B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II
Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 465 25 60 Fax +41 (0)58 465 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch
Geschäfts-Nr. B-1256/2022 whs/ret/lse
Zwischenentscheid vom 26. Oktober 2022
Besetzung
Richter Christian Winiger (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richterin Kathrin Dietrich, Gerichtsschreiber Thomas Reidy.
In der Beschwerdesache
Parteien
A._______ AG,
B._______ AG,
beide vertreten durch die Rechtsanwälte Marquard Christen und/oder Valentina Balaj, CMS von Erlach Partners AG, Räffelstrasse 26, Postfach, 8022 Zürich, Beschwerdeführerinnen,
gegen
SIFEM AG, c/o C._______ AG, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Silvan Hauser und/oder Ramona von Riedmatten, SwissLegal (Zürich) AG, Räffelstrasse 12, 8045 Zürich, Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen; Zuschlag betr. Projekt "21261 SIFEM Portfoliomanagement und Management von Geschäftsdienstleistungen; Los-Nr. 1" SIMAP-Projekt-ID 228950, SIMAP-Meldungsnummer 1247257,
B-1256/2022 Seite 3 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Am 5. November 2021 schrieb die SIFEM AG (im Folgenden: Vergabe- stelle), auf der Internetplattform Simap (Informationssystem über das öf- fentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) einen Dienstleistungsauftrag unter dem Projekttitel "21261 SIFEM Portfoliomanagement und Manage- ment von Geschäftsdienstleistungen" im offenen Verfahren aus (Meldungs- nummer 1226893; Projekt-ID 228950). Der hier interessierende Auftrag (Los-Nr. 1) betrifft das Portfoliomanagement für die aktiven Verpflichtungen der SIFEM AG (damals mehr als USD 800 Millionen) von September 2022 bis Ende 2027 mit optionaler Verlängerung bis 2032 (Ausschreibung, Ziff. 2.4). Die Angebote waren bis zum 29. Dezember 2021 einzureichen (Ausschreibung, Ziff. 1.4). Am 25. November 2021 fand im Rahmen des Vergabeverfahrens eine Fra- gerunde (Q&A) statt. B. In der Folge gingen vier Angebote ein, wovon ein gemeinsames der A._______ AG, [...], mit der Schwestergesellschaft B._______ AG, eben- falls in [...] (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen). Von den vier Angebo- ten wurde eines wegen Nichterfüllens der technischen Spezifikationen aus- geschlossen. Die Beschwerdeführerinnen wurden von der Vergabestelle zur Angebotspräsentation eingeladen, welche am 2. Februar 2022 statt- fand. C. Am 21. Februar 2022 erteilte die Vergabestelle der D._______ AG, [...] (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin), den Zuschlag zum Preis von Fr. 64'091'911.00 (mit MwSt. 7.7%). Die Vergabestelle veröffentlichte die Zuschlagsverfügung am 23. Februar 2022 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 1247257). Zur Begründung führte sie aus, ausschlaggebend für die Zuschlagserteilung sei, dass die Zuschlagsempfängerin eine sehr hohe Erfüllung der qualitati- ven Anforderungen erreicht habe und in der Präsentation mit ihrem Team von Schlüsselpersonen habe überzeugen können (SIMAP-Zuschlagsver- fügung, Ziff. 3.3).
B-1256/2022 Seite 4 Die Vergabestelle informierte die nichtberücksichtigten Anbieter per E-Mail vom 23. Februar 2022 über die Nichtberücksichtigung. Gleichzeitig wurden sie auf die Möglichkeit eines Debriefings hingewiesen. D. Im Anschluss an die Zuschlagspublikation machten die Beschwerdeführe- rinnen Gebrauch von einer angebotenen Nachbesprechung mit der Verga- bestelle, welche am 2. März 2022 stattfand. E. Gegen den am 23. Februar 2022 auf SIMAP publizierten Zuschlag erhoben die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 15. März 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen in materieller Hinsicht, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und es sei ihnen der Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei der Zuschlag aufzuheben und die Vergabestelle anzuweisen, unter Berücksichtigung der Übernahme der Zuschlagsemp- fängerin durch die E._______ die Bewertung neu vorzunehmen und na- mentlich die Erfüllung sämtlicher Eignungskriterien durch die Zuschlags- empfängerin zu überprüfen und sodann über den Zuschlag neu zu ent- scheiden. Subeventualiter sei die Ausschreibung abzubrechen und die zu beschaffende Leistung neu auszuschreiben. Die Beschwerdeführerinnen beantragen in prozessualer Hinsicht unter an- derem, der Beschwerde sei (zunächst superprovisorisch) die aufschie- bende Wirkung zu erteilen und es sei der Vergabestelle für die Dauer des Beschwerdeverfahrens zu untersagen, den Vertrag mit der Zuschlagsemp- fängerin abzuschliessen. Weiter verlangen sie Einsicht in sämtliche Ver- fahrensakten unter Wahrung allfälliger Geschäftsgeheimnisse. Zudem sei ihnen im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels die Gelegenheit zu ge- ben, sich nochmals zu äussern und die Anträge allenfalls zu ergänzen oder anzupassen. In der Begründung wird im Wesentlichen vorgebracht, die Zuschlagsemp- fängerin sei aufgrund einer Verletzung der Informationspflichten sowie auf- grund der Nichterfüllung weiterer Eignungskriterien auszuschliessen. Schliesslich habe die Vergabestelle zwingende Ausstandsregeln verletzt. F. Mit Eingabe vom 15. März 2022 (Posteingang: 18. März 2022) ging beim Bundesverwaltungsgericht eine zweite Beschwerde ein gegen den am 23. Februar 2022 auf SIMAP publizierten Zuschlag. Diese Beschwerde der
B-1256/2022 Seite 5 bisherigen Leistungserbringerin wird im Parallelverfahren mit der Verfah- rensnummer B-1214/2022 behandelt. G. Mit superprovisorischer Verfügung vom 18. März 2022 ordnete der Instruk- tionsrichter an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Voll- zugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdever- fahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten. H. Die Zuschlagsempfängerin reichte am 31. März 2022 eine Stellungnahme ein, verzichtete jedoch darin explizit auf das Stellen von formellen Anträgen und auf die Konstituierung als Partei. I. Mit Vernehmlassung vom 4. April 2022 beantragte die Vergabestelle, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Ebenso sei der Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Erteilung der auf- schiebenden Wirkung ohne Durchführung eines weiteren Schriftenwech- sels abzuweisen. Die Vergabestelle legte unter anderem dar, die Beschwerde sei aussichts- los, da die Beschwerdeführerinnen nicht zur Beschwerde legitimiert seien, zumal sie selbst bei Gutheissung der Beschwerde keine reelle Chance hät- ten, den Zuschlag selber zu erhalten. Zudem habe die Zuschlagsempfän- gerin keine Informationspflichten verletzt, weshalb auch kein Ausschluss- grund bestehe, zumal sie auch sämtliche Eignungskriterien erfülle. Schliesslich seien auch die Ausstandregeln eingehalten worden. Entspre- chend sei das Gesuch um aufschiebende Wirkung abzuweisen. J. Mit Eingabe vom 12. April 2022 replizierten die Beschwerdeführerinnen und hielten vollumfänglich und unverändert an den Anträgen in der Be- schwerde vom 15. März 2022 fest, insbesondere auch am Antrag auf Ge- währung der aufschiebenden Wirkung. Die Vergabestelle hielt in der Duplik vom 27. April 2022 ihrerseits an den bisher gestellten Rechtsbegehren und Ausführungen fest.
B-1256/2022 Seite 6 K. Mit Eingabe vom 19. Mai 2022 stellte die Vergabestelle ein Gesuch um su- perprovisorischen Erlass von vorsorglichen Massnahmen, da der laufende Vertrag mit der aktuellen Inhaberin des Portfoliomanagementmandats am 31. August 2022 ende. Zu den von der Vergabestelle beantragten vorsorglichen Massnahmen nahmen die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 2. Juni 2022 Stel- lung. Mit Zwischenverfügung vom 8. Juni 2022 erlaubte der Instruktionsrichter der Vergabestelle in Gutheissung ihrer Anträge, die dringlichen und not- wendigen Dienstleistungen des Portfoliomanagements für die Zeit vom
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be- schwerdeführerinnen auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. 1.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1), die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sowie das revi- dierte WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (Government Procurement Agreement [GPA, SR
B-1256/2022 Seite 7 0.632.231.422], Fassung gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30. März 2012 [im Folgenden: GPA 2012], BBl 2017 2175 ff.) in Kraft. Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabeverfah- ren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bishe- rigem Recht zu Ende geführt. Vorliegend wurde das Vergabeverfahren mit Ausschreibung vom 5. No- vember 2021 eingeleitet, weshalb das revidierte Beschaffungsrecht anzu- wenden ist. 1.2 Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge- machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 54 BöB). Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Be- schwerden gegen die Erteilung eines Zuschlags, der in den Anwendungs- bereich des BöB fällt (vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB). Dabei ist die Beschwerde bei Dienstleistungen ab dem für das Einladungs- verfahren massgebenden Schwellenwert zulässig (Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB). Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GPA 2012 unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz un- tersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auf- trages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 10 BöB gegeben ist. 1.2.1 Die SIFEM AG (Swiss Investment Fund for Emerging Markets; im Folgenden: Vergabestelle) ist die Entwicklungsfinanzierungsgesellschaft des Bundes. Sie fördert ein langfristiges, nachhaltiges und breit abgestütz- tes Wirtschaftswachstum in Entwicklungs- und Transitionsländern, indem sie kommerziell existenzfähige kleine und mittlere Unternehmen (KMU) so- wie schnell wachsende Firmen bei ihrem Wachstum finanziell unterstützt und dadurch hilft, sichere und formelle Arbeitsplätze zu schaffen und die Armut zu reduzieren (SIFEM AG, "Unsere Mission" < https://sifem.ch/de/
, abgerufen am 10. August 2022). Die Gesellschaft verfolgt gemäss Handelsregister folgenden Zweck (SI- FEM AG, einsehbar unter www.zefix.ch, abgerufen am 10. August 2022):
B-1256/2022 Seite 8 "Die Gesellschaft bezweckt in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gemäss Handelsregisterauszug insbesondere das Halten und Verwalten sowie die Weiterentwicklung des ihr von der Schweizerischen Eidgenossenschaft über- tragenen Investitionsportfolios im Bereich der Schweizerischen Wirtschafts- entwicklungszusammenarbeit mit Entwicklungs- und Transitionsländern. Die Gesellschaft kann im Rahmen der von der Schweizerischen Eidgenossen- schaft vorgegebenen, strategischen Ziele alle Formen von Beteiligungen und Darlehen, inklusive Garantien, tätigen und kann auch zurückfliessende Gelder wieder investieren. Sie kann die Schweizerische Eidgenossenschaft in allen Aufgaben der Entwicklungszusammenarbeit unterstützen, insbesondere bei der Förderung privater Investitionen in Entwicklungs- und Transitionsländern. Die Gesellschaft kann zur Erfüllung ihrer Aufgaben Dritte beiziehen. Die Ge- sellschaft kann alle Geschäfte tätigen, die bestimmt und geeignet sind, die Entwicklung des Unternehmens und die Erreichung ihres öffentlichen Gesell- schaftszweckes zu fördern; namentlich kann die Gesellschaft sich an anderen Unternehmungen im In- und Ausland beteiligen, auf eigene Rechnung Finanz- geschäfte aller Art eingehen sowie Immaterialgüterrechte erwerben, halten und veräussern." Die SIFEM AG ist eine privatrechtliche Aktiengesellschaft, an welcher der Bund mindestens zwei Drittel der Stimmrechte und des Kapitals hält (Art. 30a der Verordnung vom 12. Dezember 1977 über die internationale Entwicklungszusammenarbeit und humanitäre Hilfe [SR 974.01]). Sie ist Teil der dezentralen Bundesverwaltung und als Aktiengesellschaft mit Mehrheitsbeteiligung des Bundes organisatorisch dem Eidgenössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) angegliedert (Art. 8 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1] i.V.m. Bst. B. VI Ziff. 2.3.1 des Anhangs 1 RVOV). Als Teil der dezentralen Bundesverwaltung untersteht die Vergabestelle prima facie dem BöB (Art. 4 Abs. 1 Bst. a BöB). 1.2.2 Die massgebenden Schwellenwerte für Lieferungen und Leistungen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsrechts sind in den Anhängen 4 und 5 zum BöB festgelegt. Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.4 der SIMAP-Zuschlagsverfügung vom 23. Februar 2022 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus. Art. 8 Abs. 4 BöB sieht vor, dass im Staatsvertragsbereich die Leistungen nach Massgabe der Anhänge 1-3 dem BöB unterstehen, soweit sie den Schwellenwert nach Anhang 4 Ziffer 1 erreichen. Anders als Bauleistungen und Lieferun- gen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsvertragli- chen Vergaberecht unterstellt sind, gilt für Dienstleistungen sowohl nach GPA 2012 (vgl. Anhang 1 Annex 5) als auch nach dem auf den 1. Juni 2002
B-1256/2022 Seite 9 in Kraft getretenen bilateralen Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (BAöB, SR 0.172.052.68, vgl. Anhang VI) eine sogenannte Positivliste (Anhang 3 zum BöB). Die für die Geltung der Staatsverträge in sachlicher Hinsicht massgebliche Dienstleistungs-Positivliste verweist auf einzelne Ziffern der provCPC-Klassifikation (Provisional Central Product Classification) (zum Ganzen BVGE 2011/17 E. 5.2.1 ff. "Personalverleih"; Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2 "Projektcontrollingsystem Alp- Transit"). In Ziffer 2.2 der SIMAP-Zuschlagsverfügung wies die Vergabe- stelle die Beschaffung der Dienstleistungskategorie CPC "Finanzielle Dienstleistungen (a) Versicherungsleistungen und (b) Bankenleistungen und Wertpapiergeschäfte" zu. Gemäss Anhang 3 zum BöB entspricht diese Kategorie der provCPC-Referenznummer 81 (ebenso Anhang I Annex 5 GPA 2012: Versicherungs-, Bank- und Anlagedienstleistungen mit Aus- nahme von Wertpapiergeschäften oder Geschäften mit anderen Finanzin- strumenten sowie Dienstleistungen der Zentralbanken). Die Vergabestelle wies die Beschaffung sodann den CPV (Common Pro- curement Vocabulary)-Kategorien "66140000" – Portfolioverwaltung zu (Ziffer 2.3 der SIMAP-Zuschlagsverfügung). Gegenstand des im vorliegen- den Verfahren angefochtenen Zuschlags ist die Planung und das Manage- ment von Investitionen, welche auf die Entwicklung und auf ESG-Aspekte (Environment, Social, Governance) wirken, inklusive Bewertung, Einhal- tung von Vorschriften, Risiko-, Liquiditätsmanagement. Diese Tätigkeiten haben zum Ziel, Armut zu bekämpfen und Arbeitsplätze zu schaffen, indem unternehmerische Aktivitäten in Entwicklungs- und Schwellenländern ge- fördert werden. Hierzu werden über Finanzintermediäre Kapital (Eigen- und Fremdkapital) zur Verfügung gestellt und Wissen zur Professionalisie- rung der Unternehmensführung vermittelt werden. Diese Aspekte des Auf- trags gehen prima facie über die ausgenommenen reinen Wertpapierge- schäfte und Geschäfte mit anderen Finanzinstrumenten hinaus, weshalb prima facie davon auszugehen ist, dass es sich bei der vorliegenden Be- schaffung um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 8 BöB in Ver- bindung mit Anhang 3 zum BöB handelt, der in den Staatsvertragsbereich fällt. 1.2.3 Angesichts des Preises des berücksichtigten Angebots von Fr. 64'091'911.50 (inkl. MwSt. und inkl. Optionen) ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass der geschätzte Auftragswert den für Dienstleistungen
B-1256/2022 Seite 10 geltenden Schwellenwert (Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB i.V.m. Anhang 4 zum BöB) übersteigt. 1.2.4 Da prima facie auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 10 BöB vorliegt, fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung nicht nur in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf- fungswesen, sondern auch in den Staatsvertragsbereich. 1.2.5 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vor- liegenden Streitsache zuständig. 2. Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsge- richt gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 1.2, m.H.; dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffent- lichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1340 m.H.). 3. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). 4. 4.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Be- schwerde ein entsprechendes Begehren. 4.2 Das revidierte BöB nennt die Kriterien, welche für die Frage der Ge- währung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichti- gen sind: Das Bundesverwaltungsgericht kann einer Beschwerde bei ei- nem Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin die aufschiebende Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet er- scheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (Art. 54 Abs. 2 BöB). Gemäss konstanter Praxis des Bundesverwaltungs-
B-1256/2022 Seite 11 gerichts können die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre- chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da- nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 m.H. "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge- währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissi- onsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not- wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 m.H. "Microsoft", und B-4199/2021 vom 9. November 2021 E. 4). 4.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu- gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste- hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä- gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis des Bundesverwal- tungsgerichts (BVGE 2007/13 "Vermessung Durchmesserlinie", E. 2.2) ei- nerseits die Interessen der Beschwerdeführerinnen an der Aufrechterhal- tung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewich- tiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheide des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte", und B-4199/2021 E. 4). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festge- halten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 "Microsoft"). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rah- men der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (aIVöB) – heute Art. 54 Abs. 2 der revidierten IVöB vom 15. November 2019 (in Kraft seit 1. Juli 2021) – fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst
B-1256/2022 Seite 12 raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebli- ches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m.H.; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbe- sondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA 1994 beziehungsweise von Art. XVIII Ziff. 1 und Ziff. 7 Bst. a GPA 2012 – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinde- rung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden las- sen (BVGE 2007/13 E. 2.2 m.H. "Vermessung Durchmesserlinie"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1341; Zwischenentscheid des BVGer B-4199/2021 E. 4). 4.4 Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur dann abzuweisen, wenn die Beschwerde materiell als offensichtlich unbe- gründet erscheint, sondern auch, wenn die Beschwerde prima facie des- halb keine Erfolgsaussichten hat, weil aller Voraussicht nach darauf nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheide des BVGer B-562/2015 vom 21. April 2015 E. 4.1 "Support Software ORMA", und B-4199/2021 E. 4). 5. In einem nächsten Schritt ist kurz auf die Legitimation der Beschwerdefüh- rerinnen einzugehen. 5.1 Das BöB enthält – soweit hier interessierend – keine spezielle submis- sionsrechtliche Regelung zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 56 Abs. 2 BöB bzw. Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabe- stelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). 5.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich- tigt worden ist jedoch nicht, um die Legitimation zu bejahen. Die unterle- gene Anbieterin ist nur zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
B-1256/2022 Seite 13 legitimiert, wenn sie eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri"). 5.3 Die Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen und sind durch die angefochtene Zuschlagsverfügung – der Zuschlag wurde an eine Mitbewerberin erteilt – besonders berührt. Die Be- schwerdeführerinnen beantragen, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und der Zuschlag sei ihr zu erteilen. Würde das Gericht dieser Argumenta- tion folgen, insbesondere der Rüge, die Zuschlagsempfängerin sei infolge Nichterfüllens von Eignungskriterien auszuschliessen, so hätten die Be- schwerdeführerinnen als zweitplatzierte Anbieterinnen eine reelle Chance, den Zuschlag selber zu erhalten. Sie haben daher ein schutzwürdiges In- teresse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung, weshalb sie prima facie und entgegen der Auffassung der Vergabestelle zur Be- schwerde legitimiert sind (BGE 141 II 14 E. 4.4 und 4.6 m.H. "Monte Ce- neri"; Urteile des BVGer B-5124/2021 vom 7. Juli 2022 E. 4.3, B-5266/2020 vom 25. August 2021 E. 4.3 "2TG Bauabwasserbehandlungsanlage Nord", B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 1.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basis- tunnel"). 5.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 56 Abs. 1 und 2 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 5.5 Prima facie ist daher davon auszugehen, dass die Eintretensvoraus- setzungen gegeben sind. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst, dass die Zuschlagsemp- fängerin aufgrund einer Verletzung der Informationspflichten hätte ausge- schlossen werden müssen. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen be- stehe eine klar geregelte Informationspflicht bezüglich des Wechsels der Eigentümerschaft über eine Anbieterin. Die Übernahme der Zuschlags- empfängerin gemäss deren Medienmitteilung vom 27. Januar 2022 sei als relevanter Wechsel der Eigentumsverhältnisse zu qualifizieren, zumal hier- für bereits der Verkauf einzelner Aktien genüge. Die kommunizierte Über- nahme einer Mehrheitsbeteiligung von [...]% mit darüber hinaus bereits kommunizierter Absicht der Übernahme der restlichen [...]% übersteige die erforderlichen Meldeschwellen deutlich. Der Zuschlagsempfängerin sei folglich die Pflicht zugekommen, die Vergabestelle unmittelbar über diese
B-1256/2022 Seite 14 Änderung zu informieren, damit die Vergabestelle hätte überprüfen kön- nen, ob die Eignungskriterien weiterhin erfüllt seien. Die Vergabestelle legt ihrerseits dar, dass sie von der Zuschlagsempfän- gerin rechtzeitig und umfassend über einen möglicherweise anstehenden Eigentümerwechsel informiert worden sei. Schliesslich habe es sich bei der Obliegenheit zur Information über einen Eigentümerwechsel bei einer An- bieterin weder um eine Teilnahmebedingung, noch um ein Eignungskrite- rium, noch um eine technische Spezifikation oder um ein Formerfordernis gehandelt. 6.1.1 Aus den Ausschreibungsunterlagen "Main tender document" (Ziff. 4.2) ergibt sich in diesem Zusammenhang Folgendes: "The supplier must inform the contracting authority immediately if ownership of the supplier changes after submitting the bid and before publication of award. The awardee must also provide such information immediately before signing the contract if change in ownership takes place between publication of award and signing of contract. Substantial change in ownership includes purchase of any or all shares in the supplier by another legal entity (e.g. company or trust), merger of the supplier with another legal entity (e.g. a company or trust), or purchase of a legal entity (e.g. company or trust) by the supplier. This information must be provided even if the change has not yet been published in the register of companies at that point in time. The information must include: • The name and domicile of the legal entity of the new owner, of the legal entity after merger or of the legal entity newly bought by the supplier • Additional information as evidence on fulfillment of all the mandatory require- ments for the bid and the lot being offered with reference to the effects of change in ownership." 6.1.2 Aktenmässig ist erstellt, dass die Zuschlagsempfängerin die Verga- bestelle bereits im Angebot vom 27. Dezember 2021 über einen möglich- erweise anstehenden Eigentümerwechsel informiert hat. Das ergibt sich aus dem mit der Offerte eingereichten Dokument "AC-A-11 Team and sta- bility of the bidder's organization" (S. 3), in welchem die Zuschlagsempfän- gerin ausführt: "Since autumn 2021, [...] is in process to potentially identify a new strategic shareholder, in close collaboration between current shareholders, Board of Di- rectors and the Executive Management. Its current shareholders have decided to facilitate such potential transaction, which may result in a change of owner- ship, in order to support and potentially accelerate the Company’s long term
B-1256/2022 Seite 15 growth plans and allow the entry of a new shareholder or group of sharehold- ers. This process is in very advanced stage and will be completed (decision level) in February 2022 or before. The outcome of the process will be known to SECO and SIFEM before a final decision on the portfolio management ten- der process for SIFEM will be taken." Zudem hat die Zuschlagsempfängerin den Verwaltungsrat der Vergabe- stelle mit E-Mail vom 29. Januar 2022 (vgl. Vernehmlassungsbeilage 2) informiert, dass das internationale Investmenthaus (E.) eine Mehr- heitsbeteiligung der Zuschlagsempfängerin übernommen habe. Schliess- lich führt die Vergabestelle in der Vernehmlassung auch aus, sie habe an- lässlich der Präsentation des Angebots der Zuschlagsempfängerin am 2. Februar 2022 bei der [...] AG in [...] den anstehenden Eigentümerwechsel eingehend besprechen und Fragen dazu stellen können. 6.1.3 Zusammenfassend ist prima facie davon auszugehen, dass die Zu- schlagsempfängerin die Vergabestelle rechtzeitig und umfassend über den sich anbahnenden Eigentümerwechsel informiert hat. Entsprechend ist nicht ersichtlich, inwieweit die Zuschlagsempfängerin ihre Informations- pflicht von Ziff. 4.2 "Main tender document" verletzt haben sollte. 6.2 Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, die Zuschlags- empfängerin sei aufgrund der Nichterfüllung weiterer Eignungskriterien auszuschliessen. Denn nach erfolgtem Eigentümerwechsel sei es die Pflicht der Vergabestelle gewesen, die zwingenden Anforderungen erneut zu prüfen. Selbst wenn die Zuschlagsempfängerin ihrer Meldepflicht voll- ständig und rechtzeitig nachgekommen wäre, hätte die Vergabestelle ge- mäss Ziff. 4.2 des Ausschreibungsdokuments eine erneute, umfassende Überprüfung der Eignungskriterien vornehmen müssen. Eine Übernahme durch einen kommerziell motivierten Geschäftspartner wie E. bringe in der Regel eine fundamentale interne Umstrukturierung auf Seiten der Zuschlagsempfängerin, Veränderungen auf der Stufe Geschäftslei- tung, Änderungen im Business Plan und Veränderungen in den Teams mit sich. Demgegenüber macht die Vergabestelle geltend, sie habe, wie das im "Main Tender Document" für den Fall eines Eigentümerwechsels vorgese- hen sei, die Erfüllung der zwingenden Anforderungen unter Zugrundele- gung der zusätzlichen Informationen neu erwogen. 6.2.1 Im Rahmen eines Vergabeverfahrens ist die Befähigung jedes ein- zelnen Anbieters zu prüfen. Die Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt
B-1256/2022 Seite 16 ist, dass der konkrete Anbieter den Auftrag in fachlicher, finanzieller, wirt- schaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann. Die Auftraggeberin stellt dazu Eignungskriterien auf (vgl. Art. 27 Abs. 1 und 2 BöB; vgl. auch Art. VIII GPA 2012) und gibt diese und die erforderlichen Nachweise in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (Art. 27 Abs. 3 BöB). 6.2.2 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind dabei so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjekti- ven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 566 f.). Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspiel- raum, den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (vgl. Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2, m.w.H.; Zwischenentscheid des BVGer B-5500/2021 vom 29. Juli 2022 E. 7.7.1, Urteil des BVGer B-5124/2021 vom 7. Juli 2022 E. 5.5; GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 557, 564 f.). Von mehreren möglichen Aus- legungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmäs- sig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässi- gen abzustecken (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil 2C_1101/2012 E. 2.4.1). 6.2.3 Dabei kommt der Vergabestelle sowohl bei der Festlegung als auch bei der Bewertung bzw. Beurteilung der Anbietenden anhand der ausge- wählten Eignungskriterien grundsätzlich ein grosses Ermessen zu (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 564 ff.), in welches das Bundes- verwaltungsgericht nach Art. 56 Abs. 3 BöB nicht eingreifen darf (vgl. Urteil des BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010, auszugsweise publi- ziert als BVGE 2010/58 "Privatisierung Alcosuisse I", E. 2.2 mit Hinweisen; Urteil des BVGer B-5266/2020 vom 25. August 2021 E. 5.3.1 "2TG Bauab- wasserbehandlungsanlage Nord"). 6.2.4 Eignungskriterien dienen dazu, den Kreis der Anbieter auf diejenigen Unternehmen einzugrenzen, welche in der Lage sind, den Auftrag in der gewünschten Qualität zu erfüllen (BVGE 2019 IV/1 E. 3.3; 2010/58 E. 6.1). Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt grundsätzlich zum Aus- schluss des Anbieters (BGE 139 II 489 E. 2.2.4; Urteil des BVGer B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
B-1256/2022 Seite 17 a.a.O., N. 580). Auf einen Ausschluss kann jedoch verzichtet werden, wenn sich dieser als unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch erweist (Urteil des BVGer B-3709/2021 vom 2. Juni 2022 E. 11.2 f.; Urteile des BGer 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 3.3, 2C_665/2015 vom 26. Ja- nuar 2016 E. 1.3.3). 6.2.5 Die Ausschreibungsunterlagen sehen im hier interessierenden Kon- text eines Eigentümerwechsels Folgendes vor: Ziff. 4.2 Main Tender Document: "Fulfillment of the mandatory requirements will be reconsidered using the addi- tional information in such a case. Fulfillment of all conditions for participation will be reconsidered. Fulfillment of eligibility criteria EC-A-01, EC-A-02, EC-A- 04, EC-A-09 and EC-A-11 for Lot A, and EC-B-01, EC-B-02, EC-B-07 and EC- B-08 for Lot B will be reconsidered in particular. The supplier will be excluded from the procurement procedure if the requirements are no longer fulfilled as a consequence of a change in ownership. Should a change in ownership follow after publication of the award but before signing of contract, the contracting authority may revoke the award if the man- datory requirements are no longer fulfilled." Ziff. 4.3 Main Tender Document: "Suppliers must provide evidence that they fulfill the mandatory requirements without any restrictions or modifications for the lot being offered when submit- ting the tender: • conditions for participation (Annex 1) • eligibility criteria (Annex 3a for lot A, Annex 3b for lot B) • technical specifications (Annex 4a for lot A, Annex 4b for lot B) A tender for a lot will be excluded from the procedure if any mandatory require- ments are not completely fulfilled." Die Vergabestelle war somit infolge des Eigentümerwechsels gehalten, die Erfüllung der zwingenden Anforderungen unter Zugrundelegung der zu- sätzlichen Informationen neu zu erwägen. 6.2.6 Die Zuschlagsempfängerin hat in der Offerte bezüglich eines allfälli- gen Eigentümerwechsels ausgeführt (Dokument "AC-A-11 Team and sta- bility of the bidder's organization"; S. 3):
B-1256/2022 Seite 18 "There are two potential outcomes of [...] shareholder process: if a new share- holder or group of shareholders is identified, then a change of control will be executed in summer 2022. If this is not the case, the incumbent shareholders will continue. In both cases, it is clear, that [...] does not foresee any change of control for at least 5 years after it will have taken over the SIFEM mandate in September 2022. We of course will communicate the result of the [...] share- holder process immediately to SIFEM once a decision has been taken by the [...] shareholders. What is important to highlight is that the [...] Executive Management and the Board of Directors do not foresee a change of control having an influence on the Company’s mission or organizational set-up vis-à-vis the SIFEM portfolio management agreement. The key selection criteria for a new shareholder are the support of the Company’s mission and a willingness to invest in the Com- pany’s impact strategies. Therefore, [...] sees a potential change of control as highly beneficial for the SIFEM portfolio management role, as it will even in- crease overall stability and will allow the Company to raise private capital in- vestments from the new shareholder into a SIFEM private sector capital fund of fund strategy or into SIFEM oriented private debt offerings." Die Zuschlagsempfängerin geht somit in der Offerte davon aus, dass ein allfälliger Eigentümerwechsel keinen Einfluss auf die Mission oder die Or- ganisation der Gesellschaft im Hinblick auf den Vermögensverwaltungsver- trag mit der Vergabestelle haben wird. In der E-Mail vom 29. Januar 2022 an den Verwaltungsratspräsidenten der Vergabestelle bestätigt die Zu- schlagsempfängerin zudem, dass sie ihren Hauptsitz in [...] und ihre Mar- kenidentität beibehalten werde. Auch werde das Geschäft vom bestehen- den Managementteam weitergeführt (vgl. Vernehmlassungsbeilage 2). Auch anlässlich der Präsentation vor der Vergabestelle vom 2. Februar 2022 bestätigte die Zuschlagsempfängerin, dass es keine Änderung des Mandats gebe und sie operationell eigenständig bleibe. Entsprechend wür- den die Dienstleistungen und die Teams unverändert weiterbestehen. Schliesslich werde die Zuschlagsempfängerin fei sein, Verpflichtungen mit der Vergabestelle einzugehen und im Vergabeverfahren Bestätigungen ab- zugeben (vgl. Protokoll vom 2.Februar 2022; Vernehmlassungsbeilage 3). Im Anschluss an die Präsentation diskutierte das Evaluationsteam das Thema Akquisition und erachtete die Eignungskriterien weiterhin als erfüllt (vgl. Protokoll vom 2.Februar 2022; Vernehmlassungsbeilage 3; S. 4). 6.2.7 Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass es nicht auf die Form und die Firma des Bieters ankommt, die sich gegebenenfalls zufolge Fusion oder Spaltung verändern, sondern auf den Inhalt des Bieters. Dabei wird
B-1256/2022 Seite 19 die Eignung des Bieters, der von einem anderen Unternehmen übernom- men bzw. mit diesem zusammen in einem neu gegründeten Unternehmen aufgeht in der Regel nicht in Frage gestellt (vgl. MARTIN BEYELER, Der Gel- tungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 1686). 6.2.8 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist prima facie nicht ersichtlich, inwieweit aufgrund des Eigentümerwechsels auf Seiten der Zuschlagsempfängerin gewisse Eignungsaspekte wegfallen sollten, zumal beabsichtigt ist, dass diese ihren Hauptsitz in [...] und ihre Mar- kenidentität beibehält. Auch soll das Geschäft vom bestehenden Manage- mentteam weitergeführt werden. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführerinnen auch nicht aufgezeigt, dass die Vergabestelle aufgrund des beschriebenen Eigentümerwechsels mit Blick auf die zu erfüllenden Eignungskriterien einen Nachteil erleiden würde. Die Leistung wird immer noch durch die Zuschlagsempfängerin gemäss der eingereichten Offerte und mit den vorgesehenen Schlüsselpersonen er- bracht. Weiter ergibt sich aus den Akten nicht, dass sich an der Eignung in Bezug auf die Leistungserbringung etwas geändert hätte. Der Eigentümerwechsel könnte sich für die Vergabestelle mit Blick auf die Portfoliomanagementfunktion sogar als vorteilhaft erweisen, da nicht aus- zuschliessen ist, dass durch die Transaktion die Gesamtstabilität der Ge- sellschaft insgesamt erhöht wird. Da dies einer Verbesserung der Offerte gleichkäme, ist dieser Umstand im jetzigen Verfahrensstadium aber nicht zu berücksichtigen (vgl. BEYELER, a.a.O., Rz. 1688). 6.3 Im Rahmen der Replik vom 12. April 2022 machen die Beschwerdefüh- rerinnen erstmals geltend, die Zuschlagsempfängerin verfüge selber nicht über die notwendigen Eigenschaften und Fähigkeiten. Beim grössten Teil der zu erbringenden Leistungen handle es sich um Portfoliomanagement im Bereich der Fondsselektion, die Ausschreibung betreffe zu 80% Anla- gen in Wachstums-, Kredit- und Infrastruktur-Fonds (Primary Investments) und die Verwaltung eines umfangreichen Fondsportfolios, vergleichbar mit der Verwaltung eines Sekundärmarktportfolios (Secondary Investments) oder eines Dachfonds. Aufgrund einer früheren Beratertätigkeit für die Zu- schlagsempfängerin sowie einer gemeinsamen Beratertätigkeit wüssten die Beschwerdeführerinnen, dass die Zuschlagsempfängerin selber nicht über die notwendige Expertise in diesem Bereich verfüge. Ein Besuch der Webseite der Zuschlagsempfängerin bestätige diesen Eindruck. Zudem
B-1256/2022 Seite 20 verfüge die Zuschlagsempfängerin, soweit ersichtlich, zumindest auf Füh- rungsebene über keine Personen, welche auf Fondsselektion spezialisiert seien. 6.3.1 Die Vergabestelle bestreitet diese Ausführungen und erachtet sie als unzutreffend und unbelegt. Das bei den Akten liegende Angebot der Zu- schlagsempfängerin widerlege die Behauptungen der Beschwerdeführe- rinnen ohne Weiteres. 6.3.2 Die Rügen der Beschwerdeführerinnen beschränken sich in diesem Zusammenhang vor allem auf Mutmassungen und sind wenig substantiiert. Sie legen insbesondere nicht dar, welches konkrete Eignungskriterium die Zuschlagsempfängerin selber nicht erfüllen soll. Die Beschwerdeführerin- nen verweisen auf Ziff. 3.2 des Main Tender Dokuments. Daraus lässt sich unter anderem Folgendes entnehmen: "This business model of investing via funds and financial institutions helps build sustainable financial and capital markets in developing countries, enables SIFEM to gain exposure to previously underserved countries, sectors, and tar- get groups, and facilitates the mobilization of private capital for development. Moreover, it enables SIFEM to benefit from the know-how of local experts, who also help indirect investee companies in developing their business and meet- ing internationally accepted environmental, social, and governance (ESG) standards." 6.3.3 Unter Berücksichtigung des grossen Ermessens, das der Vergabe- stelle bei der Bewertung bzw. Beurteilung der Anbietenden anhand der ausgewählten Eignungskriterien grundsätzlich zukommt (vgl. E. 6.2.3 hier- vor), ergeben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte, wonach die Zu- schlagsempfängerin eines der Eignungskriterien, beispielsweise die gefor- derten finanziellen und institutionellen Kapazitäten (vgl. Eignungskriterium EC-A-01), die geforderte Erfahrung als Anlage- und Anlagenberatungs- dienstleister (EC-A-06) oder geeignetes Schlüsselpersonal (EC-A-10), nicht erfüllen würde. Zudem kann den Eignungskriterien auch die von den Beschwerdeführerin- nen angeführte und geforderte Spezialisierung auf Fondsselektion nicht entnommen werden. So wird im Eignungskriterium EC-A-06 beispielsweise einzig verlangt, dass die Anbieterin den Nachweis über Fähigkeit, Erfah- rung und Ergebnisse in der Erbringung von Beratungsdienstleistungen für Investitionen in Private-Equity-Fonds, Direktinvestitionen und Schuldinstru- mente in Entwicklungs- und Schwellenländern, liefern müsse. Weiter
B-1256/2022 Seite 21 müsse die Anbieterin in der Lage sein, ähnliche Aktivitäten in den am we- nigsten entwickelten Ländern durchzuführen. An dieser Auffassung ändert auch die unaufgeforderte Eingabe der Be- schwerdeführerinnen vom 19. Oktober 2022 nichts. Sie erheben darin den Vorwurf, die Zuschlagsempfängerin baue erst im jetzigen Zeitpunkt Exper- tise im Bereich Dachfonds ("fund of funds") auf. Als Begründung verweisen sie auf zwei am 7. bzw. am 8. September 2022 unter https://www.newpri- vatemarkets.com erschiene Artikel, wonach die Zuschlagsempfängerin an- fangs September 2022 erstmals einen Leiter für den Bereich Dachfonds eingestellt habe, weshalb gemutmasst werde, ob es sich beim "fund of funds investing" um eine neue Strategie der Zuschlagsempfängerin handle. Dass die "Fund of Funds Strategy" der Zuschlagsempfängerin erst im Aufbau sei, belege auch ein LinkedIn-Beitrag des neuen "Head of Fund of Funds" der Zuschlagsempfängerin, wonach "Fund of Funds professio- nals" für ein schnell wachsendes Team gesucht würden. Die Vergabestelle weist in ihrer Replik vom 25. Oktober 2022 zurecht da- rauf hin, dass es sich bei den erwähnten Hinweisen der Beschwerdeführe- rinnen um Mutmassungen einer Online-Publikation und nicht um Tatsachen handelt. Auch die Suche nach weiteren Fachkräften stellt keinen direkten Bezug zu einem konkreten Mandat der Zuschlagsempfängerin her. Schliesslich wurde, wie bereits erwähnt, als Eignungskriterium nicht ver- langt, dass eine Dachfondsstrategie und schriftliche Arbeitsverträge mit sämtlichen für das Mandat vorgesehenen Personen vorliegen müssten. 6.4 Gestützt auf die vorangehenden Ausführungen ist prima facie nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle davon ausging, dass die Zuschlags- empfängerin die Eignungskriterien auch nach dem Eigentümerwechsel weiterhin erfüllt. Die Argumente, welche die Beschwerdeführerinnen anfüh- ren, um darzulegen, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin auszu- schliessen gewesen wäre, erweisen sich somit als offensichtlich unbegrün- det. 7. Schliesslich berufen sich die Beschwerdeführerinnen auf eine mögliche Verletzung von zwingenden Ausstandsregeln durch die Vergabestelle. Demgegenüber verweist die Vergabestelle auf den Umstand, dass der Ausstand von Frau X._______ und derjenige von Herrn Y._______ im Eva-
B-1256/2022 Seite 22 luationsbericht dokumentiert seien. Des Weiteren sei auf die Unbefangen- heitserklärungen sämtlicher Mitglieder des Evaluationsteams und des Ver- waltungsrats zu verweisen. 7.1 Die Ausstandgründe sind in Art. 13 Abs. 1 BöB aufgeführt. Ein Aus- standbegehren ist unmittelbar nach Kenntnis des Ausstandgrundes vorzu- bringen (Art. 13 Abs. 2 BöB). Im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege – und damit auch die regel- hafte Zuständigkeitsordnung nicht illusorisch wird – ist ein Ausstandsbe- gehren gegen Personen, die an einem Verwaltungsentscheid mitwirken, nicht leichthin gutzuheissen (vgl. BGE 137 II 431 E. 5.2; Urteile des Bun- desverwaltungsgerichts B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 5.1, A-6210/2011 vom 5. September 2012 E. 4.2.1 und B-4632/2010 vom 21. April 2011 E. 3.3, je mit Hinweisen). Weiter gilt für verwaltungsinterne Verfahren (auf die Art. 29 Abs. 1 der Bun- desverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101] zur Anwendung kommt) hinsichtlich der Ausstandsgründe nicht der gleich strenge Massstab wie gemäss Art. 6 Abs. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und Art. 30 Abs. 1 BV in gerichtlichen Verfahren (BGE 140 I 326 E. 5.2 S. 329; 137 II 431 E. 5.2 S. 452; Urteil 9C_605/2014 vom 17. September 2014 E. 2.1). Schliesslich hat der Antragsteller die Umstände zu nennen und glaubhaft zu machen, die einen Ausstandgrund begründen (BGE 137 II 431 E. 5.2). Dafür ist nötig, dass das Bundesverwaltungsgericht in Würdigung der vor- handenen Beweismittel zur Überzeugung gelangt, dass sich die behaupte- ten Tatsachen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, wie vorgebracht, so verhalten haben (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6210/2011 vom 5. September 2012 E. 4.2.2). 7.2 Die Beschwerdeführerinnen machen einzig geltend, sie könnten nicht beurteilen, inwiefern die in den Ausstand getretenen Personen selbst am Verfahren involviert gewesen seien und ob weitere Personen, welche am Vergabeverfahren mitgewirkt hätten, in ähnlichen Beziehungen zu den An- bieterinnen gestanden seien. Die Beschwerdeführerinnen vermögen folg- lich keine konkreten Anhaltspunkte für allfällige Unregelmässigkeiten im Vergabeverfahren vorzubringen bzw. glaubhaft zu machen. Mangels Substantiiertheit dieser Vorbringen und infolge Fehlens eines kon- kreten Antrags zur vorgebrachten Ausstandthematik ist darauf nicht weiter
B-1256/2022 Seite 23 einzugehen, zumal sich aus den Akten auch keine diesbezüglichen An- haltspunkte ergeben. Schliesslich nehmen die Beschwerdeführerin dieses Thema in der Replik vom 12. April 2022 nicht weiter auf. 8. Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde prima facie als offensichtlich un- begründet. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist daher abzuweisen, ohne dass eine Interessenabwägung vorgenommen werden muss. Damit fällt auch die superprovisorische Anordnung gemäss der Zwi- schenverfügung vom 18. März 2022 betreffend das Unterbleiben aller Voll- zugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdever- fahrens präjudizieren können, namentlich der Abschluss des Vertrags mit der Zuschlagsempfängerin, dahin. 9. Schliesslich verlangen die Beschwerdeführerinnen Einsicht in sämtliche Akten der Vergabestelle, soweit keine berechtigten Geheimhaltungsinte- ressen entgegenstünden. Mit Blick auf das bis zum Ergehen des Zwi- schenentscheids über die aufschiebende Wirkung geltende qualifizierte Beschleunigungsgebot ist die Gewährung der Akteneinsicht teilweise ins Hauptverfahren zu verschieben (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-1606/2020 vom 11. Juni 2020 E. 9 "Mediamonitoring ETH-Bereich II" und B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 7.2 "Tunnelorientierungsbeleuch- tung"). Dies rechtfertigt sich vorliegend umso mehr, als den Beschwerde- führerinnen im Rahmen der Zustellung der Vernehmlassung der Vergabe- stelle sowie der Zustellung weiterer Vorakten bereits verschiedene Akten- stücke, wenn auch teilweise in geschwärzter Form, zugestellt wurden. Auf- grund der erhaltenen Unterlagen konnten sich die Beschwerdeführerinnen demnach ohne Weiteres ein Bild von der Ausgangslage machen, nament- lich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids (vgl. Zwi- schenentscheid des BVGer B-5941/2019 vom 16. Dezember 2019 E. 5.3 "Lärmschutzwände N03/76 und N13/28 I" sowie die Zwischenverfügung des BVGer B-3526/2013 vom 16. August 2013 E. 6 "HP-Monitore"). Das Akteneinsichtsbegehren ist demzufolge einstweilen abzuweisen, soweit diesem im Rahmen der Instruktion nicht bereits entsprochen worden ist. Die Anordnungen betreffend die Akteneinsicht und den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen mit separater Verfügung. 10. Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid wird mit dem Ent- scheid in der Hauptsache zu befinden sein.
B-1256/2022 Seite 24 11. Dieser Zwischenentscheid ergeht am gleichen Tag und mit dem gleichen Spruchkörper wie der Zwischenentscheid im Parallelverfahren mit der Ver- fahrensnummer B-1214/2022.
B-1256/2022 Seite 25 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen. 2. 2.1 Der Akteneinsichtsantrag der Beschwerdeführerinnen wird einstweilen abgewiesen, soweit diesem nicht bereits im Rahmen der Instruktion ent- sprochen worden ist. 2.2 Weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren bleiben vorbehalten. 3. Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit separater Verfügung. 4. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Entscheid über die Hauptsache befunden. 5. Dieser Entscheid geht an die Beschwerdeführerinnen und die Vergabe- stelle. 6. Der Zuschlagsempfängerin und der bisherigen Leistungserbringerin wird der vorliegende Zwischenentscheid einstweilen lediglich im Dispositiv er- öffnet. Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christian Winiger Thomas Reidy
B-1256/2022 Seite 26 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Be- schwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht einge- reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 27. Oktober 2022
B-1256/2022 Seite 27 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form; Beilage: Stellungnahme der Vergabestelle vom 25. Oktober 2022) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 228950; Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) – der Zuschlagsempfängerin (auszugsweise; Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) – der bisherigen Leistungserbringerin (auszugsweise; Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form)