst nicht Gegenstand des öffentlichen Interesses sei. Weder könne ein Hinweis auf die fehlende Rechtskraft die damit verbundene Vorverurteilung und den daraus folgenden Verstoss gegen die Unschuldsvermutung ver- hindern, noch könne dies später mit einer Aufhebung der Sanktionsverfü- gung wiedergutgemacht werden. Könne damit die Publikation nicht auf den Grundsatz der Justizöffentlichkeit abgestützt werden, so sei zumindest bei der Interessenabwägung im Hinblick auf Zeitpunkt und Umfang den ge- nannten Besonderheiten Rechnung zu tragen. Den Beschwerdeführerinnen gehe es seit jeher nicht um eine Verhinderung der Publikation, sondern um einen Aufschub. Das berechtigte Publikations- interesse der WEKO sei mit Pressemitteilung und Presserohstoff erfüllt. Über fünf Jahre nach Erlass der Sanktionsverfügung und zwölf Jahre nach Eröffnung der Untersuchung könne keine Dringlichkeit mehr vorliegen. An- gesichts der den Beschwerdeführerinnen drohenden Nachteile müsste je- doch das gegenstehende Interesse an der jetzigen Publikation besonders gross sein. Die drohenden Nachteile bestünden angesichts weiterhin hän- giger Schadenersatzprozesse nach wie vor. Das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerinnen überwiege. Mit Blick auf den Umfang der Publikation sei allgemein festzustellen, dass die Vorinstanz die Vorgaben des Gerichts zu eng ausgelegt und sich nur
B-127/2019 Seite 9 bei ganz konkreten Handlungsanweisungen daran gehalten habe, wobei sie im wesentlichen ihre Aufgabe als erfüllt angesehen habe, wenn die Be- schwerdeführerinnen jeweils nicht mit globalen, die fünf sanktionierten Strecken überschiessenden Absprachen direkt in Bezug gesetzt werden könnten. Die vom Gericht beispielhaft genannten Abschnitte B.3.4.4.5 und B.3.4.5.3 etwa (deren Abdeckung die Vorinstanz ablehne) beträfen Stel- lungnahmen der Parteien und die Ausführungen der WEKO dazu und trü- gen naturgemäss nichts zum Entscheiddispositiv bei. Die Vorinstanz ver- kenne weiter, dass es ihre Aufgabe sei, die Publikationsversion so zu er- stellen, dass sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer im genannten Sinn überschiessenden Darstellung konfrontiert sähen. Das betreffe alle Sachverhaltsfeststellungen und rechtlichen Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nichts beitrügen. Mit der Annahme einer Gesamtab- rede durch die Vorinstanz, bei gleichzeitig auf fünf Streckenpaare einge- schränkter Zuständigkeit, seien die meisten Ausführungen somit irrele- vante obiter dicta. Die Vorinstanz mache es sich zu einfach, wenn sie auf das Primat der Veröffentlichung im Originalwortlaut verweise und die Frage als nachrangig erkläre, ob die Öffentlichkeit eine auf fünf Strecken einge- grenzte Darstellung als glaubwürdig erachte. Es seien bei der integralen Darstellung Abstriche zu machen, um die berechtigten Interessen der Be- schwerdeführerinnen zu berücksichtigen und Passagen, deren Veröffentli- chung die Beschwerdeführerinnen nicht dulden müssten, seien zu kürzen, paraphrasieren oder wegzulassen. Bezüglich der einzelnen beantragten Abdeckungen beanstanden die Be- schwerdeführerinnen die ungenügende Abdeckung im Themenbereich der Frachtraten; so sei zwar der Abschnitt A.4.8. gelöscht worden, doch werde der Sachverhalt in Abschnitt A.4.8.2 zusammengefasst und (in Rz. 710 und 1352) würden gar «Air-Cargo-Workshops» erwähnt. Die ungenügenden Streichungen und Zusammenfassungen würden eine erhebliche Gefahr der Zuordenbarkeit bergen und damit Grundlage für dem schweizerischen Recht unbekannte zivilprozessuale Element bieten können. Gerade der Status als Selbstanzeigerin erwecke die Annahme, Belege seien bei den Beschwerdeführerinnen zu finden. Für überschiessende Feststellungen sei diese Belastung erheblich. Im Bereich der Frachtraten und der Gesamtab- rede sei besonders heikel, dass die WEKO mit dieser rechtlichen Bewer- tung global einzig und allein dastehe. Keine andere Wettbewerbsbehörde – insbesondere nicht die Europäische Kommission – habe diese Einschät- zung getroffen. Diese sei auch der Hauptgrund für die Anfechtung der Sanktionsverfügung durch die Beschwerdeführerinnen. Gerade deshalb
B-127/2019 Seite 10 würde mit der Publikation vor Vorliegen eines Gerichtsentscheides die Un- schuldsvermutung ausgehebelt. Die Sanktionierung der angeblichen Ab- sprachen zu Frachtraten und der Gesamtabrede könne nur sehr fraglich ausreichend sein, um die Publikation dieser Passagen dulden zu müssen, bevor über deren materielle Begründetheit entschieden sei. Die materielle Begründetheit sei vorliegend nicht zu prüfen; das Bundesgericht habe diese Frage indes nur unter dem Aspekt des Reputationsschutzes geprüft, nicht im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung angesichts dro- henden, nicht wiedergutzumachenden Schadens. Nicht ausreichend sei der Verweis auf die Erwähnung dieser beiden Elemente im Rückweisungs- urteil (Publikationsverfügung 2, Rz. 23. i.V.m. Rz. 30); diese seien dort nur kurz und anonymisiert erwähnt – und zudem mit dem Presserohstoff be- reits bekannt. Insgesamt sei eine Publikation – so sie im jetzigen Zeitpunkt überhaupt zulässig sein sollte – (gleich wie eine Bekanntgabe an Dritte) nur in der von den Beschwerdeführerinnen beantragten Fassung möglich. C.b In ihrer Vernehmlassung vom 7. Januar 2019 stellte die Vorinstanz die Rechtsbegehren,
B-127/2019 Seite 11 zeichneten Teile widerspräche dem Primat der Publikation im Originalwort- laut. Wegzulassen wären diese nur, wenn dies die Sicherstellung der Vor- gaben des Rückweisungsurteils geböte, was indes nicht der Fall sei. Weiter sei das Konzept der Gesamtabrede ein Teil der sanktionsrelevanten Sachverhaltsfeststellung und der rechtlichen Würdigung. Sie sei damit di- rekt mit dem Ergebnis im Dispositiv verbunden. Die mögliche Gefahr von Zivilklagen infolge der Verwendung dieses Konzepts ändere daran nichts. Die Beschwerdeführerinnen würden für die Beteiligung an dieser Gesamt- abrede sanktioniert, sie hätten für die sanktionierten Strecken hinzuneh- men, dass das Konzept der Gesamtabrede auf einem globalen Sachver- halt basiere. Dabei sei zu beachten, dass das Konzept der Gesamtabrede nicht direkt zu einem weltweiten Sachverhalt oder einem Sachverhalt, der über die fünf sanktionierten Strecken hinausgeht, führe. Das Konzept ba- siere auf mehr als nur dem Element des geographischen Raumes; eine Gesamtabrede sei auch möglich, wenn kein weltweiter Sachverhalt vor- liege – jedenfalls würden die Beschwerdeführerinnen mit diesem Konzept nicht unzulässigerweise in einen weltweiten oder die fünf betreffenden Strecken überschiessenden Kontext gestellt. Relevant sei einzig, ob die Publikationsversion den Vorgaben des Rück- weisungsurteils entspreche; das in der Europäischen Union geführte Ver- fahren bezüglich Abreden im Bereich der Luftfracht sei irrelevant – ein Ge- bot, die Veröffentlichungspraxis der Europäischen Union zu berücksichti- gen, sei dem Urteil nicht zu entnehmen. Ebenso wenig sei relevant, ob eine andere Behörde eine abweichende rechtliche Beurteilung zum Themen- kreis der Frachtraten vorgenommen habe. C.c In ihrer Replik vom 26. April 2019 halten die Beschwerdeführerinnen an den gestellten Anträgen fest. Die Beschwerdeführerinnen bezeichnen die vorinstanzliche Rechtauffas- sung als unzutreffend, auf Vorbringen, welche von den gerichtlichen Vor- gaben abweichen, sei wegen der Rechtskraft des Rückweisungsurteils nicht einzutreten. Mit Dispositivziffer 1 des Rückweisungsurteils sei die Publikationsverfügung 1 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen worden. Ein Rückweisungsentscheid schliesse das Verfahren nicht ab und sei ein Zwi- schen- und kein Endentscheid. Dies sei durchaus relevant, denn vor Bun- desgericht könne ein Zwischenentscheid nur unter den eng gefassten Vo- raussetzungen des Art. 93 Abs. 1 BGG angefochten werden – oder, wenn
B-127/2019 Seite 12 er der Vorinstanz keinen Entscheidungsspielraum mehr belasse. Das sei vorliegend nicht der Fall, das Bundesverwaltungsgericht habe die Vor- instanz als die sachkundigere Behörde angesehen, um die nötigen Modifi- kationen in Ausübung pflichtgemässen Ermessens vorzunehmen und habe gleichzeitig die Möglichkeit offenhalten wollen, eine zweite Publikationsver- fügung und -Version wiederum vor einem Gericht mit voller Kognition an- zufechten. Daran ändere nichts, dass das Gericht gewisse Rechtsfragen bereits für die Vorinstanz verbindlich beantwortet habe. Als Zwischenent- scheid sei das Rückweisungsurteil der materiellen Rechtskraft nicht zu- gänglich, weshalb das Bundesverwaltungsgericht auch darauf zurückkom- men und ganz oder teilweise anders entscheiden könnte. Es bleibe der Vorinstanz unbenommen, sich nicht zur Frage des Zeitpunk- tes der Publikation zu äussern. Mangels Rechtskraft des Rückweisungsur- teils sei das Bundesverwaltungsgericht indessen nicht gehindert, diese Frage «unter anderem Blickwinkel anders zu beurteilen». Was den Umfang der Publikation angehe, sei massgeblich, ob den Vorga- ben des Rückweisungsurteils nachgelebt worden sei. Demzufolge sei die Publikationsversion so zu modifizieren, dass sich die Beschwerdeführerin- nen nicht mit einer Darstellung konfrontiert sähen, welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten Streckenpaare in zuordenba- rer Weise mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Das betreffe alle Sachverhaltsfeststellungen und rechtlichen Festlegun- gen, die zum Entscheiddispositiv nichts beitrügen, eigentliche obiter dicta. Wohl sei grundsätzlich von einer Veröffentlichung im Originalwortlaut aus- zugehen, doch seien bei Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwer- deführerinnen nicht dulden müssten, dahingehend Abstriche zu machen, dass diese zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen seien. Der Ori- ginalwortlaut sei nun aber weitgehend überschiessend und behandle über weite Strecken Auslandssachverhalte, für die der Vorinstanz die Kompe- tenz zur Beurteilung fehlte. Daran dürfe weder in den Schlussfolgerungen noch in den Stellungnahmen der Parteien festgehalten werden. Gerade deshalb sei die Publikationsversion abzuändern, damit die Öffentlichkeit gerade keine falschen Informationen erhalte. Am Originalwortlaut könne trotz der bislang vorgenommenen Änderungen nicht festgehalten werden. Der in der Sanktionsverfügung erhobene Vorwurf einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung oder einer Gesamtabrede zu verschiede- nen Preiselementen sei untrennbar mit angeblichen internationalen Sach-
B-127/2019 Seite 13 verhalten verbunden, die über die sanktionsrelevanten fünf Strecken hin- ausgingen. Der Vorwurf lasse sich nur sinnvoll auf Kontakte gründen, die angeblich in einem globalen Rahmen stattgefunden hätten. Die Vorinstanz habe diese Gesamtabrede aber nicht in Bezug auf diese fünf Strecken nachgewiesen und gar selbst eingeräumt, ein Versuch der Eingrenzung auf diese Strecken wäre in der Öffentlichkeit unglaubwürdig. Die Publikations- version brauche somit weitere Abdeckungen und vor allem umfassende Paraphrasierungen und Zusammenfassungen, um überschiessende Zu- ordnungen auszuschliessen. Die Veröffentlichungspraxis der Europäischen Kommission sei insofern re- levant, als eine nicht zu duldende Zuordnung auch in Verbindung mit den Publikationen anderer Gremien – wie eben der Kommission – erfolgen könne. Die Beurteilung durch weitere Wettbewerbsbehörden sei im Rah- men der Interessenabwägung, in deren Rahmen eine Prognose zu treffen sei, von grosser Bedeutung. Das Publikationsinteresse der WEKO stehe dem Interesse der Beschwerdeführerinnen gegenüber, keinen drohenden, nicht wiedergutzumachenden Schaden in Millionenhöhe zu erleiden. Auch sei die Unschuldsvermutung zu berücksichtigen. Die einander gegenüber- stehenden Interessen müssten gegeneinander abgewogen werden. Be- sonders umstritten seien die Vorwürfe betreffend Gesamtabrede im Be- reich Luftfracht einschliesslich der Frachtraten. Dazu liege noch kein Urteil vor. Werde noch nicht publiziert und die Sanktionsverfügung bestätigt, so bestünde der Nachteil der Vorinstanz einzig darin, dass sie nicht vor dem Entscheid hätte publizieren können. Werde – umgekehrt – schon jetzt pu- bliziert, die Sanktionsverfügung aber aufgehoben, so hätten die Beschwer- deführerinnen in den laufenden Schadenersatzprozessen einen gravieren- den, nicht wiedergutzumachenden Nachteil erlitten – dieser Nachteil wäre unverhältnismässig viel grösser als jener der Vorinstanz im umgekehrten Fall. Dabei spiele durchaus eine Rolle, dass keine weitere Behörde (auch nicht die Europäische Kommission und dies trotz grösseren Zuständig- keitsgebietes) Beweise für Absprachen bezüglich Frachtraten gefunden habe. Das Ergebnis der gerichtlichen Prüfung sei damit völlig offen. Somit habe das Publikationsinteresse der WEKO hinter dem der Beschwerdefüh- rerinnen, keinen unwiederbringlichen Schaden zu erleiden, zurückzutreten. C.d Die Vorinstanz teilte am 7. Mai 2019 mit, sie verzichte auf eine Duplik.
B-127/2019 Seite 14 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG. Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Re- alakt, die Publikationsverfügung 2 vom 12. November 2018 als Verfügung über diesen Realakt im Sinne von Art. 25a VwVG ein taugliches Anfech- tungsobjekt (vgl. Rückweisungsurteil E. 1.2 m.w.H.). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerinnen sind als Adressa- ten der Publikationsverfügung i.S.v. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legiti- miert (Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes- sens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver- halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden. 1.4 Bezüglich den Verfahrensantrag 2 kann festgehalten werden, dass die- ser im Rahmen der Verfahrensführung zu berücksichtigen ist. Das Bundes- verwaltungsgericht veröffentlicht Entscheide im Regelfall anonymisiert (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsregle- ments für das Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006, SR 173.320.4) und hat die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsge- heimnissen sinngemäss zu befolgen (vgl. auch Rückweisungsurteil E. 2).
B-127/2019 Seite 15 2. 2.1 Das Bundesgericht klärte mit seinem Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 («Nikon AG», teilweise publiziert in BGE 142 II 268) die Rechtslage in Bezug auf die Veröffentlichung von Sanktionsentscheiden der WEKO. 2.1.1 Auf die Rüge der damaligen Beschwerdeführerin hin, die WEKO ver- letze mit der beabsichtigten Publikation das Verhältnismässigkeitsprinzip, hielt das Bundesgericht fest, die Beschwerdeführerin befinde sich in einem Verwaltungsrechtsverhältnis, das durch verschiedene Gesetze bestimmt sei, namentlich durch das Kartellgesetz (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2). Dessen Art. 48 Abs. 2 KG, gemäss welchem die Wettbewerbsbe- hörden ihre Entscheide veröffentlichen können, sei eine Ermessensnorm (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.3; im Kontrast zu anderen Normen des Kartellgesetzes; vgl. Rückweisungsurteil, E. 3.2 al. 2). Die Handhabung des Ermessens sei eine Frage der Angemessenheit. Angemessenheit sei die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten Handlungsspielraum oder Zweckmässigkeit bzw. Opportunität. Die Frage der Angemessenheit könne sich dementsprechend nur dort stellen, wo das Recht - selbst der Verhältnismässigkeitsgrundsatz - als Regulativ nicht mehr hinkomme. Halte sich die Behörde an den Ermessensspielraum und übe ihr Ermessen unzweckmässig aus, handle sie unangemessen, aber nicht rechtswidrig. Übe sie dagegen ihr Ermessen in einer Weise aus, dass die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung wider- spreche, liege Ermessensmissbrauch vor. Dazu gehöre u.a. die unverhält- nismässige Handhabung des Ermessens (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.3 m.w.H.; vgl. Rückweisungsurteil E. 3.4 und Urteil des BGer 2C_690/82019 vom 11. Februar 2020 E. 5.2 Ingress und E. 5.2.1). 2.1.2 Das Kartellgesetz sehe die Möglichkeit der Veröffentlichung (anstelle einzig die Eröffnung gegenüber der Verfahrenspartei vorzusehen) aus ei- nem bestimmten Grund vor. Konkret schälte das Bundesgericht drei mit der Veröffentlichung der Verfügungen der WEKO verfolgte Zwecke heraus: (1.) Rechtssicherheit und Prävention, (2.) Transparenz der Verwaltungsak- tivitäten und (3.) die Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden (ausführlich BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5). Sinn und Zweck der Veröffentlichung von Entscheiden der WEKO deckten sich somit im We- sentlichen mit dem Sinn und Zweck der Publikation gerichtlicher Ent- scheide; «[insofern] erachtete der Gesetzgeber eine Parallelität der Publi- kation von Entscheiden der WEKO und der Gerichte als notwendig, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und
B-127/2019 Seite 16 anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit wirksa- men Wettbewerb verwirklichen zu können (vgl. Art. 1 KG). Er nimmt dabei in Kauf, dass publizierte Verfügungen der WEKO in einem späteren Ver- fahrensstadium auch aufgehoben oder korrigiert werden können» (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5.4). Das Bundesgericht erachtete dabei die Unschuldsvermutung durch eine Publikation vor Rechtskraft der Sankti- onsverfügung als nicht verletzt, dies ausdrücklich auch eingedenk dessen, dass das Kartellsanktionsverfahren zunächst ein Verwaltungsverfahren ist (Urteil BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 8, insb. E. 8.4.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 4.2). 2.1.3 Der Gegenstand der Veröffentlichung nach Art. 48 Abs. 1 KG betreffe grundsätzlich ganze Entscheide und nicht einzelne Passagen. Übe die Wettbewerbsbehörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die Publika- tion einer Verfügung insgesamt angemessen aus, so blieben dem Einzel- nen nur die gesetzlichen Möglichkeiten um sicherzustellen, dass die Ver- fügung rechtskonform publiziert werde. Dabei sei insbesondere der Schutz von Geschäftsgeheimnissen sicherzustellen (Art. 25 Abs. 4 KG; BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.6; E. 5 ausführlich zum Begriff des Geschäftsge- heimnisses, vgl. zusammenfassend Rückweisungsurteil E. 3.6). Soweit Daten betroffen seien, die den Begriff des Geschäftsgeheimnisses nicht erfüllten, seien die in Art. 19 Abs. 4 Datenschutzgesetz (DSG, SR 235.1) aufgeführten Interessen zu prüfen, also wesentliche öffentliche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person (Bst. a) oder gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Daten- schutzvorschriften (Bst. b; BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 6.4; Rückwei- sungsurteil E. 3.7). Im Bereich des öffentlichen Rechts sei der Persönlich- keitsschutz eine Frage der Verwirklichung und Konkretisierung (Art. 35 BV) der Grundrechte (insb. Art. 7, 10 und 13 BV); Persönlichkeitsverletzungen seien damit nicht nach Art. 28 ZGB zu lösen, sondern über das öffentliche Recht, d.h. über die das vorliegende Verwaltungsrechtsverhältnis konstitu- ierenden Bundeserlasse (Urteil BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 7.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 6.1). 2.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht wie auch das Bundesgericht stützen ihre Praxis zur Veröffentlichung von Sanktionsverfügungen der WEKO auf dieses Leiturteil (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-149/2017 vom 24. Oktober 2017 und des Bundesgerichts 2C_994/2017 vom 26. Juni 2019 «Bringhen AG»; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7768/2016 vom 24. Oktober 2017 «Bauhandel»; B-6291/2017 vom 25. Juni 2019 bestätigt mit Urteil des BGer 2C_690/2019; B-6547/2014
B-127/2019 Seite 17 vom 25. April 2017, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_499/2017 vom 29. Ja- nuar 2018). 2.2 Gleichermassen steht das die Beschwerdeführerinnen betreffende Rückweisungsurteil auf dem Boden dieser Rechtsprechung. 2.2.1 Es ergänzt diese um Aspekte der Rechtsprechung zum Grundsatz der Justizöffentlichkeit respektive des Verkündungsgebots (als deren Teil- gehalt); dies namentlich, um anhand der diesen Rechtsprechungslinien zu entnehmenden Gesichtspunkte den Umfang einer Veröffentlichung und den Stellenwert möglicher Alternativformen zu klären (Rückweisungsurteil E. 3.3). Diese Erwägungen stehen zur Rechtsprechung «Nikon AG» nicht im Widerspruch, sondern sind mit dieser verknüpft, wie insbesondere die Darlegungen zur Möglichkeit der Publikation unterinstanzlicher, noch nicht rechtskräftiger Entscheide im Licht der Unschuldsvermutung aufzeigen (Rückweisungsurteil, E. 3.3.6). 2.2.2 Die damaligen Beschwerdeführerinnen machten als zu berücksichti- gende Interessen, die einer Publikation der Sanktionsverfügung entgegen- stünden, im Wesentlichen den Schutz vor Zivilklagen im Ausland geltend. Davon ausgehend analysierte das Bundesverwaltungsgericht – unter aus- drücklichem Vorbehalt, dass deren materielle Prüfung nicht Gegenstand jenes Verfahrens sei – die Sanktionsverfügung. Darauf kann im Einzelnen verwiesen werden (Rückweisungsurteil, E. 5.2). 2.2.2.1 Als zentral erwies sich die Würdigung der massgeblichen Rechts- quellen durch die Vorinstanz in der Koordination des Kartellgesetzes, des EU-Luftverkehrsabkommens und bilateraler Abkommen mit Nicht-EU-Län- dern, aber auch mit EU-Ländern bis zum Inkrafttreten des EU-Luftverkehrs- abkommens respektive bis zum EU-Beitritt. Die Vorinstanz war zum Schluss gekommen, dass die Schweiz mit Inkrafttreten des EU-Luftver- kehrsabkommens im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert sei, mit der Folge einerseits, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Verhaltensweisen mit Bezug auf Strecken mit der EU der Europäischen Kommission obliege, anderseits, dass die Schweiz sich verpflichtet habe, für Strecken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln des EU-Luftverkehrs- abkommens zu übernehmen (bei gleichzeitiger, aber nachrangiger Geltung des Kartellgesetzes). Im Geltungsbereich von Abkommen mit Drittstaaten und mit EU-Staaten vor dem EU-Beitritt, welche die Möglichkeit zur Tarif- koordination vorsähen, seien Preisabsprachen zulässig. Nach alledem er- achtete sich die Vorinstanz für die Beurteilung von wettbewerbsrechtlichen
B-127/2019 Seite 18 Sachverhalten bezüglich Strecken zwischen der Schweiz einerseits, den Vereinigten Staaten von Amerika, Singapur, der Tschechischen Republik (bis zum 30. April 2004), Pakistan und Vietnam als zuständig. Verhaltens- weisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber ohne Folge für das Dispositiv (Rückweisungsurteil E. 5.2.1 m.w.H.). 2.2.2.2 Dem internationalen Charakter des betreffenden Marktes und folg- lich auch der beurteilten Verhaltensweisen entsprechend stellte die Vor- instanz indessen in der Sachverhaltsdarstellung und der initialen rechtli- chen Würdigung ein Netzwerk von Absprachen und Kontakten dar, ohne dass die letztlich sanktions- und massnahmerelevanten Strecken isoliert dargestellt worden wären. Für die Redaktion der Sanktionsverfügung be- anstandete dies das Bundesverwaltungsgericht nicht; ausgehend von der These, die letztliche sanktionierten Abreden über eine Teilmenge des Mark- tes seien in den Gesamtmarkt eingebettet, habe sie dies auch so darzu- stellen (Rückweisungsurteil E. 5.2.4). Indessen resultierte mit der relativ ungefilterten Publikationsversion 1 eine Schilderung von als global gese- hen widerrechtlich geschildertem Verhalten, obwohl die Beschwerdeführe- rinnen nur für eine geringe Teilmenge des geschilderten Verhaltens sankti- oniert wurden. Die Persönlichkeitsrechte waren damit durch eine Darstel- lung betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht vollständig korrespondierte. Dabei erschienen die Feststellungen zu den sanktionierten Abreden mit den darüber hinausgehenden untrennbar verknüpft (Rückweisungsurteil, E. 5.3.4, im Detail E. 5.3.3). Für den Bereich der Luftverkehrsbeziehungen mit Staaten der Europäischen Union befand das Gericht, eine Information der Öffentlichkeit über die Erwägungen der WEKO, weshalb sie sich für diese als nicht zuständig erachte, gehöre zwar zu den wesentlichen Fragen des Entscheides, über die zu informieren geboten sei – indes fehle es an der gebotenen Zurückhaltung, wenn sich die WEKO trotz fehlender Zustän- digkeit über die Kartellrechtswidrigkeit der geschilderten Verhaltensweisen ausspreche (Rückweisungsurteil E. 5.4). Bei der Gewichtung zivilpro- zessualer Risiken sei die internationale Tragweite des Sachverhaltes zu beachten. So sei etwa nicht zwingend zu erwarten, dass ein ausländisches Gericht einen rechtskräftigen Entscheid abwarte oder die Frage nach der Rangfolge der anzuwendenden Rechtsnormen gleich beantworte wie die Vorinstanz. Zudem seien dem schweizerischen Zivilprozessrecht fremde Instrumente (bspw. Pretrial Discovery) zu beachten; die zuordenbare Schil- derung eines Sachverhaltes (insbesondere unter Bezugnahme auf Selbst- anzeigerinnen) könne einem potentiellen Kläger insinuieren, dass allfällige Belege hierzu gerade bei den Selbstanzeigerinnen aufzufinden wären. Diese Risiken wären für den sanktionierten Bereich zu gewärtigen, für die
B-127/2019 Seite 19 überschiessenden Feststellungen sei diese Belastung indessen erheblich und im Interesse der Beschwerdeführerinnen zu gewichten. Als öffentli- ches Interesse formulierte das Gericht schliesslich den Schutz des Institu- tes der Selbstanzeige, zumal die Berechenbarkeit von Prozessrisiken als schützenswerter Aspekt bei der Entschlussfassung über eine Selbstan- zeige gelte (Rückweisungsurteil E. 5.5). 2.2.2.3 In der Summe hielten die mit der Publikation verbundenen Beein- trächtigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit nicht stand. Zwar stünde die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung ausser Frage, die Beeinträchtigung der Persönlichkeit der Beschwerdeführerinnen zum ei- nen und der Schutz des Instituts der Selbstanzeige zum Andern stünden aber in keinem vernünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung. Auch handle es sich – gemessen am Eingriff in die Interessen der betroffenen Partei – nicht um die mildest mögliche Massnahme (Rückweisungsurteil E. 6.1). 2.2.2.4 Folglich untersagte das Gericht die Publikation in der damals vor- liegenden Fassung der Publikationsversion 1 und ordnete eine Modifika- tion dahingehend an, dass sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer Darstellung konfrontiert sehen dürften, welche sie bezüglich anderer Stre- cken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Neben Geschäftsgeheimnissen im engen Sinne bestehe somit ein weiterer Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtli- cher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitrügen, ei- gentlicher obiter dicta also (Rückweisungsurteil E. 6.2). Mit Blick auf die Verwobenheit der Sachverhaltsfeststellungen und Würdi- gung derjenigen Partien, welche zu publizieren nicht problematisch ist mit jenen, für die das eben doch gilt, aber auch die Überlegung, dass bezüglich allgemeiner und verallgemeinerungsfähiger Abschnitte die Verfügung der Öffentlichkeit wo immer möglich im Originalwortlaut zur Verfügung zu stel- len ist, regte das Gericht die Erstellung einer Publikationsversion in einer Kombinationsform an, in der integral zu publizierende Passagen im Origi- nalwortlaut zu veröffentlichen wären, während Abschnitte, deren Veröffent- lichung die Beschwerdeführerinnen nicht zu dulden hätten, für die Belange der Publikation zu kürzen, zu paraphrasieren oder – soweit für die Ver- ständlichkeit nicht von Belang – wegzulassen seien. Das Bundesverwal- tungsgericht gab einen nicht abschliessenden Abriss der in seinen Augen
B-127/2019 Seite 20 unproblematischen und der zu modifizierenden Abschnitte vor (Rückwei- sungsurteil E. 6.3 f.). Mit dieser Vorgabe wies das Gericht die Sache an die Vorinstanz zurück (Rückweisungsurteil E. 8, Dispositiv-Ziffer 1). 3. 3.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist – gleich wie die Vorinstanz – an das eigene Rückweisungsurteil gebunden; dies gilt namentlich für das Disposi- tiv und die in diesem als Handlungsanweisung verwiesenen Erwägungen. Es könnte von seinem Rückweisungsurteil nur ausnahmsweise abwei- chen, wenn sich daraus ein in höchstem Masse stossendes Ergebnis er- geben würde (WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 28 zu Art. 61 VwVG), ei- gentliche Revisionsgründe bleiben vorbehalten (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1158); nicht ausreichend, auf das Rückweisungsurteil zurückzukommen, sind einfache Rechtsfehler (Urteil des BGer 6B_971/2018 vom 7. November 2019 E. 1.3 m.w.H.). Dies gilt unbenom- men dessen, dass es sich beim Rückweisungsurteil um einen Zwischen- entscheid handelt, der – gänzlich fehlenden Handlungsspielraum der Vor- instanz vorbehalten – nicht vor Bundesgericht anfechtbar ist; das Prinzip der Bindung an den Rückweisungsentscheid gründet nämlich nicht im Rechtsinstitut der Rechtskraft, sondern folgt aus der Hierarchie der Instan- zen und der Einheit des Verfahrens (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.; vgl. zum Ganzen auch CAMPRUBI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Rz. 8 zu Art. 61 VwVG). 3.2 Es steht somit der fehlenden Rechtskraft zum Trotz nicht im freien Be- lieben des Gerichts, auf den Gehalt seines Rückweisungsurteils zurückzu- kommen. Die Beschwerdeführerinnen machen keine Gesichtspunkte gel- tend, welche einen Revisionsgrund darstellen oder ein in höchstem Masse stossendes Ergebnis aufzeigen würden. 3.2.1 Soweit die Beschwerdeführerinnen anregen, das Gericht solle auf sein Rückweisungsurteil zurückkommen, berufen sie sich auf eine abwei- chende Rechtsmeinung; selbst wenn die behauptete Rechtsfehlerhaftigkeit das Gericht zu überzeugen vermöchte, würde diese alleine indes nicht er- lauben, das Rückweisungsurteil materiell zu ändern. Ohnehin gründet die von den Beschwerdeführerinnen beanstandete Parallele zwischen der Publikation von Sanktionsverfügungen der WEKO und jener gerichtlicher
B-127/2019 Seite 21 Urteile – wie aufgezeigt (vorne, E. 2.1.2) – nicht (nur) auf den Überlegun- gen zur Justizöffentlichkeit, sondern primär auf der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Freilich gibt es zwischen dem Verwaltungsverfahren der WEKO und einem (Straf-) Justizverfahren erster Instanz strukturelle Unter- schiede. Die von den Beschwerdeführerinnen insbesondere hervorgestri- chene fehlende Publikumsöffentlichkeit spricht nicht gegen eine Publika- tion, sondern verleiht nach Auffassung des Gerichts dem Öffentlichkeitsge- bot im Verkündungsstadium gerade ein erhöhtes Gewicht (Rückweisungs- urteil E. 4.3 mit Hinweis auf BGE 143 I 194 «Obergericht Zürich»). 3.2.2 Die Annahme der Beschwerdeführerinnen, die grund- und konventi- onsrechtlichen Garantien würden in ihr Gegenteil verkehrt und wirkten so zu Lasten der Verfügungsadressaten (Beschwerde, Rz. 25) ist damit zu verwerfen. Die in diesem Zusammenhang in Frage gestellte Annahme des Gerichts, die Grundsätze der Justizöffentlichkeit und der öffentlichen Ver- kündung dienten nicht nur den Interessen der Verfahrensparteien, sondern auch jenen der Öffentlichkeit, gründet ebenso auf der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dazu kann auf die Nachweise im Rückweisungsurteil (E. 3.3.3) und die kürzlich erfolgte Bestätigung dieses Grundsatzes (Urteil des BGer 1C_497/2018 vom 22. Januar 2020 E. 2.2) verwiesen werden. Inwieweit diese gefestigte Rechtsprechung die Kerngehaltsgarantie des Art. 6 Abs. 1 EMRK oder die Unschuldsvermutung verletzen soll, ist weder in der Beschwerde (Rz. 25) weiter ausgeführt noch von sich aus ersichtlich. 3.2.3 Die von den Beschwerdeführerinnen gezogene Parallele zum Straf- befehl vermag ohnedies nicht zu überzeugen. Jedenfalls für den unange- fochtenen Strafbefehl gelten die Grundsätze der öffentlichen Urteilsverkün- dung ohnehin (BGE 124 IV 234 «Bundesamt für Zivilluftfahrt» E. 3c; vgl. Urteil des BGer 1B_68/2012, 1B_70/2012, 1B_72/2012, 1B_74/2012, 1B_76/2012 vom 3. Juli 2012, E. 3.4). Während die Sanktionsverfügung unstreitig eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt und die dage- gen gerichtete Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ein Rechts- mittel ist, kommt einem angefochtenen Strafbefehl keine Urteilsqualität mehr zu und der Einsprache selbst nicht der Charakter eines Rechtsmittels (BGE 142 IV 11 E. 1.2.2). Daneben steht das Strafbefehlsverfahren wegen seines weitgehend gelockerten Rahmens und des Verzichts des Gesetz- gebers, eine Einvernahme des Angeschuldigten zwingend vorzuschreiben, unter beständiger Kritik, insbesondere was die zugunsten von Effizienz- überlegungen in Frage gestellte Gewährleistung des rechtlichen Gehörs angeht (vgl. RIKLIN, Strafbefehlsverfahren – Effizienz auf Kosten der Rechtsstaatlichkeit?, ZBJV 152/2016 S. 475 ff., insb. S. 483 ff.; MULTERER,
B-127/2019 Seite 22 Strafbefehlsverfahren und Öffentlichkeit: zwingendes Spannungsverhältnis oder Möglichkeit einer Symbiose?, recht 2017 S. 20, insb. S. 22; BERNARD, Ungleiches Strafrecht für Alle, ZStrR 135/2017 S. 117 ff., insb. S. 136-138 m.w.H., vgl. auch die Hinweise im Urteil des Bundesgerichts 6B_848/2013 vom 3. April 2014 E. 1.4), wohingegen das durch die WEKO geführte Ver- waltungsverfahren formalisiert und auf die Gewährleistung der Parteirechte hin ausgestaltet ist und im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens dahinge- hend kontrolliert wird. 3.2.4 Schliesslich steht die Unschuldsvermutung einer Publikation einer noch nicht rechtskräftigen Sanktionsverfügung nicht generell entgegen, auch wenn sie eine gewisse Zurückhaltung gebietet (vorstehend, E. 2.1.2, einlässlich Urteil BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 8 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]; vgl. Rückweisungsurteil E. 3.3.6, je m.w.H.; Urteil BGer 2C_690/2019 E. 4.2). Auf diese mit dem Rückweisungsurteil im Sinne der höchstrichterlichen (und mit zuletzt zitiertem Urteil bestätigten) Rechtspre- chung entschiedene Frage ist nach dem Gesagten nicht zurückzukommen. 4. Zu prüfen bleibt somit, ob die Vorinstanz mit der angefochtenen Publika- tionsverfügung 2 ihr Ermessen korrekt ausgeübt hat (vgl. dazu Rückwei- sungsurteil E. 3.4) und sich insbesondere an das Gebot der Verhältnismäs- sigkeit gehalten hat (Rückweisungsurteil E. 3.5). 4.1 Die Grundsatzfrage, ob die Sanktionsverfügung zu publizieren sei, brauchte die Vorinstanz in der Publikationsverfügung 2 nicht mehr aufzu- werfen. Sie hatte sich in der Publikationsverfügung 1 (Abschn. C.2.1 Rz. 20 ff.) dazu ausgesprochen und das Bundesverwaltungsgericht erachtete eine Publikation an sich als zulässig (Rückweisungsurteil E. 4). Es hielt zwar fest, die Vorinstanz «kann» die Verfügung veröffentlichen (a.a.O. E. 4.4 Satz 1). Mit der Rückweisung zur Neubeurteilung im Sinne der Er- wägungen gab das Gericht der Vorinstanz aber klare Anweisungen im Hin- blick auf die Erstellung einer modifizierten Publikationsversion (a.a.O. E. 6.2 ff.). Es ist somit nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz die Grundsatzfrage der Publikation nicht erneut stellte, sondern als beantwor- tet voraussetzte, mag das Rückweisungsurteil auch so gelesen werden können, dass das Ermessen hinsichtlich der Publikation an sich neu eröff- net sein könnte. 4.2 Primat der Veröffentlichung ist diejenige im integralen Originalwortlaut. Abweichungen davon – bei aller Selbstverständlichkeit, dass sie zwingend
B-127/2019 Seite 23 zu prüfen sind – verstehen sich als Abstriche (Rückweisungsurteil, E. 3.3.4, 6.3 Abs. 2). Bei gegebener Zulässigkeit der Publikation an sich (soeben, E. 4.1) hat die Vorinstanz damit nicht für jede Passage einzeln zu fragen, ob sich die Publikation rechtfertige. Sie hat vielmehr von der Publi- kation auszugehen und zu entscheiden, ob sich allenfalls die Abdeckung aufdrängt, sei es, weil es sich um ein Geschäftsgeheimnis handle, weil es dem überwiegenden Interesse am Schutz der Bonusregelung diene oder weil es sich aus den Anordnungen des Rückweisungsurteils ergibt. Die Vor- gaben, welche das Bundesverwaltungsgericht gegenüber der Vorinstanz formulierte, sind vorstehend zusammengefasst (E. 2.2.2.4). Im Kern geht es darum, dass sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer Darstellung konfrontiert sehen müssen, welche sie direkt respektive in zuordenbarer Weise mit als kartellrechtswidrig erklärten Absprachen und Kontakten in Verbindung brächte, die andere als die letztlich sanktionierten Flugfracht- strecken betreffen. Dies ausgehend davon, dass sich die Vorinstanz be- züglich weiterer Strecken bezüglich der Kartellrechtswidrigkeit festlegte, was sich aber nicht auf die Sanktionierung auswirkte und folglich nicht ge- richtlicher Kontrolle zugänglich war (vgl. Rückweisungsurteil E. 4.4). Die konkrete Umsetzung (Kürzungen, Paraphrasierungen, Weglassungen etc.) liegt im Ermessen der Vorinstanz. 4.3 Der vorliegend durch die Vorinstanz beurteilte Sachverhalt bleibt je- doch seiner Natur nach ein internationaler. Dies ergibt sich aus der Eigen- art des untersuchten Marktes und der Grösse des stark in terrestrischen Transportverbindungen eingebundenen Binnenstaates Schweiz in diesem einerseits, aus den in anderen Jurisdiktionen geführten Parallelverfahren anderseits. Hinsichtlich der durch die Vorinstanz letztlich sanktionierten fünf Streckenpaare haben die Parteien hinzunehmen, dass sie mit den fraglichen Absprachen in Bezug gesetzt werden können. Bezüglich der Strecken, für die sich die Vorinstanz infolge der Zuständigkeit der Europä- ischen Kommission nicht zuständig erklärte, und jenen, für welche die Vor- instanz gestützt auf die jeweils einschlägigen Luftverkehrsabkommen Ab- sprachen als zulässig ansah, hat das Bundesverwaltungsgericht nicht als unzulässig erachtet, diese überhaupt als gegeben darzustellen. Es geht somit nicht darum, die Publikationsversion so zu gestalten, dass Abspra- chen nur betreffend Strecken zwischen der Schweiz einerseits, den Verei- nigten Staaten, Vietnam, Pakistan, Singapur und der Tschechischen Re- publik (mit Ende aber am 30. April 2004) und Frankreich (mit Ende aber genau vor Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens respektive des sanktionsrelevanten Zeitraums) überhaupt abgeschlossen worden wären.
B-127/2019 Seite 24 Damit würde ein Sachverhalt fingiert, der nicht dem dem Entscheid voraus- gesetzten Geschehen entspricht und auch nicht überzeugend glaubwürdig vermittelt werden kann. Dies folgt aus der Ausgangslage, die sich mit der Eigenart des in Frage stehenden Marktes, den in anderen Jurisdiktionen geführten Parallelverfahren und der scheinbaren Beliebigkeit dieser Stre- cken. Dem entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht eine Modifi- kation dahingehend angeordnet, dass die Beschwerdeführerinnen auf- grund des publizierten Textes nicht mit globalen respektive jedenfalls die fünf sanktionierten Strecken überschiessenden Absprachen direkt respek- tive in zuordenbarer Weise in Bezug gesetzt werden könnten (Rückwei- sungsurteil E. 6.2 und 6.4 Abs. 2). Die Publikationsversion soll in anderen Worten nicht fingieren, es habe nur diese fünf Strecken betreffende Kon- takte, Gespräche und allenfalls Absprachen gegeben, sondern sie hat si- cherzustellen, dass eine konkrete Partei nicht mit einer ausserhalb des Zu- ständigkeitsbereichs der Vorinstanz mit einer als illegal deklarierten Ab- sprache direkt in Bezug gebracht werden kann. Bei allem Gewicht, das insbesondere dem Interesse am Schutz des Instituts der Selbstanzeige zu- kommt (vgl. Rückweisungsurteil E. 3.8, 5.5), hat dieses Bestreben je nach anwendbarer Zivilprozessordnung respektive je nach dem für das jeweils fragliche zivilprozessuale Instrument zur Anwendung gelangende Beweis- mass doch Grenzen. Das ist in letzter Konsequenz nicht zu vermeiden. Es ist nicht möglich, jedes potentielle und in der Sache womöglich nicht ge- rechtfertigte Prozessrisiko in jeder denkbaren Jurisdiktion zu antizipieren; es obliegt letztlich den Prozessparteien im jeweiligen Prozess, ihre Argu- mente (wie die fehlende Rechtskraft, die mangelnde Zuständigkeit oder die abweichende Beurteilung durch die Europäische Kommission) vorzubrin- gen. 4.4 Die Wettbewerbsbehörden der Schweiz und der Europäischen Kom- mission arbeiten voneinander unabhängig, aufgrund ähnlicher, aber doch nicht gleicher Grundlagen. Ihr Handeln verpflichtet sie gegenseitig nicht, es ist untereinander von (durchaus wichtigem) rechtsvergleichendem Inte- resse, aber nicht verbindlich (vgl. Rückweisungsurteil E. 3.9). Für die Frage der Ausgestaltung der Publikationsversion ist damit nicht von bestimmen- der Bedeutung, wie die Europäische Kommission in der parallelen Unter- suchung in der Sache entschieden hat (respektive, dass sie anders als die Vorinstanz entschieden hätte). Es ist für die Frage der Publikation somit nicht relevant, ob sich die Rechtsauffassung der WEKO – insbesondere zu Frage der Gesamtabrede – mit jener der Europäischen Kommission deckt, die WEKO ist auch in Verfahren mit starkem internationalem Bezug nicht
B-127/2019 Seite 25 verpflichtet, nur das zu publizieren, was sich mit der Beurteilung weiterer befasster Wettbewerbsbehörden deckt. 4.5 Es ist in diesem Zusammenhang auch nicht ausschlaggebend, ob die von der Beurteilung der Europäischen Kommission abweichende Beurtei- lung durch die Vorinstanz das Hauptmotiv der Beschwerdeführerinnen für eine Anfechtung der Sanktionsverfügung war. Die Sanktionsverfügung ist nicht Gegenstand des Verfahrens betreffend die Publikationsverfügung und die Position der Verfahrensparteien im Hauptverfahren ist nicht an die- ser Stelle zu beurteilen. Sie hat keinen Einfluss auf den Umfang der Publi- kation; die bundesgerichtliche Rechtsprechung nimmt in Kauf, dass die Be- urteilung eines Sachverhaltes durch die WEKO – analog unterinstanzli- chen Gerichtsurteilen – unter dem Vorbehalt der Beurteilung im Instanzen- zug steht (vorne, E. 2.1.2). Aus dem Rückweisungsurteil lässt sich keine Verpflichtung der Vorinstanz entnehmen, nur unbestrittene Fragen dürften publiziert werden. Was die wiederum in diesem Zusammenhang aufgewor- fene Frage der Unschuldsvermutung anbetrifft, kann auf das Vorstehende (E. 3.2.4 m.w.H.) zurückverwiesen werden, gleichermassen für das dem Konzept der Gesamtabrede innewohnende Risiko, dass die Leserschaft vermuten könnte, eine solche beschlage mehrere als die fünf sanktionier- ten Strecken – solange eben keine direkte Zuordenbarkeit zu den Be- schwerdeführerinnen möglich ist. 4.6 Die Vorinstanz hat die Vorgaben des Rückweisungsurteils mit der Er- arbeitung der Publikationsversion 2 nach Auffassung des Gerichts korrekt umgesetzt. Diese unterscheidet sich von der Publikationsversion 1 in Um- fang und Eingriffstiefe erheblich; das Ausmass der Änderungen, welche im Rahmen der Vernehmlassung noch vorgenommen wurden, ist nicht mass- geblich. Die Einschränkung des Sachverhaltes auf die fünf fraglichen Stre- ckenpaare ist namentlich (und nicht abschliessend) durch die Modifikation der Ziffern 504, 583, 617, 714, 752, 792 und 1328 und der späteren Be- zugnahmen auf die «relevanten Strecken» (bspw. Rz. 1336, 1353, 1364) konsequent durchgesetzt. Einer überschiessenden Zuordenbarkeit wird so gezielt entgegengewirkt, gerade auch in Passagen, für welche vorstehend, E. 4.3, Gesagtes gilt – durchaus auch unter Inkaufnahme des Verlustes von Differenzierungen, wie etwa in Ziff. 583. Auch nach der von den Be- schwerdeführerinnen konkret bemängelten Modifikation des Abschnittes A.4.8 bleibt eine über das Spekulative hinausgehende Zuordenbarkeit aus- geschlossen.
B-127/2019 Seite 26 4.7 Die Frage, wie die Vorinstanz Recht anwendet, beschlägt nicht nur das materielle, sondern auch das formelle Recht. Es ist nicht nur von öffentli- chem Interesse, was die Vorinstanz entscheidet, sondern auch, wie sie das tut. Teilaspekt davon ist der Umgang mit dem rechtlichen Gehör. Das Bundesverwaltungsgericht hat in einer nicht abschliessenden Aufzäh- lung von überwiegend unproblematischen Passagen (bei gegebener Be- achtung der Vorgaben gemäss E. 2.2.2.4 hiervor) auch solche aufgeführt, die sich mit den Stellungnahmen der Parteien und der Erwiderung der Vor- instanz dazu befasste, aber hinzugefügt «evtl. ganz ohne» (Rückweisungs- urteil E. 5.4). Diese Passagen erachtete das Gericht mithin als generell nicht problematisch, stellte aber dem pflichtgemässen Ermessen der Vo- rinstanz anheim, auf diese allenfalls zu verzichten, namentlich mit Blick auf die Länge und Lesbarkeit der Publikationsversion. Es ist nicht zu beanstan- den, wenn die Vorinstanz diese Passagen in der Publikationsversion be- lässt und so der Öffentlichkeit gegenüber offenlegt, wie sie die Wahrneh- mung des rechtlichen Gehörs durch die Parteien sicherstellt und die vor- gebrachten Argumenten erwidert. 4.8 Im Lichte dieser Erwägungen erscheinen die Ausführungen der Vor- instanz zu den Streichungsanträgen im Einzelnen (Publikationsverfü- gung 2, Rz. 19 ff.) in einer Einzelprüfung als korrekt und mit dem Rückwei- sungsurteil konform. Es kann mithin auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. 5. Die Beschwerdeführerinnen rügen die Kostenregelung der Vorinstanz sinn- gemäss als rechtswidrig. 5.1 Die Vorinstanz argumentierte in der angefochtenen Verfügung, gestützt auf Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz (Ge- bührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2) sei gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren verursacht habe, was auf die Parteien zutreffe, die die den Erlass der vorliegenden Verfügung beantragt hätten. Ausge- hend von den Stundenansätzen gemäss Art. 4 Abs. 2 GebV-KG setzte sie einen Aufwand von 195 Stunden zu Fr. 200.– und 7 Stunden zu Fr. 290.–, mithin eine Gebühr von total Fr. 41'030.– (inkl. Auslagen, Art. 4 Abs. 4 GebV-KG) fest. Diese auferlegte sie den Parteien gestützt auf Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverordnung (AllgGebV, 172.041.1) unter solida- rischer Haftbarkeit und zu gleichen Teilen.
B-127/2019 Seite 27 5.2 Die Beschwerdeführerinnen halten dem in der Beschwerde entgegen, nicht sie hätten die Verfügung verursacht, sondern die Vorinstanz, indem sie die Vorgaben des Rückweisungsurteils nicht korrekt umgesetzt habe. 5.3 Die Vorinstanz führt in der Vernehmlassung aus, die Frage nach der korrekten Umsetzung des Rückweisungsurteils sei im Beschwerdeverfah- ren zu klären. Die Beschwerdeführerinnen bestritten nicht, eine Verfügung für den Fall verlangt zu haben, dass die Vorinstanz ihren Anträgen nicht folge. 5.4 5.4.1 Die Vorinstanz erhebt Gebühren für Verfügungen über die Untersu- chung von Wettbewerbsbeschränkungen und damit auch für die zu dieser streng akzessorischen Publikationsverfügung (Art. 53a Abs. 1 lit. a KG; BRUCH/JAAG, in: Zäch et al. [Hrsg.], Kommentar KG [Dike-KG], Art. 53a KG N 30). Die Gebühr wird nach dem Zeitaufwand bemessen und im Detail durch den Bundesrat geregelt (Art. 53a Abs. 3 KG); dabei hat er das Kos- tendeckungs- und das Äquivalenzprinzip zu beachten (Art. 46a Abs. 3 RVOG; Art. 4 f. AllgGebV). Gestützt hierauf hat der Bundesrat die von der Vorinstanz zitierte Gebührenverordnung KG erlassen. Gemäss dieser (und der subsidiär anwendbaren Allgemeinen Gebührenverordnung; Art. 1a GebV-KG) ist gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren verursacht hat (Art. 2 GebV-KG); bei einer Mehrheit von Gebührenpflichtigen haften diese solidarisch (Art. 2 Abs. 2 AllgGebV). Von einem hier nicht interessie- renden Sonderfall abgesehen, bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitauf- wand, wobei die Verordnung den Rahmen der anwendbaren Stundensätze festlegt (Art. 4 GebV-KG). Diese Rahmenbedingungen – einschliesslich der konkret in Rechnung ge- stellten Arbeitsstunden und Stundenansätze – werden durch die Be- schwerdeführerinnen nicht in Frage gestellt. Sie rügen, dass ihnen über- haupt eine Gebühr auferlegt wird (Gebührenpflicht). Rügen gegen die Ge- setzesgrundlage und gegen die Gebührenhöhe oder deren Verteilung (Äquivalenz-, evtl. Kostendeckungsprinzip) erheben sie indessen nicht. 5.5 Die Beschwerdeführerinnen verlangten am 4. April 2018 unter Geltend- machung ihrer Interessen und Stellen eigener Anträge den Erlass einer Verfügung über die Entscheidpublikation. Sie setzten damit – zusammen mit weiteren Parteien, die Gleiches taten – die Ursache für den Erlass der
B-127/2019 Seite 28 Publikationsverfügung, inklusive einer weiteren Umarbeitung der Publika- tionsversion. Die Verfügung über einen Realakt wie die Entscheidpublika- tion stellt kein Rechtsmittel über den Realakt selber dar. Die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, sie hätten diese Kosten nicht zu tragen, da die Umsetzung der Rückweisungsurteile fehlerhaft gewesen sei, ist im vor- liegenden Beschwerdeverfahren zu klären – es ist ihr nicht zu folgen, da die Publikationsverfügung (und mit ihr die Publikationsversion 2) be- schwerdeweise zu bestätigen ist. 5.6 Die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung ist somit zu schüt- zen. 6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 7. 7.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten – be- stehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen – in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruch- gebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die Verfahrenskosten sind den unterliegenden Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen. Sie tragen diese solidarisch und zu gleichen Teilen (Art. 6a VGKE). Die Spruchgebühr ist auf Fr. 4‘500.– festzusetzen. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 7.2 Den unterliegenden Beschwerdeführerinnen ist keine Parteientschädi- gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-127/2019 Seite 29 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.– werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 4'500.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 711.112-00003; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und For- schung WBF (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Thomas Bischof
B-127/2019 Seite 30 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 15. September 2020