B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-1186/2013
U r t e i l v o m 1 0 . D e z e m b e r 2 0 1 3 Besetzung
Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richter Francesco Brentani; Gerichtsschreiberin Karin Behnke.
Parteien
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen, Werbeverbot und Publikation des Werbeverbots.
B-1186/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit superprovisorischer Verfügung vom 12. Juli 2012 untersagte die Vorinstanz der C._______ jegliche Entgegennahme von Publikumseinla- gen und jegliche Werbung für deren Entgegennahme. Als Untersu- chungsbeauftragter wurde Urs Lichtsteiner, Rechtsanwalt, Zug, mit Or- ganstellung eingesetzt. Dieser wurde ermächtigt, allein für die C._______ zu handeln. Zudem wurde er beauftragt, einen umfassenden Untersu- chungsbericht zur Geschäftstätigkeit der C._______ zu erstellen. Den Organen der C._______ wurde unter Androhung von Busse gemäss Art. 48 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1) untersagt, ohne Zustimmung des Untersuchungsbeauftragten Rechtshandlungen für die C.________ vorzunehmen, und es wurden sämtliche Konten und Depots, die auf die C._______ lauteten oder an welchen sie wirtschaftlich berechtigt war, gesperrt. Die Kosten des Unter- suchungsbeauftragten wurden der C._______ auferlegt. Am 20. August 2012 nahm die C.______ Stellung zu der superprovisorischen Verfügung, verzichtete jedoch ausdrücklich auf die Ergreifung eines Rechtsmittels. A.b Der von der Vorinstanz eingesetzte Untersuchungsbeauftragte erstat- tete am 11. September 2012 einen umfassenden Untersuchungsbericht. Darin kam er im Wesentlichen zum Ergebnis, die C._______ sei am 11. Juni 2010 durch den Kauf und die Umfirmierung der D._______ entstan- den und sei eine Briefkastengesellschaft. Der Beschwerdeführer 1 sei einziger Verwaltungsrat mit einer Beteiligung von 25 %. Der Beschwerde- führer 2 sei Hauptaktionär mit einer Beteiligung von 75 % und Geschäfts- führer mit Generalvollmacht. E._______ sei nicht Aktionär der C., jedoch Leiter des Vertriebs der Anlagen der C. und als solcher für die Akquisition von Anlegern und für die Maklerbetreuung im Auftrags- verhältnis zuständig. Er selektioniere und vermittle die Makler und akqui- riere selbst auch Anleger für die C.. Mit der F. habe E._______ den ersten Vermittlervertrag für die Vermittlung von Energie- anleihen abgeschlossen. Die Verpflichtungen gegenüber den Anlegern seien nach der Gründung der C._______ in diese übernommen worden. Die G._______ GmbH sei eine Gesellschaft, welche gemäss Aussage des Beschwerdeführers 1 eine Biogasanlage in H._______ betreibe. An der G._______ halte die C.______ eine Beteiligung von EUR 600'000.–. Im Oktober 2010 sei die G._______ aufgelöst und in Liquidation gesetzt worden. Die I._______ sei vom Beschwerdeführer 2 und J._______ am 4.
B-1186/2013 Seite 3 August 2011 gegründet worden. Diese Gesellschaft, welche gemäss Aus- sage des Beschwerdeführers 1 zur Abwicklung von Anlagen und Projek- ten der C._______ in Spanien hätte dienen sollen, sei jedoch nie aktiv geworden. Folgende Maklerfirmen seien für die Vermittlung von Energie- anleihen in der Schweiz zum Einsatz gekommen: K.AG; L. GmbH in Liquidation; M.; N._____; O.___ GmbH sowie die P._______ AG. Ferner seien noch natürliche Personen als Vermittler tätig gewesen. Im Prospekt, der unter www.C..com abrufbar gewesen sei, werde die C. als ausschliesslich im Be- reich erneuerbarer Energien tätige Firma beschrieben. Es existierten drei verschiedene Anlageformen: die Einmaleinlage, die Spareinlage sowie der Entnahmeplan. Bei allen drei Einlageformen würden letztlich die Ein- lagen plus Zinsen von 3.25 bis 3.75 % und eine Überschussbeteiligung bei Mehrertrag an die Anleger ausbezahlt. Dieser Prospekt sei den Anle- gern bei Vertragsabschluss abgegeben worden. Der investitionswillige Anleger unterzeichne das Formular "Antrag auf Kauf von Energieanlei- hen". Nach Überweisung der vereinbarten Anlagesumme erhielten die An- leger eine Annahmeerklärung zugesandt, welche die Aufnahme im Anle- gerkreis der C._______ und die angelegte Summe bestätigten. Im Na- men der C._______ seien so mit 183 Anlegern Verträge zur Investition in Energieanleihen abgeschlossen worden. Das vereinbarte Anlagevolumen der Anleger betrage bei den Einmalanlagen insgesamt Fr. 4'906'625.–, USD 68'735.– und EUR 33'333.– und bei den Spareinlagen Fr. 4'940'498.–. Von diesen vereinbarten Anlagevolumen seien bei den Ein- maleinlagen in den Jahren 2011 und 2012 Fr. 3'396'025.–, USD 68'735.– und EUR 35'000.– einbezahlt worden. Hinzu kämen Fr. 572'178.23 und EUR 24'339.98, die von der Q._______ auf Konti der C._______ bei der Bank R._______ überwiesen worden seien. Durch die Werbung der C._______ via Homepage, Prospekt und über den Maklerbetrieb für ihre Energieanleihen seien damit rund 4.39 Millionen Franken in Form von An- legergeldern entgegengenommen worden. Von diesen 4.39 Millionen Franken seien insgesamt 3.2 Millionen Franken effektiv an diverse Emp- fänger geflossen, zur Hauptsache für Vertriebskosten und den operativen Betrieb (Bürokosten, Reisespesen usw.). Die restlichen rund 1.1 Millionen Franken befänden sich auf Konti der C., welche mit strafrechtli- chem Beschlag belegt seien. Die einzigen Aktiven, über welche die C. verfüge, seien die 1.1 Millionen Franken auf ihren Ge- schäftskonti und die Immobilie in Berlin-Wannsee, mithin 1.8 Millionen Franken. Die Anleger hätten damit mit einem Verlust von 58 % zu rech- nen.
B-1186/2013 Seite 4 Der C._______ und E._______ wurde der Untersuchungsbericht vom 11. September 2012 von der Vorinstanz zur Stellungnahme bis 10. Oktober 2012 zugestellt. E._______ nahm am 9. Oktober 2012 persönlich zum Untersuchungsbericht Stellung. RA Ruggle nahm am 30. November 2012 namens und auftrags der C._______ Stellung zum Untersuchungsbericht, wobei er im Wesentlichen geltend machte, E.________ habe mit der C._______ nichts zu tun. Am 4. Dezember 2012 setzte die Vorinstanz dem Rechtsvertreter von E._______ eine Frist zur Stellungnahme zum Untersuchungsbericht bis 17. Dezember 2012. Am 10. Dezember 2012 stellte die Vorinstanz dem Rechtsvertreter von E._______ die Stellung- nahme vom 30. November 2012 des Rechtsvertreters der C._______ und der Beschwerdeführer 1 und 2 zur Stellungnahme bis 20. Dezember 2012 zu. Am 8. Januar 2013 äusserte sich der Rechtsvertreter von E._______ zum Untersuchungsbericht, wobei er im Wesentlichen geltend machte, E._______ sei sich in der Rolle als externer Ermittler keines Fehlverhal- tens bewusst gewesen. Gleichfalls am 8. Januar 2013 äusserte sich der Rechtsvertreter von E._______ zur Stellungnahme von RA Ruggle vom 30. November 2012. A.c Mit Verfügung vom 1. Februar 2013 stellte die Vorinstanz fest, die C., E., A._______ (Beschwerdeführer 1) und B._______ (Beschwerdeführer 2) hätten ohne Bewilligung gewerbsmässig Publi- kumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtsrechtliche Bestimmungen (Bankengesetz) schwer verletzt (Dispositiv-Ziff. 1). Weiter eröffnete die Vorinstanz am 4. Februar 2013, 08:00 Uhr, den Konkurs über die C._______. Als Konkursliquidator setzte sie den bisherigen Un- tersuchungsbeauftragten ein, und die bis anhin im Handelsregister einge- tragenen Vertretungsbefugnisse der jeweiligen Organe wurden gelöscht (Dispositiv-Ziff. 2-8). Gegenüber den Beschwerdeführern 1 und 2 sprach die Vorinstanz Ausübungs- und Werbeverbote hinsichtlich der Entgegen- nahme von Publikumseinlagen aus (Dispositiv-Ziff. 9, 10). Die Vorinstanz verfügte sodann, dass die Dispositivziffern 9 und 10 nach Eintritt der Rechtskraft der angefochtenen Verfügung betreffend den Beschwerdefüh- rer 1 für die Dauer von zwei Jahren und betreffend den Beschwerdeführer 2 für die Dauer von fünf Jahren auf ihrer Internetseite (www.finma.ch) veröffentlicht würden (Dispositiv-Ziff. 11). Die Ziffern 2 bis 8 des Verfü- gungsdispositivs wurden für sofort vollstreckbar erklärt, wobei die Tätig- keit des Konkursliquidators bis zum Eintritt der Rechtskraft der Verfügung auf sichernde und werterhaltende Massnahmen beschränkt wurde (Dispositiv-Ziff. 12). Die Kosten des Untersuchungsbeauftragten (Fr. 82'146.05 [inkl. MwSt.]) und die Verfahrenskosten (Fr. 36'000.–) wurden
B-1186/2013 Seite 5 sämtlichen Verfügungsadressaten solidarisch auferlegt (Dispositiv-Ziff. 13, 14). Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, es rechtferti- ge sich eine gruppenweise Betrachtung der Vorgänge um die C._______ und E._______ anzunehmen, was zur Folge habe, dass die aufsichts- rechtlichen Konsequenzen alle Beteiligten träfen, selbst wenn nicht alle Involvierten an sämtlichen Handlungen teilgenommen hätten. Die C.______ habe gestützt auf verschiedene Anlageverträge von 183 Anle- gern Gelder in der Höhe von 4.39 Millionen Franken entgegengenom- men. Die durch die C._______ angebotenen Anlagemöglichkeiten wiesen sämtliche Merkmale einer Publikumseinlage im Sinne des Bankengeset- zes auf. Der Vertrieb dieser Energieanleihen sei über ein von E._______ betreutes Maklernetz erfolgt. Zudem habe die C._______ Werbung über ihre Webseite (www.test.C..com) betrieben, welche ohne Login öffentlich zugänglich gewesen sei. Ferner seien von weit über 20 Anle- gern Gelder entgegengenommen worden, so dass die Gewerbsmässig- keit ohnehin zu bejahen sei. Es sei davon auszugehen, dass die C. mit den entgegengenommenen Geldern kaum oder gar keine Investitionen getätigt, sondern den grössten Teil der entgegengenomme- nen Gelder an verschiedene Empfänger ausbezahlt habe. Ferner sei die C._______ überschuldet, weshalb der Konkurs über sie zu eröffnen sei. Gegen die Beschwerdeführer 1 und 2 seien Verbote der Ausübung einer Banktätigkeit und der entsprechenden Werbung in genereller Form aus- zusprechen. Die Ausübungs- und Werbeverbote seien gestützt auf Art. 34 FINMAG zu publizieren. B. Gegen diese Verfügung reichten die C._______ sowie die Beschwerde- führer 1 und 2 am 6. März 2013 beim Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde ein. Sie stellen folgende Anträge: "1. Die Ziffern 1-14 der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 1. Feb- ruar 2013 seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass keine unterstellungspflichtige Tätigkeit besteht, und eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur korrekten Durchführung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen, 2. eventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids festzustellen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse."
B-1186/2013 Seite 6 Ferner stellen die C._______ und die Beschwerdeführer 1 und 2 folgen- den prozessualen Antrag: "Es seien sämtliche Geschäftsunterlagen der C., die der Untersuchungsbeauf- tragte sichergestellt hat, beizuziehen und es sei den Beschwerdeführern eine kurze Frist anzusetzen, um diese Beschwerde nach Einsicht in die Geschäftsunterlagen zu ergän- zen." Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer sei dadurch verletzt worden, dass die Vorinstanz die Stellungnahme der Beschwerdeführer zum Un- tersuchungsbericht vom 30. November 2012 E. zur Stellung- nahme zugestellt habe, nicht jedoch umgekehrt. Zudem sei die Anonymi- sierung der beiden Banken in der angefochtenen Verfügung unüblich und erschwere unnötig eine Stellungnahme. Die Vorinstanz habe in mehreren Fällen den Sachverhalt unrichtig bzw. willkürlich festgestellt. So habe sie unrichtig festgehalten, dass die Web- seite www.test.C..com öffentlich zugänglich gewesen sei. Der Prospekt sei von E. erstellt worden, weshalb dessen Inhalt we- der der C._______ noch den Beschwerdeführern angelastet werden kön- ne. Es treffe zu, dass von den Anlegergeldern ca. 3.2 Millionen Franken abgeflossen seien. Die Auslagen seien aber allesamt im Interesse der C.______ gewesen. Es sei in keiner Weise illegal, dass ein Anlagevehikel laufende Kosten aus den Anlagegeldern decke. Weiter habe die Vorin- stanz unrichtig festgestellt, dass die Anlagen wertlos seien. Als Folge da- von habe sie die Überschuldung der C._______ festgestellt. Auch könne nicht von einer Gruppe gesprochen werden, die aufsichtsrechtlich als Einheit zu betrachten sei. Der Geschäftsbesorgungsvertrag mit E.______ werde überbewertet. Der Vertrag habe E._______ zwar klar mit dem Ver- trieb beauftragt, doch bedeute dies nicht, dass damit eine Gruppe anzu- nehmen sei. E._______ habe in eigener Regie gehandelt. Vorliegend handle es sich um eine unerlaubte Entgegennahme von Kundengeldern. Indes sei diese nicht öffentlich erfolgt, wie die Vorinstanz geltend mache. Das sog. Maklernetz sei allein von E.____, nicht aber von den Be- schwerdeführern aufgebaut worden. Ausserdem sei die Webseite www.test.C._.com nie öffentlich zugänglich gewesen. Die Kon- kurseröffnung über die C.__ sei unverhältnismässig und nicht im In- teresse der Anleger. Das Werbeverbot sei nicht zu beanstanden, sondern gelte von Gesetzes wegen. Allerdings sei die Publikation der Ausübungs- und Werbeverbote der Beschwerdeführer unverhältnismässig. Die Kosten des Untersuchungsbeauftragten seien zudem unangemessen; der Unter-
B-1186/2013 Seite 7 suchungsbeauftragte habe sich mit Kleinigkeiten aufgehalten und sei weitgehend untätig gewesen. C. Mit Verfügung vom 16. Mai 2013 teilte das Bundesverwaltungsgericht der C._______ mit, dass sie den Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– mutmasslich zu spät geleistet habe und gewährte ihr das rechtliche Gehör zur angedrohten Rechtsfolge (Nichteintreten bei Säum- nis). Die C._______ machte am 3. Juni 2013 von ihrem rechtlichen Gehör Gebrauch. Im Eventualantrag ersuchte sie um Fristwiederherstellung. Am 12. Juni 2013 wurde die C._______ ersucht, einen Beleg für die rechtzei- tige Leistung des Kostenvorschusses einzureichen. D. Mit Vernehmlassung vom 11. Juni 2013 beantragt die Vorinstanz die kos- tenfällige Abweisung der Beschwerde der Beschwerdeführer 1 und 2, so- weit darauf einzutreten sei. E. Mit Eingabe vom 1. Juli 2013 macht die C._______ erneut eine rechtzei- tige Bezahlung des Kostenvorschusses bzw. einen Fristwiederherstel- lungsgrund geltend. F. Mit Verfügung vom 3. Juli 2013 des Instruktionsrichters wurde die C._______ ersucht, dem Bundesverwaltungsgericht das Protokoll vom 8. Mai 2013 bezüglich des Kontos_______ der S.______ AG einzureichen, welchem Ersuchen sie nicht nachkam (Eingaben vom 12. Juli 2013 und 13. September 2013). Im Übrigen halten die C._______ und die Be- schwerdeführer 1 und 2 am 13. September 2013 replikando an ihren Rechtsbegehren fest. G. Mit Zwischenverfügung vom 17. September 2013 wurden die C._______ und die Beschwerdeführer 1 und 2 ersucht, dem Bundesverwaltungsge- richt bis 7. Oktober 2013 die in der Replik in Aussicht gestellten, zum Nachweis der rechtzeitigen Leistung des Kostenvorschusses der C.______ erforderlichen Dokumente sowie die in der Replik in Aussicht gestellten Unterlagen zu den dort genannten Energieproduktionsfirmen einzureichen, welchem Ersuchen die C._______ sowie die Beschwerde- führer 1 und 2 nicht nachkamen (Eingabe vom 7. Oktober 2013).
B-1186/2013 Seite 8 H. Mit Instruktionsverfügung vom 11. Oktober 2013 wurde die S.AG ersucht, das Protokoll betreffend Eingang und Ausführung des Zahlungs- auftrags des Beschwerdeführers 1 für die C. über Fr. 5'000.– an das Bundesverwaltungsgericht und das Protokoll bzw. die Telefonnotiz betreffend das Telefongespräch des Beschwerdeführers 1 vom 8. Mai 2013 mit der S._______ AG betreffend Zusicherung der Zahlungsausfüh- rung am 8. Mai 2013 einzureichen. Das entsprechende Schreiben der S._______ AG vom 17. Oktober 2013 ging beim Bundesverwaltungsge- richt ein und ergab, dass der Kostenvorschuss der C.______ von Fr. 5'000.– erst am 10. Mai 2013 dem Konto des Beschwerdeführers 1, mit- hin zu spät, belastet worden ist. Mit Teilurteil vom 22. Oktober 2013 wies das Bundesverwaltungsgericht das Fristwiederherstellungsgesuch der C._______ ab und trat auf deren Beschwerde nicht ein. I. Duplikando beantragt die Vorinstanz am 4. November 2013 die kostenfäl- lige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 1. Februar 2013 stellt eine Verfü- gung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungs- gericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten und Betrieben des Bundes erlas- sen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der Vorinstanz erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktauf- sichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Das Bundes- verwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung zuständig. 1.2 Soweit die Beschwerdeführer selber (und nicht die C._______) Ad- ressaten der angefochtenen Verfügung vom 1. Februar 2013 sind, sind sie offensichtlich berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an de- ren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 des VwVG). In diesem Um- fang sind sie daher zur Beschwerdeführung legitimiert.
B-1186/2013 Seite 9 1.3 Beschwerdefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), die Kostenvorschüsse wurden - im Unterschied zur C.- rechtzeitig geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und es liegt eine rechtsgültige Vollmacht des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer vor. 1.4 Insofern als die Beschwerdeführer auch die Aufhebung derjenigen Teile der Verfügung vom 1. Februar 2013 beantragen, die sich gegen die C._____ richten, ist wie folgt zu differenzieren: Wie das Bundesgericht bereits wiederholt entschieden hat, ist ein einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat zwar befugt, einen die Gesellschaft betreffenden auf- sichts- oder konkursrechtlichen Entscheid in deren Namen anzufechten. Hingegen ist er nicht legitimiert, dies in eigenem Namen zu tun, denn er ist durch den angefochtenen Entscheid nicht in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen (vgl. BGE 131 II 306 E. 1.2.2 sowie Urteil des Bun- desgerichts 2A.721/2006 vom 19. März 2007 E. 2.1). Vorliegend waren sowohl der Beschwerdeführer 1 als einziger Verwaltungsrat mit Einzelun- terschrift der C.___ als auch der mit einer Generalvollmacht ausges- tattete Beschwerdeführer 2 grundsätzlich auch zur Beschwerdeführung im Namen der C.______ befugt. Doch wie vorstehend ausgeführt, konnte wegen einer verspäteten Leistung des Kostenvorschusses auf das Rechtsmittel der C._______ nicht eingetreten werden (vgl. den in Bst. H. zitierten Teilentscheid vom 22. Oktober 2013 des Bundesverwaltungsge- richts), so dass das Beschwerderecht in diesem Umfang verwirkt ist. 1.5 Auf die Beschwerden ist daher nur insoweit einzutreten, als sie sich gegen diejenigen Teile der angefochtenen Verfügung richten, welche die Beschwerdeführer direkt und persönlich betreffen. 2. Die Vorinstanz ist verpflichtet und befugt, bei Verletzung von Finanz- marktgesetzen oder zur Beseitigung von Missständen für die Wiederher- stellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen (Art. 31 FINMAG). Sie übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und nach dem FINMAG aus und hat entsprechend über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen. Weil hierzu auch (potentielle) Verletzungen auf- sichtsrechtlicher Bestimmungen zählen (Art. 30 FINMAG), ist ihre Aufsicht nicht auf die einem Finanzmarktgesetz unterstellten Betrieb beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehören vielmehr auch die Abklärung der in Frage stehenden finanzmarkrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesell- schaft oder Person, welche nicht oder noch nicht formell unter die auf- sichtsrechtlichen Bestimmungen fallen (Art. 3 Bst. a FINMAG; Art. 1, Art.
B-1186/2013 Seite 10 3 ff. des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.1; BGE 132 II 382 E. 4.1, mit Hinweisen). Sie ist des- halb berechtigt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Insti- tuten oder Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- und Bewilli- gungspflicht im Einzelfall umstritten sind (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.1). Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer den Banken vorbehaltenen Tätigkeit – wie etwa der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen (Art. 1 Abs. 2 BankG) – nach, kann die Vorinstanz sie im Rahmen der all- gemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze aufsichtsrechtlich li- quidieren (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2; BGE 131 II 306 E. 3.1.2). Diese Sanktion, welche als ultima ratio den schwersten möglichen Eingriff darstellt, soll dabei den Hauptzwecken der finanz- marktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger und Anleger sowie der Lauterkeit des Finanzplatzes Schweiz Rechnung tragen (Art. 5 FINMAG; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2; BGE 132 II 382 E. 7.2; BGE 131 II 306 E. 4.1.3). Finanzmarktrechtliche Sanktionsmassnahmen müssen ne- ben ihrer Voraussehbarkeit aufgrund genügend bestimmter gesetzlicher Grundlagen zudem verhältnismässig sein und sollen insbesondere nicht über das hinausgehen, was zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erforderlich ist. Geht die Gesellschaft oder eine Gruppe von Gesellschaften sowohl bewilligungspflichtigen als auch finanzmarktrecht- lich unbedenklichen Aktivitäten nach, sind entweder nur der bewilligungs- pflichtige Teil der Gesellschaft oder nur die innerhalb einer Gruppe betrof- fenen Gesellschaften zu liquidieren, falls dies technisch möglich und die erlaubten Geschäftstätigkeiten von eigenständiger Bedeutung sind. Es dürfen dabei keine buchhalterisch nicht abgrenzbaren finanziellen Mittel, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen generiert wurden, in die nicht-bewilligungspflichtige Tätigkeit geflossen sein. Zudem muss davon ausgegangen werden können, dass künftig kein relevantes Risiko mehr besteht und keine gesetzwidrig bewilligungspflichtigen Aktivitäten mehr entfaltet werden können (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.3; Urteile des Bundesgerichts 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 3.2.3 und des Bun- desverwaltungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011, E. 8.4; TOMAS POLEDNA/DAVID JERMINI, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bankengesetz, Basel 2013, N 10 zu Art. 23 quinquies
BankG; THOMAS BAUER/OLIVER HARI/VINCENT JEANNERET, in: Wat- ter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], a.a.O., N 13 zu Art. 33 BankG). 3. Streitgegenstand bildet zur Hauptsache die Frage, ob die Vorinstanz das Werbeverbot der beiden Beschwerdeführer publizieren durfte (Dispositiv-
B-1186/2013 Seite 11 Ziff. 11). Vorfrageweise stellt sich dabei die Frage, ob die Beschwerdefüh- rer unerlaubt Publikumseinlagen entgegen genommen haben (Dispositiv- Ziff. 1 der Verfügung). Nicht zu prüfen sind hingegen alle Fragen im Zu- sammenhang mit der konkursrechtlichen Liquidation der C.. 3.1 Die Vorinstanz wirft den Beschwerdeführern vor, für die C. gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben, ohne die hierfür erforderliche Bewilligung zu besitzen. 3.2 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entge- genzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG). Die Entgegennahme von Publi- kumseinlagen besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig für eigene Rechnung Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, wobei grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen gelten. Es muss ein Ver- trag vorliegen, in dem sich der Zahlungsempfänger zur späteren Rück- zahlung der betreffenden Summe verpflichtet (vgl. BGE 132 II 382 E. 6.3.1). Massgeblich hierfür ist nicht die Bezeichnung der Einlagen, son- dern der gewollte Vertragszweck. Nicht als Einlagen gelten Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleis- tung übertragen werden (Art. 3a Abs. 3 Bst. a der Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 [BankV, SR 952.02]), Anleihensobligationen und andere vereinheitlichte und massenweise ausgegebene Schuldverschreibungen oder nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte), wenn die Gläubiger in einem dem Art. 1156 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) entsprechenden Umfang informiert werden (Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV), Habensaldi auf Kundenkonten von Effek- ten- oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen Un- ternehmen, welche einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt wird (Art. 3a Abs. 3 Bst. c BankV), oder Gelder, deren Entgegennahme in einem untrennbaren Zusammenhang mit einem Lebensversicherungsvertrag, der beruflichen Vorsorge oder anderen anerkannten Vorsorgeformen nach Art. 82 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invali- denvorsorge (BVG, SR 831.40) stehen (Art. 3a Abs. 3 Bst. d BankV). Nur diese in Art. 3a Abs. 3 Bst. a-d BankV abschliessend − als Ausnahmen − aufgezählten Verbindlichkeiten gelten nicht als Einlagen. Die Umschrei- bung des Begriffs "Einlagen" erfolgt damit negativ (vgl. Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts B-2723/2011 vom 24. April 2012 E. 4.1; ALOIS RIMLE, Recht des schweizerischen Finanzmarktes, Zürich/Basel/Genf
B-1186/2013 Seite 12 2004, S. 13; DANIEL ZUBERBÜHLER, Revision des Bankengesetzes vom 18. März 1994 und der Bankenverordnung, in: Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bd. 3/1994, S. 18 f.). Ferner sind bestimmte Einlagen kraft Gesetzes nicht als Publikumseinlagen zu qualifizieren (Art. 3a Abs. 4 BankV). Hierzu zählen insbesondere Einlagen von in- und ausländischen Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten Unternehmen und institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie. 3.3 Das Bankengesetz definiert den Begriff der Gewerbsmässigkeit nicht näher. Die Bankenverordnung legt fest, dass gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt (Art. 3a Abs. 2 BankV). Es soll sich um eine selbständige, auf den dauernden Erwerb ge- richtete wirtschaftliche Tätigkeit handeln (in Anlehnung an Art. 2 Bst. b Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV, SR 221.411]). Eng mit dem gewerbsmässigen Charakter der Aktivitäten verbunden ist deren Öffentlichkeit. Das Gesetz definiert den Begriff der Öffentlichkeit ebenfalls nicht näher. Nach herrschender Lehre geht es dabei nicht um die feste Zahl von 20 oder die Bestimmtheit des angesprochenen Perso- nenkreises, sondern um die Unbegrenztheit der Zahl der potentiellen Ad- ressaten. Es ergibt sich dementsprechend aus der ratio legis, dass ein Marktteilnehmer, dem untersagt ist, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen, sich auch nicht öffentlich zur Annahme fremder Gel- der empfehlen und nicht, in welcher Form auch immer, dafür Werbung betreiben darf (Art. 2a Bst. a sowie Art. 3 Abs. 1 BankV). Dies gilt selbst dann, wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren (Art. 3 Abs. 1 BankV; FINMA-RS 08/3 Rz. 8-9; vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2). Die Aufzäh- lung möglicher Werbeformen in Art. 3 Abs. 1 BankV ist nicht abschlies- send. Die Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen so- wie der Einsatz von Vermittlern, die alsdann für Kunden werben, gilt somit auch als unzulässige Werbung (vgl. RASHID BAHAR/ERIC STUPP, in: Wat- ter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], a.a.O., N 62-64 zu Art. 1 BankG). 3.4 Aktenkundig ist, und es wird von den Beschwerdeführern auch nicht bestritten, dass die C._______ von rund 200 Anlegern unerlaubt Publi- kumseinlagen in der Höhe von 4.39 Millionen Franken entgegengenom- men hat. Indes wird geltend gemacht, bei der Webseite www.test.C._____.com handle es sich um eine Webseite, die nie öf- fentlich zugänglich gewesen sei. Nach dem Ausgeführten kann dahinge- stellt bleiben, ob oder wie lange die Webseite www.test.C.____.com öf- fentlich zugänglich war und wer für den Inhalt des Prospekts verantwort- lich war, nachdem mit weit über 20 Anlegern Verträge über Publikumsein-
B-1186/2013 Seite 13 lagen abgeschlossen wurden und professionelle Vermittler zum Einsatz kamen. Damit haben die Beschwerdeführer – sofern von einer Gruppe auszugehen ist (vgl. nachstehend E. 4) – gewerbsmässig Publikumsein- lagen entgegengenommen und sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen empfohlen. 4. Die Beschwerdeführer bestreiten indes, als Gruppe mit E._______ ge- handelt zu haben. Dieser sei in eigener Regie tätig gewesen und der Ver- trieb sei ausgelagert worden, so dass die Beschwerdeführer keinen Ein- fluss auf den Vertrieb gehabt hätten. 4.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts und der Vorinstanz sind verschiedene natürliche und juristische Personen in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit dann aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine derart enge wirtschaftliche Verflechtung besteht, dass nur eine gesamthafte Betrach- tungsweise den faktischen Gegebenheiten gerecht wird und Gesetzes- umgehungen verhindern kann. Die Bewilligungspflicht und die finanz- marktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen und die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht erfül- len, im Ergebnis aber gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tä- tigkeit ausgeübt wird (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2). Der Schutz des Mark- tes und der Anleger rechtfertigt trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche wirtschaftliche Betrach- tungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesell- schaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielset- zung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere dann vorliegen, wenn die Beteiligten nach aussen als Einheit auftreten und aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleicher Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungs- verhältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen) davon auszuge- hen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1, mit Hinweisen). Die An- nahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konse- quenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne davon
B-1186/2013 Seite 14 – isoliert betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind oder sie selbst keine nach aussen erkennbaren finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007 vom 20. März 2009 E. 8.2, B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.3.3 sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2). 4.2 In der Bundesverwaltungsrechtspflege gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]). Frei ist die Beweiswürdigung vor allem darin, dass sie nicht an bestimmte starre Beweisregeln gebunden ist, die dem Richter genau vorschreiben, wie ein gültiger Beweis zu Stande kommt und welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung verlangt, dass sich die urteilende Instanz sorgfältig, gewissenhaft und unvoreingenommen ihre Meinung darüber bildet, ob der zu beweisende Sachumstand als wahr zu gelten hat oder nicht. Ver- anschlagt wird dabei sowohl das beigebrachte Beweismaterial als auch das Beweisverhalten der Parteien. Beweis ist geleistet, wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine Beweisnot besteht. Dann gilt der Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit einer Sachbehauptung derart ge- wichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünf- tigerweise nicht in Betracht kommen (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 II 482 E. 3.2; BGE 130 III 321 E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6; ALEXAN- DER NIKITINE, Verletzung der Meldepflicht [Art. 20 BEHG] und der banken- rechtlichen Gewährspflicht, Besprechung des Urteils B-2204/2011 des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Juli 2012 in Sachen Bank am Belle- vue AG gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [BVGE 2012/33] in: GesKR 3/2013, S. 425 ff.). Im Verfahren zur Abklärung einer allfälligen Unterstellungs- und Bewilli- gungspflicht nach dem Bankengesetz trifft die Betroffenen eine relativ weitgehende Auskunfts- und Mitwirkungspflicht. Diese beinhaltet insbe- sondere die Erteilung sämtlicher Auskünfte und die Herausgabe aller Un- terlagen, welche die Vorinstanz benötigt, um ihrer Aufsichtstätigkeit nach- zugehen und die Unterstellungspflicht abzuklären (Art. 1 BankV; vgl. BGE
B-1186/2013 Seite 15 121 II 147 E. 3a und Urteil des Bundesgerichts 2A.509/1999 vom 24. März 2000 E. 3b). 4.3 Aus den Akten geht hervor, dass die C._______ mit E._______ am 24. September 2010 einen Geschäftsbesorgungsvertrag abschloss. Der unbefristete Vertrag sah vor, dass Gegenstand dieses Vertrages die ge- genseitigen Rechte und Pflichten seien, die sich für beide Parteien zwi- schen der C._______ und dem Generalvertrieb ergäben. Geschäftsbasis sei die Sicherung und Beschaffung von Vertriebspartnern sowie Kunden für die C._______ und deren Partnerfirmen für die jeweils aktuell angebo- tenen Finanzmarktprodukte (Energie-Aktien, Energie-Anleihen, Energie- Policen). Der Generalvertrieb sei als selbständiges Unternehmen für die Beschaffung und Realisierung von Kunden und Vertrieben tätig. Der Ge- neralvertrieb habe in der Zusammenarbeit die Vorgaben der C._______ zu gewährleisten. Die Aufgabenstellung des Generalvertriebs umfasse die Herstellung von Kontakten und Abschlüssen zu Neukunden, die Ver- mittlung und das Führen von Vertrieben sowie die Vorprüfung der Kun- denkreditunterlagen. Der Generalvertrieb schule und trainiere Vertriebs- mitarbeiter und Vertriebsgruppen auf die Produkte der C.__. Die Produktauswahl sowie die Standortverträge lägen im ausschliesslichen Kompetenzbereich der C.. Der Generalvertrieb informiere monat- lich per Statusbericht über die aktuelle Entwicklung der vereinbarten Ge- schäfte auf der Basis der Planzahlen und Zeitstrukturen. Die Vertragspar- teien verpflichteten sich ausdrücklich, und zwar über die Dauer dieses Vertrags hinaus, Stillschweigen über geschäftliche Informationen zu be- wahren, die ihnen im Laufe der Zusammenarbeit bekannt geworden sei- en. Sie verpflichteten sich darüber hinaus, sämtliche und von beiden Par- teien stammende Unterlagen wie Prospekte, Vertragsformulare, Schu- lungsunterlagen, Gebrauchsanweisungen und technische Beschreibun- gen ausschliesslich im Interesse der Vertragsparteien zu verwenden und keinem Dritten offen zu legen oder weiterzugeben. Dem Generalvertrieb stehe es frei, sich im Rahmen seiner Tätigkeit der Mitarbeit Dritter zu be- dienen, in welchem Fall für diese Dritten dieselben Rechte, Pflichten und sonstigen Bedingungen dieses Vertrags gälten. Die C. gewähre durch diesen Vertrag kein Alleinbesorgungsrecht in der Zusammenarbeit mit dem Generalvertrieb, stelle aber ausdrücklich sicher, dass die vom Generalvertrieb vermittelten Kontakte und Leistungen nicht an Dritte wei- ter gegeben oder "fremd" genutzt würden. Der Generalvertrieb erhalte Provisionen auf die getätigten Umsätze gemäss der aktuell gültigen Pro- visionsstaffel. Provisionen würden grundsätzlich auf die rechtlich ein- wandfrei getätigten Umsätze gezahlt. Die C._______ gebe dem General-
B-1186/2013 Seite 16 vertrieb das Recht, eine eigene Geschäftsbesorgungs-GmbH unter der Firmengruppe C._______ zu führen. Der unbefristete Vertrag könne mit einer Frist von 12 Monaten oder ausserordentlich gekündigt werden. Wie die Beschwerdeführer in ihrer Stellungnahme vom 30. November 2012 zum Bericht des Untersuchungsbeauftragten vom 11. September 2012 richtig ausführen, bezieht sich die Untersuchung in der Tat auf die C.. Dass sich der Prospekt auf die C._____ bezieht, ist jedoch kein "unterschiedliches Paar Schuhe", sondern die Konsequenz von Ziff. 5.2 des Geschäftsbesorgungsvertrags, wonach E.____ das Recht hat, unter der Firmengruppe C._______ eine eigene Geschäftsbesorgungs- GmbH zu führen. 4.4 Angesichts dieses Geschäftsbesorgungsvertrags ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass die personellen und wirtschaftlichen Verflech- tungen zwischen der C._______ einerseits und der Geschäftstätigkeit von E._______ andererseits derart intensiv sind, dass die C._______ und E._______ als Einheit zu betrachten sind. Der Einwand der Beschwerde- führer, E._______ habe in eigener Regie gehandelt, geht fehl. Falls die C._______ bzw. die Beschwerdeführer die Tätigkeit von E._______ als vertragswidrig erachteten, wäre es ihnen frei gestanden, den Geschäfts- besorgungsvertrag ausserordentlich zu kündigen. Für die Qualifikation von E.____ als Mitglied der Gruppe ist ferner irrelevant, dass dieser weder Aktionär noch Angestellter noch qualifizierter Beteiligter der C._______ war. 4.5 Mit der Vorinstanz ist daher festzuhalten, dass die C.____, die Be- schwerdeführer 1 und 2 sowie E._____ als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit auf- sichtsrechtliche Bestimmungen verletzt haben. 5. Die Beschwerdeführer rügen die Publikation des Werbeverbots als un- verhältnismässig. 5.1 Nach Art. 34 Abs. 1 FINMAG kann die Vorinstanz bei schwerer Ver- letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ihre Endverfügung nach Ein- tritt der Rechtskraft unter Angabe der Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. Es handelt sich bei dieser Mass- nahme einerseits um eine Reputationsstrafe (sog. "naming and sha- ming"), die einen erheblichen Eingriff in die allgemeinen und wirtschaftli- chen Persönlichkeitsrechte der Betroffenen bewirkt und welcher insofern Sanktionscharakter zukommt (vgl. Urteile des Bundesgerichts
B-1186/2013 Seite 17 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1, 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.1 f. und 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1), anderer- seits aber auch um eine Massnahme zum Schutz des Publikums bzw. po- tentieller künftiger Anleger, die vor den Aktivitäten der Adressaten des Werbeverbots gewarnt werden sollen. Soweit der Veröffentlichung ein strafrechtlicher Charakter im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreihei- ten (EMRK, SR 0.101) zuerkannt werden müsste, hätte dies unmittelbare Auswirkungen auf die anzuwendenden Verfahrensgrundsätze (vgl. hierzu die ausführliche Herleitung im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.2, mit Hinweis insbesondere auf das Urteil des EGMR 73053/01 vom 23. November 2006 i.S. Jussila gegen Finnland Ziff. 29 ff., mit weiteren Hinweisen). Eine Verletzung allfälliger Rechte der Beschwerdeführer aus Art. 6 EMRK ist im vorliegenden Fall indessen nicht ersichtlich und wird von ihnen auch nicht gerügt, so dass sich an dieser Stelle weitere Ausführungen hierzu erübrigen. 5.2 Wie in E. 4.5 hiervor dargelegt, haben die Beschwerdeführer uner- laubt Publikumseinlagen entgegen genommen. Zu prüfen ist, ob diese Verletzung aufsichtsrechtlicher Vorschriften als "schwer" im Sinne von Art. 34 Abs. 1 FINMAG einzustufen ist, da die Vorinstanz die Veröffentlichung aufsichtsrechtlicher Verfügungen gemäss Art. 34 Abs. 1 FINMAG nur im Falle einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen an- ordnen kann. Eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun- gen bildet aber auch die Voraussetzung für den Erlass einer Feststel- lungsverfügung nach Art. 32 FINMAG. Weil eine Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG intensiver in die Rechtstellung der Betroffenen eingreift als eine blosse Feststellung nach Art. 32 FINMAG, setzt eine Veröffentli- chung eine schwerwiegendere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestim- mungen voraus. Das ergibt sich aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz (vgl. PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/SILVIA RENNINGER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsen- und Finanzmarktaufsichtsgesetz, Basel 2011, N 14 zu Art. 34 FINMAG). Beim Begriff der schweren Verlet- zung handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Was im Ein- zelnen als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten zu qualifizie- ren ist, wird in Fortführung der bisherigen Praxis der EBK, des BPV und der Kst GwG durch die künftige Praxis der Vorinstanz und der Gerichte bestimmt. Dabei kommt der Vorinstanz ein grosses Ermessen zu. Zu be- achten ist allerdings, dass die Feststellungsverfügungen und die Verfü-
B-1186/2013 Seite 18 gungen der Vorinstanz, die ein Werbeverbot veröffentlichen, der Anfech- tung an das Bundesverwaltungsgericht unterliegen und diesem – im Rahmen seiner weiten Kognitionsbefugnis – nicht nur die Kontrolle der Gesetzmässigkeit, sondern auch der Angemessenheit obliegt (Art. 49 VwVG). Das Gericht belässt jedoch der Vorinstanz einen gewissen fach- technischen Beurteilungsspielraum (vgl. HSU/BAHAR/RENNINGER, in: Wat- ter/Vogt [Hrsg.], a.a.O., N 22 zu Art. 32 FINMAG). In der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben sich eine Reihe von Kriterien herausgebildet, die eine weitgehend zuverlässige Beurteilung der Schwere des Verstosses erlauben. Die entsprechende verwaltungs- rechtliche Massnahme, d.h. die Verfügung, die ein Werbeverbot veröffent- licht, setzt danach eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnis- mässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarkrechtlicher Pflichten genügt nicht. Art. 34 FINMAG bildet in ers- ter Linie Grundlage, um Verstösse gegen aufsichtsrechtliche Vorgaben beaufsichtigter Betriebe zu sanktionieren; bei einer illegalen gewerbs- mässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen ist deshalb regelmäs- sig bereits schon von der Sache her von einer gewissen Schwere der Verletzung auszugehen, wobei jedoch eine bloss untergeordnete Implika- tion oder besondere Umstände, die darauf hinweisen, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen wird (sog. "tätige Reue"), der Publikation dennoch entgegenstehen können (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.2, 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.2 und 2C_929/2010 vom 13. Ap- ril 2011 E. 5.2). 5.3 Den Beschwerdeführern ist vorzuwerfen, dass sie von rund 200 Anle- gern unerlaubt Publikumseinlagen in der Höhe von 4.39 Millionen Fran- ken entgegengenommen und diese Summen bisher nicht zurückgezahlt haben. An Aktiven sind gemäss den nicht zu beanstandenden Ausführun- gen des Untersuchungsbeauftragten gerade noch 1.8 Millionen Franken vorhanden, so dass die Anleger mit einem Verlust von 58 % rechnen müssen. Der Beschwerdeführer 1 handelte als einer der Hauptverant- wortlichen, da er das einzige einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungs- ratsmitglied der C._______ war. Der Beschwerdeführer 2 war mit einer Generalvollmacht ausgestattet, welche ihm erlaubte, allein für die C.______ zu handeln. Beide Beschwerdeführer waren nebst E.________ treibende Kräfte bei der Aufbringung des Investitionskapitals. Es liegt so- mit eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen i.S.v. Art.
B-1186/2013 Seite 19 34 Abs. 1 FINMAG vor. Aspekte gegen das Vorliegen eines schweren Verstosses sind auch ansatzweise nicht ersichtlich. Im Hinblick auf die er- forderliche Bestimmtheit und Voraussehbarkeit der Sanktionsmassnahme verlangt die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass aus der betreffen- den Verfügung klar hervorgehen muss, was unter welchen Bedingungen in welchen Medien wie lange publiziert werden soll und was die Auf- sichtsbehörde im vorliegenden Zusammenhang als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen wertet (vgl. Urteil 2C_929/2010 E. 5.2.3; HSU/BAHAR/RENNINGER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], a.a.O., N 23 zu Art. 34 FINMAG). Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall in der ange- fochtenen Verfügung den Zeitraum der Veröffentlichung eingegrenzt. Ausserdem geht aus der Verfügung hervor, dass die Veröffentlichung ausschliesslich auf der Homepage der Vorinstanz erfolgt. Die angefoch- tene Verfügung erfüllt daher die genannten Bestimmtheits- und Vorher- sehbarkeitserfordernisse in klarer Weise (vgl. Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-2991/2011 vom 20. März 2012 E. 4.4). 6. Die Beschwerdeführer rügen schliesslich, dass die Veröffentlichung des Werbeverbots gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstosse. 6.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit hat im ganzen Bereich des öffentlichen Rechts Geltung, sowohl für die Rechtsetzung als auch für die Rechtsanwendung (Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 104 Ia 105, 112; 96 I 234, 242; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen, 2010, Rz 585). Er findet vor allem in der Eingriffsverwaltung Anwendung, kann aber auch in der Leistungs- verwaltung eine Rolle spielen. Einzelne Aspekte des Grundsatzes sind al- lerdings primär auf die Eingriffsverwaltung ausgerichtet, so die Erforder- lichkeit und das Verhältnis von Zweck und Wirkung einer Massnahme. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit umfasst gemäss Lehre und Rechtsprechung drei Elemente, die kumulativ beachtet werden müssen: Die Verwaltungsmassnahme muss geeignet sein, das im öffentlichen Inte- resse angestrebte Ziel zu erreichen; ungeeignet ist eine Massnahme dann, wenn sie am Ziel vorbeischiesst, d.h. keinerlei Wirkungen im Hin- blick auf den angestrebten Zweck entfaltet oder die Erreichung dieses Zweckes sogar erschwert oder verhindert. Zu prüfen ist mit anderen Wor- ten die Zweckmässigkeit einer Massnahme. Die Zwecktauglichkeit einer Massnahme darf durch den Betroffenen nicht vereitelt werden. Die Ver- waltungsmassnahme muss im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zudem erforderlich sein; sie hat zu unterbleiben, wenn
B-1186/2013 Seite 20 eine gleichermassen geeignete, aber mildere Massnahme für den ange- strebten Erfolg ausreichen würde. Das Gebot der Erforderlichkeit einer Massnahme wird auch als Prinzip der "Notwendigkeit", des "geringst möglichen Eingriffs", der "Zweckangemessenheit" oder als Übermassver- bot bezeichnet. Sind jedoch staatliche Schutzaufträge oder -pflichten (z.B. Gewährleistung der Sicherheit bei der Benutzung öffentlicher Stras- sen) zu erfüllen, so muss das "Übermassverbot" ergänzt werden. Deshalb sind auch Massnahmen, die zu wenig zur Erreichung des Schutzzieles beitragen, dem Zweck nicht angemessen und damit unverhältnismässig. Man könnte auch sagen, sie seien nicht geeignet, um das Ziel zu errei- chen. In Lehre und Rechtsprechung wird statt von Verhältnismässigkeit von Zweck und Wirkung oft auch von "Verhältnismässigkeit im engeren Sinn" gesprochen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 613). Die- ser wenig aussagekräftige Terminus ist zu vermeiden. Zutreffender ist eher die Bezeichnung "Zumutbarkeit". Eine Verwaltungsmassnahme ist nur gerechtfertigt, wenn sie ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem an- gestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für den betroffenen Privaten be- wirkt, wahrt. Es ist deshalb eine wertende Abwägung vorzunehmen, wel- che im konkreten Fall das öffentliche Interesse an der Massnahme und die durch ihre Wirkungen beeinträchtigten privaten Interessen der Betrof- fenen miteinander vergleicht. Die Massnahme muss durch ein, das priva- te Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Nur in diesem Fall ist sie den Privaten zumutbar. Für die Interessenabwägung massgeblich sind deshalb einerseits die Bedeutung der verfolgten öffent- lichen Interessen und andererseits das Gewicht der betroffenen privaten Interessen. Eine Massnahme, an der nur ein geringes öffentliches Inte- resse besteht, die aber tief greifende Auswirkungen auf die Rechtsstel- lung der betroffenen Privaten hat, soll unterbleiben (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O., N. 581 ff.; THIERRY TANQUEREL, L'introduction du double non en cas de vote populaire sur une alternative respecte-t-elle la liberté de vote?, in: Rüssli/Hänni/Häggi Furrer [Hrsg.], Staats- und Verwaltungs- recht auf vier Ebenen – Festschrift für Tobias Jaag, Zürich, Basel, Genf 2012, S. 339 ff.). 6.2 In Anbetracht des Sanktionscharakters der Publikation sind zwar er- höhte Anforderungen an die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu stel- len. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits und die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits (Individualschutz) – müssen die Sanktion recht- fertigen und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in sei-
B-1186/2013 Seite 21 nem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichts- rechtlichen Verletzung überwiegen. Weitere Schädigungen und künftige Störungen des Finanzmarkts können verhindert werden, indem potentiel- le Investoren auf der Internetseite der Vorinstanz vor den unerlaubten Tä- tigkeiten der beiden Beschwerdeführer gewarnt werden. Ferner werden potentiell Geschädigte rechtzeitig informiert (vgl. Urteil 2C_929/2010 E. 5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2991/2011 vom 20. März 2012 E. 4.5.1, 4.5.2 und 4.5.4). 6.3 Die Beschwerdeführer hatten durch ihr Verhalten einerseits den er- heblichen finanziellen Interessen einer Vielzahl von Gläubigern zuwider gehandelt und andererseits die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts auf unzulässige Weise in Frage gestellt. Damit hatten sie zu gewärtigen, dass die umstrittene Massnahme im Sinne eines Individualschutzes der Gläu- biger und eines Funktionsschutzes der Finanzmärkte der interessierten Allgemeinheit bekannt gemacht werde. Die Rüge, die verfügte Publikation des Werbeverbots auf der Internetseite der Vorinstanz sei unverhältnis- mässig, erweist sich nach dem Gesagten daher als unbegründet, wes- halb die Publikation des Werbeverbots rechtmässig ist. 7. Mit ihrem Eventualbegehren verlangen die Beschwerdeführer schliesslich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung. Ab- gesehen davon, dass die Verfügung – wie dargelegt – Bundesrecht nicht verletzt, haben die möglichen Adressaten von Feststellungsverfügungen gemäss Art. 32 FINMAG grundsätzlich keinen Anspruch auf Erlass einer negativen Feststellungsverfügung, in der ohne besonderes und nachge- wiesenes Interesse festgestellt wird, dass sie keine aufsichtsrechtlichen Bestimmungen verletzt haben. Zwar können mögliche Adressaten durch- aus ein Interesse an einer solchen Feststellung haben, z.B. wenn sie in der Öffentlichkeit einer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen be- zichtigt werden, doch gilt in Bezug auf die von Amtes wegen zu erlassen- de Feststellungsverfügung gemäss Art. 32 FINMAG die Offizialmaxime (vgl. HSU/BAHAR/RENNINGER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], a.a.O., N 31 zu Art. 32 FINMAG). 8. 8.1 Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, die Kosten des Un- tersuchungsbeauftragten von Fr. 82'146.05 (inkl. MwSt.) seien unange- messen. Die Parteien hätten sich kooperativ verhalten und die erforderli-
B-1186/2013 Seite 22 chen Unterlagen geliefert. Der Untersuchungsbeauftragte habe sich mit Kleinigkeiten aufgehalten und sei weitgehend untätig gewesen. Innerhalb der Kanzlei des Untersuchungsbeauftragten sei es zu Kommunikations- problemen gekommen, die sich letztlich auf den Gesamtaufwand ausge- wirkt hätten. 8.2 Die Vorinstanz hat weder durch die solidarische Auferlegung der Un- tersuchungskosten an die Verfügungsadressaten noch durch die Festset- zung der Höhe (Fr. 82'146.05 [inkl. MwSt]) Bundesrecht verletzt. Vielmehr hat sie den konkreten Aufwand gemäss den einschlägigen Bestimmun- gen in Rechnung gestellt (vgl. hierzu Akten der Vorinstanz, Register 7, Seiten 4 – 13) und bei der Festlegung der Kosten das ihr zustehende Er- messen im Rahmen von Art. 6 der FINMA-Gebühren- und Abgabenver- ordnung vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR 956.122) i.V.m. Art. 7 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfah- ren vom 10. September 1969 (SR 172.041.0) korrekt ausgeübt. Des Wei- teren hatten die Beschwerdeführer mittels Wahrnehmung bzw. Verweige- rung ihrer Mitwirkungspflichten unmittelbaren Einfluss auf die Untersu- chungskosten. 9. Die Beschwerde erweist sich demnach in allen Teilen als unbegründet, weshalb sie vollumfänglich abzuweisen ist. 10. Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführer gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten zu tragen und es wird ihnen ge- mäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) keine Parteientschädigung ausgerichtet. Es rechtfertigt sich daher, den Beschwerdeführern die Ver- fahrenskosten von insgesamt Fr. 7'000.– in solidarischer Haftbarkeit auf- zuerlegen. Diese sind mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 7'000.– (je Fr. 3'500.–) zu verrechnen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
B-1186/2013 Seite 23 2. Den Beschwerdeführern werden die Verfahrenskosten von Fr. 7'000.– auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 7'000.– ver- rechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – Die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde); – Die Vorinstanz (Ref-Nr._______; Gerichtsurkunde).
Der vorsitzende Richter:
Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Karin Behnke
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 16. Dezember 2013
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