B-1185/2020

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-1185/2020

Urteil vom 1. Dezember 2020 Besetzung

Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Christian Winiger, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiberin Sabine Büttler.

Parteien

Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW), Hegibachstrasse 47, 8032 Zürich, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Brigitta Kratz, Stiffler & Partner Rechtsanwälte, Dufourstrasse 101, 8008 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, KBB / Rechtsdienst, Fellerstrasse 21, 3003 Bern, Vergabestelle.

Gegenstand

Öffentliches Beschaffungswesen – Zuschlag betreffend das Projekt "(19144) 805 Vollzug Zielvereinbarungen post 2020", Los Nr. 2 (IT-Dienste) (SIMAP-Meldungsnummer 1118861; Projekt-ID 193696).

B-1185/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 24. September 2019 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Infor- mationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "(19144) 805 Vollzug Zielvereinbarungen post 2020" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 1096603), wobei der Termin für schriftliche Fragen auf den 8. Oktober 2019 festgelegt wurde. Bedarfsstelle der vorliegenden Ausschreibung ist das Bundesamt für Energie (BFE), welches sich unter anderem für die Senkung der CO 2 -Emissionen einsetzt. Ein zentrales Instrument zur Senkung der CO 2 -Emissionen sind Zielvereinbarungen, die zwischen dem Bund oder den Kantonen und den Unternehmen getroffen werden. Insgesamt wurden dafür sechs Lose ausgeschrieben, wovon drei mit der vorliegenden Aus- schreibung beschafft werden (Lose Nr. 2, 3 und 4). Streitgegenständlich für das vorliegende Beschwerdeverfahren ist Los Nr. 2, mittels welchem eine IT-Lösung (webbasierte Plattform) für die Erarbeitung, Umsetzung und Überwachung der Zielvereinbarungen beschafft wird. Weiter sind als Los Nr. 3 die Konzeptionierung einer Geschäftsstelle (Geschäftsorganisations- konzept) sowie als Los Nr. 4 die Konzeptionierung einer Zertifizierungs- stelle ausgeschrieben. Ein Anbieter kann ein Angebot auf eines oder mehrere dieser Lose einreichen. B. Mit SIMAP-Publikation vom 17. Oktober 2019 wurde die Ausschreibung berichtigt und der Termin für Fragen neu auf den 25. Oktober 2019 festge- setzt. C. In der Folge gingen für das Los Nr. 2 fristgerecht drei Angebote ein, darunter dasjenige der Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW), Zürich, sowie dasjenige der Y._______AG, (Sitz). D. Der Zuschlag für das streitgegenständliche Los Nr. 2 wurde am 5. Februar 2020 der Y._______AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) erteilt und am 7. Februar 2020 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer: 1118861) publiziert. Gleichzeitig erhielt die Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW) mit SIMAP-Publikation vom gleichen Tag den Zuschlag für das Los Nr. 3 (Meldungsnummer: 1118867).

B-1185/2020 Seite 3 E. Am 10. Februar 2020 wandte sich die Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW) an die Vergabestelle und ersuchte um Akteneinsicht sowie um Durchführung eines Gesprächs zur Erläuterung der wesentlichen Gründe der Nichtberücksichtigung beim Los Nr. 2. Daraufhin bot ihr die Vergabe- stelle am 13. Februar 2020 ein schriftliches sowie am 14. Februar 2020 ein telefonisches Debriefing an. F. Zu den Fragen der Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW) bezüglich de- ren Nichtberücksichtigung nahm die Vergabestelle in ihrem Schreiben vom 13. Februar 2020 im Wesentlichen dahingehend Stellung, dass die Punkte- differenz zur Zuschlagsempfängerin ausschliesslich in der Preisdifferenz begründet sei. In allen übrigen Zuschlagskriterien seien die Angebote der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin mit der maximalen Punktzahl von jeweils 100 Prozent bewertet worden. Die Preisdifferenz liege bei Fr. 82'600.– und betrage damit 5.3% auf den Preis der berück- sichtigten Anbieterin. Die Punktzahl für das Zuschlagskriterium 1 (Preis) sei im Übrigen gemäss der auf S. 28 des Pflichtenheftes publizierten For- mel berechnet worden, weshalb diese einzig und alleine vom offerierten Gesamtbetrag der jeweiligen Anbieterin abhänge. G. Im ergänzenden telefonischen Debriefing vom 14. Februar 2020 bestätigte die Vergabestelle erneut, dass die Preisdifferenz zwischen dem Angebot der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin den Ausschlag für den Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin gegeben habe. H. H.a Daraufhin erhob die Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW; im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 27. Februar 2020 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht gegen die am 7. Februar 2020 publizierte Zu- schlagsverfügung vom 5. Februar 2020. Sie beantragt, der angefochtene Zuschlag sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin zu erteilen. Even- tualiter sei die Wiederholung des Vergabeverfahrens anzuordnen. In prozessualer Hinsicht verlangte die Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde (zunächst superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Weiter sei der Beschwerdeführerin umfassende Akteneinsicht zu gewähren. Die Anträge seien unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vergabestelle gestellt.

B-1185/2020 Seite 4 H.b Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin vorab geltend, die Vergabestelle verletze die Begründungs- sowie die Veröffentlichungspflicht bzw. verstosse gegen den Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs, indem sie sich geweigert habe, Angaben zur Bewertung (inklusive Bewertungsmatrix) der Offerten anhand des Zuschlagskriteriums 3 "Auf- tragsanalyse" (nachfolgend: ZK3) zu machen (Beschwerde, Rz. 54 ff.). H.c Materiell bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen zwei Arten von Rügen in Bezug auf die Bewertung vor. Zum einen betrifft dies die Be- wertung anhand des Zuschlagskriteriums 1 "Preis". Zum anderen trägt sie Rügen in Bezug auf die Bewertung anhand der qualitativen Kriterien (Zuschlagskriterien 2 bis 4) vor. Dabei macht die Beschwerdeführerin so- wohl einen Ermessensmissbrauch als auch einen Verstoss gegen das Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot geltend. H.c.a Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums 1 "Preis" (nachfolgend: ZK1; Gewichtung: 30 Prozent) bemängelt sie, dass beim kostenbezogenen ZK1 ein Verstoss gegen das Transparenz- bzw. gegen das Gleichbehandlungs- gebot und ein Ermessensmissbrauch vorliege. Die Vergabestelle habe nämlich, obschon nur eine geringfügige Preisdifferenz von 5.3% bei 100%i- ger Erfüllung der qualitativen Zuschlagskriterien durch die Beschwerdefüh- rerin vorliege, de facto den reinen Preis als ausschlaggebend gewichtet. Weiter habe die Vergabestelle das asymptotische Preisbewertungsmodell gewählt, welches sich im vorliegenden Fall als problematisch erweise (Be- schwerde, Rz. 67 ff., 78 ff. und Rz. 135). Schliesslich habe die Vergabe- stelle den mutmasslichen Umfang künftiger Regieleistungen (im Rahmen der Optionen) de facto stärker gewichtet als den von der Beschwerdefüh- rerin offerierten Fixpreis für den Grundauftrag. Ausserdem hätte nach Ansicht der Beschwerdeführerin in einer untergeordneten Gewichtung nebst den Regieansätzen auch im Rahmen der Preisbewertung die Erfahrung der Beschwerdeführerin miteinfliessen müssen. Zuletzt rügt die Beschwerdeführerin bezüglich der Optionen namentlich, dass viele der An- forderungen in den noch nicht konkretisierten Optionen zu finden seien (Beschwerde, Rz. 109). H.c.b Zur Bewertung anhand der qualitativen Zuschlagskriterien macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Vergabestelle keinen wertenden Vergleich zwischen den Angeboten der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin anhand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien vorgenommen habe. Zudem sei unklar, ob die Vergabestelle die beiden

B-1185/2020 Seite 5 Angebote in Bezug auf das ZK3 "Auftragsanalyse" mit Hilfe eines Punkte- systems nach demselben Massstab bewertet habe bzw. wie die Vergabe- stelle die Unterkriterien zu ZK3 gewichtet habe. Auch seien die in den Aus- schreibungsunterlagen enthaltenen Ausführungen zur Frage, nach welchen Gesichtspunkten die Auftragsanalyse bewertet werden würde, zu unbestimmt. Weiter stört sich die Beschwerdeführerin daran, dass die Vergabestelle (mutmasslich) den technologischen Mehrwert des beschwerdeführerischen Angebots (Neuentwicklung) sowie auch dessen "ökologischen" Mehrwert (durch Andockmöglichkeit für absehbare weitere Dienstleistungen im Sinne des Klimaschutzes) nicht berücksichtigt habe. Allem Anschein nach sei die Bewertung durch die Vergabestelle daher nicht in sachlich haltbarer Weise gemäss einem generell-abstrakten Schema vorgenommen worden. Angesichts der im Rahmen der Frage- runde veröffentlichten Antworten habe die Beschwerdeführerin nämlich in guten Treuen davon ausgehen dürfen, den Zuschlag zu erhalten (Beschwerde, Rz. 136 ff.). I. Mit superprovisorischer Anordnung vom 28. Februar 2020 untersagte der Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Er- teilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Ausser- dem wurde der Vergabestelle bis zum 13. März 2020 Frist angesetzt, um zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin, insbesondere zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Stellung zu nehmen. Schliesslich wurde sie ersucht, innert derselben Frist die vollständigen Akten einzu- reichen und von der Akteneinsicht auszunehmende Aktenstücke zu be- zeichnen bzw. Abdeckungsvorschläge einzureichen. Die Beschwerde- führerin wurde aufgefordert, bis zum 19. März 2020 einen Kostenvorschuss von Fr. 7'000.– in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leis- ten. J. Die Zuschlagsempfängerin hat stillschweigend darauf verzichtet, sich als Partei am vorliegenden Verfahren zu beteiligen. K. Innert erstreckter Frist erstattete die Vergabestelle mit Eingabe vom 19. März 2020 ihre Vernehmlassung zu den prozessualen Anträgen (im Folgenden: Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung). Sie beantragt,

B-1185/2020 Seite 6 es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. eventualiter sei diese ab- zuweisen. Hinsichtlich der prozessualen Anträge stellte sie namentlich die Rechtsbegehren, der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen bzw. die superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung sei zu entziehen. Zudem reichte sie Vernehmlassungsbeilagen, ein Vorakten- verzeichnis sowie die Vorakten in einer ihrer Ansicht nach der Beschwerde- führerin zustellbaren Version ein. K.a Die Vergabestelle bestreitet vorab die Legitimation der Beschwerde- führerin, da nach der Rechtsprechung für ein schutzwürdiges Interesse eine reelle Chance bestehen müsse, den Zuschlag zu erhalten (Vernehm- lassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 6 ff.). Die Rügen der Beschwer- deführerin würden sich ausserdem mehrheitlich auf die Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen beziehen, wobei diese im Rahmen der Anfech- tung des Zuschlags nicht mehr vorgebracht werden könnten, wenn deren Bedeutung und Tragweite ohne Weiteres erkennbar seien. Dies gelte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (zum kantonalen Recht) auch für die Ausschreibungsunterlagen. Damit sei das Beschwerderecht der Be- schwerdeführerin insoweit verwirkt (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 10 ff.). K.b Die Vergabestelle führt weiter aus, die gerügten Taxonomien der qua- litativen Zuschlagskriterien (ZK2 "Referenzen" [Gewichtung: 20 Prozent], ZK3 "Auftragsanalyse" [Gewichtung: 40 Prozent] und ZK4 "Benutzer- freundlichkeit" [Gewichtung: 10 Prozent]) seien transparent und im Hinblick auf unterschiedliche Anbieterinnen gleichbehandelnd ausgestaltet worden. Die Vergabestelle widerspricht der Beschwerdeführerin, soweit diese rügt, die Ausschreibung sei trotz ihrer Komplexität so ausgestaltet gewesen, dass nur auf den Preis abgestellt worden sei. Der Preis sei lediglich mit 30 Prozent gewichtet gewesen und die Preisbewertung liege sowohl ge- mäss Angaben in den Ausschreibungsunterlagen wie auch bezogen auf die faktische Preisgewichtung über der vom Bundesgericht aufgestellten Min- destgewichtung von 20 Prozent. Der Umstand, dass sämtliche Anbieter in den ZK 2-4 zu überzeugen vermochten, ändere nichts an der Tatsache, dass vorliegend die Qualität klar höher gewichtet worden sei (Vernehmlas- sung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 40). Die Rüge der Beschwerde- führerin, dass trotz komplexem Beschaffungsgegenstand sehr offene Taxo- nomien gewählt worden seien, sei nicht verständlich. Gerade bei kom- plexen Leistungsgegenständen müssen die Kriterien funktionaler gehalten werden, um auf die unterschiedlichen Lösungsansätze der hochqualifizier-

B-1185/2020 Seite 7 ten Anbieterinnen eingehen zu können (Vernehmlassung zur aufschieben- den Wirkung, Rz. 47 ff.). Der Beschwerdeschrift sei auch keine substanti- ierte Aussage zu entnehmen, wonach die Evaluation der Zuschlagsofferte fehlerhaft sei. Da die Zuschlagsofferte die maximale Punktzahl erhalten habe und die durch den Preis resultierende und für den Ausgang des Vergabeverfahrens entscheidende Punktedifferenz richtigerweise selbst von der Beschwerdeführerin nicht gerügt werde, habe die Beschwerdefüh- rerin keine reelle Chance auf den Zuschlag (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 59 ff.). L. Nachdem der Beschwerdeführerin auf instruktionsrichterliche Aufforderung hin Einsicht in weitere Teile des Evaluationsberichts gemäss entsprechen- den Abdeckungsvorschlägen der Vergabestelle gegeben worden war und die Beschwerdeführerin mit Replik vom 27. April 2020 zu den prozessualen Anträgen Stellung genommen hatte, wurde der Beschwerde mit Zwischen- entscheid vom 7. Mai 2020 die aufschiebende Wirkung erteilt. Zur Begrün- dung wurde namentlich ausgeführt, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass im Rahmen der Bewertung der Offerten anhand des Zu- schlagskriteriums ZK1 "Preis" den Optionen im Vergleich zum Grundauf- trag eine zu grosse Bedeutung zukomme. Die Vergabestelle habe für die Bewertung von Grundauftrag und Optionen unter dem Zuschlagskriterium ZK1 auch keine Subkriterien gebildet, was ihr erlaubt hätte, das ge- wünschte Gewicht der Optionen im Verhältnis zum Grundauftrag zu be- stimmen. Demnach könne offen bleiben, ob die Preisbewertungsmethode sowie die Unbestimmtheit namentlich der Optionen 5 und 6 nicht auch mit Blick auf das Transparenzgebot problematisch erscheinen. M. Im Rahmen der Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren wurde die Vergabestelle ersucht, bis zum 2. Juni 2020 eine Vernehmlas- sung einzureichen, welche nach deren Eingang am 3. Juni 2020 der Be- schwerdeführerin zugestellt wurde. Gleichzeitig wurde letztere ersucht, im Hinblick auf das Hauptverfahren substantiierte Akteneinsichtsanträge bis zum 15. Juni 2020 zu stellen. N. N.a Die Vergabestelle stellt in der Vernehmlassung vom 2. Juni 2020 in der Hauptsache (nachfolgend: Vernehmlassung in der Hauptsache) insbeson- dere den Antrag, soweit auf die Beschwerde einzutreten sei, sei diese voll- umfänglich abzuweisen.

B-1185/2020 Seite 8 N.b Im Hinblick auf die Rügeobliegenheiten stellt sich die Vergabestelle in der Vernehmlassung in der Hauptsache auf den Standpunkt, dass das Be- schwerderecht der Beschwerdeführerin teilweise verwirkt sei, da die Aus- schreibungsunterlagen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung in- tegraler Bestandteil der Ausschreibung seien. Sämtliche Rügen der Beschwerdeführerin, welche sich auf die Ausgestaltung von Leistungs- gegenstand oder der Preisbewertungsmethodik beziehen würden, seien Rügen betreffend Informationen, welche mit Publikation der Ausschreibung (und gleichzeitiger Publikation der Ausschreibungsunterlagen) bekannt ge- wesen seien und deren Bedeutung und Tragweite ohne Weiteres aus den Unterlagen erkennbar gewesen seien. Folglich hätten die Rügen gegen die Ausgestaltung des Leistungsgegenstands und die qualitativen Evaluationskriterien sowie die Preisbewertungsmethode mit einer Be- schwerde gegen die Ausschreibung selbst geltend gemacht werden müssen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 4 ff.). N.c In materieller Hinsicht nimmt die Vergabestelle zunächst auf das Zu- schlagskriterium ZK3 "Auftragsanalyse" Bezug. Sie führt dazu aus, dass soweit sich die Beschwerdeführerin an der dreistufigen Taxonomie (volle Punktzahl, wenn alle vier geforderten Punkte plausibel und nachvollziehbar aufgezeigt werden, halbe Punktzahl bei nur drei hinreichend beschrie- benen Punkten und Null Bewertungspunkte, wenn von den geforderten Punkten weniger als drei plausibel und nachvollziehbar aufgezeigt werden) von Zuschlagskriterium ZK3 störe, nicht nur, aber auch auf das Ermessen der Vergabestelle zu verweisen sei. Es gehe nicht darum, die belletris- tischen Fähigkeiten einer Anbieterin zu bewerten, sondern festzustellen, ob die Anbieterinnen den Auftrag inhaltlich verstanden haben und dessen Analyse in einer plausiblen und nachvollziehbaren Beschreibung darlegen können. Es sei ein bewusster Entscheid der Vergabestelle gewesen, die Auftragsanalyse zwar mit 40 Prozent relativ hoch zu gewichten, aber den Anbieterinnen beim entsprechenden Nachweis kein zu enges Korsett um- zubinden (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 13 ff.). N.d Im Zusammenhang mit der Evaluation der Offerten anhand des Zu- schlagskriteriums ZK3 verteidigt sich die Vergabestelle dahingehend, dass eine Bessererfüllung in einem Kriterium, in dem keine Bessererfüllung er- wünscht sei, nicht mit Punkten belohnt werden dürfe und solle. Folgte man dennoch dieser Logik, würden bei jeder Ausschreibung die jeweils luxuriö- sesten Leistungen den Zuschlag erhalten. Die Zuschlagsempfängerin habe sich bei ihrer Analyse an bewährte Methoden gehalten und deren Funktion unter anderem mit anschaulichen Grafiken aufgezeigt, welche

B-1185/2020 Seite 9 dem entsprechen, was in IT-Projekten Standard und üblich sei. Das Vor- gehen sei seitens der Zuschlagsempfängerin vollständig, plausibel und nachvollziehbar dargestellt worden. Die Behauptung der Beschwerdefüh- rerin, wonach diese nur eine "generische Offerte" eingereicht habe, sei un- haltbar (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 17 ff.). N.e Zur Option 5 "Weiterentwicklungen" entgegnet die Vergabestelle, dass diese kein "Auffanggefäss" für irgendwelche Leistungen sei, deren Bezug in den Sternen stünde. Vielmehr beinhalte die Option zwingend benötigte Leistungen, deren genauer Bezugstermin und detaillierter Inhalt zum Zeit- punkt der Ausschreibung noch nicht abschliessend habe definiert werden können. So sei zu berücksichtigen, dass die aktuell im Parlament disku- tierte Ausgestaltung des totalrevidierten CO 2 -Gesetzes einen direkten Ein- fluss auf die konkrete Ausgestaltung von Option 5 haben werde. Konkret würden die Leistungen in Option 5 wie in den Ausschreibungsunterlagen dargelegt vereinbart. Weil es der Vergabestelle nicht zweckdienlich er- schien, den Anbietern die Möglichkeit zu bieten, seIber zu bestimmen wie viele Stunden sie für die Option 5 "Weiterentwicklungen" anbieten möchten, habe sie den Stundenaufwand selbst vorgegeben. Damit werde verhindert, dass die Anbieter dazu gezwungen würden, möglichst wenig Stunden zu einem möglichst tiefen Preis anzubieten, um eine möglichst hohe Punktzahl bei der Preisbewertung zu erzielen. Zusätzlich seien in der Ausschreibung verschiedene Mechanismen eingebaut worden, die dazu dienten, die Plausibilität des Angebots und somit auch die aufwandseitige Wirtschaftlichkeit und die Belastbarkeit der entsprechenden Preise (insbe- sondere zu Option 5) sicherzustellen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 29 ff.). Weiter hält die Vergabestelle bezugnehmend auf den Zwischen- entscheid zur aufschiebenden Wirkung fest, angesichts einer Bezugswahr- scheinlichkeit von mehr als 95 Prozent (in Bezug auf die Option 5) habe die Vergabestelle im Rahmen der Preisbewertung auch bewusst auf eine Gewichtung der unterschiedlichen Leistungspakete anhand der Bezugs- wahrscheinlichkeit verzichtet. Ausserdem würde auch eine Gewichtung der Optionen am Zuschlagsergebnis nichts ändern (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 53 ff.). N.f Im Übrigen hält die Vergabestelle an ihren bisherigen Ausführungen, namentlich in Bezug auf das Debriefing, die Gewichtung der Zuschlags- kriterien sowie die Ausgestaltung der Preiskurve fest.

B-1185/2020 Seite 10 O. Die Beschwerdeführerin stellte mit Eingabe vom 15. Juni 2020 ein Akten- einsichtsbegehren. Nachdem der dritten Anbieterin Gelegenheit zur Stel- lungnahme gegeben worden war, und diese sich nicht hat vernehmen lassen, wurde der Beschwerdeführerin der Evaluationsbericht in teilweise geschwärzter Form zugestellt. P. P.a Mit Replik im Hauptverfahren vom 20. Juli 2020 stellt die Beschwerde- führerin vorab fest, dass sie über keine Einsichtsmöglichkeit in die Konkur- renzofferte(n) selber verfüge. Um ihre Rügen dennoch weiter untermauern zu können, habe sich die Beschwerdeführerin deshalb darauf beschränkt, zusätzlich noch Einsicht in die Bewertung der Offerte der anonymisierten dritten Anbieterin zu verlangen, was aber nicht bedeute, dass sie die Gleichwertigkeit der Qualität der Offerten bzw. die Vergaberechtskonformi- tät der Bewertung durch die Vergabestelle anerkenne (Replik im Haupt- verfahren, Rz. 19 ff). P.b Zur Beschwerdelegitimation repliziert die Beschwerdeführerin, sie habe ihr Beschwerderecht, Beanstandungen an den Ausschreibungsunter- lagen im Rahmen der Anfechtung des Zuschlagsentscheids zu rügen, ge- mäss der bundesverwaltungsgerichtlichen Praxis de lege lata nicht verwirkt (Replik im Hauptverfahren, Rz. 19 ff.). P.c In materieller Hinsicht beanstandet die Beschwerdeführerin replicando unter anderem einerseits die Bewertung der Offerten anhand des Zuschlagskriteriums ZK1 "Preis" sowie andererseits die Bewertung der Offerte der Zuschlagsempfängerin durch die Vergabestelle unter den qua- litativen Zuschlagskriterien ZK2 bis ZK4 und insbesondere ZK3 "Auftrags- analyse". Zugleich rügt die Beschwerdeführerin einzelne der in den Aus- schreibungsunterlagen enthaltenen Vorgaben sowie die Bewertungs- methoden bzw. deren Handhabung, die ihrer Ansicht nach dazu geführt hat, dass die effektive Gewichtung der bekannt gegebenen Gewichtung nicht entspricht. Alles in allem führe dies zu einer sachwidrigen Über- gewichtung des Preiskriteriums. Im Einzelnen habe die Vergabestelle im streitgegenständlichen Vergabeverfahren die beschaffungsrechtlichen Vor- gaben im Rahmen der Bewertung der Offerten wie folgt verletzt: P.d Entgegen der Vorgabe einer 70%-igen Gewichtung der qualitativen Zu- schlagskriterien gemäss Ausschreibung habe die Vergabestelle in der An- wendung der gewählten Bewertungsmethoden beim Zuschlagsentscheid

B-1185/2020 Seite 11 de facto den reinen Preis als ausschlaggebend gewichtet und damit gegen die Vorgaben des Vergaberechts verstossen (Replik im Hauptverfahren, Rz. 36). P.e Bei der auf den Preis zur Anwendung gebrachten Bewertungsmethode werde mangels Subkriterienbildung und -gewichtung in Bezug auf die Op- tionen bzw. die Preiselemente in vergaberechtswidriger Weise nicht be- rücksichtigt, dass diese mit Unsicherheiten behaftet seien und mehrheitlich aus Regieleistungen bestünden, so dass im Rahmen einer Gesamtpreis- bewertung de facto den Optionen grösseres Gewicht zukomme als dem konzeptionellen Grundauftrag (Replik im Hauptverfahren, Rz. 60 ff.). P.f Für die Bewertung der Offerten unter den qualitativen Zuschlagskrite- rien und insbesondere unter Zuschlagskriterium ZK3 "Auftragsanalyse" sei mit dem dreistufigen Taxonomietyp B ein Bewertungssystem gewählt wor- den, welches keine hinreichend differenzierte Beurteilung der Qualität er- laube. Die Vergabestelle sei offenbar der Ansicht, dass es im Rahmen der Bewertung der Offerten nur darum gehe festzustellen, ob die Anbieterinnen den Auftrag inhaltlich verstanden haben und dessen Analyse in einer plau- siblen und nachvollziehbaren Beschreibung darlegen können. Die Beurtei- lung hätte indessen nach der Auffassung der Beschwerdeführerin differen- zierter erfolgen müssen (Replik im Hauptverfahren, Rz. 22 ff.). Diesbezüg- lich sei nicht nur die generische Offerte der Zuschlagsempfängerin angreif- bar, sondern auch diejenige der dritten Anbieterin, welche gemäss dem Evaluationsbericht offenbar unter ZK3 bzw. dem Teilaspekt "Organisation" aufgrund der Beschreibung "nicht korrekt / nicht nach Hermes" gewisse Mängel aufweise (Replik im Hauptverfahren, Rz. 8). P.g Im Übrigen hält die Beschwerdeführerin an ihren Ausführungen – namentlich zur Vorbefassung, zur Preiskurve und zur Losbildung – fest. Q. Q.a Die Vergabestelle reichte am 31. Juli 2020 ihre Duplik ein. Sie hält darin an ihren Rechtsbegehren fest. Die Ausschreibung sowie die Aus- schreibungsunterlagen seien rechtskonform. Die Leistungsgegenstände würden den Bedarf der Fachstelle widerspiegeln. Die vorgesehenen Be- wertungskriterien seien auf den Leistungsgegenstand abgestimmt und stellten sicher, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalte. Eine gewichtete Bewertung der Kosten für die optionalen Leistun- gen unter dem ZK1 "Preis" hätte im konkreten Fall gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit verstossen können. Die Tatsache, dass die Optionen

B-1185/2020 Seite 12 als Regiearbeiten ausgeschrieben seien, führe nicht dazu, dass für Haupt- auftrag und Optionen gewichtete Subkriterien hätten gebildet werden müs- sen, zumal sich die diesbezüglich zitierte Lehrmeinung auf Bauvergaben beziehe, die mit dem vorliegenden Projekt nicht vergleichbar seien (Duplik, Rz. 26 f.). Eine Gewichtung hätte nach Ansicht der Vergabestelle zudem am Verfahrensausgang nichts geändert. Die Evaluationskriterien (insbe- sondere ZK3) seien in den Ausschreibungsunterlagen transparent darge- legt und die Vergabestelle habe sich – wie dies aus Gleichbehandlungs- und Transparenzgründen auch notwendig ist – in der Evaluation an diese Vorgaben gehalten. Die Taxonomie in Bezug auf das ZK3 "Auftrags- analyse" sei klar: Werden alle vier Elemente (Vorgehen, Terminplan und Organisation, Herausforderungen und Massnahmen, besondere Funktio- nalitäten) plausibel und nachvollziehbar dargelegt, erhalte das entspre- chende Angebot die volle Punktzahl (Duplik, Rz. 6). Die Evaluation habe ergeben, dass die Zuschlagsempfängerin das wirtschaftlich günstigste An- gebot eingereicht habe (Duplik, Rz. 41 ff.). Q.b Im Übrigen hält die Vergabestelle an ihren bisherigen Ausführungen fest, namentlich bezüglich der Verwirkung der gegen die Bewertungs- methode gerichteten Rügen und der Vorbefassung. Die Beschwerde- führerin habe nicht substantiiert dargelegt, wie die Vergabestelle gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verstossen habe. R. Mit Schreiben vom 13. August 2020 nahm die Beschwerdeführerin Stellung zur Duplik der Vergabestelle und bestätigte ihre Rechtsbegehren. S. Den Verfahrensbeteiligten wurde mit Verfügung vom 14. August 2020 mit- geteilt, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei. T. Mit Eingabe vom 21. Oktober 2020 reichte die Beschwerdeführerin eine Kostennote ein, welche der Vergabestelle zur freigestellten Stellungnahme zugestellt wurde. Die Vergabestelle hat auf eine Stellungnahme verzichtet.

B-1185/2020 Seite 13 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be- schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. Ap- ril 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017 IV/4, E. 1.1 mit Hinweisen "Publicom"). 1.2 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga- beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]). 1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemes- senheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 1.4 1.4.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem Government Procurement Agreement (GPA; SR 0.632.231.422) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auf- trages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 1.4.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver- waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. Anhang I Annex 1 GPA). 1.4.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleis- tungsauftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbie- terin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4

B-1185/2020 Seite 14 GPA. In diesem Anhang werden die unterstellten Dienstleistungen im Sinne einer Positivliste abschliessend aufgeführt (vgl. Botschaft vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Überein- kommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen − Öffentli- ches Beschaffungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1181; vgl. zum Ganzen den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] im Verfahren BRK 2001-009 vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbe- hörden [VPB] 66.4, E. 2b/cc "Aids-Prävention"). Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VöB; SR 172.056.11) gelten als Dienstleistungen die in Anhang 1a zur VöB aufgeführten Leistungen. Die darin enthaltene Liste mit der Über- schrift "Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen" entspricht derjenigen des Anhangs 1 Annex 4 GPA, indem sämtliche dort aufgeführten Dienst- leistungen durch die VöB unverändert übernommen werden. Nur für solche dem Gesetz unterstehenden Dienstleistungen steht der Rechtsmittelweg offen (BVGE 2008/48 E. 2.1 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI" und BVGE 2011/17 E. 5.2.1 "Personalverleih", je mit Hinweisen; PETER GALLI/ ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1228 mit Hinweisen). Nach Anhang 1 Annex 4 GPA ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen massgeblich (CPCprov; Urteil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3.3.4 f. "Übersetzungen ZAS"). Die Vergabestelle hat das streitgegenständliche Los Nr. 2 unter der Common Procurement Vocabulary-Referenznummer (CPV-Nummer) "72000000: IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung" aufgeführt (vgl. Ziffer 2.4 f. der Ausschreibung). Diese entspricht einer der Gruppe 84 ("IT services: consulting, software development, internet and support") zu- zuordnenden Dienstleistung, welche vom Anhang I Annex 4 zum GPA bzw. vom Anhang 1a zur VöB erfasst wird. Demnach fällt die Dienstleistung in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB (vgl. Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise amtlich publiziert als BVGE 2017 IV/4, E. 1.6 "Publicom"; vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012 [hier- nach: Beyeler, Der Geltungsanspruch], Rz. 1050, 1059 und 1131 ff.). 1.4.4 Das geschätzte Auftragsvolumen liegt namentlich unter Berücksich- tigung der Optionen (vgl. dazu Art. 7 Abs. 4 BöB) deutlich über dem für Dienstleistungen geltenden Schwellenwert von Fr. 230'000.– gemäss Art. 6

B-1185/2020 Seite 15 Abs. 1 Bst. b BöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen Departementes für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 (SR 172.056.12). 1.4.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht. Das Bundesverwaltungsgericht ist folglich für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 1.5 1.5.1 Mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 141 II 41 E. 4 ff. "Monte Ceneri") bestreitet die Vergabestelle die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 6 ff.). Gemäss dieser Rechtsprechung müsse für die Bejahung eines schutzwürdigen Interesses eine reelle Chance bestehen, dass die Beschwerdeführerin den Zuschlag auch erhält. Zudem müsse nach zitierter Rechtsprechung die Legitimation mit mehr als nur Mutmassungen begründet werden können (Vernehmlassung zur auf- schiebenden Wirkung, Rz. 6 ff.). 1.5.2 Die Beschwerdeführerin entgegnet, der deutliche Unterschied in der Bewertung zu den Unterkriterien bei Zuschlagskriterium ZK3 hätte zu einem Punktabzug bei der Zuschlagsempfängerin führen müssen. Gemäss dem im Rahmen der Instruktion teilweise offen gelegten Evaluationsbericht sei der Offerte der Zuschlagsempfängerin nämlich im Rahmen der Begrün- dung der vergebenen Punktzahl eine schlechtere Bewertung attestiert worden. Somit weise die Offerte der Zuschlagsempfängerin einen klaren Minderwert im Vergleich zur Offerte der Beschwerdeführerin auf, weshalb substantiiert dargelegt sei, dass die Beschwerdeführerin eine reelle Chance auf den Zuschlag habe (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 7 ff.). 1.5.3 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah- rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 141 II 14 E. 2.3 "Monte Ceneri", BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"; Urteil des BVGer B-1772/2014 vom

B-1185/2020 Seite 16 21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-Agrardaten"). Zur Beschwerde ist dem- nach berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.5.4 Vorliegend ist die Beschwerdeführerin formell beschwert, denn sie hat als Anbieterin am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefochtene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der Zuschlag nicht ihr erteilt wurde. 1.5.5 Der Vergabestelle ist insofern zuzustimmen, als dass nach der neu- eren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 141 II 14 E. 4 f. "Monte Ceneri") der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht genügt, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesver- waltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten. Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwer- deführer gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. In der Regel rügt der weiter hinten platzierte Anbieter daher, dass nicht nur der Zuschlagsempfänger, sondern auch die übrigen vor ihm platzierten Mitbewerber auszuschliessen oder schlechter als er selbst zu bewerten gewesen wären oder aber, dass ein derart gravierender Verfahrensmangel vorliege, dass das Verfahren ganz oder teilweise neu durchgeführt werden müsse. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; BGE 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerde- führer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhe- bung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri" mit Hinweisen; Zwischenent- scheide des BVGer B-3374/2019 vom 2. September 2019 E. 4.6 "Produkte zur Innenreinigung III" und B-3196/2016 vom 31. August 2016 E. 5.5 "Unterhaltsreinigung Zollverwaltung"). 1.5.6 Im vorliegenden Fall beantragt die im zweiten Rang platzierte Beschwerdeführerin, der Zuschlag sei aufzuheben und stattdessen ihr zu

B-1185/2020 Seite 17 erteilen bzw. eventualiter sei die Wiederholung des Vergabeverfahrens an- zuordnen. Insbesondere rügt die Beschwerdeführerin die Bewertung unter ZK3, wobei sie eine Schlechterbewertung des Angebots der Zuschlags- empfängerin um 200 Punkte verlangt, da ihr Angebot einen technischen Mehrwert biete und sie über zehn Jahre Erfahrung besitze. Zugleich greift sie auch die Bewertungsmethode bzw. die seitens der Vergabestelle ge- wählte Taxonomie an. Der Unterschied zur Erstplatzierten betrage lediglich 43 von insgesamt 1000 Punkten. Sowohl eine erfolgreiche Bewertungs- rüge als auch die rechtliche Überprüfung der Bewertungsmethode könnte jedenfalls zu einer Rückweisung zur Neubewertung führen. Dasselbe gilt für den Fall, dass die Preisbewertung unter ZK1 mit der Begründung in Frage gestellt werden kann, den Optionen komme im Rahmen der Preis- bewertung im Vergleich zum Grundauftrag ein zu grosses Gewicht zu. Die entsprechende Rüge ist mit Zwischenentscheid vom 7. Mai 2020 (E. 7.6.3) als nicht offensichtlich unbegründet beurteilt worden. Damit hätte die Be- schwerdeführerin für den Fall, dass sie mit ihren Rügen durchdringt, eine reelle Chance, den Zuschlag zu erhalten (vgl. mutatis mutandis zur Rüge eines unzulässigen Unterangebots der vorrangierten Anbieterin den Zwischenentscheid des BVGer B-3196/2016 vom 31. August 2016 E. 5.7 "Unterhaltsreinigung Zollverwaltung"). Dabei ist zu beachten, dass unter dem Vorbehalt, dass die entsprechenden Rügen nicht verspätet sind (vgl. dazu E. 3 hiernach), sich auch die Bewertungsmethode allenfalls als rechtswidrig erweisen kann (BVGE 2018 IV/2 E. 7.4 "Produkte zur Innen- reinigung I"). 1.6 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Ebenso wurde der Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. 2.1 Als erstes rügt die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle habe gegen ihren Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verstossen, indem sie die Begründungs- und Bekanntgabepflicht verletzt habe (Beschwerde, Rz. 54 ff.). Die veröffentlichte Begründung enthalte weder Angaben zu den tiefsten und höchsten Preisen bzw. zur Preisspanne (Bst. c), noch solche zu den wesentlichen Gründen für die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin als unterliegende Anbieterin (Bst. d), noch seien die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigen Angebots

B-1185/2020 Seite 18 (Bst. e) in rechtsgenüglicher Weise spezifiziert. So sei ihr im Zuschlagsent- scheid vom 7. Februar 2020 lediglich mitgeteilt worden, dass die Zu- schlagsempfängerin hinsichtlich der qualitativen Anforderungen im Bereich der IT-Lösung sowie durch ein preislich günstiges Angebot überzeugt habe. Weiter habe sie weder nach dem schriftlichen Debriefing vom 13. Februar 2020 noch aufgrund der anlässlich des telefonischen De- briefings vom 14. Februar 2020 erhaltenen Erläuterungen die Bewertung der Zuschlagsempfängerin, insbesondere unter den qualitativen Zuschlagskriterien ZK2 bis ZK4, im Vergleich zu ihrer eigenen Bewertung nachvollziehen können. Namentlich seien ihr die verlangten Informationen in Bezug auf die Bewertung der Offerten der Zuschlagsempfängerin unter den qualitativen Zuschlagskriterien ZK2 bis ZK4 nicht ausgehändigt worden (Beschwerde, Rz. 43 ff.). 2.2 Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen namentlich zu begründen. Um dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schwei- zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite derselben zu be- urteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen (BGE 138 I 232 E. 5.1; Urteil des BVGer B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 2.2.1 "Abbruch IT-Dienste" und HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1071). Hinsichtlich der Begründung von Zuschlagsverfügungen im Sinne von Art. 29 Bst. a BöB enthält Art. 23 BöB eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 (und 3) VwVG (Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 3.2 "HP-Monitore"). Art. 23 Abs. 1 BöB lässt in einem ersten Schritt eine summarische Begründung genügen. Erst auf Gesuch hin muss die Vergabestelle den nicht berücksichtigten Anbietern umgehend weiterge- hende Informationen bekanntgeben (vgl. Art. 23 Abs. 2 BöB; BVGE 2018 IV/11 E. 2.4.3 "pianificatore generale Bellinzona"; Urteil des BVGer B-5601/2018 vom 24. April 2019 "Betankungsanlagen", auszugsweise publiziert in BVGE 2019 IV/2, nicht publizierte E. 3.3; Zwischenentscheid des BVGer B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 5.2 "Tunnelorien- tierungsbeleuchtung"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1243 f.). 2.3 Vorliegend enthält die öffentliche Zuschlagsverfügung vom 7. Februar 2020 (SIMAP Meldungsnummer: 1118861) in Ziffer 3.3 die Begründung des Zuschlagsentscheids. Die Vergabestelle führt darin aus, dass das An- gebot der Zuschlagsempfängerin hinsichtlich der qualitativen Anforderun- gen im Bereich der IT-Lösung und durch ein preislich günstiges Angebot

B-1185/2020 Seite 19 überzeugt habe. Zugleich enthält die Zuschlagspublikation den von der Zu- schlagsempfängerin offerierten Preis von Fr. 1'565'400.–. Diese summari- sche Begründung genügt den Anforderungen von Art. 23 Abs. 1 BöB i.V.m. Art. 28 VöB. Soweit die Beschwerdeführerin dies bestreitet, bezieht sie sich der Sache nach auf die zusätzlichen Auskünfte gemäss Art. 23 Abs. 2 BöB, auf welche im Folgenden einzugehen ist. Das auf Ersuchen der Beschwer- deführerin erfolgte Debriefing wurde seitens der Vergabestelle sowohl schriftlich wie auch telefonisch angeboten und durchgeführt. Der schriftli- chen Begründung vom 13. Februar 2020 war in Bezug auf den Preis zu entnehmen, dass die Zuschlagsempfängerin den Grundauftrag für Fr. 478'400.– und die Optionen für Fr. 1'087'000.– angeboten hat, was den gesetzlichen Mindestanforderungen gemäss Art. 23 Abs. 2 Bst. c BöB ent- spricht. So war namentlich ersichtlich, dass beide Anbieterinnen in Bezug auf die qualitativen Zuschlagskriterien die volle Punktzahl erhalten haben, womit die Punktedifferenz zwischen Beschwerdeführerin und berücksich- tigter Anbieterin ausschliesslich mit dem höheren Preis begründet worden ist. In allen übrigen Zuschlagskriterien ist das Angebot der Beschwerdefüh- rerin (ebenso wie dasjenige der Zuschlagsempfängerin) mit der maximalen Punktzahl von jeweils 100 Prozent bewertet worden. Das Schreiben vom 13. Februar 2020 enthält auch eine Aufzählung der positiven Aspekte des Angebots der Beschwerdeführerin. Tatsächlich ist jedoch vorliegend nicht ganz klar, ob auch die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des be- rücksichtigten Angebotes im Sinne von Art. 23 Abs. 2 Bst. e BöB hinrei- chend beschrieben worden sind. Soweit indessen von einer mangelhaften Begründung auszugehen sein sollte, ist diesem Umstand jedenfalls dadurch hinreichend Rechnung getragen worden, dass die Vergabestelle die angefochtene Vergabe im Rechtsmittelverfahren ausführlich begründet hat und die Beschwerdeführerin nach Gewährung der Akteneinsicht (ins- besondere in den Evaluationsbericht) im Rahmen der Replik zur aufschie- benden Wirkung wie auch des zweiten Schriftenwechsels in der Haupt- sache Gelegenheit erhalten hat, sich erneut zur Sache zu äussern. Damit wären allfällige Begründungsmängel jedenfalls geheilt (vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer B-2675/2012 vom 21. Oktober 2020 E. 2.2 "Ersatz- beschaffung Billettautomaten"). Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus beklagt, dass ihre Möglichkeiten auch im Rechtsmittelverfahren be- grenzt seien, beschreibt sie damit letztlich die ständige Rechtsprechung, wonach die Einsichtnahme in Konkurrenzofferten ohne Einwilligung der Betroffenen ausgeschlossen ist (Zwischenverfügung des BVGer B-1606/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.3 mit Hinweisen "Medien- monitoring ETH-Bereich"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1364 mit Fn. 3183).

B-1185/2020 Seite 20 3. 3.1 Die Vergabestelle hält in ihrer Vernehmlassung in der Hauptsache daran fest, die Rügen der Beschwerdeführerin würden sich mehrheitlich auf die Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen beziehen, wobei diese (im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags) nicht mehr vorgebracht werden könnten, wenn deren Bedeutung und Tragweite ohne Weiteres er- kennbar seien. Dies gelte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (zum kantonalen Recht) auch für die Ausschreibungsunterlagen. Damit sei das Beschwerderecht der Beschwerdeführerin verwirkt (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 19 ff.; Vernehmlassung zur aufschiebenden Wir- kung, Rz. 10 ff.). 3.2 Replicando widerspricht die Beschwerdeführerin den Ausführungen der Vergabestelle dahingehend, sie habe ihr Beschwerderecht, Beanstan- dungen an den Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Anfechtung des Zuschlagsentscheids zu rügen, gemäss der bundesverwaltungsgerichtli- chen Praxis de lege lata nicht verwirkt (Replik in der Hauptsache, Rz. 19 ff.). Weiter führt sie an, es handle sich bei den Rügen der Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots in Bezug auf Vorgaben gemessen an den Ausschreibungsunterlagen um Rügen, die nach der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung gegen den Zuschlagsentscheid geltend gemacht werden könnten, zumal die Beschwerdefrist nach der zweiten Fragerunde bereits abgelaufen gewesen sei (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 16 ff.). 3.3 Den Ausführungen der Vergabestelle ist insofern zuzustimmen, als dass Einwände, welche die Ausschreibung selbst betreffen, im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegen- stand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden können, soweit Bedeu- tung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkenn- bar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund"; BVGE 2018 IV/6, nicht publizierte E. 2.1 "Loslimitierung Swissgrid"; Zwischenentscheid des BVGer B-82/2017 vom 24. April 2017 E. 10.1.1 "Bahnstromversorgungs- anlagen"; Urteil des BVGer B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.4.4 "Umnutzung Bundesarchiv"; Zwischenentscheid des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen "Abfallentsorgung"). Hingegen sind behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen nach geltender Praxis des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, in der Regel dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4 mit Hinweisen "Suchsystem Bund"; MARCO FETZ/MARC STEINER, Öffentliches Beschaffungswesen des

B-1185/2020 Seite 21 Bundes, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungs- recht, Band XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 3. Auflage, Basel 2020, S. 560 ff., Rz. 115a). Das Vergaberecht des Bundes kennt mit Art. 29 BöB eine Liste anfechtbarer Verfügungen. Bereits die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) hat daraus den Schluss gezogen, dass bereits eine systematische Betrach- tungsweise des BöB und der VöB die Schlussfolgerung nahelege, dass mit dem in Art. 29 Bst. b BöB verwendeten Begriff "Ausschreibung des Auf- trags" nur die öffentliche Ausschreibung gemeint sein könne. Aufgrund der im Rahmen des Submissionsrechts des Bundes unmissverständlich vor- genommenen Unterscheidung zwischen Ausschreibung einerseits und Ausschreibungsunterlagen andererseits lasse sich die Auffassung, wonach die Ausschreibungsunterlagen als Bestandteil der (öffentlichen) Ausschrei- bung anzusehen sind, nicht begründen (Entscheid BRK 2001-011 vom 16. November 2001, auszugsweise publiziert in: VPB 66.39, E. 3b "Defi- brillatoren"). Entsprechend kann die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum kantonalen Recht, nach welcher unbestrittenermassen davon auszu- gehen ist, dass sämtliche Rügen der Beschwerdeführerin gegen die Aus- schreibungsunterlagen, welche zugleich mit der Ausschreibung zur Verfü- gung stehen, in Anfechtung der Ausschreibung zu erheben sind (vgl. statt vieler das Urteil des BGer 2C_225/2009 vom 16. Oktober 2009 E. 4.2 "Standortbestimmungs- und Bewerbungskurse"), nicht leichthin auf das Beschaffungsrecht des Bundes übertragen werden. Nach der amtlich publi- zierten bundesverwaltungsgerichtlichen Praxis, welche die Vergabestelle zwar durchaus kennt, aber ebensowenig diskutiert wie die Voraussetzun- gen der Praxisänderung, ändert nämlich der Umstand, dass die Ausschrei- bungsunterlagen gleichzeitig mit der Ausschreibung zur Verfügung gestan- den haben, nichts daran, dass die Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags beanstandet werden können (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund", bestätigt mit BVGE 2018 IV/2 E. 1.1 "Produkte zur Innenreinigung I"). Damit braucht auch nicht weiter auf die Ausführungen der Rekurskommission eingegangen zu werden, wonach einerseits eine gewisse Zurückhaltung bei der Anbieterseite festzustellen ist, die Ausschreibung anzufechten, und andererseits davon auszugehen ist, dass die Anbieter die unter Umständen sehr umfangreichen Ausschrei- bungsunterlagen häufig erst im Rahmen der Offertstellung, also nach Ab- lauf der Anfechtungsfrist für die Ausschreibung, einer detaillierten Analyse unterziehen (VPB 66.39 E. 3c/bb "Defibrillatoren"). Indessen sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber de lege ferenda mit Art. 53 Abs. 2 des per 1. Januar 2021 in Kraft tretenden Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 (BöB 2019;

B-1185/2020 Seite 22 BBl 2019 4505, insb. S. 4532) die bundesgerichtliche Rechtsprechung ausdrücklich auch für Bundesvergaben massgeblich erklärt. Nach gelten- dem wie auch nach künftigen Vergaberecht sind die Ausschreibungsunter- lagen als solche jedenfalls kein selbständiges Anfechtungsobjekt (Art. 53 Abs. 1 BöB 2019; Urteil des BVGer B-3970/2019 vom 20. Februar 2020 E. 2.3.1; FETZ/STEINER, a.a.O., Rz. 115a; anderer Meinung möglicher- weise MARTIN BEYELER, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Zürich 2020, Rz. 373). 4. 4.1 4.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt in der Hauptsache die Bewertung der Offerten anhand des Zuschlagskriteriums ZK1 "Preis". Ausschlaggebend für die Vergabe sei eine Differenz von Fr. 82'600.– bzw. 5.3 Prozent auf den Preis der berücksichtigten Anbieterin gewesen (Beschwerde, Rz. 14). Die Vergabestelle habe, entgegen ihren Vorgaben in den Ausschreibungs- unterlagen, wonach der Qualität 70% Gewicht zukäme, zu Unrecht den rei- nen Preis de facto als ausschlaggebend gewichtet (Beschwerde, Rz. 135). Die Beschwerdeführerin führt dies unter anderem darauf zurück, dass bei der auf den Preis zur Anwendung gebrachten Bewertungsmethode man- gels Subkriterienbildung und -gewichtung der Optionen (Bestandteil von ZK1) in vergaberechtswidriger Weise nicht berücksichtigt worden seien, dass die preisbildenden Elemente "Optionen" mit Unsicherheiten behaftet seien und mehrheitlich aus Regieleistungen bestünden (Beschwerde, Rz. 135; Stellungnahme zur Duplik, Rz. 15 f.). Viele der Anforderungen bzw. der in der Zukunft zu erbringenden Leistungen seien in noch nicht konkretisierten Optionen zu finden (Beschwerde, Rz. 109). So verweise die Vergabestelle in der Fragerunde wiederholt auf Option 5 als "Auffangge- fäss" und habe selber auch konzediert, dass dazu dann zu gegebener Zeit Einzelverträge abgeschlossen werden müssten. Nach Ansicht der Be- schwerdeführerin hätte berücksichtigt werden müssen, dass dies ein Kostenüberschreitungsrisiko beinhalte (Beschwerde, Rz. 135 letzter Spiegelstrich). Auch mit ihrer Antwort zur Frage 165 zur Option 5 habe die Vergabestelle die gestellte Frage nicht beantwortet. Es dürfe bei der Bewertung nicht nur der für die Regiearbeiten offerierte Stundenansatz bewertet werden; vielmehr müsse auch ihre Erfahrung für die Kostenschätzung in Bezug auf die Optionen massgeblich sein (Beschwerde, Rz. 115 ff.). Ausserdem beruhe die auftraggeberseitig für die verschiedenen Optionen vorgegebene Stundenzahl auf problematischen

B-1185/2020 Seite 23 Schätzungen. Schliesslich dürfe der von der Bedarfsstelle geschätzte mut- massliche Umfang späterer Regieleistungen nur untergeordnet gewichtet werden (Beschwerde, Rz. 108 ff.). Nach der von der Vergabestelle gewähl- ten Bewertungsmethode käme den Optionen im Rahmen einer Gesamt- preisbewertung de facto ein grösseres Gewicht zu als dem konzeptionellen Grundauftrag (Stellungnahme zur Duplik, Rz. 16). 4.1.2 Die Vergabestelle gibt an, sie lege grossen Wert darauf, die Bewer- tungsmassstäbe objektiv festzulegen, diese in der Ausschreibung bekannt zu geben und die Evaluation entsprechend dieser Massstäbe durchzufüh- ren (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 18). Entsprechend sei die Ausschreibung (und damit gemeint auch die Ausschreibungsunterlagen) nicht so ausgestaltet, dass nur auf den Preis abgestellt werde (Vernehm- lassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 37 ff.). Vielmehr habe sie im Rahmen dieser Ausschreibung mit einer Qualitätsgewichtung von 70% be- wusst ein starkes Gewicht auf die Qualität gelegt (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 63). Der Preis sei lediglich mit 30% gewichtet worden und die Preisbewertung liege sowohl gemäss Angaben in den Ausschreibungs- unterlagen als auch bezogen auf die faktische Preisgewichtung über der vom Bundesgericht aufgestellten Mindestgewichtung von 20% (Vernehm- lassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 40). Ihr komme sowohl in Bezug auf die Festsetzung von Kriterien wie auch die Evaluation der Offerten ein erheblicher Ermessensspielraum zu (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 44). Die Option 5 "Weiterentwicklungen" sei entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin kein "Auffanggefäss" für irgendwel- che Leistungen, deren Bezug in den Sternen steht, sondern beinhalte viel- mehr zwingend benötigte Leistungen, deren genauer Bezugstermin und deren detaillierter Inhalt zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht ab- schliessend habe definiert werden können (Vernehmlassung in der Haupt- sache, Rz. 29). Der auftraggeberseitige Ansatz, dass und wie zwischen Grundleistung und Optionen unterschieden werde, könne unabhängig von der Bezugswahrscheinlichkeit sinnvoll sein für den unerwarteten Fall, dass sich bereits während der Grundleistung Gründe für einen Projektabbruch manifestieren. Die Vergabestelle solle die Möglichkeit haben, mit grösst- möglicher Rechtssicherheit vom Bezug sämtlicher Optionen abzusehen, falls die Grundleistung nicht erfolgreich erbracht werden sollte (Vernehm- lassung in der Hauptsache, Rz. 36).

B-1185/2020 Seite 24 4.2 4.2.1 Gemäss Art. 21 Abs. 1 BöB erhält das wirtschaftlich günstigste Ange- bot den Zuschlag. Dieses wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien be- rücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlich- keit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit, technischer Wert. Die Vergabebehörde hat daher für jedes Beschaffungsgeschäft einen Katalog von Zuschlagskrite- rien festzulegen (vgl. Art. 21 Abs. 2 BöB und Art. 27 Abs. 1 Satz 1 VöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen; man spricht diesbezüglich auch von der relativen Natur der Zuschlagskri- terien (vgl. ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im öffen- tlichen Beschaffungsrecht, Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwalts- verband, 2005, S. 124). Als Beurteilungsmatrix wird in der Praxis das Ge- samtsystem von Zuschlags- und Unterkriterien inklusive der für jedes Kriterium festgelegten Gewichtung bezeichnet (vgl. Urteil des BVGer B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I"; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 24. Februar 2015 E. 4.1 "Casermettatunnel"). 4.2.2 Die Zuschlagskriterien sind im Einzelfall zu bestimmen und unter An- gabe ihrer Gewichtung bekannt zu geben (Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.3 "Strombeschaffung für die Post" und B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I"; MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2001, S. 1405 ff., S. 1406; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskrite- rien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraus- setzungen eingreift (Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2 "Strombeschaffung für die Post", B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau Härkingen-Wiggertal" und B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2 "Kontrollsystem LSVA"). Dasselbe gilt auch in Bezug auf die Ausgestaltung der Bewertungsmethode (Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, auszugsweise publiziert als BVGE 2018 IV/2, E. 7.2 "Produkte zur Innenreinigung I", Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.5 "Casermettatunnel"; vgl. auch Art. 31 BöB und dazu wiederum GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388 und 1390 mit Hinweisen).

B-1185/2020 Seite 25 4.2.3 Im Rahmen der Offertbewertung kommt der Vergabestelle ebenfalls ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungs- gericht nicht eingreift (Art. 31 BöB). Eine Korrektur der Noten- bzw. Punkt- gebung kommt daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unan- gemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. Urteil des BVGer B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2 f. "Kontrollsystem LSVA"; Zwischenentscheide des BVGer B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 "Nachträge für die Systematische Sammlung des Bundesrechts" und B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3 mit Hinweisen "GIS-Software für Rail Geo System"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388). Stellt sich indessen die Frage, ob das tatsächlich angewandte Bewertungs- schema mit Blick auf das Transparenzgebot den kommunizierten Zuschlagskriterien bzw. den seitens der Vergabestelle gemachten An- gaben zur Bewertung entspricht, oder ob das Bewertungsschema im Er- gebnis die angekündigte Gewichtung der Zuschlagskriterien in Frage stellt, geht es nicht mehr um die Angemessenheit, sondern um die Rechtskon- formität der vorgenommenen Bewertung (BVGE 2018 IV/2 E. 7.3 "Produkte zur Innenreinigung I"; Urteil des BVGer B-5681/2015 vom 18. Mai 2016 E. 4.1 f. "Bewirtschaftung Anschlussgeleise" mit Hinweis auf den Entscheid der BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, in: VPB 65.94, E. 3d i.V.m. E. 5a/ee "Mandat Energienutzung Nachfolgeprogramm Energie 2000"; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Leupold et al. [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., insb. S. 410). Eine Ermessens- unterschreitung (qualifizierter Ermessensfehler) und damit eine Rechtsver- letzung ist gegeben, wenn eine Verwaltungsbehörde vom Gesetzgeber vorgesehenes Ermessen nicht ausübt oder die zur Wahl stehenden Mög- lichkeiten von vornherein limitiert (BVGE 2007/17 E. 2.2; Urteil des BVGer B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau Härkingen-Wiggertal"; OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Waldmann/ Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 49 N. 32 f. mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auf- lage, Basel 2013, N. 2.185 f. mit Hinweisen). 4.3 4.3.1 Vorliegend gab die Vergabestelle für das Los Nr. 2 in Ziffer 2.4 der Ausschreibung die folgenden Zuschlagskriterien mitsamt Gewichtung be- kannt:

B-1185/2020 Seite 26 " ZK1 Preis: Gewichtung 30% ZK2 Referenzen: Gewichtung 20% ZK3 Auftragsanalyse: Gewichtung 40% ZK4 Benutzerfreundlichkeit: Gewichtung 10% " Dabei wies die Vergabestelle erläuternd darauf hin, dass die detaillierten Zuschlagskriterien in den Anhängen 1 (Anforderungskatalog; vgl. E. 4.3.3 hiernach) und 7 (Preisblatt; vgl. E. 4.4 hiernach) der Ausschreibungsunter- lagen ersichtlich seien. Aus der Übersicht zu den Zuschlagskriterien im Pflichtenheft ergibt sich schliesslich, dass maximal 1000 Punkte erreicht werden können, nämlich für ZK1 Preis 300, ZK2 Referenzen 200, ZK3 Auf- tragsanalyse 400 und für ZK4 Benutzerfreundlichkeit 100 Punkte (Pflich- tenheft, Ziff. 5.1, S. 26). 4.3.2 Weiter gab die Vergabestelle in Ziff. 2.4 der Ausschreibung bekannt, dass die Beschaffung aus einem Grundauftrag sowie sechs Optionen besteht: " Option 1: Integration Energieverbrauchsanalyse (EVA) Option 2: Integration von kantonalen Zielvereinbarungen Option 3. Integration Bescheinigungen & Zertifikate Option 4: Emissionshandelssystem (EHS) und Monitoringkonzept Option 5: Weiterentwicklungen Option 6: Wartung und Support " Die Optionen werden unter dem Zuschlagskriterium ZK1 "Preis" bewertet. Die sechs Optionen für Los Nr. 2 sind im Pflichtenheft unter Ziff. 3.3.2 auf den Seiten 14 bis 19 beschrieben. Ausserdem wird in Ziff. 2.12 der Aus- schreibung festgehalten, dass Teilangebote innerhalb eines Loses nicht zugelassen sind. 4.3.3 Der detaillierte Beschrieb des Zuschlagskriteriums ZK1 "Preis" im An- forderungskatalog (Anhang 1, S. 9) lautet: Katalog der Anforderungen – Zuschlagskriterien Nr. Frage und Nachweis Angewendete Taxonomie Anbietertaxierung Dokumentation der Leistungen Max. Punkte ZK01 Preis Taxonomie gemäss Ziffer 6.3 im Pflichtenheft Angaben hier einfügen 300

B-1185/2020 Seite 27 4.4 Zur Taxonomie des Zuschlagskriteriums ZK1 "Preis" wird in Ziff. 6.3 [recte: 6.2] des Pflichtenhefts festgehalten, dass: "Bewertet wird pro Angebot der massgebliche Gesamtpreis für die Punkte- vergabe. Dieser wird wie folgt berechnet: Massgeblicher Gesamtpreis für Bewertung = Kosten des ausgeschriebe- nen Beschaffungsvolumens (Grundauftrag + Option) Im Vergleich aller Anbieter erhält das jeweils tiefste Angebot die maxi- male Punktzahl. Die Punktevergabe erfolgt gemäss der folgenden For- mel: Punktemaximum ×( Preis des Günstigsten Angebotes Preis des Angebotes ) 3 " Als Punktemaximum sind 300 Punkte einzusetzen (vgl. E. 4.3.1 hiervor; Pflichtenheft, Ziff. 5.1, S. 26). Der Angebotspreis entspricht der Summe des Grundauftragspreises und jenem für die Optionen. Die Anbieterinnen hatten gemäss dem nachfolgend dargestellten Preisblatt (Anhang 7) zu offerieren: Pos. Grundleistung Einheit CHF pro Einheit exkl. MWST geschätzte Anzahl Total in CHF exkl. MWST 2.0.1 Detailkonzept Fixpreis 1 – 2.0.2 Erarbeitung am Migrationskonzept CHF/Stunde 100 – 2.0.3 Erarbeitung am Testkonzept CHF/Stunde 300 – 2.0.4 Erarbeitung am Betriebskonzept CHF/Stunde 100 – 2.0.5 Entwicklung oder Anpassung bestehendes IT-Lösung Fixpreis 1 – 2.0.6 Datenmigration CHF/Stunde 200 – 2.0.7 Erarbeitung Schulungsunterlagen IT- Lösung Fixpreis 1 – 2.0.8 Durchführung Grundschulung IT- Lösung CHF/Stunde 100 – Pos. Option 1: Integration Energieverbrauchsanalyse (EVA) Einheit CHF pro Einheit exkl. MWST geschätzte Anzahl Total in CHF exkl. MWST 2.1.1 Entwicklung Fixpreis 1 –

B-1185/2020 Seite 28 2.1.2 Datenmigration CHF/Stunde 150 – Pos. Option 2: Integration kantonale Zielvereinbarungen Einheit CHF pro Einheit exkl. MWST geschätzte Anzahl Total in CHF exkl. MWST 2.2.1 Entwicklung Fixpreis 1 – 2.2.2 Datenmigration CHF/Stunde 150 – Pos. Option 3: Integration Bescheinigungen & Zertifikate Einheit CHF pro Einheit exkl. MWST geschätzte Anzahl Total in CHF exkl. MWST 2.3.1 Implementierung der Berechnungslogik von CO2- Zertifikaten und Bescheinigungen Fixpreis 1 – Pos. Option 4: Emissionshandelssystem (EHS) und Monitoringkonzept Einheit CHF pro Einheit exkl. MWST geschätzte Anzahl Total in CHF exkl. MWST 2.4.1 Implementierung des Monitorings von Energieverbräuchen und CO2- Emissionen sowie die zugrunde liegende Berechnungslogik Fixpreis 1 – Pos. Option 5: Weiterentwicklungen Einheit CHF pro Einheit exkl. MWST geschätzte Anzahl Total in CHF exkl. MWST 2.5.1 Qualitätssicherung durch Nutzung künstlicher Intelligenz CHF/Stunde 500 – 2.5.2 Grafische Online (Echtzeit) Auswertung CHF/Stunde 500 – 2.5.3 Inhaltsextraktion aus Word- und PDF- Dokumenten CHF/Stunde 300 – 2.5.4 Einbezug von Daten aus Energiebuchhaltungssoftwares CHF/Stunde 500 – 2.5.5 Allgemeine Weiterentwicklungen CHF/Stunde Software- Entwickler 2'000 – CHF/Stunde Tester 300 –

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4.5 4.5.1 Die Vergabestelle kann sich in einer Ausschreibung Optionen an den- selben Anbieter vorbehalten. Nur wenn sie hierüber Transparenz schafft, kann sie die Optionen ohne neue Ausschreibung beziehen (Art. IX Ziff. 6 Bst. a GPA; Art. 16 Abs. 1 VöB i.V.m. Ziff. 3 Bst. b Anhang 4 VöB; HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbe- werbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 15 zu Art. 7 BöB). Enthält ein Auftrag Optionen auf Folgeaufträge, sind diese bei der Berechnung des Auftrags- werts („Schwellenwert“) zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 4 BöB; GALLI/ MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 313; vgl. E. 1.4.4 hiervor). Im vorliegen- den Fall ist in den Ausschreibungsunterlagen klargestellt worden, dass im Rahmen der Preisbewertung die Offertsumme nebst dem Grundauftrag auch sämtliche Optionen mitumfasst (vgl. E. 4.4 hiervor). Strittig ist die Frage, ob die die Preisbewertung der Option 5 ohne Bildung von Subkrite- rien und Gewichtung vorgenommen werden durfte. 4.5.2 Zunächst ist grundsätzlich strittig und zum besseren Verständnis vorab zu erörtern, ob Optionen – was die Vergabestelle vorliegend getan hat – mitbewertet werden müssen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat mit Zwischenentscheid VB.2016.00300 vom 10. Februar 2017 CHF/Stunde Business Analyst 1'000 – 2.5.6 Schulungen bei durch Bedarfsstelle gewünschten Änderungen mittlerer Stundenansatz CHF/Stunde 150 – Pos. Option 6: Wartung und Support Einheit CHF pro Einheit exkl. MWST geschätzte Anzahl Total in CHF exkl. MWST 2.6.1 Supportleistungen nach Aufwand CHF/Stunde 2'000 – 2.6.2 Wartungsleistungen jährlicher Fixpreis Fixpreis 1 – 2.6.6 Schulungen bei neuen Releases, Anpassungen, etc. Mittlerer Stundenansatz CHF/Stunde 150 – Summe Grundleistung Los 2 – Summe Optionen Los 2 –

B-1185/2020 Seite 30 "Trambeschaffung" festgehalten, dass im zu beurteilenden Fall bei Einrei- chung der Offerte die Beschaffung von optionalen Ausrüstungsteilen noch nicht festgestanden habe. Damit könne in der Nichtbewertung der Optionen 2 und 3 wohl noch nicht von einer Überschreitung des Ermessens der Vergabebehörde gesprochen werden (a.a.O., E. 12.1; vgl. dazu auch das Urteil des BGer 2C_459/2017 vom 9. März 2017 E. 4.1.2 "PubliBike Zürich"). Demgegenüber geht die Doktrin, soweit sie diese Frage erörtert, wohl eher davon aus, dass Optionen mitzubewerten sind (MARTIN BEYELER, Wenn der Beschaffungsprozess ins Stocken kommt [Teil 1], in: Baurecht 4/2017, S. 213 ff., insb. S. 220; DERS., Der Geltungsanspruch, Rz. 2239 und Rz. 2914). Derselbe Autor kommt noch spezifischer zum Schluss, dass die soeben wiedergegebene Auffassung des Verwaltungs- gerichts Zürich abzulehnen ist (Urteilsbesprechung VB.2016.00300, in: DERS., Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, Zürich 2018, Rz. 311). Auch CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI äussert sich dahingehend, dass die spätere Auslösung von optionalen Leistungen ohne Ausschreibung unter anderem voraussetzt, dass die Option in die Preisbewertung miteinbezo- gen worden ist (CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Die Bewertung des Preises, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2018, Zürich 2018, S. 321 ff., Rz. 28). Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass MARTIN BEYELER darauf hinweist, dass die Vergabestelle seiner Auffassung nach zwar alle Optionen bewerten müsse, dass dies aber nicht notgedrun- gen bedeute, dass deren Preis (und Qualität) mit vollem Gewicht in die Gesamtbewertung einzufliessen hätte. Eine gewisse Diskontierung der Optionsbewertung gegenüber den übrigen Bewertungen könne dort sinn- voll sein, wo die Aktivierung der Option als eher unwahrscheinlich zu be- trachten sei (BEYELER, Urteilsbesprechung VB.2016.00300, a.a.O., Rz. 311). Nach dem Gesagten darf die Vergabestelle also jedenfalls bei der Bewertung des Preises unter der Berücksichtigung der Eintretenswahr- scheinlichkeit Subkriterien bilden und durch Gewichtung die Bedeutung der Optionen bestimmen. Im Folgenden gilt es nun zu prüfen, ob sie unter Um- ständen und insbesondere im vorliegenden Fall zu einem derartigen Vor- gehen verpflichtet ist. 4.5.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich im Rahmen der Herleitung ihrer Rechtsauffassung namentlich auf den zitierten Aufsatz zur Preisbewertung von SCHNEIDER HEUSI. Darin hält die Autorin zunächst unabhängig von der Frage nach der Bewertung von Optionen fest, dass die Vergabestelle vor- zugeben habe, welche Leistungen nach welcher Vergütungsart (Aufwand, pauschal/global etc.) zu offerieren sind, ob und welche Zuschläge auszu-

B-1185/2020 Seite 31 weisen sind usw. Mit anderen Worten habe sie in ihren Ausschreibungsun- terlagen die für die Offertstellung und spätere Vertragserfüllung massge- benden Preisbildungsregeln zu nennen. Welche Regeln die Vergabestelle dabei vorgebe, liege in ihrer Kompetenz, solange sie dabei nicht gegen das Diskriminierungsverbot verstosse. Möglich sei dabei, dass die Vergabe- stelle das Kriterium Angebotspreis in einzelne Unterkriterien unterteile, ent- sprechend den Komponenten der offerierten Entschädigung für die Haupt- leistung sowie für Zusatzleistungen (Stundenaufwand, Regieansätze). Allerdings habe sie hier dem Verhältnis dieser Leistungen Rechnung zu tragen. Wolle die Auftraggeberin zum Beispiel bei Werkleistungen nebst der Hauptvergütung zusätzlich Regieansätze bewerten, so habe sie dieses Preiselement als separates Unterkriterium zu benennen. Sie habe bei der Gewichtung den späteren mutmasslichen Umfang möglicher Regieleistun- gen zu berücksichtigen und dürfe dieses Unterkriterium vergleichsweise nur untergeordnet gewichten (SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., Rz. 24 f.). Dabei stützt sich SCHNEIDER HEUSI wiederum auf die Rechtsprechung des Ver- waltungsgerichts des Kantons Zürich. Es bleibt also im vorliegenden Zu- sammenhang festzuhalten, dass die unterschiedliche Preisart möglicher- weise ein Argument sein kann, um das Verwenden von Subkriterien und deren Gewichtung zu begründen. Eine gewisse Zurückhaltung ist indessen mit Blick auf den Ermessensspielraum der Vergabestelle geboten, wenn es darum geht, eine derartige Gewichtung allein gestützt auf die unterschied- liche Preisart gerichtlich zu erzwingen. Das entspricht auch nicht der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, worauf die Vergabestelle zutreffend hinweist (Duplik, Rz. 30). Dieses hat mit Ent- scheid VB.2016.00292 vom 21. Juli 2016 erkannt, dass die Regiearbeiten bzw. das Subkriterium "Regie/Konditionen" im Rahmen der Preisbewer- tung in ein vernünftiges Verhältnis zum Subkriterium "Angebot" gesetzt werden müsse. Es geht also darum zu verhindern, dass durch die Preisbe- wertungsmethode die bekanntgegebene Gewichtung des Preises konter- kariert wird (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2016.00292 vom 21. Juli 2016 E. 3.2.1 i.V.m. E. 3.2.4). Daraus lässt sich nicht zwingend schliessen, dass die Vergabestelle Regiearbeiten re- gelmässig niedriger zu gewichten hat als ein zu einem Fixpreis anzubie- tenden Offertbestandteilen. Diese Frage kann mit Blick auf die nachfolgen- den Ausführungen indessen letztlich offen bleiben. 4.5.4 Nach der dargestellten Lehrmeinung von SCHNEIDER HEUSI ist die Eintretenswahrscheinlichkeit der Optionen bei der Bewertung der Ange- bote miteinzubeziehen: Entscheidend ist, ob damit zu rechnen ist, dass die Vergabestelle die Optionen tatsächlich auslösen wird. Je unbestimmter die

B-1185/2020 Seite 32 Vergabestelle eine Option in den Ausschreibungsunterlagen darstellt bzw. ihre Auslösung offenlässt, desto weniger sollte der Optionspreis in die Be- wertung miteinbezogen werden (SCHNEIDER HEUSI, a.a.O, Rz. 28). Ob sich diese differenzierte Auffassung tatsächlich vollumfänglich auf die Judikatur des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich abstützen lässt, ist zwar nicht ganz klar. Das zitierte Urteil VB.2016.00513 vom 23. März 2017 kommt nämlich im Wesentlichen zum Schluss, dass es angesichts des unbe- stimmten Gehalts der in Frage stehenden Option nicht zu beanstanden sei, wenn der in Frage stehende Aspekt nicht bewertungsrelevant gewesen sei, was zumindest auch im Sinne der oben (vgl. E. 4.5.2 hiervor) von SCHNEIDER HEUSI und BEYELER kritisierten Rechtsprechung verstanden werden kann. Das nimmt der Argumentation von SCHNEIDER HEUSI indes- sen keineswegs die Überzeugungskraft. In gleicher Weise geht denn auch BEYELER davon aus, dass differenzierendes Vorgehen zu empfehlen ist. Demnach ist nur das Grundangebot und einmal das gesamte Leistungs- paket mitsamt Optionen zu bewerten, und die beiden Bewertungen werden idealerweise entsprechend der Wahrscheinlichkeit der Optionsausübung einander gegenüber gewichtet und alsdann in eine Gesamtbewertung ein- gebracht (BEYELER, Der Geltungsbereich, a.a.O., Rz. 2914). Dieses Vor- gehen ist im Ergebnis zumindest sehr vergleichbar mit gewichteten Subkri- terien beispielsweise für das Grundangebot einerseits und die Optionen je nach Eintretenswahrscheinlichkeit andererseits. 4.5.5 Schliesslich kann in Bezug auf die Frage, ob für Grundauftrag und Optionen gewichtete Subkriterien angezeigt sind, auch der Umfang des Grundauftrags im Verhältnis zu den Optionen relevant sein, wenn die Optionen deutlich umfangreicher sind als der Grundauftrag. Das Bundes- verwaltungsgericht hat im Rahmen einer freihändigen Vergabe geprüft, ob den Grundauftrag um ein Vielfaches übersteigende Optionen nicht ein Indiz sein könnten für Missbrauchspotential im Sinne etwa eines faktischen Rah- menvertrages (Urteil des BVGer B-562/2015 vom 21. April 2015 E. 5.8.1 "Support Software ORMA"). Daraus ergibt sich auch ausserhalb freihändi- ger Vergaben ein gewisses Augenmerk in Bezug auf die Art der Umschrei- bung der optionalen Leistungen, aber auch ein Indiz dafür, dass gewichtete Unterkriterien sachgerecht sein könnten, damit der Grundauftrag im Ver- hältnis zu den Optionen nicht der ihm zukommenden Bedeutung beraubt wird. 4.5.6 BEYELER hält zur Definition der Option fest, dass keine solche vor- liegt, wenn nicht ungewiss wäre, ob sie dereinst aktiviert wird (BEYELER,

B-1185/2020 Seite 33 Urteilsbesprechung VB.2016.0030, a.a.O., Rz. 311). Die Vergabestelle be- tont diesbezüglich, dass die Unterteilung in Grundleistung und Optionen im vorliegenden Fall projektbedingt vorgenommen worden sei. In der Praxis der Vergabestelle habe sich gezeigt, dass eine derartige Unterteilung – un- abhängig von der Bezugswahrscheinlichkeit – sinnvoll sein könne. Die Un- terteilung in Grundleistung und Optionen solle der Auftraggeberin die Mög- lichkeit geben, mit grösstmöglicher Rechtssicherheit vom Bezug sämtlicher Optionen abzusehen, falls die Grundleistung nicht erfolgreich erbracht wer- den sollte (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 36). Werde die Grund- leistung aber erfolgreich abgeschlossen, so würden nach Einschätzung der beteiligten Stellen (BVE, BAFU und BBL) auch sämtliche der optionalen Leistungen bezogen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 37). Zutref- fend ist diesbezüglich jedenfalls, dass in der Praxis gelegentlich Optionen formuliert werden, die den Bezug der Grundleistung in identischer Form über einen weiteren Zeitraum zum Gegenstand haben. Das Bundesverwal- tungsgericht hat in diesem Sinne in Bezug auf einen Medienbeobachtungs- auftrag des Bundesamtes für Kommunikation BAKOM festgestellt, dass die von der Vergabestelle vorgenommene Unterteilung der identischen Leis- tung über verschiedene Zeiträume in Grundauftrag einerseits und Option andererseits nur Sinn mache, wenn diese als Mittel eingesetzt werde, um sich im Falle einer Schlechterfüllung rasch und ohne Komplikationen von der Ausführenden lösen zu können (Zwischenentscheid des BVGer B-3797/2015 vom 13. Juli 2015 E. 4.7.2 "Publicom"). Wie es sich diesbe- züglich im vorliegenden Fall in Bezug auf die Option 5 verhält, ist im Fol- genden zu prüfen. 4.5.7 Wie die Vergabestelle ausführt, gliedert sich der als Los Nr. 2 ausge- schriebene Auftrag in unterschiedliche Leistungspakete (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 31 ff.; vgl. E. 4.3.2 hiervor). Vereinfacht gesagt könne das Projekt in zwei Phasen aufgeteilt werden: Der ersten Phase sind der Grundauftrag mitsamt den Optionen 1 bis 4, und der zweiten Phase die Optionen 5 "Weiterentwicklungen" und 6 "Wartung und Support" zuzurech- nen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 32). Mit dem Grundauftrag sowie der Option 6 sollen, so die Vergabestelle, die Mindestfunktionen des Ausschreibungsgegenstandes gewährleistet werden (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 35). Dagegen könne der Grundauftrag dank den Optionen 1 bis 5 den regelmässig steigenden Anforderungen angepasst werden (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 35). Die Vergabestelle gibt denn auch an, dass insbesondere die Option 5 zwingend benötigte Leistungen beinhalte (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 29). Dass die Optionen 1 bis 4 bereits während dem Grundauftrag bezogen werden

B-1185/2020 Seite 34 können, sei dem Umstand geschuldet, dass der Entscheid zum vollen Leis- tungsbezug (d.h. inkl. aller Optionen) auch bereits während dem Grund- auftrag gefällt werden könne (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 39). Dabei sei zu präzisieren, dass die Optionen 1 bis 4 – anders als die Option 5 – einem konkreten Unterprojekt zugewiesen werden können (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 41). Jedenfalls bestehe für die Optionen eine Bezugswahrscheinlichkeit von mehr als 95% (Vernehm- lassung in der Hauptsache, Rz. 56). 4.5.8 Ausgehend von den von der Vergabestelle im Preisblatt (vgl. E. 4.4 hiervor) bekannt gegebenen geschätzten Stundenanzahlen fällt als Erstes auf, dass von allen ausgeschriebenen Aufträgen (inkl. dem Grundauftrag) die Optionen 5 und 6 – und dabei insbesondere Option 5 – den grössten Aufwand darstellen. So schätzt die Vergabestelle, dass allein Option 5 einen Aufwand von 5'250 Stunden sowie Option 6 einen Aufwand von mind. 2'150 Stunden generieren werden. Setzt man diese Zahlen in Rela- tion mit dem geschätzten Aufwand des Grundauftrags, welcher sich auf mind. 800 Stunden beläuft (darin sind die mit Fixpreis anzubietende Auf- tragselemente nicht enthalten), so fällt in casu als Erstes auf, dass der Grundauftrag mit mind. 800 Stunden rund sechs bzw. drei Mal – und damit deutlich – kleiner ausfällt als die Optionen 5 und 6. Demzufolge übersteigen bereits einzelne Optionen, aber auch das gesamte Optionenpaket, den Grundauftrag um ein Mehrfaches. Bei der Annahme eines durchschnittli- chen Stundenansatzes von Fr. 150.– wird sichtbar, dass der stundenba- sierte Aufwand des Grundauftrags selber mit mind. Fr. 120'000.– deutlich unter dem Schwellenwert von Fr. 230'000.– liegt. Hingegen übersteigen die beiden stundenbasierten Aufwände der Optionen 5 und 6 bereits für sich alleine den Schwellenwert mit Fr. 787'500.– (Option 5) und Fr. 322'500.– (Option 6) klar. Jedenfalls wird damit deutlich, dass gerade die Optionen 5 und 6 nicht nur preislich, sondern auch in Anzahl Stunden einen wesentlich grösseren Aufwand auslösen als der Grundauftrag selber. Auch unter Be- rücksichtigung der als Festpreis zu offerierenden Bestandteile des Grund- auftrags hat beispielsweise die Zuschlagsempfängerin für den Grundauf- trag Fr. 478'400.– und für die Optionen Fr. 1'087'000.– offeriert. Damit kann jedenfalls nicht gesagt werden, dass bereits die geringe Bedeutung der in Frage stehenden Option 5 dazu führt, dass es bereits deshalb im Ermes- sen der Vergabestelle liegt, ob sie im Rahmen der Preisbewertung Unter- kriterien bilden und gewichten will (vgl. E. 4.5.5 hiervor). In diesem Zusam- menhang rügt die Beschwerdeführerin denn auch, dass die Vergabestelle den mutmasslichen Umfang künftiger Regieleistungen (im Rahmen der Optionen) mangels Gewichtung de facto stärker gewichtet habe als den

B-1185/2020 Seite 35 von der Beschwerdeführerin offerierten Fixpreis für den Grundauftrag (Beschwerde, Rz. 109). 4.5.9 Die in Option 5 ausgeschriebene Leistung "Weiterentwicklungen" ist bewusst als Option ausgeschrieben worden (Pflichtenheft, S. 15). Deren Beschreibung beschränkt sich auf die Aufzählung der nachfolgenden An- gaben, welche die Anbieterinnen im Preisblatt anzugeben haben: "2.5.1 Stundensatz für das Kostendach für Qualitätssicherung durch Nut- zung künstlicher Intelligenz: Durch Abgleich verschiedener Einga- befelder und bestehenden Daten werden neue Einträge direkt auf Fehler überprüft und dem Nutzer werden mögliche fehlerhafte Ein- träge direkt angezeigt. Zudem soll der Auditor aufgrund bereits frühe- rer Zuordnungen und der somit naheliegenden Erfahrungen bei neuen Einträgen vorgeschlagen werden. 2.5.2 Stundensatz für das Kostendach für grafische online-Auswertung (Echtzeit): Das System muss eingegebene Daten mittels vorgegebe- ner Routinen direkt bearbeiten können und grafisch aufbereiten, da- mit allfällige Fehleingaben vom Nutzer direkt wahrgenommen werden können. 2.5.3 Stundensatz für das Kostendach Inhaltsextraktion: Aus den hoch- geladenen Dokumenten wie PDF und Word muss der Text extrahiert werden, für den Einbezug dieser Texte bei der Suche sowie Auf- nahme einzelner durch Stichwörter selektierten Textstellen in der Da- tenbank. 2.5.4 Stundensatz für das Kostendach für Einbezug von Daten aus Ener- giebuchhaltungssoftwares und zentralen Plattformen: Es müssen Schnittstellen zu gängigen Energiebuchhaltungssoftwares [...] entwi- ckelt werden, um eine direkte Datenübermittlung ins System zu ga- rantieren. 2.5.5 Allgemeine Weiterentwicklungen: Stundensätze der Rollen Projekt- leiter, Software-Entwickler, Tester und Business Analyst (siehe An- hang 007) für allfällige Weiterentwicklungen auch im Falle von Geset- zesänderungen (z.B. Änderung E-CO 2 -Gesetz, Energiegesetz, etc.). Der Auftragnehmer erstellt auf Basis der Stundensätze in diesem An- gebot jeweils ein Angebot pro vorgesehene Weiterentwicklung. 2.5.6 Stundensatz für das Kostendach für Schulungen bei durch die Be- darfsstelle gewünschten Änderungen: Für die Schulung neuer Re- leases, welche durch die Bedarfsstelle gewünscht werden. [...] Der Auftragnehmer erstellt jeweils vor der Schulung ein Angebot für die Anpassung der Schulungsunterlagen, Nutzerhandbücher und der Durchführung der Schulung in Deutsch, Französisch und Italienisch mit dem im Preisblatt angegebenen mittleren Stundensatz. Dieses Angebot ist vor der Schulung durch die Bedarfsstelle zu bestätigen."

B-1185/2020 Seite 36 4.5.10 In Bezug auf Option 5 gibt die Vergabestelle an, deren Sinn und Zweck sei es, der Auftraggeberin neue Anforderungen, welche aus der Zi- vilgesellschaft, der Wirtschaft oder der Politik an die CO 2

• oder Energie- gesetzgebung, die Zielvereinbarung und die Nachhaltigkeit getragen wer- den, zeitnah umzusetzen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 46). Die Option 5 sei kein "Auffanggefäss" für irgendwelche Leistungen, deren Bezug in den Sternen stehe. Eine allfällige Detaillierungsunschärfe der Op- tion 5 lasse sich damit begründen, dass die darin ausgeschriebenen Leis- tungen den erwarteten aber noch nicht bis auf jede technische Anforderung spezifizierten Aufwänden entsprechen (Vernehmlassung in der Haupt- sache, Rz. 46). Gerade die Ausgestaltung dieser Option hänge direkt von äusseren Einflüssen, wie zum Beispiel der konkreten Ausgestaltung des totalrevidierten CO 2 -Gesetzes ab (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 42). 4.5.11 Hierzu ist festzuhalten, dass sich bereits aus dem Beschrieb des stundenmässig weitaus gewichtigsten Teilelements 2.5.5 "Allgemeine Weiterentwicklungen" ergibt, dass die Eintretenswahrscheinlichkeit sich nicht klar einschätzen lässt und auch die abzurufende Leistung eher sum- marisch beschrieben wird. Dass sich in Bezug auf die Eintretenswahr- scheinlichkeit je nach Zustandekommen möglicher Verschärfung durch den Gesetzgeber und die Art der Umsetzung auf Verordnungsebene ver- schiedene mögliche Szenarien ergeben, liegt auf der Hand. Die Vergabe- stelle gesteht dies letztlich selbst ein, wenn sie Erwartungen beschreibt, die sich etwa aus dem wachsenden Einfluss der Klimadebatte auf die Handlungen des Bundes und der Kantone ergeben, welche mutmasslich auch auf die Ausgestaltung der Zielvereinbarungen "Auswirkungen zeigen" werden (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 43). Dem entspricht die Beschreibung der optionalen Dienstleistungen "für allfällige (Hervorhebung durch das Gericht) Weiterentwicklungen auch im Falle von Gesetzesände- rungen". Die Vergabestelle bringt den Sachverhalt auf den Punkt, wenn sie dazu erläuternd ausführt, dass das BFE als Bedarfsstelle im Rahmen des Vergabeverfahrens nicht detailliert über Bestand und Inhalt von allfällig ge- planten und beabsichtigten Gesetzesrevisionen, insbesondere des CO 2

Gesetzes oder des Energiegesetzes, Auskunft geben könne. Die zukünf- tige Ausgestaltung des CO 2

• und Energiegesetzes und die diesbezügliche Kommunikation obliege dem Schweizer Parlament (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 43). Dabei ist der Vergabestelle keinesfalls vorzuwerfen, dass sie sich insoweit auf eine Stundenschätzung abstützt; vielmehr liegt dies in der Natur der Sache, da Optionen zukunftsgerichtet ausgeschrie- ben werden. Je grösser aber die Stundenzahl ist, desto wichtiger ist die

B-1185/2020 Seite 37 Frage nach der Eintretenswahrscheinlichkeit der Option. Im vorliegenden Fall ergeben sich zumindest Unwägbarkeiten in Bezug auf Eintretenswahr- scheinlichkeit und Umfang der "allgemeinen Weiterentwicklungen". Wenn die Vergabestelle nämlich weiter ausführt, dass es auch denkbar sei, dass sich durch den technischen Fortschritt neue Erkenntnisse in der Energie- technik ergeben, welche zu veränderten Massnahmen und Technologien führen, ergibt sich auch aus dieser Sachverhaltsdarstellung, dass die Ein- tretenswahrscheinlichkeit nicht für alle im Rahmen der Option 5 nachge- fragten Leistungen bei 95 Prozent liegt und dass auch hier die prognosti- zierten Bedürfnisse nur ungefähr umschrieben werden können. Dass die Vergabestelle aufgrund ihrer Erfahrung zumindest definieren könne, dass sie Aufwendungen diverser Personen (Software-Entwickler, Tester und Bu- siness Analyst) benötigen werde und deren Zeitaufwand sich erfahrungs- gemäss im Rahmen des ausgeschriebenen Volumens bewegen werde, ändert nichts daran, dass die Bedarfsstelle vorliegend eine Option ausge- schrieben hat, welche sowohl in Bezug auf deren Inhalt wie auch deren Eintrittswahrscheinlichkeit vage ist. So weist weder das Pflichtenheft noch eine weitere Ausschreibungsunterlage eine präzisere Beschreibung auf als die in Erwägung 4.4 hiervor dargestellte Fassung des Pflichtenhefts. Ge- rade Punkt 2.5.5 "allgemeine Weiterentwicklungen", welcher innerhalb der Option 5 den grössten Stundenaufwand generiert, ist nicht klar definiert (Pflichtenheft, S. 15 in Verbindung mit Preisblatt; siehe auch E. 4.5.5 und E. 4.4 hiervor). Auch wird weder im Rahmen der Vergabeakten noch im Beschwerdeverfahren die geschätzte Stundenzahl näher begründet oder nach den verschiedenen Themenbereichen aufgeschlüsselt. Es bleiben demnach in Bezug auf wesentliche Elemente der Option 5 Fragezeichen, die die Behauptung der Vergabestelle, wonach von klar vorgegebenen Leistungselementen und insbesondere von einer 95-prozentigen Ein- tretenswahrscheinlichkeit auszugehen ist, widerlegen. Damit liegt ein Fall vor, der von einer gewissen Unbestimmtheit der Option in Bezug auf die Beschreibung der Teilleistungen und namentlich gewissen Unklarheiten in Bezug auf die Auslösung wesentlicher Teilgehalte bestimmt ist (vgl. E. 4.5.4 hiervor namentlich mit Hinweis auf SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., Rz. 28). 4.5.12 Es stellt sich nun die Frage, ob die Preisbewertung bzw. das Ver- hältnis von Grundauftrag und Option 5 im Rahmen derselben auch auf- grund der unterschiedlichen Preisarten besondere Beachtung verdient. Der Grundauftrag enthält zwar ebenfalls Positionen, bei welchen gestützt auf eine auftraggeberseitige Stundenschätzung ein Honoraransatz pro Stunde zu offerieren war. Die inhaltlich wichtigsten und (jedenfalls zusam- men mit der Position "Erarbeitung Schulungsunterlagen IT-Lösung") auch

B-1185/2020 Seite 38 betragsmässig überwiegenden Positionen "Detailkonzept" und "Entwick- lung oder Anpassung bestehende IT-Lösung" waren indessen zum Fixpreis zu offerieren. Damit stellt sich die Frage, ob die Aussage von SCHNEIDER HEUSI zur Preisbewertung, wenn gewisse Leistungsteile zum Fixpreis und andere im Sinne von Regieansätzen zu offerieren sind, auf die Bewertung von Optionen bei unterschiedlichen Preisarten per analogiam zu übertra- gen sind. Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass die Regieansätze gemäss Option 5 aufgrund der unterschiedlichen Preisart weniger belast- bar sind als die Preisofferte für das Grundangebot, was ebenfalls für Sub- kriterien und Gewichtung spreche. Regiearbeiten dürfen ihrer Ansicht nach bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots nur untergeord- net gewichtet werden. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Zuschlagsempfängerin (mit Ausnahme der Schulung) höhere Fixpreise als die Beschwerdeführerin angeboten hat, wogegen sie in Bezug auf die Option 5 das preislich günstigere Angebot gelegt hat. Zunächst ist festzu- halten, dass es entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin im Ermessen der Vergabestelle liegt, eine Stundenschätzung vorzunehmen und den Wettbewerb in Bezug auf die Regiearbeiten faktisch auf den offe- rierten Stundenansatz zu beschränken. Richtig ist nach dem in Erwä- gung 4.5.3 hiervor Gesagten auch, dass mit Blick auf das Ermessen der Vergabestelle eine gewisse Vorsicht am Platze ist, wenn es darum geht, eine generelle Regel aufzustellen, wonach die Vergabestelle Regiearbei- ten geringer gewichten muss. Dass die Beschwerdeführerin das nur in Be- zug auf die Option 5 verlangt, deutet darauf hin, dass sie selbst der Sache nach davon ausgeht, dass die Eintretenswahrscheinlichkeit der entschei- dende Gesichtspunkt ist. Die Vergabestelle führt zur Bewertung von Regie- arbeiten aus, optionale IT-Weiterentwicklungen könnten den bau- spezifischen Regiearbeiten nicht gleichgestellt werden. Die Regiearbeiten im Baubereich seien auch viel stärker reglementiert (Duplik, Rz. 26). Darauf braucht indessen nicht weiter eingegangen zu werden. Unabhängig von der Bedeutung der Preisart für die Frage der Rechtspflicht zur Bildung von Subkriterien unter Gewichtung derselben ist die Tatsache, dass die Vergabestelle für die in Frage stehenden Teilleistungen der Option 5 das Offerieren von Regiearbeiten unter Stundenschätzung durch die Auftrag- geberseite gewählt hat, jedenfalls auch ein Indiz für Unsicherheiten in Bezug auf die Eintretenswahrscheinlichkeit. Wäre das Eintreten so gewiss wie in Bezug auf den Grundauftrag, spricht vieles dafür, dass die Vergabe- stelle zumindest Teile der Option 5 ebenfalls zu einem Fixpreis hätte offerieren lassen.

B-1185/2020 Seite 39 4.5.13 Zusammenfassend ergibt sich, dass in der Eintretenswahrschein- lichkeit in Bezug auf die Auslösung der in Frage stehenden Teilleistungen der Option 5 das entscheidende Argument zu sehen ist. Die Option 5 ist auch nicht so unbedeutend, dass schon der Umfang der in Frage stehen- den Leistungen für ein diesbezügliches Ermessen der Vergabestelle sprechen würde (vgl. E. 4.5.5. i.V.m. E. 4.5.8 hiervor). Der Vergabestelle kann nach dem in Erwägung 4.5.11 Gesagten nicht gefolgt werden, wenn sie von einer Eintretenswahrscheinlichkeit von 95 Prozent und damit von einem faktischen Grundauftragsbestandteil ausgeht, der nur formal als Option zu betrachten ist. Namentlich die dem CO 2 -Gesetz wie auch der Energiegesetzgebung inhärente Schwierigkeit der Prognose in Bezug auf die künftigen politischen und rechtlichen Rahmenbedingungen wirkt sich dabei entscheidend aus. Richtig ist, dass der Vergabestelle in Bezug auf die Bewertungsmethode ein breiter Ermessensspielraum zuzugestehen ist (vgl. E. 4.2.2 hiervor). Davon geht wohl auch BEYELER aus, wenn er schreibt, dass die Bewertung "idealerweise (Hervorhebung durch das Gericht) entsprechend der Wahrscheinlichkeit der Optionsausübung" erfol- gen soll (BEYELER, Der Geltungsbereich, a.a.O., Rz. 2914; vgl. E. 4.5.2 und E. 4.5.4 hiervor). Das bedeutet, dass der Autor die angemessene Lösung beschreibt im Bewusstsein um den Umstand, dass Art. 31 BöB die Ange- messenheitsprüfung spezialgesetzlich ausschliesst. Daraus ist wiederum abzuleiten, dass in Bezug auf die exakte Gewichtung von Optionen, deren Eintretenswahrscheinlichkeit unklar ist, im Rahmen der Rechtskontrolle Zurückhaltung zu üben ist. Vorliegend wird das Ermessen schon deshalb je nach Lesart unter- oder überschritten, weil die Vergabestelle zu Unrecht von einer klar bestimmbaren und deutlich zu hohen Eintretenswahrschein- lichkeit ausgeht und mit dieser Begründung auf die Bildung von Sub- kriterien und die Gewichtung der Option 5 entsprechend der Ankündigung in den Ausschreibungsunterlagen schlicht verzichtet. Damit erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Wahl der Preisbewertungs- methode als begründet. Etwas anderes kann die Vergabestelle auch aus der Rechtsprechung der Rekurskommission für das öffentliche Beschaf- fungswesen nicht ableiten. Sie weist zwar zutreffend darauf hin, dass die BRK mit Entscheid VPB 68.120 E. 4b/cc "Finanzbuchhaltung" dem BBL vorgeworfen hat, den Preis mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtspre- chung zu niedrig gewichtet zu haben. Zudem hat die BRK die Wahl der Gausschen Verteilung als Bewertungsmethode für Investitions- und Betriebskosten für unzulässig erklärt (a.a.O., E. 4c). Daraus lässt sich in- dessen keinesfalls ableiten, dass es unzulässig ist, Optionen bei reduzier- ter Eintretenswahrscheinlichkeit im Rahmen der Preisbewertung zu gewichten.

B-1185/2020 Seite 40 4.5.14 Nach dem Gesagten kann offen bleiben, ob in diesem Zusammen- hang auch noch zu berücksichtigen ist, dass die Leistungen auch vage be- schrieben sind bzw. nur vage beschrieben werden können (vgl. E. 4.5.11 hiervor). Ebenso kann darauf verzichtet werden zu prüfen, ob in den unter- schiedlichen Preisarten ein zusätzliches Argument für Subkriterien und de- ren Gewichtung im Rahmen der Wahl der Preisbewertungsmethode (vgl. E. 4.5.3 und E. 4.5.12 hiervor) zu sehen ist. Soweit die Vergabestelle darauf hinweist, dass sich eine Gewichtung der Option 5 auf die Preisbe- wertung kaum auswirken würde, ist dieses Argument jedenfalls nur unter der Prämisse relevant, dass sich die Qualitätsbewertungsrüge der Beschwerdeführerin betreffend das ZK3 "Auftragsanalyse" als unbegrün- det erweist, worauf im Folgenden näher einzugehen ist. 5. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Bewertung der Offerten anhand des Zuschlagskriteriums ZK3 "Auftragsanalyse" sowie die Wahl der mass- gebenden Taxonomie sei vergaberechtswidrig erfolgt. 5.1 Der detaillierte Beschrieb des Zuschlagskriteriums ZK3 im Anforde- rungskatalog (Anhang 1, S. 9) lautet: Katalog der Anforderungen – Zuschlagskriterien Nr. Frage und Nachweis Angewendete Taxonomie Anbietertaxierung Dokumentation der Leistungen Max. Punkte ZK03 Auftragsanalyse Die Auftragsanalyse soll mindestens die folgen- den Punkte plausibel und nachvollziehbar be- schreiben:  Vorgehen  Terminplan und Organisation  Herausforderungen und Massnahmen  Besondere Funktionalitäten

Nachweis Beschreibung auf maxi- mal 10 A4 Seiten. Taxonomietyp B Die volle Punktzahl wird vergeben, wenn alle vier geforderten Punkte in der Auftragsanalyse plausibel und nachvollziehbar aufge- zeigt werden.

Die halbe Punktzahl wird vergeben, wenn drei der vier geforderten Punkte in der Auftragsanalyse plau- sibel und nachvollziehbar aufgezeigt werden.

Keine Punktzahl wird vergeben, wenn weniger als drei der vier geforderten Punkte in der Auftragsanalyse plausibel und nachvollziehbar aufgezeigt werden □ erfüllt □ teilweise erfüllt □ nicht erfüllt Angaben hier einfü- gen 400

B-1185/2020 Seite 41 Die zur Anwendung kommende Taxonomie des Zuschlagskriteriums wird demnach auch im Anforderungskatalog beschrieben. Es handelt sich um den "Taxonomietyp B", bei welchem zwischen 100%, 50% und 0% abge- stuft wird (Pflichtenheft, Ziff. 6.2.1 in Verbindung mit Anforderungskata- log Los 2, S. 10). Somit erhält beim Zuschlagskriterium ZK3 die volle Punktzahl, wer mindestens alle vier geforderten Punkte in der Auftragsana- lyse plausibel und nachvollziehbar aufzeigt. Die halbe Punktzahl wird ver- geben, wenn drei der vier geforderten Punkte in der Auftragsanalyse plau- sibel und nachvollziehbar aufgezeigt werden. Keine Punkte erhält, wer in der Auftragsanalyse weniger als drei der vier geforderten Punkte bzw. Teil- aspekte plausibel und nachvollziehbar aufzeigt. 5.2 5.2.1 Nach dem Gesagten ist gemäss den Vorgaben der Vergabestelle die volle Punktzahl erreicht, wenn die vier Punkte der Auftragsanalyse plausi- bel und nachvollziehbar aufgezeigt werden. Nach der Darstellung der Be- schwerdeführerin hätte weder die Zuschlagsempfängerin noch die dritte Anbieterin mit der vollen Punktzahl bewertet werden dürfen. Besonders hervorzuheben sei die volle Punktzahl für die Drittanbieterin, obwohl sie unter "Organisation" das Projekt nicht nach Hermes beschrieben habe, wo- rauf die Vergabestelle nach ihren eigenen Angaben grossen Wert gelegt habe (Replik in der Hauptsache, Rz. 8). Dasselbe gilt nach Auffassung der Beschwerdeführerin für die Offerte der Zuschlagsempfängerin, welche nach der Beurteilung der Auftraggeberin gewisse Teilaspekte der Auf- tragsanalyse "eher generisch" beschrieben habe (Replik in der Haupt- sache, Rz. 38). Die Vergabestelle hält zu den Auftragsanalysen der Be- schwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin fest, beide hätten den Auftrag umfassend analysiert und Massnahmen zur Behandlung der damit einhergehenden Herausforderungen vorgeschlagen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 24). Wohl sei die Analyse der Beschwerdeführerin im Vergleich ohne Unebenheiten, doch habe sich die Zuschlagsempfängerin konsequent an die Projektmanagementmethode der Bundesverwaltung, HERMES, gehalten (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 21), haupt- sächlich auf die IT-Lösung bezogene "Herausforderungen und Massnah- men" dargelegt und auch in Bezug auf die besonderen Funktionalitäten habe die Zuschlagsempfängerin eine auf die IT-Architektur bezogene Ana- lyse vorgenommen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 19 ff.). Die Analyse der Zuschlagsempfängerin sei in allen Punkten "plausibel und ge- nügend" erfolgt. In Anbetracht, dass die Vergabestelle auch nicht mehr ver- langt habe, erfülle nicht nur das Angebot der Beschwerdeführerin, sondern

B-1185/2020 Seite 42 auch jenes der Zuschlagsempfängerin das Zuschlagskriterium ZK3 vollum- fänglich, sodass kein Anlass bestanden habe, ihr nicht ebenfalls die volle Punktzahl zu vergeben (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 27). 5.2.2 Soweit die Vergabestelle diesbezüglich darzutun sucht, die Beschrei- bung der Offerte der Zuschlagsempfängerin als "eher generisch" sei als Hinweis auf deren Erfahrung, welche sich in Kombination mit ihrem Auf- tragsverständnis vorteilhaft für die Bedarfsstelle auswirke, und damit als positive Qualitätsaussage zu verstehen (Vernehmlassung in der Hauptsa- che, Rz. 20), kann ihr zwar keinesfalls gefolgt werden. Indes ist der Ver- gabestelle im Ergebnis zuzustimmen, dass ihr Ermessenspielraum durch diese Bewertung nicht gesprengt wird (vgl. E. 4.2.3 hiervor). Auch liegt ent- gegen der diesbezüglichen Rüge der Beschwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 83) keine Verletzung des Transparenzgebots vor. Zwar könnte mit dem Halbsatz, wonach "die Auftragsanalyse mindestens (Hervorhebung durch das Gericht) die folgenden Punkte plausibel und nachvollziehbar" beschrei- ben soll, prima facie gemeint sein, dass mehr Punkte erhält, wer mehr bietet als das. Indessen ergibt sich aus der systematischen Auslegung in Zusammenhang mit der spezifischen Beschreibung des "Taxonomie- typs B", dass eine plausible und nachvollziehbare Beschreibung der vier Punkte der Auftragsanalyse zur vollen Punktzahl führt (vgl. E. 5.1 hiervor). Damit entspricht die vorgenommene Bewertung der gewählten Bewer- tungsmethode, womit sich die Bewertungsrüge als unbegründet erweist, aber zugleich die Problematik der Bewertungsmethode illustriert, welche im Folgenden zu analysieren ist. Soweit die Beschwerdeführerin auf den ökologischen Mehrwert ihrer Offerte hinweist (Beschwerde, Rz. 129), hat die Auftraggeberin ebenfalls bereits in der Ausschreibung selbst durch die Definition der Zuschlagskriterien angekündigt, dass ein solcher im Rahmen der Bewertung nicht belohnt werden würde. Damit dringt die Beschwerde- führerin in diesem Punkt nicht durch. 5.3 Die Beschwerdeführerin rügt, für die Bewertung der Offerten unter den qualitativen Zuschlagskriterien und insbesondere unter Zuschlagskriterium ZK3 "Auftragsanalyse" habe die Vergabestelle mit dem Taxonomietyp B (vgl. E. 5.1 hiervor) ein Bewertungssystem gewählt, welches in der Anwen- dung ungeeignet sei, eine hinreichend differenzierte Beurteilung der Qua- lität besonders auch in Anbetracht der hohen Gewichtung derselben zu ge- währleisten. Die Bewertung der Qualität wie auch das Verfahren zur Be- wertung der Angebote unterliegen nach Ansicht der Beschwerdeführerin vergaberechtlichen Vorgaben, damit die Qualität von der Vergabestelle hin- reichend differenziert und in einem wertenden Vergleich beurteilt wird

B-1185/2020 Seite 43 (Replik in der Hauptsache, Rz. 76). So sei eine qualitativ gute IT-Lösung nicht einfach – generisch – eine IT-Lösung (Replik im Hauptverfahren, Rz. 40). Vielmehr müsse die Qualität der angebotenen IT-Lösung mitbe- rücksichtigt bzw. bewertet werden, was vorliegend nicht erfolgt sei (Replik im Hauptverfahren, Rz. 19 ff.). Die Vergabestelle habe nicht berücksichtigt, dass das Angebot der Beschwerdeführerin weitaus mehr biete als die Vor- gaben nach "Hermes" zu erfüllen und die wesentlichen Punkte zu umfas- sen. Bei den qualitativen Kriterien, die für den Zuschlag massgeblich sein sollten, müsse differenzierter bewertet werden; es sei nicht zulässig, diese einfach als "erfüllt/nicht erfüllt" abzuhaken (Replik im Hauptverfahren, Rz. 30). Eine solch undifferenzierte Herangehensweise bei der Bewertung der Offerten werde weder der relativen Natur der Zuschlagskriterien und noch der bekannt gegebenen hohen Gewichtung von 40% gerecht (Replik im Hauptverfahren, Rz. 30). Dies zeige auch die zur Anwendung ge- brachte, lediglich dreistufige Taxonomie (100%, 50% oder 0%) bzw. die Vo- raussetzungen der zu vergebenden Punktzahl; bei "plausibler und nach- vollziehbarer" Aufzeigung aller vier, lediglich drei bzw. weniger als drei der in der Auftragsanalyse geforderten Punkte könne die entsprechende Punktzahl vergeben werden (Replik in der Hauptsache, Rz. 32). 5.4 Zur Wahl der Methode für die Bewertung der Offerten anhand des Zu- schlagskriteriums ZK3 verweist die Vergabestelle zum einen auf ihr Ermes- sen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 14). Weiter seien sämtliche Evaluationskriterien und Bewertungsmethoden bereits in den Ausschrei- bungsunterlagen transparent dargelegt worden und das Evaluationsteam habe sich an die publizierte Taxonomie gehalten (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 16; Duplik, Rz. 41 ff.). Die Vergabestelle habe die Taxo- nomie bewusst gewählt, denn gerade in einer Volkswirtschaft, in welcher KMUs mit innovativen Lösungsansätzen einen gewichtigen Anteil ausma- chen würden, habe es sich in der Praxis der Vergabestelle gezeigt, dass diese Innovation am besten "abgeholt" werden könne, wenn man den An- bieterinnen keine Formatvorlage vorsetze (Vernehmlassung in der Haupt- sache, Rz. 14). Solange die Auftragsanalyse plausibel und nachvollziehbar sei, vertraue die Vergabestelle der erfahrenen und technisch fähigen Anbieterin, dass sie ihre Leistung als Beitrag zum Projekterfolg auf ent- sprechend hohem Niveau erbringen werde. Dieses Vertrauen werde mit der ZK3-Auftragsanalyse abgesichert, welches 40% der Gesamtpunkzahl ausmache. Mit diesem Kriterium habe die Vergabestelle die Möglichkeit, dem Anbieter beispielsweise bei einer unklaren Organisation 20% oder bei nicht nachvollziehbarem Vorgehen und Terminplan gar 40% der ZK-Ge- samtpunktzahl zu streichen (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 15).

B-1185/2020 Seite 44 Der gewählte Taxonomietyp B ermögliche es somit, den Anbieterinnen beim Nachweis kein zu strenges Korsett umzubinden, und gleichzeitig doch ein klares und gleichbehandelndes Vorgehen abzubilden (Vernehm- lassung in der Hauptsache, Rz. 14). 5.5 Die Beschwerdeführerin rügt vor allem, dass sie weitaus innovativere Vorschläge zum Punkt "Herausforderungen und Massnahmen" eingereicht habe und ihre Analyse – anders als jene der Zuschlagsempfängerin – keine Unebenheit enthalten habe. Dem entgegnet die Vergabestelle unter Wah- rung der Geschäftsgeheimnisse, dass die Beschwerdeführerin drei Her- ausforderungen und Lösungsansätze dargelegt habe, und die Zuschlags- empfängerin auf der gleichen Anzahl Seiten deren sechs thematisiert und entsprechende Massnahmen abgeleitet habe (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 22). Dass angesichts der gleichen Seitenanzahl die Infor- mationsdichte bei der einen Anbieterin höher bzw. tiefer ist, liege in der Natur der Sache. Es sei aber darauf hinzuweisen, dass die von der Zu- schlagsempfängerin vorgebrachten Herausforderungen und Massnahmen sich hauptsächlich auf die IT-Lösung bezogen haben (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 23). Die Zuschlagsempfängerin habe mit den sechs dargestellten Herausforderungen wesentliche Knacknüsse erkannt und de- ren mögliche Lösungen plausibel und nachvollziehbar dargestellt (Ver- nehmlassung in der Hauptsache, Rz. 23). Wie unter E. 5.1 hiervor aufge- führt, enthält das Zuschlagskriterium ZK3 vier Punkte, welche mindestens in der Auftragsanalyse der Anbieterinnen enthalten sein sollten: Es sind dies "Vorgehen", "Terminplan & Organisation", "Herausforderungen & Massnahmen" sowie "besondere Funktionalitäten". Damit hat die Vergabe- stelle die in diesem Rahmen zu erfüllenden Vorgaben konkretisiert (vgl. E. 5.2.2 hiervor). Zur Auftragsanalyse der Zuschlagsempfängerin hält sie fest, diese sei in allen Punkten "plausibel und genügend" erfolgt. Wie die Vergabestelle zutreffend ausführt, hat Anrecht auf die volle Punktzahl, wer die vier als Mindestmass angegebenen Punkte "plausibel und nachvoll- ziehbar" aufführt (Duplik, Rz. 14; vgl. auch Pflichtenheft, Ziff. 6.2.1 in Ver- bindung mit Anforderungskatalog Los 2, S.10; vgl. E. 5.2.2 hiervor). 5.6 Das Gericht hat mit Zwischenentscheid B-1185/2020 vom 7. Mai 2020 in Erwägung E. 7.6.4 obiter dictum darauf hingewiesen, dass sich die Frage stellt, ob sich das für die Bewertung des ZK3 verwendete Zuschlagskriterium Bewertungssystem, bestehend aus lediglich drei Noten A (100 Prozent der erreichbaren Punkte), B (50 Prozent der erreich- baren Punkte) und C (0 Prozent der erreichbaren Punkte) als rechtmässig

B-1185/2020 Seite 45 erweist. In diesem Zusammenhang ist einerseits auf den Zwischen- entscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 "Casermettatunnel" (E. 10.10) hingewiesen worden. Darin hat das Gericht wiederum festge- stellt, dass die Vergabestelle mit der angewandten Notenskala 0 bis 5 ein Benotungssystem gewählt habe, welches besser differenziere und den Qualitätsunterschieden eher Rechnung trage als eine Notenskala mit we- niger Bewertungsstufen, etwa die vom Experten angesprochene Noten- skala von 1 bis 3. Damit ist nicht automatisch der Umkehrschluss gezogen, dass eine Notenskala von 1 bis 3 generell rechtswidrig ist. Indessen ist die Qualitätsbewertungsmethode jedenfalls so zu wählen, dass eine (offen- sichtliche) Diskrepanz zwischen der bekannt gegebenen Gewichtung und der "effektiven" Gewichtung vermieden wird (BVGE 2018 IV/2 E. 7.4 "Produkte zur Innenreinigung I"). Im vorliegenden Fall ist die Qualität ins- gesamt mit 70 Prozent und das hier strittige Zuschlagskriterium ZK3 "Auftragsanalyse" mit 40 Prozent hoch gewichtet, was eine gewisse Auf- merksamkeit in Bezug auf die Frage, ob die Bewertungsmethode hinrei- chend Differenzierungsmöglichkeiten bietet, zur Folge haben muss. Die Vergabestelle gewichtet die Qualität in casu zwar hoch, stellt aber im End- effekt gerade dort, wo eine Qualität im deutlichsten "gemessen" werden kann, nämlich im Rahmen der Auftragsanalyse (ZK3), einzig darauf ab, ob die vier Punkte der Auftragsanalyse "plausibel und beschrieben bzw. auf- gezeigt" werden, wobei die Punkte letztlich quantitativ mit Blick auf die An- zahl beschriebener Punkte der Auftragsanalyse vergeben werden. Damit führt die Bewertungsmethode fast zwangsläufig dazu, dass sämtliche An- bietenden unter diesem Zuschlagskriterium dieselbe Punktzahl erreichen. Solange alle Anbietenden plausibel und nachvollziehbar analysieren, was zu beurteilen wie dargestellt im Ermessen der Vergabestelle liegt (vgl. E. 5.2.2 hiervor), schaden den Anbietenden kleinere Unebenheiten ihrer Offerten nicht. Das wiederum führt im Ergebnis dazu, dass die Bewertung – wie in Bezug auf Eignungskriterien und technische Spezifikationen üblich – im Ergebnis so vorgenommen wird, wie wenn es darum gehen würde, die Frage nach einem Mindestverständnis der Auftragsanalyse mit JA oder NEIN zu beantworten unter Schlechterbewertung des Anbieters bei Nicht- erfüllung der entsprechenden Vorgabe. Dies räumt die Vergabestelle auch ein, wenn sie sagt, Sinn und Zweck der Auftragsanalyse sei nichts anderes als die Prüfung der Vergabestelle, ob die Anbieterin den ausgeschriebenen Auftrag verstanden habe (Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 13). Allerdings entspricht diese Betrachtungsweise nicht der relativen Natur der Zuschlagskriterien (Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 6.3 "Produkte zur Innenreinigung II"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 863; vgl. E. 4.2.1 hiervor). In diesem Sinne hält etwa JÄGER

B-1185/2020 Seite 46 fest, dass die Vergabestelle bei der Festsetzung der (Qualitätsbewer- tungs-)Kurve von einer realistischen Qualitätsspanne ausgehen muss (CHRISTOPH JÄGER, Realistische Spanne der Angebote auch bei der Be- wertung von Qualitätskriterien, in: Baurecht 2017, Ziff. 2, S. 231 ff.; vgl. zum Ganzen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen B 2016/168 vom 26. Oktober 2016 E. 3.2.1 sowie BVGE 2018 IV/2 E. 7.3 "Produkte zur Innenreinigung I" und das Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 6.7.3 "Produkte zur Innenreinigung II"). Zusam- menfassend ergibt sich, dass sich mit Blick auf die hohe Gewichtung des in Frage stehenden Zuschlagskriteriums ZK3 "Auftragsanalyse" die Kom- bination einer der Differenzierung nicht optimal dienenden Punkteskala mit auftraggeberseitigen Vorgaben (in Bezug auf die Frage, wie die Punkte erreicht werden können), welche nicht zu einer hinreichenden Differenzie- rung führen, sondern im Ergebnis eher quantitativ bewerten, wie viele der vier massgebenden Teilgehalte des Auftrags plausibel beschrieben bzw. aufgezeigt werden, rechtswidrig ist. Die Rüge der Beschwerdeführerin be- treffend die Wahl der Bewertungsmethode erweist sich auch insoweit als begründet. 6. 6.1 Schliesslich erkennt die Beschwerdeführerin in der Tatsache, dass die Zuschlagsempfängerin in einem anderen Beschaffungsverfahren den Zu- schlag erhalten hat, eine unzulässige Vorbefassung der Zuschlagsempfän- gerin und rügt dies (Beschwerde, Rz. 96). In jenem Beschaffungsverfahren war die Entwicklung der Fachanwendung CORE ausgeschrieben. In Anbe- tracht, dass der vorliegende Beschaffungsgegenstand eine Schnittstelle zu dieser Datenbank (vgl. Systemanforderungskatalog, SCHNIT-T01-A01, S. 8; Beschwerde, Rz. 100) erfordert, und diese Fachanwendung erst in Entwicklung ist (vgl. Frage 26, Fragen/Antworten, S. 7; Beschwerde, Rz. 100 f.), schliesst die Beschwerdeführerin, dass die Zuschlagsempfän- gerin als deren Entwicklerin aufgrund ihrer Vorbefassung mit dem Daten- bankprojekt CORE gegenüber den weiteren Anbietern einen Wissensvor- sprung hat, welcher im Rahmen des Vergabeverfahrens jedenfalls nicht of- fengelegt worden sei (Beschwerde, Rz. 101). Soweit die Zuschlagsemp- fängerin Kenntnisse bezüglich der Datenbank CORE im vorliegenden Be- schaffungsverfahren habe nutzen können, handle es sich hierbei um einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil (Beschwerde, Rz. 97 und 102). 6.2 Die Vergabestelle bestreitet den Vorwurf einer allfälligen Vorbefassung der Zuschlagsempfängerin (Vernehmlassung zur aufschiebenden

B-1185/2020 Seite 47 Wirkung, Rz. 66; Vernehmlassung in der Hauptsache, Rz. 52 ff.; Duplik, Rz. 39). 6.3 Gemäss Art. 21a Abs. 1 VöB hat eine Auftraggeberin einen Anbieter vom Beschaffungsverfahren auszuschliessen, wenn dieser an der Vorbe- reitung der Beschaffung beteiligt war und der ihm dadurch entstandene Wettbewerbsvorteil nicht mit geeigneten Mitteln ausgeglichen werden kann, und dieser Ausschluss nicht wettbewerbshemmend wirkt. Als geeig- nete Mittel zum Ausgleich des Wettbewerbsvorteils sind u.a. die Weiter- gabe aller wesentlichen Angaben über die Vorarbeiten, die Bekanntgabe der an der Vorbereitung Beteiligten sowie die Verlängerung der Mindest- fristen (Art. 21a Abs. 2 VöB). 6.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Vorbefassung vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines Submissionsverfahrens mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen des zu beschaffenden Gutes. Eine solche Vorbefassung kann mit dem Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter kollidieren. Der vorbefasste Anbieter kann versucht sein, die bevorstehende Beschaffung auf das von ihm angebo- tene Produkt beziehungsweise die von ihm angebotene Dienstleistung auszurichten oder er kann die im Rahmen der Vorbereitung des Submissi- onsverfahrens gewonnenen Kenntnisse bei der Erstellung der Offerte ein- setzen (Wissensvorsprung; Urteil des BGer 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.1 "Tunnel Riedberg"; Urteil des BVGer B-7062/2017 vom 22. Au- gust 2019 E. 4.3 "IT-Dienste ASALfutur", Zwischenentscheid des BVGer B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 5 "Kommunikationsnetzwerk National- strassen"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1043 ff.; CHRISTOPH JÄGER, Die Vorbefassung des Anbieters im öffentlichen Beschaffungsrecht, Diss. 2009, S. 122 ff.; RES NYFFENEGGER/HANS ULRICH KOBEL, Vorbefassung im Submissionsverfahren, Bernische Verwaltungsrecht- sprechung [BVR] 2004 Heft 2, S. 55). 6.5 Eine Vorbefassung hat im Grundsatz den Ausschluss aus dem Submis- sionsverfahren zur Folge, es sei denn, dass der bestehende Wissensvor- sprung gegenüber den anderen Anbietern nur geringfügig ist oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters bei der Vorbereitung des Submissi- onsverfahrens nur untergeordneter Natur ist (FETZ/STEINER, a.a.O., Rz. 160). Der Verordnungsgeber wie de lege ferenda auch der Gesetz- geber gehen dabei davon aus, dass möglichst Ausgleichsmassnahmen zu

B-1185/2020 Seite 48 treffen sind und dem Ausschluss nur der Charakter einer ultima ratio zu- kommt (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Rz. 1045; vgl. Botschaft zur Total- revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017 [BBl 2017 1851, insb. S. 1917 f.]). Zulässig kann die Vorbefassung demnach sein, wenn die Mitwirkung des vorbefassten An- bieters sowie dessen Wissensvorsprung gegenüber den übrigen Anbietern offengelegt werden (vgl. dazu CÉDRIC HÄNER, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Rz. 8 zu Art. 14 BöB 2019). Keine bloss untergeordnete Mitwirkung liegt vor, wenn ein Anbieter bei Bauvorhaben mit der Planung oder Projek- tierung beauftragt worden ist, wenn er zur gesamten Submission Studien oder Vorprojekte erstellt und zu diesem Zweck die konkreten Verhältnisse vertieft studiert oder wenn er wesentliche Teile oder gar die gesamten Aus- schreibungsunterlagen ausgearbeitet hat (Urteil des BGer 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.3 "Tunnel Riedberg"). Ob eine Vorbefassung durch geeignete Mittel ausgeglichen werden kann oder ob sie zum Aus- schluss führen muss, hängt somit von ihrer Intensität ab. Insbesondere etwa die Ausarbeitung des Leistungsbeschriebs durch einen Unternehmer muss grundsätzlich zur Folge haben, dass dieser als Anbieter in der betref- fenden Submission infolge Vorbefassung keine Offerte einreichen darf (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1048). 6.6 Vorliegend weist die Vergabestelle darauf hin, dass die Zuschlagsemp- fängerin an der Vorbereitung der strittigen Beschaffung in keiner Weise be- teiligt war (Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 66; Ver- nehmlassung in der Hauptsache, Rz. 52 ff.; Duplik, Rz. 39). Dies wird von der Beschwerdeführerin im Grunde auch nicht gerügt, sondern sie wirft der Zuschlagsempfängerin bezüglich der Schnittstelle zur Datenbank CORE insofern einen Wissensvorsprung vor, als diese als Entwicklerin jener An- wendung deren Zusammensetzung besser als jede andere Anbieterin kenne. 6.7 Wie dargelegt ist eine Vorbefassung im Sinne von Art. 21a VöB als Be- teiligung eines Anbieters an der Vorbereitung der Beschaffung definiert. Davon zu unterscheiden ist die Situation eines Anbieters, der aufgrund früherer, ähnlicher Aufträge für dieselbe Vergabestelle allfällige Wettbe- werbsvorteile gegenüber den übrigen Anbietern hat, insbesondere auf- grund von Vorkenntnissen. Zwar kann – gerade im Informatikbereich – die Ausführung eines früheren Auftrags und die Vorbereitung der Ausschrei- bung eines späteren Auftrags gelegentlich schwer abzugrenzen sein, so dass diesbezüglich nicht allein auf formale Kriterien abgestellt werden kann

B-1185/2020 Seite 49 (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1055). Soweit ein Anbieter aber lediglich früher einen ähnlichen Auftrag für dieselbe Vergabestelle ausge- führt hat, ohne dass darin faktisch eine Beteiligung an der Vorbereitung der neuen Ausschreibung zu sehen ist, stellt dies keinen Vorbefassungstatbe- stand dar (Urteil des BVGer B-7062/2017 vom 22. August 2019 E. 5.1 "IT-Dienste ASALfutur"). Allfällige Wettbewerbsvorteile wegen der entspre- chenden Vorkenntnisse können daher allenfalls, aufgrund des Gleichbe- handlungsgebots, einen Anspruch der übrigen Anbieter auf Ausgleichs- massnahmen begründen, nicht aber auf den Ausschluss des betroffenen Anbieters. 6.8 6.8.1 Die Datenbank CORE wird an zwei Stellen in den Ausschreibungs- unterlagen erwähnt. Zum einen wird "CORE" im Glossar des Pflichtenhefts als "Vom BAFU betriebene Datenbank in der die Unternehmen ihr Gesuch für eine Verminderungsverpflichtung (Rückerstattung der CO 2 -Abgabe) einreichen, die Verfügung ausgestellt und die Zieleinhaltung geprüft wird" definiert (Pflichtenheft, Begriffe und Abkürzungen, S. 3). Weiter ist die Schnittstelle "SCHNIT-T01-A01" zur Datenbank CORE DB gemäss dem Systemanforderungskatalog eine Systemanforderung im vorliegenden Be- schaffungsgegenstand (vgl. Systemanforderungskatalog, SCHNIT-T01- A01, S. 8). Schliesslich war "CORE" Inhalt einiger Fragen im Rahmen der Fragerunde (vgl. Fragen 26, 52, 73, 214, 220 und 273). 6.8.2 Im Ergebnis zeigt sich, dass im Rahmen der Fragerunde alle Interes- sierten auf den Wissensstand gebracht wurden, dass es sich bei "CORE" um ein Oracle-Produkt handelt (Antwort zu Frage 52, Fragen/Antworten, S. 11; siehe auch Frage 214, Fragen/Antworten, S. 47) und dessen Daten- schema zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht bekannt war (siehe Antwort zur Frage 26, Frage/Antworten, S. 7). Obschon der Beschwerde- führerin dahingehend zuzustimmen ist, dass der Wissensvorsprung den möglichen Anbietern nicht offengelegt wurde, genügt der alleinige Um- stand, dass die Zuschlagsempfängerin die entsprechende Fachanwen- dung ausarbeitet noch nicht, um sie vom Verfahren auszuschliessen (Urteil des BVGer B-7062/2017 vom 22. August 2019 E. 5.1 "IT-Dienste ASAL- futur"). In Übereinstimmung mit der Vergabestelle ist zum einen festzuhal- ten, dass die betroffene Schnittstelle zwar eine Systemanforderung ist, jedoch nicht die Schlüsselstelle des Beschaffungsprojekts ausmacht (Ver-

B-1185/2020 Seite 50 nehmlassung zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 53). Zum anderen ist fest- zustellen, dass angesichts der Tatsache, dass die Datenbank erst entsteht, noch niemand – und dazu ist im Grunde auch die Zuschlagsempfängerin zu zählen – Kenntnis der genauen Gestaltung der Datenbank hat. Ausser- dem hat die Vergabestelle den interessierten Anbietern im Rahmen der Fragerunde mögliche Lösungsansätze für die Gestaltung der Schnittstelle angegeben (vgl. Antworten zu Fragen 26, 73, 214, 220, 273). Angesichts dieser Ausgangslage kann die Beschwerdeführerin in der vorliegenden Situation jedenfalls nicht den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin er- zwingen. Soweit weitere Ausgleichsmassnahmen namentlich im Sinne der Herstellung von Transparenz gegenüber den Mitanbietenden zu treffen sind, wird die Vergabestelle hierzu im Rahmen der Neuausarbeitung der Bewertungsmethoden für die Zuschlagskriterien 1 und 3 jedenfalls Gele- genheit haben. Im Übrigen bleibt zu bemerken, dass auch die Beschwer- deführerin aufgrund ihrer langjährigen Zusammenarbeit mit der Vergabe- stelle über Wissen verfügt, welches externen Anbieterinnen wohl ebenfalls fremd ist. Diese in den Ausschreibungsunterlagen publik gemachte Zusam- menarbeit (vgl. Pflichtenheft, Ziff. 3.2, S. 9), hatte jedenfalls nicht den Aus- schluss vom vorliegenden Beschaffungsverfahren zur Folge. 6.8.3 Die Rüge, die Zuschlagsempfängerin sei aufgrund ihrer Kenntnisse zur Datenbank CORE vorbefasst bzw. verfüge aufgrund dessen Wettbe- werbsvorteile gegenüber den anderen beiden Anbieterinnen, erweist sich jedenfalls insofern als unbegründet, als die Beschwerdeführerin gestützt auf diese den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin verlangt. 7. 7.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vergabestelle in korrekter Art und Weise die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung mit der Aus- schreibung bekanntgegeben hat (vgl. E. 4.2.2 hiervor; GALLI/MOSER/ LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 848). Ebenso hat sie sich bei der Evaluation der Offerten an die in den Ausschreibungsunterlagen bzw. im Pflichtenheft publizierte Berechnungsmatrix gehalten und diese konsequent angewen- det. Indessen werden nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesver- waltungsgerichts die Ausschreibungsunterlagen nicht zum Bestandteil der Ausschreibung, auch wenn sie gleichzeitig mit derselben zur Verfügung stehen; damit sind die in Anfechtung des Zuschlags gegen die Bewertungs- methode gerichteten Rügen nicht verspätet (vgl. E. 3 hiervor). Entgegen den Rügen der Beschwerdeführerin liegt aber jedenfalls insoweit keine Verletzung des Transparenzgebots vor. In Bezug auf die Preisbewertung war dem Pflichtenheft ohne Weiteres zu entnehmen, dass die Option 5 im

B-1185/2020 Seite 51 Rahmen der Preisbewertung nicht gewichtet werden würde. Auch in Bezug auf das Zuschlagskriterium 3 "Auftragsanalyse" war entgegen der Darstel- lung der Beschwerdeführerin klar, wie die Offerten bewertet werden (vgl. E. 5.2.2 hiervor). Indessen erweisen sich die Bewertungsmethoden sowohl in Bezug auf das Zuschlagskriterium ZK1 "Preis" mangels Gewichtung der Option 5 (vgl. E. 4.5.13 hiervor) als auch in Bezug auf das Zuschlags- kriterium 3 "Auftragsanalyse" mangels hinreichender Möglichkeit zur Dif- ferenzierung der Qualität der Angebote (vgl. E. 5.7 hiervor) als vergabe- rechtswidrig. 7.2 Gemäss Art. 32 Abs. 1 BöB entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an den Auftraggeber oder die Auftraggeberin zurück. Ersteres wäre vorliegend nur dann angezeigt, wenn die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Zu- schlags als offenkundig spruchreif erschiene (vgl. Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 6.2 "Lüftung Belchentunnel"; GALLI/ MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1396). Dies ist im vorliegenden Fall jedoch zu verneinen. Damit ergibt sich, dass die Zuschlagsverfügung im Sinne des Eventualbegehrens der Beschwerdeführerin aufzuheben und das Verfahren im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zur Anpas- sung der Ausschreibungsunterlagen zurückzuweisen ist, wobei auch auf die Ausschreibung zurückgekommen werden darf, wenn die Vergabestelle zum Schluss kommen sollte, dass sie insbesondere die Option 5 im Rahmen einer späteren Ausschreibung als separaten Auftrag vergeben will. Die Vergabestelle hat auch die Möglichkeit, die für die Option 5 geschätzte Stundenzahl zu reduzieren, um dadurch die Eintretenswahr- scheinlichkeit im Sinne des in Erwägung 5 hiervor Gesagten zu erhöhen. Dabei wird den Anbietenden nach Anpassung der Ausschreibungsunter- lagen gestützt auf die geänderte Bewertungsmethode Gelegenheit zu geben sein, neu zu offerieren. 8. 8.1 Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unterliegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). 8.2 Sowohl in der Hauptsache als auch in Bezug auf den Zwischenent- scheid über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung hat die Beschwer- deführerin obsiegt. Der Umstand, dass ihrem Begehren im Sinne einer Rückweisung und entgegen ihrem Antrag nicht im Sinne einer direkten

B-1185/2020 Seite 52 Neuerteilung des Zuschlags durch das Bundesverwaltungsgericht entspro- chen wird, ändert daran nichts. Der Beschwerdeführerin sind deshalb keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art 63 Abs. 1 VwVG) und der von ihr in der Höhe von Fr. 7'000.– geleistete Kostenvorschuss ist ihr zurückzuer- statten. Der Vergabestelle werden als Bundesbehörde ebenfalls keine Ver- fahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 8.3 Gestützt auf Art. 64 Abs. 1 VwVG bzw. Art. 15 i.V.m. Art. 5 und 14 Abs. 2 VGKE ist der obsiegenden Beschwerdeführerin eine Parteient- schädigung auszurichten, welche vom Gericht aufgrund der eingereichten Kostennote vom 21. Oktober 2020 festzusetzen ist. Die Vergabestelle hat diesbezüglich auf eine Stellungnahme verzichtet. In ihrer Kostennote macht die Beschwerdeführerin einen zeitlichen Aufwand von 134.6 Stun- den à Fr. 350.–, ergebend Fr. 47'110.–, eine Kleinkostenpauschale von Fr. 471.10.– sowie Fr. 3'663.75 MWST (Satz von 7.7%) geltend. Während der angewendete Stundenansatz für Vergabefälle nicht zu beanstanden ist (Urteil des BVGer B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 6.3 mit Hinweisen "Abfallentsorgung"), erscheint der fakturierte Aufwand als zu hoch. Zu- gunsten der Beschwerdeführerin sind zwar das Zwischenverfahren betref- fend die aufschiebende Wirkung und der doppelte Schriftenwechsel im Rahmen des Hauptverfahrens zu berücksichtigen. Indessen konnte die Be- schwerdeführerin im Hauptverfahren in nicht unwesentlichen Teilen ihre Argumentation aus ihren früheren Rechtsschriften übernehmen. Ebenso ist zu berücksichtigen, dass die – im Übrigen auch gegenüber dem Gericht – im Detail nicht offen gelegten Klientenkontakte nicht in vollem Umfang als notwendig im Sinne von Art. 8 Abs. 2 VGKE erscheinen. Der notwendige Aufwand ist daher auf 105 Stunden festzusetzen, was ein Honorar in Höhe von Fr. 36'750.– ergibt. Die Kleinkostenpauschale ist nicht zu beanstan- den. Damit ist der Beschwerdeführerin zulasten der Vergabestelle eine Parteientschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 37'221.10 zuzuerken- nen, wobei diese keinen Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE umfasst.

B-1185/2020 Seite 53 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. 1.1 Die Beschwerde wird im Sinne des Eventualbegehrens der Beschwer- deführerin gutgeheissen. 1.2 Die angefochtene Zuschlagsverfügung wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerde- führerin in der Höhe von Fr. 7'000.– einbezahlte Kostenvorschuss wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vergabestelle eine Parteient- schädigung von Fr. 37'221.10 zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 193696; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) – die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin

Marc Steiner Sabine Büttler

B-1185/2020 Seite 54 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 3. Dezember 2020