B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-1175/2024
Urteil vom 31. Januar 2025 Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richterin Mia Fuchs, Gerichtsschreiber Diego Haunreiter.
Parteien
A._______, vertreten durch Philipp do Canto, Rechtsanwalt, Public Sector Law, Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerisches Rotes Kreuz (SRK), Anerkennung Ausbildungsabschlüsse, Vorinstanz.
Gegenstand
Anerkennung eines ausländischen Ausbildungsabschlusses (Osteopathie, Deutschland).
B-1175/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ (Beschwerdeführerin) stellte am 9. Oktober 2023 beim Schwei- zerischen Roten Kreuz (Vorinstanz) ein Gesuch um Anerkennung der Gleichwertigkeit ihres ausländischen Ausbildungsabschlusses mit dem schweizerischen Titel "Osteopathin, Niveau Fachhochschule (Master)". Den beiliegenden Unterlagen lässt sich entnehmen, dass die Beschwerde- führerin [...] einen Vollzeitbachelorstudiengang B.Sc. Osteopathie [...] ab- geschlossen hatte. Das Abschlussdiplom wurde von der [...] ausgestellt. Die Beschwerdeführerin absolvierte sodann einen Masterstudiengang M.Sc. Osteopathie [...]. Ebenfalls in den Beilagen ihres Gesuches fand sich eine Erlaubnis zur berufsmässigen Ausübung der Heilkunde (sog. "Heilpraktikererlaubnis") [...]. B. Mit Verfügung vom 22. Januar 2024 trat die Vorinstanz auf das Anerken- nungsgesuch der Beschwerdeführerin nicht ein. Die Vorinstanz begründete dies damit, dass die Ausübung osteopathischer Praktiken in Deutschland eine reglementierte Tätigkeit darstellen würde, welche Personen mit einer Heilpraktikererlaubnis oder Arztapprobation vorbehalten sei. Im Weiteren existiere in Deutschland kein gefestigtes Berufsbild des Osteopathen; tat- sächlich seien deutsche Osteopathen entweder Heilpraktiker oder Ärzte, wobei auch das Berufsbild des Heilpraktikers nicht klar umrissen sei und das Erlangen dieses Titels äusserst geringen Anforderungen unterliege. Weiter gebe es in Deutschland keine reglementierte Ausbildung zum Oste- opathen. All dies stehe im Kontrast zur Situation in der Schweiz, wo sowohl Beruf wie auch Ausbildung des Osteopathen stringent reguliert seien und an beides hohe Anforderungen gestellt würden. Demnach könne, in Er- mangelung eines vergleichbaren Berufsbildes in Deutschland, vorliegend nicht die Anerkennung einer Berufsqualifikation zum Osteopathen geprüft werden – wenn schon die eines Heilpraktikers. Dabei handle es sich aber nicht um denselben Beruf, weshalb nicht auf das Gesuch der Beschwerde- führerin einzutreten sei. Selbst wenn, eventualiter, einzutreten und die Anerkennung der Berufsqua- lifikation der Beschwerdeführerin materiell zu prüfen wäre, wäre diese zu verwehren. Die Beschwerdeführerin verfüge zwar über eine Erlaubnis als Heilpraktikerin und dürfte in Deutschland Osteopathie praktizieren, eine Anerkennung sei indessen zu verweigern, da der Niveauunterschied
B-1175/2024 Seite 3 zwischen der in der Schweiz vorgesehenen Ausbildung und der in Deutschland berufsbefähigenden Erlaubnis (als Heilpraktikerin) zu gross sei. Vergleiche man, anstelle dieser Erlaubnis, den Ausbildungsnachweis der Beschwerdeführerin (in Osteopathie) mit dem schweizerischen Ausbil- dungsniveau, würde auch dies nichts am Ergebnis ändern. Dies, da diesem Ausbildungsnachweis der daraus resultierende Zugang zum Beruf und da- mit der sog. "lien professionnel" fehle. Darüber hinaus seien die [...] und die [...], welche die Abschlüsse der Beschwerdeführerin ausgestellt haben, sowie diese Abschlüsse selbst zwar staatlich akkreditiert, die entsprechen- den Ausbildungen der Beschwerdeführerin aber nicht im Sinne der Richtli- nie 2005/36/EG reglementiert. In Anbetracht der fehlenden inhaltlichen Vorgaben zur Ausbildung sei auch die staatliche Kontrolle der Abschlüsse, welche die Anerkennung gemäss der Richtlinie 2005/36/EG voraussetze, zumindest stark in Frage gestellt. Schliesslich sei auch eine Anerkennung gestützt auf Schweizer Recht (Art. 10 Abs. 1 Bst. b GesBG) nicht möglich, da diese ebenfalls die Berech- tigung zur Ausübung des Berufs im Herkunftsstaat verlange und vorausge- setzt werde, dass der Bildungsabschluss auf staatlichen Rechts- und Ver- waltungsvorschriften beruhe, was vorliegend nicht der Fall sei. C. Mit Eingabe vom 22. Februar 2024 erhebt die Beschwerdeführerin Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen den Nichteintretensent- scheid der Vorinstanz vom 22. Januar 2024 und verlangt dessen Aufhe- bung und die Anerkennung der Gleichwertigkeit ihres Ausbildungsab- schlusses mit dem schweizerischen M.Sc. Osteopathie FH unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz. Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin die Anerkennung der teilweisen Gleichwertigkeit unter Auflage von angemessenen, in der Schweiz zeitnah und tatsächlich durchführbaren Ausgleichsmassnahmen. Subeventualiter beantragt sie die Zurückweisung an die Vorinstanz mit der verbindlichen Anweisung, auf ihr Anerkennungsgesuch einzutreten und innert maximal drei Monaten die volle oder teilweise Gleichwertigkeit ihres Ausbildungsabschlusses anzu- erkennen, gegebenenfalls unter Auflage entsprechender Ausgleichsmass- nahmen. Prozessual beantragt die Beschwerdeführerin, es sei ein unab- hängiges Gutachten betreffend die Gleichwertigkeit ihres
B-1175/2024 Seite 4 Ausbildungsabschlusses in Osteopathie (M.Sc.) mit dem schweizerischen M.Sc. Osteopathie FH einzuholen. Die Beschwerdeführerin rügt die unrichtige Feststellung des Sachverhalts, die Verletzung des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schwei- zerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemein- schaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit, die Verletzung der Richtlinie 2005/36/EG, die Verletzung des Bundesgesetzes über die Gesundheitsberufe, überspitzen Formalismus, eine Ermessens- überschreitung und die Verletzung der Wirtschaftsfreiheit und des Grund- satzes der Gleichbehandlung (Inländerdiskriminierung). Weiter begründet sie ihre Beschwerde damit, dass die Vorinstanz die ma- teriellen Anerkennungsvoraussetzungen zu prüfen habe und ein Nichtein- treten unter Verweis auf die Unvergleichbarkeit der (deutschen) Heilprakti- ker- und (schweizerischen) Osteopathenberufe, wie sie die Vorinstanz be- haupte, unzulässig sei. Die Vorinstanz verwechsle die Definition des Berufs "Osteopathin" mit dessen Reglementierung, indem sie eine gesetzmässige Berufsdefinition voraussetze. Zwar sei unbestritten, dass Osteopathie als Therapiemethode in Deutschland Ärzten und Berufspersonen der Heilpra- xis vorbehalten sei, trotzdem sei es formalistisch, deshalb die Tätigkeiten des deutschen Heilpraktikers mit denen des schweizerischen Osteopathen zu vergleichen – somit ein einzelnes regulatorisches Merkmal herauszu- greifen, um damit die Unvergleichbarkeit begründen zu können. Das Fehlen einer formell-gesetzlichen deutschen Definition des Berufs des Osteopathen ändere nichts an der Vergleichbarkeit mit Schweizer Verhält- nissen, andernfalls die Diplome aller Berufe, die im Herkunftsstaat nicht reglementiert sind, vorweg nicht anerkennungsfähig wären. Ohnehin fehle eine solche formell-gesetzliche Definition auch in der Schweiz. Das Verlan- gen eines solchen "normativen Rahmens" für den Vergleich der Tätigkeiten stelle indessen eine Ermessensüberschreitung der Vorinstanz dar. Tat- sächlich sei die Beschwerdeführerin konkret auf den Beruf als Osteopathin vorbereitet worden, wobei das absolvierte Curriculum deckungsgleich sei mit den in der Schweiz vorausgesetzten Kompetenzen. Dagegen fordere die Vorinstanz im Grundsatz eine gleiche gesetzliche Regulierung der Os- teopathie wie in der Schweiz, was das in der Richtlinie 2005/36/EG vorge- sehene Anerkennungssystem gerade nicht anstrebe. Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, der Beruf der Osteopathin sei in Deutschland nicht reglementiert, auch wenn deren Methoden bestimmten
B-1175/2024 Seite 5 Berufsgruppen vorbehalten seien. Ein entsprechender Eintrag in der Da- tenbank reglementierter Berufe der EU-Kommission fehle. Es sei vor diesem Hintergrund unzulässiger Formalismus, von ihr ein Heil- praktikerinnen-Diplom zu verlangen – welches sie auch vorlege –, gehe es doch nicht um die Frage der Heilpraxis oder den Zugang zu diesem Beruf, sondern um die Anerkennung eines Osteopathie-Masterdiploms. Dement- sprechend ziele die Vorinstanz auch ins Leere, wenn sie auf Niveauunter- schiede zwischen der deutschen Heilpraxis- und der schweizerischen Os- teopathie-Ausbildung abstelle. Stattdessen müsste die Vorinstanz gerade das tatsächliche Osteopathie-Studium der Beschwerdeführerin berück- sichtigen, sowie, dass die Beschwerdeführerin in Deutschland Osteopathie im Rahmen der Heilpraxis ausüben dürfe, und was dies für die Anerken- nung bedeute. Die deutsche Ausbildung der Beschwerdeführerin sei weiter durchaus im Sinne der Richtlinie 2005/36/EG reglementiert, da Aufbau und Niveau der Ausbildung von einer zu diesem Zweck bestimmten Behörde kontrolliert oder genehmigt worden sei. Dies sei vorliegend unbestritten. Bachelor- und Master-Diplom seien von einer zur Ausstellung befugten, staatlich an- erkannten Stelle ausgehändigt worden. Selbst wenn ihre Ausbildung nicht als reglementiert qualifiziert würde, sei die Anerkennung in Anbetracht ihrer Berufserfahrung trotzdem zu gewäh- ren. Dabei sei unbeachtlich, dass sie diese Berufserfahrung in der Schweiz gesammelt habe. D. Mit Vernehmlassung vom 10. Mai 2024 beantragt die Vorinstanz die Ab- weisung der Beschwerde. Zur Begründung beharrt sie auf ihren Ausfüh- rungen in der angefochtenen Verfügung. E. Mit Eingabe vom 10. Juni 2024 verzichtet die Beschwerdeführerin auf eine Replik. F. Auf weitere Sachumstände und Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit sie sich als entscheiderheblich erweisen, in den nachfolgenden Er- wägungen eigegangen.
B-1175/2024 Seite 6 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. h des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsge- richtsgesetz, VGG, SR 173.32]; vgl. Zwischenentscheid des BVGer B- 1813/2020 vom 26. Februar 2021 E. 2.2.4), sofern – wie hier – keine Aus- nahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. 1.2 Die Vorinstanz ist auf das Gesuch der Beschwerdeführerin nicht einge- treten. Angefochten ist somit ein Nichteintretensentscheid. Zur Be- schwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwal- tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) berechtigt, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teil- genommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Wird ein Nichteintretensentscheid angefochten, ist die Beschwerdebefugnis un- abhängig vom Rechtsschutzinteresse in der Sache selbst zu bejahen; das schutzwürdige Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung besteht in diesem Fall im Interesse an einer materiellen Prüfung der im Anerkennungsgesuch vom 9. Oktober 2023 gestellten Begehren (vgl. Ur- teile des BVGer A-3863/2022 vom 17. April 2023 E. 1.2; BVGer B- 668/2010 vom 26. Mai 2010 E. 2.3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 2.77). Die Beschwerdeführerin ist somit zur Beschwerde legitimiert. 1.3 1.3.1 In ihrer Beschwerde verlangt die Beschwerdeführerin neben der Auf- hebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 22. Januar 2024 mit Rechts- begehren 1, es sei die vollumfängliche Gleichwertigkeit ihres Ausbildungs- abschlusses in Osteopathie (M.Sc.) mit dem schweizerischen M.Sc. Oste- opathie FH anzuerkennen. Mit Rechtsbegehren 2 verlangt sie eventualiter die Anerkennung der teilweisen Gleichwertigkeit ihres Bildungsabschlus- ses unter Auflage von Ausgleichsmassnahmen. Mit Rechtsbegehren 3 be- antragt sie subeventualiter die Rückweisung der vorliegenden Sache an die Vorinstanz mit verbindlicher Anweisung, auf die Sache einzutreten und in der Sache zu entscheiden.
B-1175/2024 Seite 7 Die Beschwerdeführerin bringt vor, eine Rückweisung an die Vorinstanz wäre mit einer Abweisung ihrer Beschwerde gleichzusetzen. Dies, da die Vorinstanz mit ihrer bisherigen Praxis zur Nichtanerkennung von ausländi- schen Diplomen aus dem deutschsprachigen Ausland klar zu erkennen ge- geben habe, dass sie nicht gewillt sei, Urteile des Bundesverwaltungsge- richts zu berücksichtigen. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht die Vo- rinstanz in einem vergleichbaren Verfahren mittels Rückweisungsent- scheids zur materiellen Prüfung in einigen verbleibenden Punkten ver- pflichtet habe, habe die Vorinstanz in jener Sache einen Nichteintretens- entscheid gefällt. In jener Sache sei nun ein weiteres Beschwerdeverfah- ren anhängig gemacht worden. Aus dem Verhalten der Vorinstanz lasse sich eine inhärente, generelle Ablehnung erkennen gegenüber "Privat- schulen, die bestrebt sind, mittels Zusammenarbeitskonstrukten ihre Ab- schlüsse zu offizialisieren". Sie offenbare damit eine vorgefasste, marktpo- litisch beeinflusste Meinung, weshalb auch eine Rückweisung an die Vo- rinstanz nur zum erneuten Nachschieben von Nichteintretensgründen füh- ren würde. 1.3.2 Die Vorinstanz entgegnet, sie stehe für Gesundheitsschutz und Pati- entensicherheit ein. Nicht staatlich akkreditierte Privatschulen würden ei- ner unübersichtlichen Bildungslandschaft Tür und Tor öffnen und seien im Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/36/EG problematisch, strebe diese doch Harmonisierung an. 1.3.3 Mit einer Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid kann nur geltend gemacht werden, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Beste- hen der Eintretensvoraussetzungen verneint, weshalb die beschwerdefüh- rende Partei nur die Anhandnahme durch die Vorinstanz beantragen kann (vgl. statt vieler: BGE 135 II 38 E. 1.2; Urteil des BVGer B-4003/2014 vom 24. Juni 2015 E. 1.5). Der Streitgegenstand beschränkt sich auf die Eintre- tensfrage (BGE 132 V 74 E. 1.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O., Rz. 2.164). Eine Ausnahme hiervon rechtfertigt sich nur dort, wo eine Rückweisung einem prozessualen Leerlauf gleichkommen würde. Nach Rechtsprechung und Lehre kann die Beschwerdeinstanz eine Beschwerde auch materiell entscheiden, wenn die Vorinstanz sich in einer Eventualbegründung zur Sache geäussert hat (vgl. Urteil des BVGer C-8/2006 vom 23. September 2008 E. 6.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwal- tungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N 1156; PHILIPPE
B-1175/2024 Seite 8 WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. 2023, Art. 61 N 19). 1.3.4 Unklar ist, woraus die Vorinstanz schliesst, dass es sich bei den von ihr in der angefochtenen Verfügung geprüften Voraussetzungen des An- wendungsbereichs der Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parla- ments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl. 2005 Nr. L 255, 22 ff.; Richtlinie 2005/36/EG) um eigentliche prozessuale Eintretensvoraussetzungen handelt. Die Richt- linie 2005/36/EG selbst enthält keine Ausführungen dazu, wann auf ein Ge- such einzutreten ist, weshalb grundsätzlich die allgemeinen verwaltungs- rechtlichen Eintretensvoraussetzungen anzuwenden gewesen wären. De- ren Fehlen macht die Vorinstanz nicht geltend und für das Bundesverwal- tungsgericht sind auch keine entsprechenden Hinweise ersichtlich. Dem- nach wäre auf das Gesuch der Beschwerdeführerin einzutreten gewesen und die von der Vorinstanz angeführten Nichteintretensgründe wären so- mit, wenn überhaupt, als Gründe für eine Abweisung anzuführen gewesen. 1.3.5 Dabei ergäbe sich auch dann nichts anderes, wenn die Anerkennung nach Art. 10 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Gesundheitsbe- rufe vom 30. September 2016 (Gesundheitsberufegesetz, GesBG, SR 811.21) zu beurteilen wäre. Für solche Gesuche wäre Art. 5 der Ver- ordnung vom 13. Dezember 2019 über die Anerkennung ausländischer und die Gleichstellung inländischer Bildungsabschlüsse nach bisherigem Recht in den Gesundheitsberufen nach dem GesBG (Gesundheitsberu- feanerkennungsverordnung, GesBAV, SR 811.214) einschlägig, der ge- mäss Wortlaut für ein Eintreten voraussetzt, dass um die Feststellung der Gleichwertigkeit mit einem inländischen Abschluss nach Art. 12 Abs. 2 GesBG ersucht wird, der ausländische Abschluss auf staatlichen Vorschrif- ten basiert und von der zuständigen Stelle verliehen wurde, der Nachweis der notwendigen Sprachkenntnisse für allfällige Ausgleichsmassnahmen erbracht wird und der betreffende Beruf im Ursprungsland ausgeübt wer- den kann. Die Formulierung ("Das SRK tritt [...] ein, wenn ...") und die Marginalie von Art. 5 GesBAV ("Eintreten") geben auf den ersten Blick den Eindruck, der Artikel würde eine abschliessende Aufzählung von Eintretensvorausset- zungen statuieren. Die Aufzählung scheint vorzugeben, dass sie be- stimmte Anforderungen an den Ziel- und den Ursprungsabschluss und an die gesuchstellende Person (Sprachkenntnisse und Berufsausübung)
B-1175/2024 Seite 9 enthält, bei deren Nichterfüllung auf ein Gesuch schon von Vornherein nicht einzutreten wäre (so auch die Stossrichtung im erläuternden Bericht zur Gesundheitsberufeanerkennungsverordnung vom November 2019, S. 5). Wie es sich in casu damit genau verhält, muss, wie die nachfolgenden Er- wägungen zeigen, nicht restlos geklärt sein. Es wäre einer Verordnungs- bestimmung jedenfalls schon aus formell-rechtlichen Gründen verwehrt, von den im Verwaltungsverfahrensgesetz angelegten Eintretensvorausset- zungen abzuweichen und sie abschliessend durch eine eigene, komplett verschiedene Ordnung zu ersetzen. Ein Eintreten (allein) aufgrund der in Art. 5 GesBAV festgehaltenen Gründe zu verweigern, wenn die im Verwal- tungsverfahrensgesetz vorgesehenen allgemeinen Eintretensvorausset- zungen gegeben sind (insbesondere die örtliche und sachliche Zuständig- keit der Behörde sowie die Beachtung einschlägiger Formvorgaben und die Einhaltung etwaiger Fristen), würde letzteres schliesslich verletzen, noch dazu zum Nachteil des Gesuchstellers. In sachlicher Hinsicht ist nicht anzunehmen, dass der Verordnungsgeber mit der eher inhaltlich orientier- ten Aufzählung in Art. 5 GesBAV von den prozessualen Sachentschei- dungsvoraussetzungen, die sich mit gutem Grund im allgemeinen Verwal- tungsrecht entwickelt haben, abweichen wollte. Entsprechend wären die in Art. 5 GesBAV genannten Gründe, entgegen dem Wortlaut der Norm und ihrer Marginalie, nicht als Eintretens-, sondern als materielle Anerken- nungsvoraussetzungen zu verstehen. 1.3.6 Vorliegend gehen die Rechtsbegehren 1 und 2 der Beschwerdefüh- rerin über ein Begehren auf Anhandnahme durch die Vorinstanz hinaus, indem sie eine Anerkennung der Gleichwertigkeit, subsidiär unter Auflage von Ausgleichsmassnahmen, durch das Bundesverwaltungsgericht for- dern. Wie das Vorangegangene zeigt, wäre auf das Gesuch der Beschwer- deführerin auch tatsächlich einzutreten gewesen. Hier relevant ist aller- dings, dass sich die Vorinstanz bereits teilweise inhaltlich mit der Ausbil- dung der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt hat – dies unter der fal- schen Annahme, es handle sich dabei um die Prüfung von Eintretensvo- raussetzungen. Trotzdem, bzw. gerade aufgrund dieser Annahme, hat die Vorinstanz aber noch keine vertiefte materielle Prüfung des beschwerde- führerischen Gesuchs durchgeführt. Insbesondere hat sie noch keinen Ver- gleich zwischen der deutschen und der schweizerischen Osteopathen- Ausbildung vorgenommen und erst allgemeine Bemerkungen zu einzelnen inhaltlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin festgehalten. Eine materi- elle Entscheidung im vorliegenden Rechtsmittelverfahren, die einen
B-1175/2024 Seite 10 solchen Vergleich durch die Vorinstanz vorwegnimmt, käme aber nicht in Betracht. Soweit die Beschwerdeführerin eine weitergehende inhaltliche Prüfung der Anerkennungsvoraussetzungen beantragt, ist darauf somit nicht einzutreten und auf die entsprechenden Begründungselemente, die sich zur materiellen Gleichwertigkeit der involvierten Ausbildungsab- schlüsse äussern, nicht einzugehen. Damit erübrigt sich auch der Prozes- santrag der Beschwerdeführerin, es sei ein unabhängiges Gutachten be- treffend die Gleichwertigkeit ihres Ausbildungsabschlusses in Osteopathie (M.Sc.) mit dem schweizerischen M.Sc. Osteopathie FH einzuholen. Die- ser Antrag bezieht sich auf eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den involvierten Ausbildungsabschlüssen und ist deshalb abzuweisen. Einzu- treten ist deshalb ausschliesslich auf das Rechtsbegehren 3, welches ein Aufheben der vorinstanzlichen Verfügung und eine Rückweisung unter ver- bindlicher Anweisung verlangt. 1.4 Die Beschwerdeführerin hat den einverlangten Kostenvorschuss be- zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht ein- gereicht (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Rechtsvertreter der Be- schwerdeführerin hat sich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Somit ist auf die Beschwerde, mithin auf das Be- gehren 3 der Beschwerde, im Sinne der obigen Ausführungen einzutreten. 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit der angefochtenen Ver- fügung gerügt werden (Art. 49 VwVG). 3. 3.1 Das am 1. Februar 2020 in Kraft getretene GesBG legt zum Zweck der im Interesse der öffentlichen Gesundheit liegenden Qualitätssicherung na- tional einheitliche Anforderungen an die Ausbildung und die Ausübung der Gesundheitsberufe fest (vgl. Art. 1 GesBG; Botschaft zum Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe vom 18. November 2015 [Botschaft GesBG], BBl 2015 8715, 8716). Als solcher Gesundheitsberuf gilt unter anderem die Tätigkeit einer Osteopathin (Art. 2 Abs. 1 Bst. g GesBG). Die Anerkennung von ausländischen Bildungsabschlüssen im Geltungsbereich des GesBG wird durch Art. 10 GesBG normiert (Art. 2 Abs. 2 Bst. c GesBG; vgl. Bot- schaft GesBG, BBl 2015 8715, 8746; Urteil des BVGer B-667/2021 vom
B-1175/2024 Seite 11 30. Juni 2021 E. 3.3.1 m.H.). Gemäss dieser Bestimmung wird ein auslän- discher Bildungsabschluss anerkannt, wenn seine Gleichwertigkeit mit ei- nem inländischen Bildungsabschluss nach Art. 12 Abs. 2 GesBG – für Os- teopathinnen und Osteopathen ein Abschluss als "Master of Science in Os- teopathie FH" (vgl. Art. 12 Abs. 2 Bst. g GesBG) – in einem Vertrag über die gegenseitige Anerkennung mit dem betreffenden Staat oder einer über- staatlichen Organisation festgelegt ist (Art. 10 Abs. 1 Bst. a GesBG) oder im Einzelfall nachgewiesen wird anhand von Bildungsstufe, -inhalt, -dauer und im Bildungsgang enthaltenen praktischen Qualifikationen (Art. 10 Abs. 1 Bst. b GesBG). 3.2 Als Vertrag im Sinne von Art. 10 Abs. 1 Bst. a GesBG gilt namentlich das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwi- schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europä- ischen Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA [SR 0.142.112.681]). We- sentliches Ziel des Freizügigkeitsabkommens ist es, die Nichtdiskriminie- rung von Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, wie die Beschwer- deführerin, aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit sicherzustellen. Die Schweiz hat sich mit Art. 9 FZA i.V.m. Anhang III des FZA verpflichtet, Dip- lome, Zeugnisse und sonstige Befähigungsnachweise gemäss den darin für anwendbar erklärten Rechtsakten der EU zu anerkennen. Eine sub- stantielle Änderung dieses Anhangs trat am 1. September 2013 in Kraft (vgl. AS 2013 2415). Dabei wurde insbesondere die Richtlinie 2005/36/EG mit den im Beschluss Nr. 2/2011 des Gemischten Ausschusses EU- Schweiz vereinbarten Spezifikationen als zwischen der Schweiz und der Europäischen Union bzw. ihren Mitgliedstaaten für anwendbar erklärt (Art. 9 FZA i.V.m. Abschn. A Ziff. 1 Bst. a bis c Anhang III des FZA; vgl. auch Art. 2 des Beschlusses Nr. 2/2011 vom 30. September 2011 des Ge- mischten Ausschusses EU-Schweiz, der mit Artikel 14 des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einer- seits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit eingesetzt wurde über die Änderung von Anhang III [Gegen- seitige Anerkennung von Berufsqualifikationen], AS 2011 4859 ff.). 4. 4.1 Die Richtlinie 2005/36/EG legt die Vorschriften fest, nach denen ein Mitgliedstaat, der den Zugang zu einem reglementierten Beruf oder dessen Ausübung in seinem Hoheitsgebiet an den Besitz bestimmter
B-1175/2024 Seite 12 Berufsqualifikationen knüpft (Aufnahmemitgliedstaat), die in einem ande- ren Mitgliedstaat (Herkunftsmitgliedstaat) erworbenen Berufsqualifikatio- nen anerkennt, die ihren Inhaber berechtigen, dort denselben Beruf auszu- üben (Art. 1 der Richtlinie 2005/36/EG i.V.m. Art. 9 FZA). Die Bestimmun- gen der allgemeinen Regelung zur Anerkennung von Ausbildungsnachwei- sen (Art. 10 ff. der Richtlinie 2005/36/EG) sind auf alle Diplome anwendbar, die nicht von den Kapiteln II und III der Richtlinie erfasst sind. Als reglementierte berufliche Tätigkeit im Sinne der Richtlinie gilt eine be- rufliche Tätigkeit, bei der die Aufnahme oder Ausübung oder eine der Arten ihrer Ausübung in einem Mitgliedstaat direkt oder indirekt durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften an den Besitz bestimmter Berufsqualifikatio- nen gebunden ist (vgl. Art. 3 Abs. 1 Bst. a der Richtlinie 2005/36/EG). Als Berufsqualifikation im Sinne der Richtlinie zählen in erster Linie "Aus- bildungsnachweise" in der Form von Diplomen, Prüfungszeugnissen und sonstigen Befähigungsnachweisen, die von einer Behörde eines Mitglied- staates, die entsprechend dessen Rechts- und Verwaltungsvorschriften benannt wurde, für den Abschluss einer überwiegend im Gebiet der Mit- gliedstaaten absolvierten Berufsausbildung ausgestellt worden sind (Art. 3 Abs. 1 Bst. c der Richtlinie 2005/36/EG). Der Beruf der Osteopathin ist in der Schweiz reglementiert (s. oben, E. 3.1), gehört aber nicht zu den in den Kapiteln II und III der Richtlinie 2005/36/EG erfassten Berufen, weshalb vorliegend grundsätzlich die all- gemeinen Anerkennungsregeln nach Art. 10 ff. der Richtlinie 2005/36/EG zur Anwendung gelangen. 4.2 Mit Blick auf die allgemeinen Anerkennungsbedingungen in Art. 10 ff. unterscheidet die Richtlinie, ob der betreffende Beruf auch im Herkunfts- mitgliedstaat (vgl. Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG) oder aber nur im Aufnahmemitgliedstaat (vgl. Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie 2005/36/EG) reglementiert ist. Wird die Aufnahme oder Ausübung eines reglementierten Berufs auch im Herkunftsmitgliedstaat vom Besitz bestimmter Berufsqualifikationen ab- hängig gemacht, gestattet die zuständige Behörde des Aufnahmemitglied- staats den Antragstellern die Aufnahme oder Ausübung dieses Berufs un- ter denselben Voraussetzungen wie Inländern, sofern sie ein Diplom besit- zen, das im Herkunftsmitgliedstaat für die Bewilligung der Aufnahme und Ausübung dieses Berufs erforderlich ist (Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie
B-1175/2024 Seite 13 2005/36/EG; vgl. Urteile des BGer 2C_472/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 2.2.2; 2C_668/2012 vom 1. Februar 2013 E. 3.1.3). Die Befähigungs- oder Ausbildungsnachweise müssen in einem Mitgliedstaat von einer ent- sprechend dessen Rechts- und Verwaltungsvorschriften benannten zu- ständigen Behörde ausgestellt sein und bescheinigen, dass das Berufs- qualifikationsniveau des Inhabers zumindest unmittelbar unter dem Niveau nach Art. 11 liegt, welches der Aufnahmemitgliedstaat fordert (Art. 13 Abs. 1 Bst. a und b der Richtlinie 2005/36/EG). Verlangt der Herkunftsmitgliedstaat keine bestimmten Berufsqualifikatio- nen für die Aufnahme oder Ausübung eines Berufs, so gestattet die zustän- dige Behörde im Aufnahmemitgliedstaat Aufnahme oder Ausübung, wenn ein Antragsteller diesen Beruf vollzeitlich zwei Jahre lang in den vorherge- henden zehn Jahren in einem anderen Mitgliedstaat, der diesen Beruf nicht reglementiert, ausgeübt hat, und im Besitz eines oder mehrerer Befähi- gungs- oder Ausbildungsnachweise ist. Die Befähigungs- oder Ausbil- dungsnachweise müssen ebenfalls von einer zuständigen Behörde ausge- stellt sein und ein Berufsqualifikationsniveau zumindest unmittelbar unter dem Niveau nach Art. 11 bescheinigen, das der Aufnahmemitgliedstaat for- dert (Art. 13 Abs. 2 Bst. a und b der Richtlinie 2005/36/EG). Zusätzlich müssen diese Nachweise bescheinigen, dass der Inhaber auf die Aus- übung des betreffenden Berufs vorbereitet wurde (Art. 13 Abs. 2 Bst. c der Richtlinie 2005/36/EG). Schliesst der Ausbildungsnachweis des Antragstel- lers eine reglementierte Ausbildung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 Bst. e auf einem der Qualifikationsniveaus gemäss Art. 11 Bst. b, c, d oder e ab (Zeugnis nach Abschluss einer Ausbildung auf Sekundarniveau oder Diplom gewisser postsekundärer Ausbildungen), entfällt das Erfordernis der zweijährigen Berufserfahrung. 4.3 Ausgangspunkt der Anerkennungsprüfung gemäss Art. 10 ff. der Richt- linie 2005/36/EG ist somit die Frage, welcher ‘derselbe’ Beruf im Herkunfts- mitgliedstaat i.S.v. Art. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2005/36/EG ist (vgl. auch E. 4.2 Abs. 1). Die Identifikation und Gegenüberstellung ‘dessel- ben’ Berufs in Herkunfts- und Aufnahmemitgliedstaat ist unabdingbare Vo- raussetzung für die weiteren Prüfschritte. Nur nachdem der relevante Beruf im Herkunftsmitgliedstaat identifiziert ist, lässt sich schliesslich als nächs- tes prüfen, ob dieser Beruf dort reglementiert ist. Falls dem so ist, ist zu beurteilen, ob der Antragsteller mit den vorgelegten Befähigungs- oder Ausbildungsnachweisen überhaupt Zugang zu diesem Beruf im Herkunfts- mitgliedstaat hat. Im Anschluss sind die weiteren Voraussetzungen, die das jeweilige Prüfschema von Art. 13 der Richtlinie 2005/36/EG vorsieht, zu
B-1175/2024 Seite 14 prüfen, und ist über allfällige Ausgleichsmassnahmen zu befinden. Ist der im Aufnahmemitgliedstaat zur Anerkennung beantragte Beruf allerdings nicht derselbe wie derjenige im Herkunftsmitgliedstaat, oder hat der An- tragsteller im Herkunftsmitgliedstaat keinen Zugang zum dort reglementier- ten Beruf, so ist bereits vor einer vertieften materiellen Prüfung des vorge- legten Befähigungs- oder Ausbildungsnachweises keine Anerkennung auf Grundlage der Richtlinie 2005/36/EG zu gewähren, da es nicht Zweck die- ser Richtlinie ist, eine Berufsqualifikation zu anerkennen, welche der An- tragsteller gar nicht hat (vgl. zum Ganzen BGer 2C_399/2018 vom 26. März 2021 E. 5.5). 5. 5.1 Zur Frage der Reglementierung der Osteopathie in Deutschland ver- weist die Vorinstanz in ihrer angefochtenen Verfügung vom 22. Januar 2024 und ihrer Stellungnahme vom 10. Mai 2024 auf einen Entscheid des deutschen Bundesverwaltungsgerichts (Urteil des deutschen BVerwG 3 C 17.17 vom 10. Oktober 2019). Aus diesem folgert sie, die Osteopathie stelle als Form der Heilpraxis, zu deren Aufnahme und Ausübung in Deutschland eine Heilpraktikererlaubnis vorzuweisen sei, eine reglemen- tierte Tätigkeit dar. In der Folge beschreibt die Vorinstanz die Erlaubnisvo- raussetzungen für eine deutsche Heilpraktikererlaubnis und stellt fest, dass eine solche nur wenige Qualifikationen, insbesondere auch keine Ausbil- dung in Osteopathie voraussetze. Weiter existiere in Deutschland gemäss Vorinstanz keine einheitliche, verbindliche Definition der Osteopathie, ge- schweige denn eine reglementierte Ausbildung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 Bst. e der Richtlinie 2005/36/EG. Nach einem Vergleich mit der Situation in der Schweiz kommt die Vorinstanz zum Schluss, in Deutschland existiere kein einheitliches Berufsbild für die Osteopathie oder die Heilpraxis, welches mit dem Berufsbild eines schweizerischen Osteopathen verglichen werden könne. Somit liege nicht derselbe Beruf i.S.v. Art. 1 der Richtlinie 2005/36/EG vor, womit die Richtlinie nicht zur Anwendung komme und nicht auf das Anerkennungsgesuch der Beschwerdeführerin einzutreten sei. Ohnehin sei der Niveauunterschied zwischen der in der Schweiz vor- gesehenen Ausbildung und der in Deutschland berufsbefähigenden Er- laubnis (als Heilpraktikerin) zu gross. Dem eigentlichen Studium der Be- schwerdeführerin fehle wiederum der daraus resultierende Zugang zum Beruf. Aufgrund der fehlenden inhaltlichen Vorgaben zur Ausbildung in Deutschland sei auch die staatliche Kontrolle der Abschlüsse der Be- schwerdeführerin, fraglich.
B-1175/2024 Seite 15 5.2 In ihrer Beschwerde verweist die Beschwerdeführerin zuerst auf das Urteil des BGer 2C_662/2018 und 2C_663/2018 vom 25. Februar 2019, worin dieses hinsichtlich von Masterdiplomen aus Deutschland bereits ver- bindlich festgestellt habe, dass die materiellen Anerkennungsvorausset- zungen zu prüfen seien. Der Argumentation der Vorinstanz entgegnet die Beschwerdeführerin, dass ein Vergleich zwischen (deutschen) Heilpraktikern und (schweizerischen) Osteopathen untauglich sei, und die Vorinstanz die Definition eines Berufs mit dessen Reglementierung verwechsle. Die Beschwerdeführerin aner- kenne, dass Osteopathie als Therapiemethode in Deutschland Ärzten und Personen mit einer Heilpraktikererlaubnis vorbehalten sei. Trotzdem sei für einen Tätigkeitsvergleich nicht der Beruf des deutschen Heilpraktikers her- beizuziehen. Das Fehlen einer formell-gesetzlichen Definition des Berufs ändere nichts an dessen Vergleichbarkeit mit den Schweizer Verhältnissen – ein normativer Rahmen sei nicht vorausgesetzt, andernfalls die Diplome aller Berufe, die im Herkunftsmitgliedstaat nicht reglementiert seien, vor- weg nicht anerkennungsfähig wären. Im Ergebnis verlange die Vorinstanz die gleiche gesetzliche Regulierung der Osteopathie wie in der Schweiz auch im Herkunftsmitgliedstaat, was die Richtlinie 2005/36/EG gerade nicht anstrebe. Die Beschwerdeführerin bringt ferner vor, der Beruf der Osteopathin sei in Deutschland nicht reglementiert. Hierfür stützt sich die Beschwerdeführerin auf das Fehlen eines passenden Eintrags in der Datenbank reglementierter Berufe der EU-Kommission (‘Regulated Professions Database’; < https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/regprof/home >). Schliess- lich verfalle die angefochtene Verfügung in einen unzulässigen Formalis- mus, wenn sie von der Beschwerdeführerin ein deutsches Heilpraktikerin- nen-Diplom verlange, um die Berechtigung zum Zugang des Berufs fest- zustellen. Es gehe nicht um die Frage der Heilpraxis und des Zugangs zu diesem Beruf, sondern um die Anerkennung eines Osteopathie-Masterdip- loms. Ein eventueller Niveauunterschied zwischen der deutschen Heilpra- xis- und der schweizerischen Osteopathie-Ausbildung sei weiter irrelevant. Stattdessen sei das eigentliche Osteopathie-Studium der Beschwerdefüh- rerin zu berücksichtigen, sowie, dass die Beschwerdeführerin in Deutsch- land Osteopathie im Rahmen der Heilpraxis ausüben dürfe. Auch seien die Bachelor- und Master-Diplome der Beschwerdeführerin von zur Ausstel- lung befugten, staatlich anerkannten Stellen ausgehändigt worden.
B-1175/2024 Seite 16 6. Wie vorangehend beschrieben (vgl. E. 4.3), ist zuerst zu beurteilen, wel- cher ‘derselbe’ Beruf im Herkunftsmitgliedstaat i.S.v. Art. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2005/36/EG ist, ob dieser Beruf im Herkunftsmitglied- staat reglementiert ist und wenn ja, ob der Antragsteller mit den vorgeleg- ten Befähigungs- oder Ausbildungsnachweisen Zugang zu diesem Beruf im Herkunftsmitgliedstaat hat. Ist der zur Anerkennung beantragte Beruf nicht derselbe wie derjenige im Herkunftsmitgliedstaat, oder hat der An- tragsteller dort keinen Zugang zum Beruf, so bleibt ihm eine Anerkennung auf Grundlage der Richtlinie 2005/36/EG verwehrt. 6.1 Zuerst zu klären ist dementsprechend, ob es sich beim Beruf des deut- schen und des schweizerischen Osteopathen um ‘denselben’ Beruf i.S.v. Art. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2005/36/EG handelt, andernfalls die Frage der Reglementierung des ersteren, wie auch die der Anerkennung überhaupt, überflüssig würden. 6.1.1 Der Begriff ‘desselben’ Berufs findet seine Definition in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2005/36/EG, wonach ein Beruf im Aufnahmemitgliedstaat ‘derselbe’ ist wie derjenige im Herkunftsmitgliedstaat, wenn die im Rahmen dieses Berufes ausgeübten Tätigkeiten vergleichbar sind (vgl. auch die Ur- teile des EuGH vom 19. Januar 2006 C-330/03 [Colegio], Slg. 2006 I-801, Rn. 20, und vom 21. September 2017 C-125/16, Rn. 40). Ein präzises Be- rufsbild oder eine gesetzliche Definition desselben wird nicht vorausge- setzt. Für das Bundesverwaltungsgericht ist nicht ersichtlich, wie die Vo- rinstanz pauschal ausschliessen kann, dass Personen mit Heilpraktikerer- laubnis in Deutschland, die sich als Osteopathen bezeichnen, dort Tätig- keiten nachgehen könnten, die mit denjenigen von Osteopathen in der Schweiz vergleichbar sind. Der Umstand, dass in Deutschland ein homo- genes Bild der Osteopathie oder eine konkrete gesetzliche Definition mög- licherweise fehlen, kann nicht dazu führen, dass Personen mit Heilprakti- kererlaubnis, die in Deutschland die Osteopathie nach schweizerischem Verständnis praktizieren, eine Anerkennung in der Schweiz grundsätzlich verwehrt bleibt. Das Abstellen der Richtlinie auf die ausgeübten Tätigkeiten führt dazu, dass für die Erfassung ‘desselben’ Berufs und dessen Vergleich eine übergeordnete Berufsbezeichnung, eine breite Tätigkeitserlaubnis, womöglich unscharfe Berufsbilder oder fehlende gesetzliche Berufsdefini- tionen im Herkunftsmitgliedstaat unbeachtlich sind, soweit die tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten eines Antragstellers mit denjenigen der beantrag- ten Berufsgruppe im Aufnahmemitgliedstaat vergleichbar sind. In solchen Fällen eine Anerkennung aufgrund abstrakter Diskussionen um die Schärfe
B-1175/2024 Seite 17 eines Berufsbildes zu verweigern, würde dem Zweck der Richtlinie 2005/36/EG widersprechen und könnte im Einzelfall zu unbefriedigenden Ergebnissen führen, wenn Berufspraktiker, die materiell derselben Tätig- keit nachgehen, unterschiedlich behandelt werden. Vorliegend lässt sich aus den Eingaben der Beschwerdeführerin im vorlie- genden Beschwerdeverfahren und den zugehörigen Beilagen, insbeson- dere aber bereits aus den Beilagen zum Gesuch der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz schliessen, dass die deutsche Ausbildung der Beschwer- deführerin sich mit Themen befasste, welche den Tätigkeiten schweizeri- scher Osteopathen mindestens inhaltlich ähnlich sind. So lassen die Ba- chelor- und Masterabschlusszertifikate der Beschwerdeführerin erkennen, dass diese Ausbildungen zu einem wesentlichen Teil Aspekte der kra- niosakralen, parietalen und viszeralen Osteopathie umfassen. Zudem praktizierte die Beschwerdeführerin infolge dieser Ausbildung zwar nie in Deutschland, aber in der Schweiz und, behauptungsweise, in Belgien, als Osteopathin. Es lässt sich daher, jedenfalls für den Zweck der Feststellung ‘desselben’ Berufs, festhalten, dass in Deutschland ein Osteopathieberuf existiert, dessen Tätigkeiten mit demjenigen in der Schweiz grundsätzlich verglichen werden könnten. 6.1.2 Die Vorinstanz greift somit zu kurz, wenn sie in ihrer angefochtenen Verfügung einzig den Beruf des (deutschen) Heilpraktikers mit demjenigen des (schweizerischen) Osteopathen vergleicht und unabhängig der vorge- legten Ausbildungsnachweise zum Schluss kommt, es handle sich nicht um denselben Beruf i.S.v. Art. 1 der Richtlinie 2005/36/EG. Zumindest wenn sich, wie hier, ergibt, dass ein Vergleich zwischen einem deutschen und einem schweizerischen Osteopathen nicht offensichtlich abwegig ist, darf sich die Vorinstanz bei einem deutschen Ausbildungsnachweis für Os- teopathie nicht darauf beschränken, pauschal zu behaupten, die Qualifika- tion habe einen anderen Beruf im Fokus. Die Vorinstanz hätte eine einläss- liche Anerkennungsprüfung vornehmen müssen, deren Ausgang ungewiss gewesen wäre. 6.2 Nach den vorangehenden Feststellungen ist grundsätzlich die Aner- kennung einer deutschen Berufsqualifikation als Osteopathin zu prüfen. Vorliegend streitig ist, ob es sich bei der Osteopathie in Deutschland um einen reglementierten Beruf handelt oder nicht. Mit Blick auf die Wahl des Prüfprogramms nach Art. 13 der Richtlinie 2005/36/EG (vgl. E. 4.ff.) ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin überhaupt Zugang zu diesem Beruf im Herkunftsmitgliedstaat hat.
B-1175/2024 Seite 18 6.2.1 Die Beschwerdeführerin verweist in ihrer Beschwerde auf das Urteil des BGer 2C_662/2018 und 2C_663/2018 vom 25. Februar 2019 und zi- tiert dort einen Teil der Erwägung 4.2: "Unabhängig der umstrittenen Frage, ob der Beruf in Deutschland reglemen- tiert sei, wären auch die von einer deutschen (privaten) Universität ausgestell- ten Diplome daraufhin zu prüfen, ob sie das gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b bzw. Art. 13 Abs. 2 lit. b i. V. m. Art. 11 der Richtlinie 2005/36/EG erforderliche Berufsqualifikationsniveau bescheinigen, ob also die materiellen Anerken- nungsvoraussetzungen erfüllt sind." Die Beschwerdeführerin scheint zu insinuieren, diese Passage sei dahin- gehend zu interpretieren, dass ihre Abschlüsse vertieft materiell zu prüfen seien, womöglich unabhängig von der Frage, ob der Beruf in Deutschland reglementiert sei oder sie den Beruf dort ausüben dürfe. Wie bereits aus- geführt, ist der Beschwerdeführerin insofern zuzustimmen, als dass die Vo- rinstanz tatsächlich ein Eintreten nicht hätte verweigern dürfen (s. oben, E. 1.3.4). Es ist allerdings festzustellen, dass das Bundesgericht mit der angeführten Erwägung nicht die Prüfung der Reglementierung oder des tatsächlichen Berufszugangs im Herkunftsmitgliedstaat übergehen wollte. Die zitierte Erwägung 4 weist, gelesen im breiteren Kontext jenes Ent- scheids, darauf hin, dass die Anerkennung von Abschlüssen einer deut- schen (privaten) Universität nicht auf Grundlage eines zu engen Verständ- nisses des Ausdrucks ‘zuständige Behörde’ (Art. 13 Abs. 1 Bst. a bzw. Abs. 2 Bst. a i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Bst. d der Richtlinie 2005/36/EG) verwei- gert werden darf, wie es die Vorinstanz im dort behandelten Fall mit Ab- schlüssen einer französischen Universität getan hatte. Stattdessen sei auch im Fall eines deutschen Abschlusses eine vertiefte materielle Prüfung des Berufsqualifikationsniveaus (Art. 13 Abs. 1 Bst. b bzw. Art. 13 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 11 der Richtlinie 2005/36/EG) vorzunehmen. Dass, wenn die vorgelegten Befähigungs- oder Ausbildungsnachweise von einer zuständigen Behörde ausgestellt wurden, diese auf ihr Berufsqualifi- kationsniveau zu prüfen sind, trifft unabhängig davon zu, ob der fragliche Beruf in Deutschland reglementiert ist oder nicht, da beide Varianten der Prüfung gemäss Art. 13 der Richtlinie 2005/36/EG (also Abs. 1 oder Abs. 2) den Vergleich der Berufsqualifikationsniveaus kennen. Das Bundesgericht hat in jenem Entscheid allerdings offengelassen, ob die Osteopathie in Deutschland tatsächlich reglementiert sei und hat nicht etwa festgestellt, dass deutsche Osteopathie-Abschlüsse generell vertieft materiell geprüft werden müssen, unabhängig davon ob sie (im Falle einer reglementierten Tätigkeit) zur beruflichen Ausübung der Osteopathie berechtigen. Die
B-1175/2024 Seite 19 Frage des Berufszugangs wurde stattdessen explizit offengelassen und ist im Rahmen der Anerkennungsprüfung weiterhin zu beurteilen, wenn fest- steht, dass der fragliche Beruf im Herkunftsmitgliedstaat reglementiert ist. Dementsprechend kann die Beschwerdeführerin nicht verlangen, die Vo- rinstanz habe ohne Weiteres diese Prüfschritte zu ignorieren und zum ver- tieften Vergleich der einschlägigen deutschen und schweizerischen Berufs- qualifikationen überzugehen. Stattdessen ist auch hier die Reglementie- rung (und der Zugang zum Beruf) im Herkunftsmitgliedstaat zu prüfen. 6.2.2 Wie vorangehend beschrieben, gilt als reglementierte berufliche Tä- tigkeit im Sinne der Richtlinie eine berufliche Tätigkeit, bei der die Auf- nahme oder Ausübung oder eine der Arten ihrer Ausübung in einem Mit- gliedstaat direkt oder indirekt durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen gebunden ist (vgl. Art. 3 Abs. 1 Bst. a der Richtlinie 2005/36/EG; s. oben, E. 4.1). Dazu gehört ins- besondere die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit in Verbindung mit der Führung eines Titels, der nur von Personen geführt werden darf, die einen bestimmten Ausbildungs- oder Befähigungsnachweis (bzw. ein Diplom) be- sitzen, der in einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften festge- legt ist. Dagegen stehen die nicht reglementierten Berufe der freien Aus- übung offen (vgl. Urteil des BVGer B-5636/2020 vom 22. März 2022 E. 4.1; B-5372/2015 vom 4. April 2017 E. 5.6.1). Mit anderen Worten zeichnen sich reglementierte Berufe dadurch aus, dass sie nur nach Erteilung einer Bewilligung ausgeübt werden dürfen, welche gestützt auf die erwähnten Befähigungsnachweise erteilt wird. Ein neuerer Entscheid des Gerichtshofs der Europäischen Union (der für dieses Gericht allerdings nicht bindend ist, vgl. Urteil des BVGer B- 7161/2015 vom 10. Januar 2017 E. 5.1), enthält folgende Umschreibung: "Ein Beruf ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs dann als ein reg- lementierter Beruf [...] anzusehen, wenn die Aufnahme oder die Ausübung der diesen Beruf bildenden beruflichen Tätigkeit unter Rechts- oder Ver- waltungsvorschriften fallen, die eine Regelung enthalten, durch die die be- treffende berufliche Tätigkeit ausdrücklich Personen vorbehalten wird, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, und die Aufnahme dieser Tätigkeit denjenigen versagt wird, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen" (Urteil des EuGH vom 2. März 2023 C-270/21 [A {Enseignant d’école mater- nelle}], Rn. 40). 6.2.3 Für die Beurteilung, ob die Osteopathie in Deutschland einen regle- mentierten Beruf darstellt, ist eine genaue Betrachtung der Rechtslage in
B-1175/2024 Seite 20 Deutschland notwendig, wozu der von der Vorinstanz erwähnte Entscheid des deutschen Bundesverwaltungsgerichts als Ausgangspunkt dienen kann. In diesem Entscheid stand zur Frage, ob ein Kläger Anspruch auf eine auf den Bereich der Osteopathie beschränkte sektorale Heilpraktiker- erlaubnis hat. In Deutschland bedarf, wer eine Heilkunde ausüben will, ohne als Arzt zugelassen zu sein, einer solchen Heilpraktikererlaubnis (§ 1 Abs. 1 des Gesetzes über die berufsmässige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung vom 17. Februar 1939 [Heilpraktikergesetz, HeilprG, BGBl. III, Gliederungsnummer 2122-2-1, zuletzt geändert durch Art. 17e des Gesetzes vom 23. Dezember 2016 {BGBl. I S. 3191}]). Die Zulas- sungsvoraussetzungen für den Erwerb einer Heilpraktikererlaubnis finden sich in § 2 Abs. 1 der ersten Durchführungsverordnung zum Gesetz über die berufsmässige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung vom 18. Feb- ruar 1939 (HeilprGDV 1, BGBl. III, Gliederungsnummer 2122-2-1, zuletzt geändert durch Art. 17f i.V.m. Art. 18 Abs. 4 des Gesetzes vom 23. Dezem- ber 2016 [BGBl. I S. 3191]). Demnach wird diese Erlaubnis nicht erteilt, (a) wenn der Antragsteller das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, (b) wenn er nicht die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, (c) (weggefallen) (d) wenn er nicht mindestens abgeschlossene Volksschulbildung nachweisen kann, (e) (weggefallen) (f) wenn sich aus Tatsachen ergibt, dass ihm die ... sittliche Zuverlässigkeit fehlt, insbesondere, wenn schwere strafrechtliche oder sittliche Verfehlun- gen vorliegen, (g) wenn er in gesundheitlicher Hinsicht zur Ausübung des Berufs ungeeignet ist, (h) wenn mit Sicherheit anzunehmen ist, dass er die Heilkunde neben einem anderen Beruf ausüben wird, (i) wenn sich aus einer Überprüfung der Kenntnisse und Fähigkeiten des An- tragstellers durch das Gesundheitsamt, die auf der Grundlage von Leitli- nien zur Überprüfung von Heilpraktikeranwärtern durchgeführt wurde, ergibt, dass die Ausübung der Heilkunde durch den Betreffenden eine Ge- fahr für die Gesundheit der Bevölkerung oder für die ihn aufsuchenden Patientinnen und Patienten bedeuten würde.
B-1175/2024 Seite 21 Im angesprochenen Entscheid stellte das deutsche Bundesverwaltungsge- richt fest, dass als Heilkunde jede berufs- oder gewerbsmässig vorgenom- mene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden beim Menschen gelte – allerdings nur solche Heilbehandlungen, die heilkundliche Fachkenntnisse erforderten und ge- sundheitliche Schäden verursachen könnten, wobei ein nur geringfügiges Gefährdungspotential nicht ausreiche. Die eigenverantwortliche Anwen- dung osteopathischer Methoden zur Krankenbehandlung sei demnach als Ausübung der Heilkunde zu qualifizieren und somit erlaubnispflichtig (BVerwG 3 C 17.17 Rn. 10 f.). Diesem Entscheid ging bereits ein Urteil des Oberlandesgerichts Düssel- dorf aus dem Jahr 2015 voraus, welches ebenfalls zum Ergebnis kam, dass für die Ausübung der Osteopathie eine ärztliche Approbation oder eine Heilpraktikererlaubnis erforderlich sei. Das Oberlandesgericht Düssel- dorf stellte weiter fest, eine Erlaubnis zur Ausübung der Physiotherapie nach § 1 des Gesetzes über die Berufe in der Physiotherapie vom 26. Mai 1994 (Masseur- und Physiotherapeutengesetz, MPhG, BGBl. I S. 1084, zuletzt geändert durch Artikel 8z3 des Gesetzes vom 12. Dezember 2023 [BGBl. 2023 I Nr. 359]) genüge hierzu nicht, da die Osteopathie nicht Be- standteil dieser Ausbildung sei. Auch eine spezifische Ausbildung in Oste- opathie könne eine Heilpraktikererlaubnis allerdings nicht ersetzen (Urteil des OLG Düsseldorf I-20 U 236/13 vom 8. September 2015 Rn. 20 f.). 6.2.4 Es ist zwischen den Verfahrensbeteiligten vorliegend unstrittig, dass die Anwendung osteopathischer Methoden in Deutschland der Berufs- gruppe der Ärzte und denjenigen Personen vorbehalten ist, die über eine Heilpraktikererlaubnis i.S.v. § 1 Abs. 1 des deutschen Heilpraktikergeset- zes verfügen. Die Beschwerdeführerin erachtet diesen Umstand als nicht ausschlaggebend und verweist stattdessen auf den fehlenden Eintrag der Osteopathie in der Datenbank reglementierter Berufe der EU-Kommission. 6.2.5 Der Erlaubnisvorbehalt in § 1 Abs. 1 Heilpraktikergesetz bedeutet ge- mäss Auslegung des deutschen Bundeverwaltungsgerichts, dass, wer nicht Arzt ist, in Deutschland die Osteopathie nur nach Erteilung einer Heil- praktikererlaubnis ausüben darf. Eine solche Heilpraktikererlaubnis wird nur gemäss den Voraussetzungen von § 2 Abs. 1 HeilprGDV 1 erteilt. Zu diesen gehört unter anderem, dass sich aus einer Überprüfung der Kennt- nisse und Fähigkeiten des Antragstellers durch das Gesundheitsamt, die auf der Grundlage von Leitlinien zur Überprüfung von Heilpraktikeranwär- tern durchgeführt wurde, ergibt, dass die Ausübung der Heilkunde durch
B-1175/2024 Seite 22 den Betreffenden keine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung oder für die ihn aufsuchenden Patientinnen und Patienten bedeuten würde. Die Heilpraktikererlaubnis stellt somit eine Berufsausübungsbewilligung für Os- teopathie dar, welche nur gestützt auf einen Befähigungsnachweis erteilt wird. Damit steht die Praxis der Osteopathie gerade nicht der freien Aus- übung offen, was ein zentrales Kriterium der Reglementierung ist. Dem- nach ist die Tätigkeit der Osteopathie in Deutschland reglementiert i.S.v. Art. 3 Abs. 1 Bst. a der Richtlinie 2005/36/EG. Dass der erforderliche Be- fähigungsnachweis nicht spezifisch auf Osteopathie zugeschnitten ist, son- dern das weitere Berufsfeld der Heilpraxis umfasst, ändert hieran nichts. 6.2.6 Dass die Datenbank reglementierter Berufe der EU-Kommission kei- nen Eintrag für Osteopathen enthält, ist dem nicht abträglich. Wie auch in der Literatur festgestellt wird, sind die Informationen dieser Datenbank nicht rechtsverbindlich (BERNHARD ZAGLMAYER, Anerkennung von Gesund- heitsberufen in Europa, 2016, Rz. 3.63). Anzumerken ist ebenfalls, dass auch der Beruf des Heilpraktikers, den die Beschwerdeführerin als regle- mentiert zu qualifizieren scheint, nicht in dieser Datenbank auffindbar ist. 6.2.7 Mit der Feststellung, dass es sich bei der Osteopathie in Deutschland um eine reglementierte Tätigkeit handelt, kann offenbleiben, inwiefern die Ausbildung der Beschwerdeführerin als reglementierte Ausbildung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 Bst. e der Richtlinie 2005/36/EG (vgl. E. 4.2) zu qualifizieren wäre. Die diesbezüglichen Ausführungen der Verfahrensbeteiligten sind daher unbeachtlich. 6.3 Da der Beruf der Osteopathin in Deutschland reglementiert ist, stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin bereits im Herkunftsmitglied- staat Zugang zu diesem Beruf hat. 6.3.1 Art. 1 der Richtlinie 2005/36/EG bringt zum Ausdruck, dass Gegen- stand der Richtlinie die Anerkennung von Berufsqualifikationen ist, mit dem Ziel, Antragstellern im Aufnahmemitgliedstaat denselben Zugang zu einem reglementierten Beruf oder dessen Ausübung zu gewähren, den sie im Herkunftsmitgliedstaat bereits haben. Wesentlicher gemeinschaftsrechtli- cher Grundgedanke der Diplomanerkennung ist der Grundsatz des gegen- seitigen Vertrauens zwischen Mitgliedstaaten. Ein Antragsteller muss dem- entsprechend eine im Herkunftsmitgliedstaat zugangsgewährende Berufs- qualifikation vorweisen können, denn nur eine solche kann als Vertrauens- grundlage eine Anerkennung durch einen Aufnahmemitgliedstaat rechtfer- tigen. Der Berufszugang im Aufnahmemitgliedstaat wird mit anderen
B-1175/2024 Seite 23 Worten nur als Konsequenz dessen gewährt, dass ein Antragsteller den- selben Berufszugang im Herkunftsmitgliedstaat bereits hat, und der Auf- nahmemitgliedstaat grundsätzlich (unter Vorbehalt von eventuellen Aus- gleichsmassnahmen und unter Beachtung eventueller Niveau-Unter- schiede) auf die im Herkunftsmitgliedstaat vorausgesetzten Berufsqualifi- kationen vertrauen kann (und muss). Die Diplomanerkennung ist, als Aus- druck dieses Grundsatzes, mithin Mittel zum Zweck der (diskriminierungs- freien) Erteilung der Berufsausübungsbewilligung, und nicht Selbstzweck (Art. 2 und 9 FZA; vgl. Urteil B-5372/2015 E. 5.3; BREITENMO- SER/WEYENETH, Europarecht, 4. Aufl. 2020, Rz. 1226; JOEL GÜNTHARDT, Switzerland and the European Union: the implications of the institutional framework and the right of free movement for the mutual recognition of professional qualifications, 2021, 200 ff.). Entsprechend relevant ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin diesen Zugang im Herkunftsmitglied- staat überhaupt hat. Die Notwendigkeit, dass ein Antragsteller im Her- kunftsmitgliedstaat zur Ausübung desjenigen Berufs berechtigt sein muss, den er im Aufnahmemitgliedstaat ausüben möchte, ergibt sich ausdrücklich aus Art. 1 und Art. 4 der Richtlinie 2005/36/EG (vgl. auch die Formulierung im Urteil des EuGH vom 7. Mai 1991 C-340/89 [Vlassopoulou], Slg. 1991 I-2357, Rn. 16: "[...] die Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befä- higungsnachweise, die der Betroffene erworben hat, um den gleichen Be- ruf in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben."). Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, welche Per- sonen die Anerkennung von Berufsqualifikationen in der Schweiz verwehrt, wenn sie diese im Herkunftsmitgliedstaat nicht haben (Urteil des BGer 2C_399/2018 vom 26. März 2021 E. 5.3.2; Urteile des BVGer B-213/2023 vom 3. April 2024 E. 2.4.2; B-655/2016 vom 30. Juni 2017 E. 3.1; B- 2680/2015 vom 21. Juni 2017 E. 3.3; B-4624/2009 vom 4. Oktober 2010 E. 7.7). Somit geht der Einwand der Beschwerdeführerin fehl, vorliegend sei nicht der Zugang zum Beruf, sondern die Anerkennung eines Osteopathie-Mas- terdiploms zu prüfen. Der Zugang zum Beruf im Herkunftsmitgliedstaat ist zwingende Voraussetzung für die Anerkennung der entsprechenden Berufsqualifikation im Aufnahmemitgliedstaat. 6.3.2 Aus den vorherigen Feststellungen (s. oben, E. 6.2.5) ergibt sich, dass, wer in Deutschland die Osteopathie ausüben möchte und nicht Arzt ist, eine Heilpraktikererlaubnis besitzen muss. In den Beilagen zum Ge- such der Beschwerdeführerin vom 9. Oktober 2023 findet sich eine Erlaub- nis zur berufsmässigen Ausübung der Heilkunde [...]. Zwischen den
B-1175/2024 Seite 24 Verfahrensbeteiligten ist dementsprechend auch unstrittig, dass die Be- schwerdeführerin in Deutschland Zugang zur Tätigkeit der Osteopathie hat, womit prinzipiell die weiteren materiellen Anerkennungsvoraussetzungen zu prüfen sind. 6.4 Die Vorinstanz wendet vorab ein, der Niveauunterschied zwischen der in der Schweiz vorgesehenen Ausbildung und der in Deutschland berufs- befähigenden Erlaubnis (als Heilpraktikerin) sei zu gross, um eine Aner- kennung überhaupt grundsätzlich zuzulassen. Die Beschwerdeführerin entgegnet, dass es nicht diese Ausbildungen sind, die vorliegend zu ver- gleichen seien. Stattdessen sei das Masterdiplom der Beschwerdeführerin mit dem in der Schweiz vorausgesetzten M.Sc. Osteopathie FH abzuglei- chen. 6.4.1 Wie bereits beschrieben (s. oben, E. 4.2), müssen die von einem Ge- suchsteller vorgewiesenen Befähigungs- oder Ausbildungsnachweise be- scheinigen, dass das Berufsqualifikationsniveau des Inhabers zumindest unmittelbar unter dem Niveau nach Art. 11 der Richtlinie 2005/36/EG liegt, welches der Aufnahmemitgliedstaat fordert (Art. 13 Abs. 1 Bst. a und b der Richtlinie 2005/36/EG). Die in Art. 11 aufgelisteten Qualifikationsniveaus umfassen fünf Stufen. Deren niedrigste (Art. 11 Bst. a) ist ein Befähigungs- nachweis, den eine zuständige Behörde des Herkunftsmitgliedstaats, die entsprechend dessen Rechts- und Verwaltungsvorschriften benannt wurde, ausstellt: i) entweder aufgrund einer Ausbildung, für die kein Zeugnis oder Diplom im Sinne der Buchstaben b, c, d oder e erteilt wird, oder einer spezifi- schen Prüfung ohne vorhergehende Ausbildung oder aufgrund der Ausübung des Berufs als Vollzeitbeschäftigung in einem Mitgliedstaat während drei aufeinander folgender Jahre oder als Teilzeitbeschäfti- gung während eines entsprechenden Zeitraums in den letzten zehn Jahren; ii) oder aufgrund einer allgemeinen Schulbildung von Primär- oder Se- kundarniveau, wodurch dem Inhaber des Befähigungsnachweises be- scheinigt wird, dass er Allgemeinkenntnisse besitzt. Dem höchsten Qualifikationsniveau (Art. 11 Bst. e) entspricht ein Diplom, mit welchem dem Inhaber bestätigt wird, dass er einen postsekundären Ausbildungsgang von mindestens vier Jahren oder eine Teilzeitausbildung von entsprechender Dauer an einer Universität oder einer Hochschule oder in einer anderen Ausbildungseinrichtung mit gleichwertigem Niveau und
B-1175/2024 Seite 25 gegebenenfalls die über den postsekundären Ausbildungsgang hinaus er- forderliche berufliche Ausbildung erfolgreich abgeschlossen hat. Ist der Niveauunterschied zwischen dem von einem Gesuchsteller vorge- wiesenen Befähigungs- oder Ausbildungsnachweis und demjenigen, der im Aufnahmemitgliedstaat erforderlichen Berufsqualifikation grösser als eine Stufe, ist dem Gesuchsteller eine Anerkennung im Anwendungsbe- reich der Richtlinie 2005/36/EG zu verwehren (vgl. Urteil des BVGer B- 1129/2013 vom 25. Februar 2014 E. 6.3.1.4). 6.4.2 In Art. 12 Abs. 2 GesBG legte der schweizerische Gesetzgeber die für eine Berufsausübungsbewilligung im Bereich der Gesundheitsberufe vorausgesetzten Bildungsabschlüsse fest. Im Falle der Osteopathie ist demnach ein Abschluss als "Master of Science in Osteopathie FH" erfor- derlich (vgl. Art. 12 Abs. 2 Bst. g GesBG; s. bereits oben, E. 3.1). Als Mas- terabschluss, der einen Bachelorabschluss voraussetzt und somit (ge- samthaft) grundsätzlich mindestens vier Jahre dauert, entspricht der in der Schweiz geforderte Bildungsabschluss einem Qualifikationsniveau ge- mäss Art. 11 Bst. e der Richtlinie 2005/36/EG, mithin der höchsten Stufe. Ein Gesuchsteller müsste dementsprechend einen Befähigungs- oder Aus- bildungsnachweis derselben Stufe oder der Stufe unmittelbar unterhalb dieses Qualifikationsniveaus vorweisen. Letzteres würde einem Diplom entsprechen, das erteilt wird nach Abschluss einer postsekundären Ausbil- dung von mindestens drei und höchstens vier Jahren oder einer Teilzeit- ausbildung von entsprechender Dauer an einer Universität oder Hoch- schule oder einer anderen Ausbildungseinrichtung mit gleichwertigem Aus- bildungsniveau oder der Berufsausbildung, die gegebenenfalls neben dem Studium gefordert wird (Art. 11 Bst. d der Richtlinie 2005/36/EG). 6.4.3 Fraglich ist vorliegend, ob hinsichtlich der Zulassung zur Berufsaus- übung im Herkunftsland als Voraussetzung für die Anerkennung und den Berufszugang im Aufnahmestaat, mithin für die Beurteilung der Berufsqua- lifikationen, wie die Vorinstanz vertritt, in casu ausschliesslich die Heilprak- tikererlaubnis oder aber auch das deutsche Osteopathiestudium der Be- schwerdeführerin zu berücksichtigen ist. Der Wortlaut der Richtlinie 2005/36/EG schliesst diesbezüglich keine der beiden Möglichkeiten aus, auch wenn nach Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie der Befähigungs- oder Ausbil- dungsnachweis, der "in einem anderen Mitgliedstaat [dem Herkunftsmit- gliedstaat] erforderlich ist, um in dessen Hoheitsgebiet die Erlaubnis zur Aufnahme und Ausübung dieses Berufs zu erhalten", zwingend vorausge- setzt wird. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz schliesst der Wortlaut
B-1175/2024 Seite 26 dieser Bestimmung die Berücksichtigung der gesamten Ausbildung der Gesuchstellerin nicht aus. Die Richtlinie ermöglicht durchaus die Mitbe- rücksichtigung der beruflichen Qualifikation, soweit der Berufszugang im Herkunftsstaat sichergestellt ist. Das Niveau der Heilpraktikererlaubnis ist unbestrittenermassen nicht mit der schweizerischen Masterausbildung in Osteopathie vergleichbar. Der Ausbildungsvergleich muss sich jedoch, wie gesehen, nicht ausschliesslich auf die berufszugangsspezifische Heilpraktikererlaubnis beschränken. In casu geht es um eine Anerkennung zu beruflichen Zwecken, mithin um die notwendigen Qualifikationen zur Berufsausübung. Eine sachgerechte Be- urteilung erfordert, für den Berufszugang in der Schweiz die gesamte Aus- bildung und Berufserfahrung der Beschwerdeführerin heranzuziehen. Nichts anderes gilt für die Beurteilung der Gleichwertigkeit mit dem schwei- zerischen Titel. Die Beschwerdeführerin verfügt über den Berufszugang in Deutschland und über eine höhere Ausbildung in Osteopathie. Hieraus folgt, dass beides in den Vergleich einbezogen wird, sofern auch die for- mellen Voraussetzungen für den Ausbildungsvergleich wie eine staatliche Anerkennung oder Akkreditierung des Ausbildungsinstitutes bzw. des Aus- bildungsganges gegeben sind (vgl. BGE 136 II 470 E. 4.2 und 132 II 135 E. 7; Urteil des BVGer B-3671/2022 vom 11. Dezember 2024 E. 5.2). 6.4.4 Damit ist aber noch nichts Konkretes über die Gleichwertigkeit des beschwerdeführerischen Ausbildungsniveaus mit dem in der Schweiz vo- rausgesetzten M.Sc. Osteopathie FH gesagt. Die Vorinstanz hat diesen Aspekt bisher nicht eingehend und auch unter Ausschluss der Osteopa- thieausbildung der Beschwerdeführerin geprüft, und sie hat auch keine ma- teriellen Feststellungen zur Dauer oder zum Inhalt der beschwerdeführeri- schen Ausbildung gemacht. Im Rahmen ihres Nichteintretensentscheids hat sie lediglich in einer Eventualbegründung summarisch festgehalten, dass weder die Frage der AkkreditierungsstelIe für die Osteopathie-Studi- engänge der Beschwerdeführerin noch die Legitimierung der Stiftung Ak- kreditierungsrat untersucht worden sei. Dies begründete sie mit der An- nahme, dass für einen Studiengang, für den der deutsche Staat bewusst keine fachlichen Vorgaben mache, keine staatliche Akkreditierung beste- hen könne. Eine derart pauschale Eventualbegründung im Rahmen eines Nichteintretensentscheids genügt jedoch nicht, um die Vergleichbarkeit der Osteopathieausbildung der Beschwerdeführerin mit dem in der Schweiz vorausgesetzten M.Sc. Osteopathie FH auszuschliessen. Dies gilt auch deshalb, weil die Vorinstanz zumindest hinsichtlich der [...] ausdrücklich davon ausgeht, dass diese staatlich anerkannt sei und die von der
B-1175/2024 Seite 27 Beschwerdeführerin absolvierten Studiengänge akkreditiert seien. Vor die- sem Hintergrund erscheint die vorinstanzliche Annahme, dass in Deutsch- land keine fachlichen Vorgaben für den Studiengang existieren würden und bereits deswegen eine Anerkennung nicht möglich sei, zumindest wider- sprüchlich, so nicht haltbar und bedarf mit Sicherheit einer eingehenden und vertieften Prüfung. 6.4.5 Sind die formellen Voraussetzungen gegeben (vgl. E. 6.4.3 in fine), wird sodann zu beurteilen sein, ob die von der Beschwerdeführerin erwor- benen Ausbildungsnachweise ein Berufsqualifikationsniveau mindestens unmittelbar unter dem Niveau nach Art. 11 der Richtlinie bescheinigen (Art. 13 Abs. 2 Bst. b Richtlinie 2005/36/EG). Ergibt die Überprüfung der Berufs- qualifikation, dass in inhaltlicher Hinsicht erhebliche Unterschiede beste- hen, können Ausgleichsmassnahmen verlangt werden (Art. 14 Richtlinie 2005/36/EG; vgl. Urteil des BGer 2C_1058/2019 vom 30. April 2020 E. 2.6). 7. 7.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Regel in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine Rückweisung ist namentlich dann angezeigt, wenn die Vorinstanz bei ihrem Entscheid auf- grund der von ihr eingenommenen Rechtsauffassung Fragen nicht geprüft hat, die besondere Sachkenntnis bedingen oder bei deren Beurteilung sie einen Ermessensspielraum gehabt hätte (vgl. Urteile des BVGer B-6186/2020 vom 26. August 2021 E. 4.1 und B-4992/2015 vom 6. Sep- tember 2017 E. 3.5 m.w.H.). 7.2 Im vorliegenden Fall ist die Vorinstanz fälschlicherweise nicht auf das Anerkennungsgesuch der Beschwerdeführerin eingetreten (s. E. 1.3.4). Daher hat sie die Voraussetzungen für die Anerkennung der Gleichwertig- keit der Berufsqualifikation der Beschwerdeführerin nicht umfassend und nicht mit der erforderlichen Tiefe geprüft (s. E. 6.4.4 f.). Diese umfassende Prüfung erfordert besondere Sachkenntnisse, weshalb die Sache zur Neu- beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Auch der der Vorinstanz zustehende Ermessensspielraum in Bezug auf mögliche Ausgleichsmass- nahmen spricht für eine Rückweisung. Nach der Rückweisung ist das Ge- such unter der Voraussetzung, dass die übrigen Anerkennungsvorausset- zungen gegeben sind, unter der Prämisse zu beurteilen, dass die gesamte Ausbildung der Beschwerdeführerin in den Vergleich mit dem in der
B-1175/2024 Seite 28 Schweiz vorausgesetzten M.Sc. Osteopathie FH einzubeziehen ist. In die- sem Sinn ist die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kosten- vorschuss von Fr. 1'300.– nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. 8.2 Für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten hat die obsiegende Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädi- gung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht, VGKE, SR 173.320.2). Diese ist anhand der eingereichten Kosten- note festzusetzen. 8.2.1 Parteikosten gelten als notwendig, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung unerlässlich erscheinen (vgl. BGE 131 II 200 E. 7.2). Bei der Beurteilung, ob geltend gemachte Kosten notwendig sind, verfügt das Bundesverwaltungsgericht über einen erheblichen Ermessens- spielraum. Gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, die Kos- tennote sei zu reduzieren, kürzt es diese in pauschaler Weise, ohne ein- lässliche Berechnung (vgl. Urteile des BVGer B-4117/2023 vom 3. April 2024 E. 10.3, B-64/2023 vom 22. Dezember 2023 E. 9.2.5 und B- 6186/2020 vom 26. August 2021 E. 5.3.1, je m.H.). 8.2.2 Die mit Schreiben vom 8. Oktober 2024 eingereichte Kostennote vom 13. März 2024 weist ein Honorar von total Fr. 4'865.00 sowie "Kleinspesen" und "Auslagen, Porti" von insgesamt Fr. 157.95 aus, was ein Zwischentotal von Fr. 5'022.95 ergibt; zuzüglich Mehrwertsteuer von 8.1 % resultiert ein Saldo von Fr. 5'429.80. Dividiert man die Gesamtsumme des Honorars durch den zur Anwendung gebrachten Stundenansatz von Fr. 350.–, ergibt sich eine Stundenzahl von rund 14. Ein einfacher Schriftenwechsel wurde durchgeführt. Die Beschwerdeschrift (23 Seiten) ist sorgfältig ausgearbeitet und zeichnet sich durch klar formu- lierte Argumente aus. Im Vergleich zu ähnlichen Fällen erscheint der gel- tend gemachte zeitliche Aufwand als sachgerecht.
B-1175/2024 Seite 29 8.2.3 Eine Prozentregel zur pauschalen Berechnung von Spesen findet sich in den einschlägigen Rechtsgrundlagen nicht. Vielmehr werden Spe- sen aufgrund der tatsächlichen Kosten ausbezahlt (Art. 11 Abs. 1 VGKE). Anstelle derselben kann ein angemessener Pauschalbetrag vergütet wer- den, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen (Art. 11 Abs. 3 VGKE; vgl. Urteil des BVGer B-4117/2023 vom 3. April 2024 E. 10.3). Als Auslagen nennt Art. 9 Abs. 1 Bst. b VGKE namentlich Kosten für das Kopieren von Schriftstücken, Reise-, Verpflegungs- und Unterkunftskosten, Porti sowie Telefonspesen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht "Kleinspesen" in Höhe von 3 % (Fr. 149.95) sowie "Auslagen, Porti" in Höhe von Fr. 12.00 geltend. Aus der Kostenaufstellung geht aber nicht hervor, weshalb ihm neben den tatsächlich entstandenen und unter der Position "Auslagen, Porti" geltend gemachten Kosten zusätzlich ein Pauschalbetrag als Spesen zuzuspre- chen wäre. Es rechtfertigt sich daher nicht, ihm neben den geltend ge- machten und tatsächlich entstandenen Kosten von Fr. 12.00 einen weite- ren Pauschalbetrag als Spesen zuzusprechen. Vor diesem Hintergrund ist die der Vorinstanz aufzuerlegende (Art. 64 Abs. 2 VwVG) Parteientschädigung im Sinne notwendiger und verhältnismässig hoher Kosten gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG auf insgesamt Fr. 5'300.– fest- zusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
B-1175/2024 Seite 30 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfügung vom 22. Januar 2024 wird aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 1'300.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 5'300.– zugesprochen. Dieser Betrag ist der Beschwerde- führerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu überwei- sen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid- genössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Diego Haunreiter
B-1175/2024 Seite 31 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 5. Februar 2025
B-1175/2024 Seite 32 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und For- schung WBF (Gerichtsurkunde)