B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-1137/2022
Urteil vom 17. Mai 2023 Besetzung
Richter Martin Kayser (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiber Selim Haktanir.
Parteien
La Hispano Suiza Fabrica de Automoviles S.A., Pedro II de Montcada 1, ES-08034 Barcelona, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Thierry Calame und Dr. Barbara Abegg, Lenz & Staehelin, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Erwin Leo Himmel, Landhausweg 6, 6300 Zug, vertreten durch E. Blum & Co. AG, Patent- und Markenanwälte VSP, Vorderberg 11, 8044 Zürich, Beschwerdegegner,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Löschungsverfahren Nr. 100'364 - IR 138'574 LA HISPANO-SUIZA.
B-1137/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 16. November 2018 reichte der Beschwerdegegner bei der Vorinstanz drei Löschungsanträge wegen Nichtgebrauchs verschiedener IR-Marken ein. Im vorliegenden Verfahren geht es um seinen Antrag auf vollständige Löschung der IR-Marke Nr. 138'574 "LA HISPANO-SUIZA" hinsichtlich der folgenden Waren: Klasse 12: Automobiles, pièces détachées et accessoires pour automobiles. B. Mit Verfügung vom 4. Februar 2022 hiess die Vorinstanz den Löschungs- antrag im Verfahren Nr. 100'364 gut und verweigerte der angefochtenen IR-Marke Nr. 138'574 "LA HISPANO-SUIZA" den Schutz für die Schweiz für sämtliche Waren definitiv. Die Vorinstanz begründete ihre Verfügung im Wesentlichen damit, dass für die angefochtene Marke im massgeblichen Zeitraum in der Schweiz der Nichtgebrauch glaubhaft und der rechtserhaltende Gebrauch nicht glaub- haft gemacht worden seien. Eine Rechtsmissbräuchlichkeit des Lö- schungsantrags sei zu verneinen. C. Am 9. März 2022 erhob die Beschwerdeführerin dagegen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die Verfügung der Vor- instanz sei aufzuheben und der Löschungsantrag sei vollständig abzuwei- sen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerde- gegners. Eventualiter sei das erwähnte Löschungsverfahren zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht im Kern geltend, dass zum einen der Nicht- gebrauch der angefochtenen Marke nicht glaubhaft gemacht sei. Zum an- deren sei die angefochtene Marke rechtserhaltend benutzt worden. Schliesslich sei der Löschungsantrag des Beschwerdegegners rechtsmiss- bräuchlich, weil damit nicht die Löschung einer nicht benutzten Marke be- zweckt werde. D. Mit Zwischenverfügung vom 13. April 2022 hiess das Bundesverwaltungs- gericht den prozessualen Antrag der Beschwerdeführerin auf Aussonde- rung einer Beschwerdebeilage gut.
B-1137/2022 Seite 3 E. In ihrer Vernehmlassung vom 16. Juni 2022 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin voll- umfänglich abzuweisen. Sie ergänzt ihre Ausführungen zum Nichtge- brauch bzw. Gebrauch der angefochtenen Marke und bekräftigt ihren Standpunkt, dass der Beschwerdegegner seinen Löschungsantrag nicht rechtsmissbräuchlich gestellt habe. F. Mit Replik vom 30. Juni 2022 bringt die Beschwerdeführerin vor, dass der Beschwerdegegner mit dem Löschungsantrag nicht die Löschung einer nicht benutzten Marke bezweckt habe und zusammenfassend ein Rechts- missbrauch zu bejahen sei. Weiter macht sie erneut geltend, dass keine Glaubhaftmachung des Nichtgebrauchs vorliege und die angefochtene Marke rechtserhaltend benutzt wurde. G. Mit Eingabe vom 22. Juli 2022 informierte die Beschwerdeführerin das Ge- richt über einen Entscheid des EUIPO vom 22. Juni 2022, wonach die Uni- onsmarke Nr. 17'887'557 des Beschwerdegegners für nichtig erklärt wor- den sei. H. Die Parteien liessen sich im Folgenden nicht mehr vernehmen. Vom Be- schwerdegegner ging im Verfahren keine Stellungnahme ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge- gen Verfügungen bzw. Entscheide der Vorinstanz in Löschungssachen zu- ständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem- ber 1968 über das Verwaltungsverfahren [Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021]). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Be- schwerde ist einzutreten.
B-1137/2022 Seite 4 2. 2.1 Die revidierte Fassung des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG, SR 232.11) ist seit dem 1. Januar 2017 in Kraft. Das Gesetz und die zugehörige Verordnung vom 23. Dezember 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchV, SR 232.111) bilden unter anderem die Grundlage des administrativen Löschungsverfahrens. Dieses beruht insbesondere auf Art. 35a und 35b MSchG. 2.2 Das Gesetz sieht vor, dass "jede Person" einen Antrag auf Löschung wegen Nichtgebrauchs stellen kann (Art. 35a Abs. 1 MSchG). Der Antrag kann frühestens fünf Jahre nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist (Art. 35a Abs. 2 Bst. a MSchG) oder im Falle eines Widerspruchverfahrens fünf Jahre nach dessen Abschluss (Art. 35a Abs. 2 Bst. b MSchG) gestellt werden. Nach Ablauf der Karenzfrist endet der Markenschutz nicht erst mit der Löschung der Marke aus dem Register, sondern bereits, sobald und soweit die Marke nicht mehr rechtserhaltend gebraucht wird. Eine einge- tragene, aber nicht gebrauchte Marke ist schutzlos, weil sie die ihr zuge- dachte Unterscheidungs- und Herkunftsfunktion nicht (mehr) erfüllt (BGE 139 III 424 E. 2.2.1 "Mondaine Watch"; 130 III 267 E. 2.4 "Tripp Trapp"). 2.3 Mit dem administrativen Löschungsverfahren steht als Rechtsbehelf ein summarisches Verfahren zur Verfügung, das gegenüber dem Zivilver- fahren einfacher und kostengünstiger ist. Sinn und Zweck des Löschungs- verfahrens ist es, im Einklang mit dem öffentlichen Interesse an einem ak- tuellen und korrekten nationalen Markenregister, ungültige Marken unkom- pliziert aus ebendiesem löschen lassen zu können, wenn gewisse Voraus- setzungen erfüllt sind (Urteile des BVGer B-2382/2020 vom 18. Januar 2022 E. 2.3 "PIERRE DE COUBERTIN"; B-2627/2019 vom 23. März 2021 E. 3.2 "Sherlock/Sherlock's"). 2.4 Die aus Art. 11 und 12 MSchG abgeleiteten Grundsätze zu Fragen des Gebrauchs der Marke, des Nichtgebrauchs und der wichtigen Gründe für den Nichtgebrauch sind im Löschungsverfahren gemäss Art. 35a und 35b MSchG sinngemäss anwendbar (BVGE 2022 IV/3 E. 3.3 "SWISSVOICE"; Urteile des BVGer B-605/2021 vom 14. September 2022 E. 5.3.1.1 "TRIL- LIUM"; B-2382/2020 vom 18. Januar 2022 E. 2.5 ff. "PIERRE DE COU- BERTIN"; B-2627/2019 vom 23. März 2021 E. 3.3 "Sherlock/Sherlock's"; UELI BURI, in: David/Frick [Hrsg.], Basler Kommentar zum Markenschutz- und Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, Art. 35b N 6; je m.w.H.). Um sein
B-1137/2022 Seite 5 Recht an der eingetragenen Marke aufrechtzuerhalten, muss der Inhaber die Marke auch tatsächlich gebrauchen (BGE 139 III 424 E. 2.2.1 "Mondaine Watch"; Urteile des BGer 4A_464/2022 vom 3. Januar 2023 E. 3.1 "TRILLIUM"; 4A_509/2021 vom 3. November 2022 E. 3.3 "U Univer- sal Geneve [fig.]/Universal Geneve"; vgl. Art. 11 Abs. 1 MSchG). Hat der Markeninhaber seine Marke während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gebraucht, kann er sein Markenrecht nicht mehr gel- tend machen, ausser es liegen wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vor (Urteile des BGer 4A_464/2022 vom 3. Januar 2023 E. 3.2 "TRILLIUM"; 4A_509/2021 vom 3. November 2022 E. 2 "U Universal Geneve [fig.]/Uni- versal Geneve"; Art. 12 Abs. 1 MSchG). Ein Löschungsantrag kann frühes- tens nach Ablauf der Karenzfrist begründet sein (Urteile des BVGer B-2382/2020 vom 18. Januar 2022 E. 2.5 "PIERRE DE COUBERTIN"; B-65/2021 vom 4. Januar 2022 E. 3.1 "VISARTIS"; B-2627/2019 vom 23. März 2021 E. 3.3 "Sherlock/Sherlock's"; Art. 35a Abs. 2 MSchG). 2.5 Will der Gesuchsteller die Löschung der Marke erreichen, muss er de- ren Nichtgebrauch im Sinne von Art. 12 Abs. 1 MSchG glaubhaft machen (Art. 35b Abs. 1 Bst. a MSchG e contrario). Der direkte Beweis der Nicht- benutzung als negative Tatsache ist in den meisten Fällen nicht möglich. Aufgrund der Natur der Sache ist die Nichtbenutzung schwieriger glaubhaft zu machen als die eigentliche Benutzung der angefochtenen Marke. Daher wird die Glaubhaftmachung der mangelnden Benutzung indirekt anhand eines Bündels von Indizien vorgenommen (Urteil des BGer 4A_464/2022 vom 3. Januar 2023 E. 3.2 "TRILLIUM"). Berichte über Gebrauchsrecher- chen, die von einer Drittfirma erstellt wurden, gelten als geeignetes Be- weismittel (Urteile des BGer 4A_515/2017 vom 4. Juli 2018 E. 2.3.2 "Bent- ley"; 4A_299/2017 vom 2. Oktober 2017 E. 4.1 "Abanca [fig.]/Abanka [fig.]"; BVGE 2022 IV/3 E. 5.1.1 "SWISSVOICE"; Urteile des BVGer B-605/2021 vom 14. September 2022 E. 9.3 "TRILLIUM"; B-2382/2020 vom 18. Januar 2022 E. 2.6 "PIERRE DE COUBERTIN"; B-65/2021 vom 4. Januar 2022 E. 3.2 "VISARTIS"; B-2597/2020 vom 26. August 2021 E. 5.1.1 "U Universal Geneve [fig.]/Universal Geneve"; Richtlinien in Mar- kensachen des IGE vom 1. März 2022, Teil 7, Ziff. 4.1). Als Beweismittel, das von einem Dritten berufsmässig erstellt wird, kommt einem Fachgut- achten zwar nicht der Beweiswert eines gerichtlichen Gutachtens zu, wird es aber als besonders substantiierte Parteibehauptung mit relativ hohem Grad an Beweiskraft anerkannt (Urteil des BGer 4A_299/2017 vom 2. Ok- tober 2017 E. 4.1 "Abanca [fig.]/Abanka [fig.]"; Urteile des BVGer B-605/2021 vom 14. September 2022 E. 9.3.1 "TRILLIUM"; B-2382/2020
B-1137/2022 Seite 6 vom 18. Januar 2022 E. 3.3 "PIERRE DE COUBERTIN"). Ein Gebrauchs- recherchenbericht kann zwar für sich allein nicht ausreichen, jedoch den Nichtgebrauch einer Marke glaubhaft machen, wenn seine Schlussfolge- rungen durch andere Indizien bestätigt werden. Diese können insbeson- dere in einer Internetrecherche, einer Umfrage bei Händlern der betreffen- den Branche oder einer Aussage eines branchenkundigen Spezialisten be- stehen (Urteil des BGer 4A_464/2022 vom 3. Januar 2023 E. 6.1 "TRIL- LIUM"; vgl. auch Urteil des BGer 4A_299/2017 vom 2. Oktober 2017 E. 4.1 "Abanca [fig.]/Abanka [fig.]"). 2.6 Für den Markeninhaber bestehen drei Möglichkeiten zur Verteidigung gegen einen Löschungsantrag: Er kann die vom Löschungsantragsteller eingereichte Glaubhaftmachung bestreiten, seinerseits den Gebrauch der Marke glaubhaft machen oder wichtige Gründe für ihren Nichtgebrauch darlegen (Art. 35b Abs. 1 Bst. a und b MSchG; BVGE 2022 IV/3 E. 3.6 "SWISSVOICE"; Urteile des BVGer B-605/2021 vom 14. September 2022 E. 5.3.2.1 "TRILLIUM"; B-2382/2020 vom 18. Januar 2022 E. 2.6 "PIERRE DE COUBERTIN"). Der Löschungsantrag ist abzuweisen, wenn der Ge- suchsteller den Nichtgebrauch der angefochtenen Marke glaubhaft macht und gleichzeitig der Markeninhaber seinerseits den Gebrauch der Marke oder wichtige Gründe für den Nichtgebrauch glaubhaft macht (Urteile des BVGer B-605/2021 vom 14. September 2022 E. 5.3.2.2 "TRILLIUM"; B-2597/2020 vom 26. August 2021 E. 5.3 "U Universal Geneve [fig.]/Uni- versal Geneve"; DAVID ASCHMANN, Das neue administrative Löschungsver- fahren im Gefüge des Markenrechtsprozessrechts in: sic! 2016 S. 196 ff., S. 198). 2.7 Art. 35b Abs. 1 Bst. a und b MSchG verwenden ähnlich wie Art. 32 MSchG den Begriff der Glaubhaftmachung (vgl. Urteil des BGer 4A_464/2022 vom 3. Januar 2023 E. 3.2 "TRILLIUM"). Glaubhaftmachen bedeutet, dem Gericht aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck zu vermitteln, dass die fraglichen Tatsachen nicht bloss möglich, sondern wahrscheinlich sind (BGE 130 III 328 E. 3.2 "Swatch-Uhrenband"; Urteile des BVGer B-2382/2020 vom 18. Januar 2022 E. 2.7.4 "PIERRE DE COU- BERTIN"; B-4465/2012 vom 11. Juni 2013 E. 2.8 "Lifetec/Life Technolo- gies"; CHRISTOPH GASSER, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 32 N 22). Es braucht keine volle Überzeugung des Gerichts, doch muss es zumindest die Möglichkeit, dass die behaupteten Tatsachen stimmen, hö- her einschätzen als das Gegenteil (BVGE 2022 IV/3 E. 5.1.2 "SWISS- VOICE"; Urteile des BVGer B-605/2021 vom 14. September 2022
B-1137/2022 Seite 7 E. 5.3.1.2 "TRILLIUM"; B-2382/2020 vom 18. Januar 2022 E. 2.7.4 "PIERRE DE COUBERTIN"; vgl. auch Urteil des BGer 4A_299/2017 vom 2. Oktober 2017 E. 3.4 "Abanca [fig.]/Abanka [fig.]"). 2.8 Für die Glaubhaftmachung des rechtserhaltenden Gebrauchs ergeben sich die materiellen Anforderungen aus Art. 11 MSchG: Das Zeichen muss in markenmässiger Art und Weise gebraucht worden sein (Urteil des BVGer B-2382/2020 vom 18. Januar 2022 E. 2.7 f. "PIERRE DE COUBER- TIN"). Was unter dem Gebrauch der Marke zu verstehen ist, lässt der Ge- setzgeber an sich offen (Urteile des BGer 4A_464/2022 vom 3. Januar 2023 E. 3.2 "TRILLIUM"; 4A_509/2021 vom 3. November 2022 E. 3.3 "U Universal Geneve [fig.]/Universal Geneve"). Nicht jede tatsächliche Benut- zung einer Marke stellt einen rechtserhaltenden Gebrauch dar. Erforderlich ist vielmehr eine qualifizierte Benutzung (KARIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Markengebrauch in der Schweiz, Diss. Zürich 2008, S. 9). Diese setzt kumulativ voraus, dass die Marke nach Art einer Marke, im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen, im Wirtschaftsverkehr, im Inland respektive für den Export und ernsthaft nach den branchenüblichen Gepflogenheiten eines wirtschaftlich sinnvol- len Handelns sowie in unveränderter oder zumindest in einer von der Ein- tragung nicht wesentlich abweichenden Form gebraucht worden ist (Urteile des BVGer B-3250/2021 vom 15. September 2022 E. 2.3 "SET ONE/se:one - der deutsche Messestuhl"; B-6557/2017 vom 2. Dezember 2019 E. 2.4 "Salvador Dali/Salvador Dali [fig.]"; B-2683/2007 vom 30. Mai 2008 E. 5.1 "Solvay/Solvexx"; BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 9, 12 ff., 35, 37 ff., 46 ff. und 61; BERNARD VOLKEN, in: David/Frick [Hrsg.], Basler Kommen- tar zum Markenschutz- und Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, Art. 11 N 6). Aus Art. 11 Abs. 1 MSchG ergibt sich damit implizit, dass der Ge- brauch der Marke ernsthaft sein muss (Urteile des BGer 4A_464/2022 vom 3. Januar 2023 E. 3.2 "TRILLIUM"; 4A_257/2014 vom 29. September 2014 E. 3.4 "ARTHUR'S/Arthur"). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet ernsthafter rechtserhaltender Markengebrauch von der Absicht getragen werden, jede Nachfrage zu befriedigen, ohne dass ein bestimmter Mindestumsatz erzielt werden muss. Um ernsthaft zu sein, muss der Gebrauch wirtschaftlich sinnvoll und nicht bloss zum Schein erfolgen (Urteile des BGer 4A_464/2022 vom 3. Januar 2023 E. 3.2 "TRILLIUM"; 4A_299/2017 vom 2. Oktober 2017 E. 5.3 "Abanca [fig.]/Abanka [fig.]"; 4A_444/2013 vom 5. Februar 2014 E. 6.1 "G5/G5"). Die Beurteilung, ob ein ernsthafter Mar- kengebrauch vorliegt, bestimmt sich nach der Wahrnehmung der Kunden,
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an die sich das Angebot richtet. Auch sind die Umstände des Einzelfalles
zu berücksichtigen, namentlich die Branchenüblichkeit des betreffenden
Wirtschaftszweiges (Urteile des BGer 4A_299/2017 vom 2. Oktober 2017
Markengebrauch zusätzlich eine minimale Marktbearbeitung (VOLKEN,
a.a.O., Art. 11 N 84; MARKUS WANG, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.],
Stämpflis Handkommentar zum Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl.
2017, Art. 11 N 70; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: von Büren/David
[Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1,
2. Aufl. 2009, N 1337 und 1343).
2.9 Generell kann nicht leichtfertig davon ausgegangen werden, dass Vor-
bereitungsmassnahmen für einen Gebrauch im Wirtschaftsverkehr genü-
gen (vgl. Urteil des BVGer B-763/2007 vom 5. November 2007 E. 4, 8.4,
8.8 und 10.2 "K.SWISS [fig.]/K SWISS [fig.]"). Nur Markteinführungsmass-
nahmen, die mit der erforderlichen Ernsthaftigkeit verfolgt werden, können
als rechtserhaltend qualifiziert werden (VOLKEN, a.a.O., Art. 11 N 64;
WANG, a.a.O., Art. 11 N 50; MARBACH, a.a.O., N 1328; ERIC MEIER, L'obli-
gation d'usage en droit des marques, Diss. Lausanne 2005, S. 53 f.). In-
wieweit Vorbereitungsmassnahmen als Gebrauch genügen, muss einzel-
fallgerecht bewertet werden. Für das Weiterbenützungsrecht in Art. 14
MSchG werden die Registrierung eines Domainnamens oder die blosse
Ankündigung einer Geschäftsaufnahme als unerhebliche Vorbereitungs-
handlungen des Gebrauchs qualifiziert (MICHAEL ISLER, in: David/Frick
[Hrsg.], Basler Kommentar zum Markenschutz- und Wappenschutzgesetz,
3. Aufl. 2017, Art. 14 N 10; vgl. auch FLORENT THOUVENIN, in: Noth/Büh-
ler/Thouvenin [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Markenschutzge-
setz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 14 N 16; MARBACH, a.a.O., N 1560). Eine
Verwendung des Zeichens im Geschäftsverkehr ist somit zu verlangen.
Blosse Vorbereitungshandlungen genügen nicht (Urteil des BGer
4A_444/2013 vom 5. Februar 2014 E. 6.1 "G5/G5") und sind ohne nachfol-
gende Verkaufstätigkeit nicht rechtserhaltend (Urteil des BVGer
B-5902/2013 vom 8. April 2015 E. 2.3 "Wheels/Wheely"; VOLKEN, a.a.O.,
Art. 11 N 63; WANG, a.a.O., Art. 11 N 50; MARBACH, a.a.O., N 1327).
Soweit ein Einsatz der Marke einzig in der Werbung vorliegt, ist die blosse
Präsenz im Internet bzw. Möglichkeit, Produkte darüber zu bestellen nicht
ausreichend (Urteil des BGer 4A_253/2008 vom 14. Oktober 2008 E. 2.2
"Gallup"; WANG, a.a.O., Art. 11 N 71), solange kein Besuch der Webseiten
vorliegt und Verkäufe darüber abgewickelt werden (Urteile des BVGer
B-1137/2022 Seite 9 B-7524/2016 vom 23. November 2017 E. 2.4 "DIADORA/Dador Dry Water- wear [fig.]"; B-1755/2007 vom 14. Februar 2008 E. 6.2 "No Name [fig.]/No Name [fig.]"; VOLKEN, a.a.O., Art. 11 N 92; WANG, a.a.O., Art. 11 N 71). 2.10 Das Anbieten bzw. Bewerben von Produkten im Internet stellen noch keinen inländischen Gebrauch dar, insbesondere dann nicht, wenn die re- levanten Seiten unter einer generic Top Level Domain (z.B. ".com") abruf- bar sind. Die blosse Möglichkeit der Abrufbarkeit einer Internetpräsenz be- gründet aufgrund der territorialen Beschränkung von Immaterialgüterrech- ten noch keinen rechtlich relevanten Markengebrauch in einem bestimm- ten Staat. Vielmehr ist überdies eine qualifizierte Beziehung des Zeichen- gebrauchs zum betreffenden Schutzgebiet notwendig (BGE 146 III 225 E. 3.3.1 "Merck" m.w.H.). Es ist daher auch hier zusätzlich erforderlich, dass ein direkter Zusammenhang mit der Schweiz besteht und der Inter- netauftritt geeignet ist, in der Schweiz eine ernsthafte Nachfrage auszulö- sen. Es genügt beispielsweise nicht, wenn nur die Webseite in einer Lan- dessprache abgefasst ist. Vielmehr müssten die über das Internet angebo- tenen Produkte entweder einigermassen regelmässig und gezielt unter der beanspruchten Marke in der Schweiz beworben oder von der Schweiz aus regelmässig bestellt werden (Urteil des BVGer B-2382/2020 vom 18. Ja- nuar 2022 E. 2.7.3 "PIERRE DE COUBERTIN"; WANG, a.a.O., Art. 11 N 52). Bei der Beurteilung ist somit entscheidend, dass die Benutzung des Zeichens im Internet im betreffenden Schutzland nur dann eine relevante Benutzung darstellt, wenn sie in diesem Staat hinreichende wirtschaftliche Auswirkungen hat (BGE 146 III 225 E. 3.3.2 "Merck"; vgl. auch Urteil des BVGer B-605/2021 vom 14. September 2022 E. 10.3.3.2 "TRILLIUM"). Mangels gesetzlicher Anhaltspunkte und aufgrund der grenzüberschreiten- den Thematik sind die von der Weltorganisation für geistiges Eigentum (World Intellectual Property Organization, WIPO) und vom Pariser Verband (Paris Union for the Protection of Industrial Property) im Jahr 2001 zum Schutz des geistigen Eigentums in einer gemeinsamen Empfehlung entwi- ckelten Kriterien für die Beurteilung des hinreichenden Inlandbezugs (Joint Recommendation Concerning Provision on the Protections of Marks, and Other Industrial Property Rights in Signs, on the Internet, 2001, abrufbar unter https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_845.pdf, abge- rufen am 10.05.2023, nachfolgend: Joint Recommendation) zwar nicht for- mell rechtsverbindlich, jedoch als Auslegungshilfe zur Abgrenzung von Markenverletzungen im Internet zu berücksichtigen (BGE 146 III 225 E. 3.3.2 "Merck"). Die beizuziehenden Kriterien (vgl. Art. 3 Abs. 1 Joint Recommendation) für eine hinreichende wirtschaftliche Auswirkung ("com-
B-1137/2022 Seite 10 mercial effect") in diesem Staat gelten nur als ein im Einzelfall in einer Ge- samtwürdigung abzuwägendes Hilfsmittel, sind aber weit auszulegen (BGE 146 III 225 E. 3.3.2 und 3.3.4 "Merck"). 2.11 Als Teil des Grundsatzes von Treu und Glauben ist das Rechtsmiss- brauchsverbot ein in Art. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) verankertes Rechtsprinzip, das grund- sätzlich für die gesamte Rechtsordnung gilt (BGE 143 III 666 E. 4.2; 142 III 296 E. 2.4.3.1; 131 I 185 E. 3.2.4; Urteile des BVGer B-65/2021 vom 4. Ja- nuar 2022 E. 3.6 "VISARTIS"; B-5129/2016 vom 12. Juli 2017 E. 5.1 "Chrom-Optics/Chrom-Optics"; PIERRE TSCHANNEN/MARKUS MÜLLER/MAR- KUS KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2022, Rz. 500; PETER LEHMANN/HEINRICH HONSELL, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kom- mentar zum Zivilgesetzbuch I, 7. Aufl. 2022, Art. 2 N 4 und 35). Das Rechtsmissbrauchsverbot gilt sowohl für Behörden als auch für Private (vgl. Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Soweit sich der Grundsatz sich an Private richtet, verbietet er dem Einzelnen, sich widersprüchlich zu verhalten (vgl. BGE 143 V 66 E. 4.3; 137 V 394 E. 7.1; je m.w.H.). Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens ist Ausfluss des Verbots des Rechts- missbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB), das alle Rechtsbereiche erfasst und aus Art. 5 Abs. 3 BV (bzw. Art. 9 BV) abgeleitet wird (Urteil des BGer 2C_853/2017 vom 13. Dezember 2017 E. 3.4.4). Ob die Ausübung eines Rechts rechtsmissbräuchlich erfolgt, ist nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu bestimmen. Ein Rechtsmissbrauch besteht insbeson- dere dann, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von In- teressen verwendet wird, die es nicht schützen will bzw. die nicht in seinem Schutzbereich liegen (BGE 140 III 491 E. 4.2.4; 138 III 401 E. 2.2 und 2.4.1; 131 II 265 E. 4.2; 128 II 145 E. 2.2; Urteil des BGer 4A_83/2022 vom 22. August 2022 E. 5.1). Rechtmissbräuchliches Verhalten zeichnet sich dadurch aus, dass es den anspruchsbegründenden Tatbestand nur nach dem Wortlaut und nicht auch nach dem Sinn des Gesetzes erfüllt (TSCHAN- NEN/MÜLLER/KERN, a.a.O., Rz. 500). Der offenbare Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) bleibt immer vorbehalten, womit Rechtsmissbräuchlich- keit nur mit Zurückhaltung anzunehmen ist (vgl. BGE 143 III 666 E. 4.2; 143 III 279 E. 3.1; 139 III 24 E. 3.3). 2.12 Sinn und Zweck des Löschungsverfahrens ist die Befreiung des Mar- kenregisters von ungenutzten Marken auf möglichst einfache Art und Weise. Entsprechend kann nach dem Gesetz jede Person einen Lö- schungsantrag stellen. Unbeachtlich sind dagegen das private Interesse
B-1137/2022 Seite 11 des Antragstellers und dessen Beweggründe. Vielmehr liegt dem Verfah- ren ein öffentliches Interesse an der Registerbereinigung zugrunde (Urteile des BVGer B-2382/2020 vom 18. Januar 2022 E. 2.2 "PIERRE DE COU- BERTIN"; B-65/2021 vom 4. Januar 2022 E. 3.3 "VISARTIS"; B-2627/2019 vom 23. März 2021 E. 6.3 "Sherlock/Sherlock's"; CHRISTOPH GASSER/GRE- GOR WILD, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 35a N 17) mit dem Zweck, ungenutzte Zeichen wieder für den Verkehr freizugeben. Derjenige, der die Löschung einer Marke beantragt, muss kein schutzwürdiges Inte- resse geltend machen. Eines konkreten Rechtsschutzbedürfnisses des Gesuchstellers im Einzelfall bedarf es nicht (BVGE 2022 IV/3 E. 3.4 "SWISSVOICE"; Urteile des BVGer B-605/2021 vom 14. September 2022 E. 5.1 "TRILLIUM"; B-2382/2020 vom 18. Januar 2022 E. 2.4.2 "PIERRE DE COUBERTIN"; B-2597/2020 vom 26. August 2021 E. 3.4 "U Universal Geneve [fig.]/Universal Geneve"; B-2627/2019 vom 23. März 2021 E. 5.3 "Sherlock/Sherlock's"). 2.13 Für das markenrechtliche Widerspruchsverfahren hat das Bundesver- waltungsgericht festgehalten, Rechtsmissbrauch könne aufgrund des be- schränkten Streitgegenstands (vgl. Art. 31 MSchG) gegen Argumente ein- gewendet werden, die in diesem Verfahren zur Verfügung stehen (Urteil des BVGer B-5129/2016 vom 12. Juli 2017 E. 5 "Chrom-Optics/Chrom-Op- tics"). Auch dem Einsender eines Löschungsgesuchs ist ein rechtsmiss- bräuchliches Verhalten zu verwehren, wenn der Missbrauch unmittelbar durch die Antragstellung und Berufung auf Nichtgebrauch verkörpert wird und sich nicht erst aus Argumenten ergibt, die ausserhalb des Streitgegen- stands des Verfahrens liegen (vgl. Urteile des BVGer B-2382/2020 vom 18. Januar 2022 E. 2.4 "PIERRE DE COUBERTIN"; B-65/2021 vom 4. Ja- nuar 2022 E. 3.7 "VISARTIS"; B-2627/2019 vom 23. März 2021 E. 6.3 "Sherlock/Sherlock's"). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der Beschwerdegegner mit seinem Löschungsbegehren rechtsmissbräuchlich handle. So habe der Beschwerdegegner in der Vergangenheit immer wieder versucht, das an- gefochtene Zeichen unberechtigterweise für sich in Anspruch zu nehmen und ginge es ihm darum, durch die Löschungsanträge der Beschwerdefüh- rerin die Wiederaufnahme bzw. den Weitergebrauch der angefochtenen Marke zu verunmöglichen. Der Beschwerdegegner verwende das Lö- schungsverfahren damit zweckwidrig (Beschwerde, Rz. 15 ff. und 61 ff.).
B-1137/2022 Seite 12 Die Vorinstanz stellt sich dagegen auf den Standpunkt, dass es sich beim Löschungsverfahren um ein summarisches Verfahren handle. Da der Lö- schungsantrag von jeder Person gestellt werden kann, sei aufgrund der Gesetzesmaterialien ein Rechtsmissbrauch zwar nicht ausgeschlossen. Seitens des Beschwerdegegners seien aber mit der Begründung und Glaubhaftmachung des Antrags sowie der Bezahlung der Löschungsge- bühr die Voraussetzungen erfüllt, die gegen eine Rechtsmissbräuchlichkeit sprächen. Zudem sei die Frage der besseren Berechtigung nicht im Rah- men des Löschungsverfahrens, sondern vor einem Zivilgericht zu beurtei- len (Verfügung, Rz. 4 ff.). 3.2 Vorliegend ist der Streitgegenstand auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz den Löschungsantrag wegen Nichtgebrauchs zur Marke IR Nr. 138'574 "LA HISPANO-SUIZA" im Löschungsverfahren Nr. 100'364 zu- recht als glaubhaft gemacht erachtet und daraufhin deren Löschung ver- fügt hat (vgl. oben E. 2.13, auch zum Folgenden). Die Geltendmachung des Rechtsmissbrauchsverbots ist damit in Bezug auf rechtliche Argu- mente möglich, die sich unmittelbar aus dem Löschungsverfahren erge- ben. Zulässig und von Relevanz sind aufgrund des beschränkten Streitge- genstands einzig Argumente zum rechtserhaltenden Gebrauch der ange- fochtenen Marke im relevanten Zeitraum (vgl. unten E. 5.4). 3.3 Vor diesem Hintergrund sind die Motive, aus denen der Beschwerde- gegner die Löschung der strittigen Marke beantragte, für sich gesehen nicht relevant. Soweit die Beschwerdeführerin daraus auf Rechtsmiss- brauch schliesst, geht sie darüber hinweg, dass die Beweggründe des An- tragstellers im Löschungsverfahren gerade nicht weiter von Belang sind (vgl. oben E. 2.12, auch zum Folgenden). Wenn ein Gesuchsteller sich aus Eigeninteresse auf diesen Rechtsbehelf beruft, stellt dies allein keinen Rechtsmissbrauch dar, da für den Löschungsantrag als Popularrechtsbe- helf gerade kein schutzwürdiges Interesse verlangt wird. Einer Vorausset- zung persönlicher Eignung zum Gebrauch der Marke, um den Nichtge- brauch geltend machen zu können, steht das öffentliche Interesse des Lö- schungsverfahrens entgegen (vgl. Urteil des BVGer B-2627/2019 vom 23. März 2021 E. 6.2 "Sherlock/Sherlock's"). Ob der Beschwerdegegner selbst am Zeichen berechtigt ist, über spezifische Beziehungsnähe zum Zeichen verfügt oder mittels Löschungsantrag den weiteren Gebrauch der Marke durch die Beschwerdeführerin vereiteln will, ist daher vorliegend un- beachtlich.
B-1137/2022 Seite 13 3.4 Weiter muss für den Rechtsmissbrauch ausser Betracht bleiben, dass die angefochtene Marke seit 1948 registriert sei und daher seit über 70 Jahren Schutz in der Schweiz beanspruche (Beschwerde, Rz. 64). Mit der Schaffung eines Löschungsverfahrens hat der Gesetzgeber keinen Vorbe- halt für möglicherweise historische Marken geschaffen. Nur der Gebrauch der Marke kann deren Unterscheidungs- und Herkunftsfunktion erfüllen. Indem die Markeninhaberin diesen Gebrauch unterlässt, geht sie das Ri- siko ein, dass unabhängig von einem Interessennachweis jede Person ein Löschungsgesuch der ungenutzten Marke stellen kann. Für den Nichtge- brauch der angefochtenen Marke ist der Beschwerdegegner nicht verant- wortlich. Es stand der Beschwerdeführerin in der Vergangenheit offen, ihre eingetragene Marke zu gebrauchen. Falls sie als Markeninhaberin dies un- terlassen hat, trägt sie die möglichen Folgen eines Nichtgebrauchs. 3.5 An dieser Stelle ist überdies festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin für den behaupteten Rechtsmissbrauch auch aus anderen Urteilen nichts für sich ableiten kann. In einem früheren Urteil hatte das Bundesverwal- tungsgericht anhand der Markeneintragung der CH-Marke Nr. 729'825 "HISPANO SUIZA" die Frage einer möglichen Drittbeschwerde zu klären und dabei in faktisch umgekehrter Parteikonstellation die Beschwerdelegi- timation der damaligen Beschwerdeführerin beurteilt (Urteil des BVGer B-2608/2019 vom 25. August 2021 E. 3.5.7 f. "HISPANO SUIZA"). Das Ge- richt kam dabei zum Schluss, dass Art. 48 VwVG auch im Rahmen des Eintragungsverfahrens gilt und ein Dritter beschwerdelegitimiert ist, wenn er mit dem Markeninhaber in einem Wettbewerbsverhältnis steht und die Marke benutzt, was verneint wurde. Der Löschungsantrag des heutigen Beschwerdegegners gegen die IR-Marke Nr. 138'574 "LA HISPANO-SU- IZA" betrifft als Löschungsverfahren ein davon unabhängiges Verfahren mit anderen Rechtsfragen. Vorliegend ist nicht zu prüfen, ob eine Drittbe- schwerde gestützt auf absolute Ausschlussgründe zulässig ist, sondern ob ein Nichtgebrauch bzw. Gebrauch der angefochtenen Marke vorliegt. Das Löschungsverfahren verfolgt ein öffentliches Interesse der Registerberei- nigung von nicht mehr benutzten Marken (vgl. oben E. 2.12). Ebenso we- nig geeignet ist auch der Entscheid des EUIPO vom 22. Juni 2022, wonach die Unionsmarke Nr. 17'887'557 des Beschwerdegegners für nichtig erklärt worden ist, um damit im vorliegenden Verfahren einen Rechtsmissbrauch zu begründen. Im vorliegenden Löschungsverfahren steht nicht zur Diskus- sion, ob eine Marke mit der Absicht angemeldet wurde, eine Assoziation mit der älteren Marke herzustellen.
B-1137/2022 Seite 14 3.6 Nach dem Gesagten ist im hier zu beurteilenden Fall ein rechtmiss- bräuchlicher Gebrauch des Löschungsverfahrens zu verneinen. 4. 4.1 Um den Nichtgebrauch der angefochtenen Marke glaubhaft zu ma- chen, legte der Beschwerdegegner seinem Löschungsantrag vor der Vor- instanz eine Benutzungsrecherche vom 8. November 2018 ins Recht (Lö- schungsantrag, Beilage 3). Diese kommt zum Schluss, dass keine Benut- zung der angefochtenen Marke in der Schweiz vorgelegen hat. Die Be- schwerdeführerin wendet dagegen ein, die Benutzungsrecherche sei kom- plett fehlerhaft, da die Beschwerdeführerin mit der Tochtergesellschaft der Safran Gruppe verwechselt werde, dagegen richtigerweise zur Grup Peralada gehöre. Da die Bejahung der Glaubhaftmachung des Nichtge- brauchs auf dieser falschen Annahme beruhe, sei der Löschungsantrag damit schon aus diesem Grund abzuweisen (Beschwerde, Rz. 27 ff.). 4.2 Die Beschwerdeführerin kann sich für den Nichtgebrauch auf das Vor- bringen beschränken, der Beschwerdegegner habe den mangelnden Ge- brauch nicht glaubhaft gemacht (vgl. BVGE 2022 IV/3 E. 3.6 "SWISS- VOICE"). Dass die Benutzungsrecherche fälschlicherweise von einer Zu- gehörigkeit der Beschwerdeführerin zur Safran Gruppe anstelle zur Grup Peralada ausgeht, stellt den Beweiswert des Berichts jedoch nicht in Frage. Änderungen der dahinterstehenden Inhaberverhältnisse betreffen nicht die hier interessierende Frage eines möglichen Nichtgebrauchs des angefoch- tenen Zeichens. Das Löschungsverfahren korreliert nicht mit der Person des Inhabers der möglicherweise löschungsreifen Marke. Entscheidend ist für das Löschungsverfahren letztlich, ob Beweismittel den Nichtgebrauch der angefochtenen Marke "LA HISPANO-SUIZA" aufgrund einer kohären- ten Gesamtheit von Indizien im massgeblichen Zeitraum glaubhaft ma- chen. Dieser bei der Anwendung von Art. 35b Abs. 1 Bst. a und b MSchG zu berücksichtigende Zeitraum erstreckt sich über die letzten fünf Jahre vor der Geltendmachung des Nichtgebrauchs. Im vorliegenden Fall beginnt dieser Fünfjahreszeitraum rückgerechnet am 16. November 2013 und en- det am 16. November 2018, dem Tag der Einreichung des Löschungsan- trags. 4.3 Die mit dem Löschungsantrag vor der Vorinstanz eingereichte Benut- zungsrecherche enthält verschiedene Informationen und führt namentlich Ergebnisse auf zu Internetrecherchen, einem Kontakt zur Markeninhaberin sowie sachbezogenen Quellen.
B-1137/2022 Seite 15 Internetrecherchen dienen als wichtige Quelle des Nichtgebrauchs und sind negative Ergebnisse bei Suchmaschinen zur Glaubhaftmachung ge- eignet (VOLKEN, a.a.O., Art. 12 N 59). Dass gemäss dem deutschsprachi- gen Wikipedia-Artikel im Zeitraum von 2000 bis 2010 Fahrzeuge auf dem Genfer Autosalon vorgestellt wurden, ist ausserhalb des relevanten Zeit- raums liegend, zumal dieser Gebrauch sich teilweise auf "Hispano-Suiza" des Beschwerdegegners und nicht "LA HISPANO-SUIZA" der Beschwer- deführerin bezieht. Unbedeutend ist dahingehend der Einwand der Be- schwerdeführerin, dass es "der Beschwerdeführer" gewesen sei, der in den 2000er Jahren ein Hispano Suiza Automobil am Genfer Autosalon präsen- tiert habe (Replik, Rz. 14). Zum einen scheint sich die Beschwerdeführerin damit auf den Beschwerdegegner zu beziehen. Zum anderen stammen Hinweis und Quellenangabe nicht wie angemerkt aus den 2000er Jahren bzw. von 2000, sondern von 2010 (vgl. Beschwerdebeilage 18). Auch so- weit es die angefochtene Marke betreffen sollte, wäre dieses Beweismittel ausserhalb des massgeblichen Zeitraums fallend. Die erstellte Internet- recherche schliesst die angefochtene Marke "LA HISPANO-SUIZA" mit ein. Es bestehen weder konkrete Gebrauchshinweise auf Webseiten der Mar- keninhaberin, noch führen Anfragen über Suchmaschinen zu Ergebnissen, die auf einen Gebrauch durch die Inhaberin schliessen lassen. Sie zeigen vielmehr glaubhaft auf, dass die Marke im relevanten Zeitraum mutmass- lich keine Benutzung erfahren hat. Der englischsprachige Wikipedia-Artikel weist auf einen zu erwartenden Auftritt auf dem Genfer Autosalon 2019 hin. Dies aber stellt auf ein Ereignis ausserhalb des zu berücksichtigenden Zeit- raums ab. Gesamthaft sind die Internetrecherchen genügend umfassend und tauglich, um mit hoher Beweiskraft einen Nichtgebrauch im massge- blichen Zeitraum zu indizieren. Zum Beweiswert eines offenbar unangekündigten Telefonanrufs bei der Safran Gruppe muss festgehalten werden, dass es sich dabei nur um eines von mehreren Indizien handeln kann. Aus einem spontanen und informel- len Gespräch mit einer Mitarbeiterin können zudem grundsätzlich keine ernsthaften Schlüsse gezogen werden (Urteil des BVGer B-605/2021 vom 14. September 2022 E. 10.4.2.2 "TRILLIUM"). Da es sich vorliegend zu- dem um eine Mitarbeiterin der Safran Gruppe handelt und nicht der Grup Peralada, mit anderen Worten der Kontakt nicht mit der eigentlichen Mar- keninhaberin stattgefunden hat, hat das Gespräch für das vorliegende Ver- fahren keine beweisrechtliche Bedeutung. Innerhalb der Benutzungsrecherche sind als sachbezogene Quellen ver- schiedene Marktteilnehmer oder interessierte Kreise aus der Schweizer
B-1137/2022 Seite 16 Automobilbranche angefragt worden. Die Quellen decken das vorliegend relevante Marktumfeld ab und sind hinsichtlich Auswahl und Anzahl objek- tiv geeignet, um für den Zweck einer Gebrauchsrecherche zuverlässig Aus- kunft zu erteilen. Den angefragten Stellen ist dabei gemeinsam, dass sie keine Benutzung der angefochtenen Marke "LA HISPANO-SUIZA" in der Schweiz bestätigten. Angesichts der Schwierigkeit, die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbunden ist (vgl. oben E. 2.5), sind die Aussa- gen der sachbezogenen Quellen als ein wichtiges Indiz für einen Nichtge- brauch zu werten. Sie verfestigen zudem das durch die Internetrecherche entstandene Bild, dass die Marke wahrscheinlich nicht gebraucht worden ist. 4.4 Die Benutzungsrecherche stützt sich aussagekräftig auf konkrete Hin- weise unterschiedlicher Natur, die als Indizien gesamthaft auf einen Nicht- gebrauch hinweisen. Sowohl die Internetrecherche als auch die Informati- onsquellen begründen Elemente, die zur Glaubhaftmachung des Nichtge- brauchs ausreichen und sich wechselseitig bestätigen. Hinzu kommt, dass bei Spezialartikeln, die nur für ganz bestimmte Kunden hergestellt werden, keine besonders hohen Anforderungen an die Glaubhaftmachung zu stel- len sind (Urteil des BVGer B-2382/2020 vom 18. Januar 2022 E. 4.2 "PIERRE DE COUBERTIN"; so auch Urteil des Kantonsgerichts Graubün- den ZK2 13 57 vom 25. November 2019 E. 4.5.3; Urteil des Handelsge- richts des Kantons Bern vom 6. Mai 2008 E. 10 "Löschung wegen Nichtge- brauchs" in: sic! 2008 S. 605 ff.; VOLKEN, a.a.O., Art. 12 N 59; WANG, a.a.O., Art. 12 N 63). So wird auch von der Beschwerdeführerin hervorge- hoben und ist unbestritten, dass die vorliegende Marke Waren kennzeich- net, die sich an ein exklusives Publikum richten (Beschwerde, Rz. 13). 4.5 Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Nichtgebrauch der angefochtenen Marke gestützt auf die vorgelegte Be- nutzungsrecherche als glaubhaft erachtet hat. Es erscheint wahrscheinlich, dass die angefochtene Marke im interessierenden Zeitraum nicht rechtser- haltend gebraucht wurde. 5. 5.1 Da der Beschwerdegegner den Nichtgebrauch der angefochtenen Marke glaubhaft gemacht hat, ist weiter zu prüfen, ob es der Beschwerde- führerin gelingt, den Gebrauch der angefochtenen Marke im Sinne von Art. 35b Abs. 1 Bst. b MSchG glaubhaft zu machen. Während die Vor- instanz der Auffassung ist, dass dies der Beschwerdeführerin misslungen
B-1137/2022 Seite 17 ist (Verfügung, Rz. 39), führt die Beschwerdeführerin aus, dass die Anfor- derungen für ein Glaubhaftmachen erfüllt sind (Beschwerde, Rz. 32 ff.). 5.2 Um den rechtserhaltenden Gebrauch ihrer Marke glaubhaft zu ma- chen, hat die Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz die Beilagen 1–41 ins Recht gelegt: – Beilage 1: Handelsregisterauszug Hispano Suiza Automobilmanufaktur AG – Beilage 2: EUIPO Second Board of Appeal mit Entscheid vom 9. Juli 2015, Az. R 879-2013 – Beilage 3: Streit um die Wiederauferstehung von Hispano Suiza – Beilage 4: Handelsregisterauszug der Antragsgegnerin – Beilage 5: Wikipedia Eintrag Hispano-Suiza – Beilage 6: Auszug Website www.grupperalada.com – Beilage 7: Auszug Website lahispano-suiza.com – Beilage 8: Auszug aus Ausgabe Nr. 57 vom Februar 2017 der "Revue du Club des Anciennes Automobiles", Seiten 1 und 4 – Beilage 9: Auszüge der "Revue du Club des Anciennes Automobiles" der Jahre 2014 bis 2019 – Beilage 10: Pressemitteilung vom 30. Oktober 2018 – Beilage 11: Schreiben des Instituts vom 28. März 2019 – Beilage 12: Pressemitteilung vom 30. Oktober 2018 auf Pressepor- tal.ch – Beilage 13: Pressemitteilung vom 30. Oktober 2018 auf finanzen.ch – Beilage 14: Auszug Website "hispanosuizacars.com" – Beilage 15: Auszug Instagram – Beilage 16: Ausschnitte HISPANO SUIZA Instagram Account – Beilage 17: Konstruktionspläne und Zeichnungen – Beilage 18: Mitgliederliste 2019 – Beilage 18a: Mitgliederliste 2019 geschwärzt – Beilage 19: Bankauszüge / Quittungen – Beilage 19a: Bankauszüge / Quittungen geschwärzt – Beilage 20: Auto Motor Sport Artikel Luxusauto mit Karbonchassis und Elektroantrieb vom 1. März 2019 – Beilage 21: Auszug Webseite Antragsgegnerin – Beilage 22: Artikel La marca Hispano Suiza lleva a Barcelona su tu- rismo eléctrico de lujo Carmen vom 9. Mai 2019 – Beilage 23: Pressemitteilung vom 9. Mai 2019 re Un gran turismo eléctrico "hyperlux" de nueva generación
B-1137/2022 Seite 18 – Beilage 24: Article Hispano Suiza's New Electric Carmen Pays Homage to the Marque's Art Deco Past vom 8. Mai 2019 – Beilage 25: Pressemitteilung vom 30. Juli 2019 re CARMEN'S Debut in Barcelona – Beilage 26: You-Tube-Video Hispano Suiza Carmen - Debut - Driving scenes vom 30. Juli 2019 – Beilage 27: You-Tube-Video Hispano Suiza Carmen makes dynamic debut in Barcelona vom 11. August 2019 – Beilage 28: Fotos Rundfahrt durch Barcelona – Beilage 29: Pressemitteilung vom 30. September 2019 re The Hispano Suiza Carmen cruised around the streets of Madrid this weekend – Beilage 30: Fotos Rundfahrt Madrid – Beilage 31: Artikel Österreicher will spanische Luxus-Automarke wie- derbeleben vom 4. März 2019 – Beilage 32: Auszug Webseite www.hispanosuiza.ag – Beilage 33: Erklärung Club des Anciennes Automobiles vom 26. No- vember 2019 – Beilage 34: Auszug Webseite www.rolls-roycemotorcars.com – Beilage 35: Auszüge Webseite www.buick.com – Beilage 36: Auszüge Webseite www.genesis.com – Beilage 37: Auszüge Webseite www.koenigsegg.com – Beilage 38: Notarielle Bestätigung des Inhalts der Webseite "hispano- suizacars.com" zum Zeitpunkt der Lancierung der Webseite – Beilage 39: Presseartikel zu Autorennen und Concours d'Elégances, an denen HISPANO SUIZA Automobile teilgenommen haben – Beilage 40: Nachweis über das Ausstellen von HISPANO SUIZA Auto- mobilen in Museen (Sammelbeleg) – Beilage 41: Markenanmeldung "HISPANO SUIZA"
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren legt die Beschwerdeführerin zu- sätzliche neue Beweismittel als Beschwerdebeilagen 1–19 ins Recht: – Beschwerdebeilage 1: Verfügung der Vorinstanz im Löschungsverfah- ren Nr. 100364 – Beschwerdebeilage 2: Blick Artikel vom 6. März 2020 – Beschwerdebeilage 3: Beitrag autosprint.ch vom 6. Dezember 2020 – Beschwerdebeilage 4: Insolvenzsache – Beschwerdebeilage 5: Google Analytik Daten zur Webseite "www.his- panosuizacars.com" – Beschwerdebeilage 6: Pressemitteilung vom 18. Februar 2022
B-1137/2022 Seite 19 – Beschwerdebeilage 7: International St. Moritzer Automobilwochen & Motorsport Rendezvous is delighted to welcome Hispano Suiza – Beschwerdebeilage 8: Hispano Suiza teases perforrnance-focused model – Beschwerdebeilage 9: Hispano Suiza to present performance-inspired – Beschwerdebeilage 10: Pressemitteilung vom 22. April 2021 – Beschwerdebeilage 11: Hispano Suiza arrives in Germany with the Mohr Group – Beschwerdebeilage 12: Pressemitteilung vom 30. November 2021 – Beschwerdebeilage 13: The W Barcelona will be a Hispano Suiza Am- bassador Hotel – Beschwerdebeilage 14: Hispano Suiza Carmen Boulogne at Concorso d'Eleganza Villa d'Este – Beschwerdebeilage 15: Pressemitteilung vom 6. September 2021 – Beschwerdebeilage 16: Hispano Suiza will be the first brand to drop 12 exclusive versions of the Carmen through NFTs in partnership with Tril- lion Collection – Beschwerdebeilage 17: Purchase and Sale Agreement (redacted) vom 23. September 2020 – Beschwerdebeilage 18: NZZ-Artikel vom 11. März 2000 – Beschwerdebeilage 19: Entscheid EUIPO vom 22. Juni 2022
5.3 Bei der Würdigung aller eingereichten Belege konzentriert sich die Frage des Gebrauchs der angefochtenen Marke vorliegend auf die Prüfung des zeitlichen Gebrauchs und dessen Ernsthaftigkeit. Zu klären ist daher, ob seitens der Markeninhaberin ein Gebrauch innerhalb des relevanten Zeitraums stattfand, welcher als ernsthaft zu erachten ist. 5.4 Alle Beweismittel für den Gebrauch müssen sich auf den massgebli- chen Zeitraum vor der Einrede des Nichtgebrauchs beziehen, was voraus- setzt, dass sie einwandfrei dem Gebrauchszeitraum zugeordnet werden können. Von Belang sind damit grundsätzlich nur diejenigen Handlungen innerhalb der relevanten Gebrauchsperiode zwischen dem 16. November 2013 und dem 16. November 2018 (vgl. oben E. 4.2). Die meisten der ein- gereichten Beweismittel vor der Vorinstanz (Beilagen 1–41) wie auch der- jenigen im Beschwerdeverfahren (Beschwerdebeilagen 1–19) datieren ausserhalb der relevanten Gebrauchsperiode. Soweit die Belege undatiert sind, ist es zwar durchaus denkbar, Beweismittel, welche undatiert und da- her grundsätzlich nicht geeignet sind, den Gebrauch in einer bestimmten Zeitperiode glaubhaft zu machen, mit zu berücksichtigen. Dafür müsste es allerdings möglich sein, diese Beweismittel mithilfe weiterer Beweise der
B-1137/2022 Seite 20 relevanten Zeitperiode zuzuweisen (Urteil des BVGer B-6557/2017 vom 2. Dezember 2019 E. 5.3 "Salvador Dali/Salvador Dali [fig.]"). Eine solche Nachweiskette ist vorliegend nicht ersichtlich. 5.5 Die Beschwerdeführerin beruft sich für die Geltendmachung des Ge- brauchs namentlich auf die vorinstanzlichen Beilagen 12–16 und 38 sowie die Beschwerdebeilage 5 (Beschwerde, Rz. 32). Um zu bekräftigen, dass kein Scheingebrauch vorgelegen habe, legt sie verschiedene, ausserhalb der Gebrauchsperiode datierte Belege ins Recht (Beschwerde, Rz. 33 ff.). Ihrer Ansicht nach seien nicht nur die Aktivitäten während der Gebrauchs- periode zu berücksichtigen, sondern könne ein rechtserhaltender Ge- brauch auch dahingehend erfolgen, indem eine nennenswerte Benutzung dem vor Ablauf der Benutzungsschonfrist wiederaufgenommenen Ge- brauch folge. Der jahrelangen und sehr kostenintensiven Design- und Ent- wicklungsarbeit sei nach der Ankündigung Ende Oktober 2018 ein tatsäch- licher Produktionsstart und Vertrieb gefolgt (Beschwerde, Rz. 54 f.). 5.6 Im März 2019 präsentierte die Beschwerdeführerin am Genfer Autosa- lon ihr Automobil Hispano Suiza Carmen der Öffentlichkeit (Beilage 3). Die Einrede des Nichtgebrauchs durch den Beschwerdegegner erfolgte vorher. Implizit macht die Beschwerdeführerin einen nach der relevanten Zeitperi- ode erfolgten Gebrauch geltend. Indem das Automobil nach der Einrede des Nichtgebrauchs präsentiert, beworben und verkauft wurde (Be- schwerde, Rz. 33 ff.), könnten vorgängige Vorbereitungshandlungen für den Markengebrauch im massgeblichen Zeitraum vorgelegen haben (vgl. oben E. 2.9). 5.7 Die ins Recht gelegten Pressemitteilungen vom 30. Oktober 2018 (Bei- lagen 10, 12 und 13) gehen nicht über die Mitteilung der geplanten Präsen- tation eines elektrisch angetriebenen Automobils auf dem Genfer Autosa- lon im März 2019 hinaus. Eine blosse Ankündigung kann für sich nicht als markenrechtlicher Gebrauch im Sinne einer Vorbereitungshandlung quali- fiziert werden. Der gleichentags veröffentlichte Instagram-Beitrag (Beila- gen 15 und 16) gibt ein neues Logo der Beschwerdeführerin wieder und ist mit den Hashtags #hispanosuiza #hispanosuizacars #supercars #motor #electriccar #grupperalada indexiert. Für die erforderliche wirtschaftliche Auswirkung beim Markengebrauch im Internet (vgl. oben E. 2.10) sind Um- stände, die als Vorbereitungshandlungen auf eine geplante Geschäftstätig- keit hinweisen, zwar zu berücksichtigen (vgl. Art. 3 Abs. 1 Bst. a Joint Recommendation). Rechtserhaltend wirkt dabei aber grundsätzlich nur die funktionsgerechte Benutzung der Marke als Kennzeichen von Waren und
B-1137/2022 Seite 21 Dienstleistungen. Entsprechende Handlungen dieser Art stellen als solche keinen genuinen Markengebrauch dar und sind nicht ausreichend, um bei Abnehmern in der Schweiz eine ernsthafte Nachfrage auszulösen. Auch der Umstand, dass eine Webseite "hispanosuizacars.com" im Gebrauchs- zeitraum aufgeschaltet worden sei, kann nicht bereits als ernsthafte Ge- brauchshandlung mit wirtschaftlicher Auswirkung angesehen werden. Die Auszüge der Webseite "hispanosuizacars.com" (Beilage 14) sind zudem undatiert. Der dritte Screenshot gibt Ereignisse an, die erst im Mai 2019 stattgefunden haben, so dass damit kein Beleg für einen rechtserhaltenden Gebrauch innerhalb des relevanten Zeitraums vorliegt. Aus den genannten Handlungen der Beschwerdeführerin kommt keine Absicht zum Ausdruck, jeder damit ausgelösten Nachfrage im Wirtschaftsverkehr nachzukommen, um eine wirtschaftliche Auswirkung zu erreichen. Gerade mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung in BGE 146 III 225 "Merck" darf nicht leichtfertig von einem Markengebrauch in der Schweiz durch Beiträge in sozialen Netzwerken und der Existenz einer Website ausgegangen werden (vgl. auch Urteil des BVGer B-6813/2019 vom 25. Mai 2021 E. 4.3.4.4 "AP- TIS/APTIV"). 5.8 Zur notariellen Bestätigung des Inhalts der Webseite "hispanosuiza- cars.com" zum Zeitpunkt der Lancierung der Webseite (Beilage 38) ist fest- zuhalten, dass eine ausländische notarielle Bestätigung ähnlich wie eine eidesstaatliche Erklärung als blosse Parteibehauptung zu werten ist, die im Rahmen der freien Beweiswürdigung berücksichtigt werden kann, aber welcher keine erhöhte Beweiskraft zukommt (vgl. Urteile des BVGer B-3250/2021 vom 15. September 2022 E. 5 "SET ONE/se:one - der deut- sche Messestuhl"; B-4552/2020 vom 7. Juli 2021 E. 2.12 "E*trade [fig.]/e trader [fig.]"). Indes vermag dieses Beweismittel keinen rechtserhaltenden Gebrauch der Marke zu belegen. Die von der Beschwerdeführerin in Spa- nisch eingereichte notarielle Bestätigung datiert vom 14. Februar 2019. Die Anhänge des Dokuments zeigen undatierte Screenshots der Webseite, die mit dem Hinweis auf den Genfer Autosalon 2019 und der verbleibenden Countdown-Anzeige darauf hindeuten, dass die Screenshots nicht aus der relevanten Gebrauchsperiode stammen, sondern erst zum Zeitpunkt der notariellen Bestätigung erstellt wurden. Ob die blosse Schaltfläche "PRE- ORDER NOW" auf der Webseite als Bestellmöglichkeit für einen ernsthaf- ten Gebrauch der Marke in der Schweiz spricht, erscheint überdies fraglich, kann aufgrund des vorliegend ausser Betracht fallenden Zeitraums aber offengelassen werden. Auf eine Übersetzung der notariellen Bestätigung ist damit in antizipierter Beweiswürdigung zu verzichten (vgl. dazu PATRICIA
B-1137/2022 Seite 22 EGLI, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwal- tungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 33a Rz. 28 ff.). 5.9 Als im Beschwerdeverfahren neu eingereichtes Beweismittel zeitlich von Bedeutung sein könnten die Google Analytics Daten zur Webseite "www.hispanosuizacars.com" (Beschwerdebeilage 5). Die erhobenen Da- ten geben einen Zeitraum zwischen 1. Oktober 2018 und 28. Februar 2022 an, so dass sie möglicherweise Rückschlüsse auf einen Gebrauch zum Ende der relevanten Zeitperiode geben könnten. Tatsächlich erfolgte Zu- griffe aus der Schweiz auf die betreffende Webseite könnten auf einen hin- reichenden Inlandbezug zumindest hinweisen (vgl. Urteil des BGer 4A_335/2019 vom 29. April 2020 E. 4.2 "Merck", nicht publiziert in BGE 146 III 225 "Merck"; siehe auch Art. 3 Abs. 1 Bst. d (v) Joint Recommenda- tion). Allerdings liegen mit den eingereichten Daten keine verlässlichen Zahlen vor, die einen Gebrauch im massgeblichen Zeitraum manifestier- ten. Gestützt auf die "Web Data. Switzerland" lässt sich anhand des Dia- gramms "How many visits did we receive this year compared to last year?" vielmehr feststellen, dass mögliche Schweizer Nachfrager die Webseite erst ab Januar 2019, somit ausserhalb der Gebrauchsperiode, zu frequen- tieren begannen. Auch für die Webseite muss die Benutzung des Zeichens im Internet in der Schweiz zudem eine wirtschaftliche Auswirkung aufwei- sen (vgl. oben E. 2.10). Soweit sich Schweizer Interessenten überhaupt die Webseite angesehen haben, trägt dies nicht schon dazu bei, einen ernst- haften Gebrauch der Marke im inländischen Wirtschaftsverkehr glaubhaft zu machen. Vielmehr müssten Hinweise vorliegen, die auf eine Bearbei- tung des Schweizer Markts hindeuten, um eine Nachfrage zu erzielen. Es ist nach dem Gesagten nicht ersichtlich, dass im fraglichen Zeitraum die Webseite von Verkehrskreisen in der Schweiz zwecks Konsultation und Bestellungen massgeblich nachgefragt worden wäre. 5.10 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Einsatz der Marke in der Werbung im Hinblick auf eine spätere Markteinführung könne bereits ernst- haft sein (Beschwerde, Rz. 38). Sie wendet ein, die Vorinstanz habe die Anforderungen an die Ernsthaftigkeit zu hoch angesetzt. Da es sich vorlie- gend um Luxusgüter handle, sei zudem ein anderer Massstab anzusetzen (Beschwerde, Rz. 40 ff.). Vorliegend handelt es sich unbestrittenermassen um in sehr kleiner Stück- zahl produzierte Automobile, die dem Luxussegment angehören. Obwohl der ernsthafte Gebrauch einer Marke nicht schematisch festgelegt werden
B-1137/2022 Seite 23 kann (vgl. oben E. 2.8), gilt für Luxusgüter ein weniger umfangreiches Be- nutzungserfordernis als bei Massenartikeln (vgl. Urteile des BVGer B-6557/2017 vom 2. Dezember 2019 E. 4.1 "Salvador Dali/Salvador Dali [fig.]"; B-7487/2010 vom 28. Juni 2011 E. 3 "sparco [fig.]/SPARQ"; B-7539/2006 vom 6. Juli 2007 E. 4.2.2 "Kinder/Kinder Party [fig.]"; Ent- scheid der RKGE vom 17. September 2003 E. 7 "Seiko Rivoli/R Rivoli [fig.]" in: sic! 2004 S. 106 ff. e contrario). Da für Güter des oberen Preissegments bereits geringe Mengen zum rechtserhaltenden Gebrauch genügen (Ent- scheid der RKGE vom 20. September 2005 E. 2 "Admiral's Cup [fig.]/Ad- miral" in: sic! 2005 S. 881), muss dies umso mehr für Luxusgüter gelten. Die Rüge der Beschwerdeführerin ändert allerdings nichts an der Tatsache, dass auch für Luxusgüter ein Gebrauch der Marke nicht schon mit einer blossen Gebrauchsabsicht erfolgen kann. Die behauptete Markenbenut- zung ist an den branchenüblichen Gepflogenheiten eines wirtschaftlich sinnvollen Handelns in der jeweiligen Branche zu messen (Urteil des BGer 4A_299/2017 vom 2. Oktober 2017 E. 5.3 "Abanca [fig.]/Abanka [fig.]"). Auch bei Luxusgütern kann nicht auf eine gewisse Intensität bei der Ver- marktung bzw. der Marktbearbeitung verzichtet werden (vgl. Urteil des BVGer B-6813/2019 vom 25. Mai 2021 E. 4.3.3.5 "APTIS/APTIV"). So be- nötigt eine Luxusmarke für ihren Gebrauch eine ganz bestimmte Marken- präsenz, welche die Geschichte, das Prestige und die Qualität der Marke hervorheben und sich gezielt an den exklusiven Abnehmerkreis richtet. Letztere müssen im Wirtschaftsverkehr zudem persönlicher angesprochen werden (vgl. zum Marketing von Luxusmarken GÜNTER MÜLLER-STEWENS, Das Geschäft mit Luxusgütern: Geschichte, Märkte, Management, 2013, S. 38 ff.). Daraus kann der folgende Schluss gezogen werden: Was beim Markengebrauch für Luxusgüter quantitativ weniger verlangt werden kann, ist umso mehr qualitativ zu fordern. 5.11 Vorliegend ist festzustellen, dass im relevanten Zeitraum keine ver- bindlichen Bestellaufträge vorgelegen haben, sprich keinerlei Verkäufe stattfanden. Das "Purchase and Sale Agreement" (Beschwerdebeilage 17) stammt vom 23. September 2020. Es enthält keine Hinweise auf einen rechtserhaltenden Gebrauch der angefochtenen Marke für den vorliegend relevanten Zeitraum vorher. Vielmehr ist aufgrund der Belege glaubhaft ge- macht und davon auszugehen, dass im hier interessierenden Zeitraum noch überhaupt kein Modell vorgestellt worden ist und keine Vorbestellun- gen möglich waren. Entsprechend sind im Gebrauchszeitraum keine nen- nenswerten Vorbereitungsmassnahmen und geeigneten Werbeanstren- gungen für eine Nachfragebefriedigung des Schweizer Markts zu verzeich- nen. Damit ist auch unter Berücksichtigung des Einzelfalls, nämlich, dass
B-1137/2022 Seite 24 es sich vorliegend um limitierte und hochpreisige Luxusgüter handelt, be- reits eine minimale Marktbearbeitung gegenüber potentiellen Schweizer Nachfragern zu verneinen. Die Pressemitteilungen, der Instagram-Beitrag und die Aufschaltung der Webseite (vgl. oben E. 5.7) als innerhalb des re- levanten Zeitraums fallende Handlungen können als reine Ankündigungen für einen ernsthaften Gebrauch der Marke nicht ausreichen. Anstatt diesen glaubhaft zu machen, untermauern die Google Analytics Daten (vgl. oben E. 5.9) den fehlenden Gebrauch der Marke, wobei auch der Besuch der Webseite für sich nicht genügen würde. Entgegen der Ansicht der Be- schwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 54 f.) ist eine Begründung des Ge- brauchs durch Design- und Entwicklungsarbeiten überdies ausgeschlos- sen, da die Marke dadurch nicht gegen aussen im Wirtschaftsverkehr in Erscheinung tritt und wahrgenommen werden kann. 5.12 Der Markeninhaber kann sich den Gebrauch der Marke durch Dritte zwar anrechnen lassen, solange dieser mit seiner Zustimmung erfolgt ist (vgl. Art. 11 Abs. 3 MSchG). Sofern die angefochtene Marke durch den Ver- ein "Club des Anciennes Automobiles" rechtserhaltend benutzt wurde (Be- schwerde, Rz. 35 und 50 f.), kann dies nach dem Gesagten jedoch ebenso wenig als rechtserhaltender Gebrauch qualifiziert werden. Zwar dürften für den Verkauf von Luxusgütern auf persönlichen Empfehlungen basierende Werbemassnahmen zur Marktbearbeitung besonders geeignet sein. Der Betrieb einer Webseite und der Vertrieb einer Zeitschrift durch einen fran- zösischen Fanclub stellen allerdings keine ernsthafte Werbeanstrengung gegenüber Schweizer Nachfragern dar. Die genannten Handlungen zielen weder auf den Absatz der fraglichen Produkte hin noch erfolgen sie im Hin- blick auf eine geplante Markteinführung. Sie vermögen als solche keinen gegenwärtigen und wirtschaftlich sinnvollen Gebrauch der angefochtenen Marke im schweizerischen Wirtschaftsverkehr glaubhaft machen und den Rechtsverlust nicht vermindern. 5.13 Insgesamt kann die Beschwerdeführerin mit den eingereichten Bele- gen keinen ernsthaften Gebrauch ihrer Marke im Wirtschaftsverkehr in der relevanten Zeitperiode darlegen. Sofern Handlungen in dieser Zeit vorlie- gen, erfüllen diese auch unter Berücksichtigung des vorliegenden Einzel- falls nicht das Kriterium eines rechtserhaltenden Gebrauchs. Da Letzterer zu verneinen ist, muss nicht weiter erörtert werden, ob später stattgefun- dene Handlungen möglicherweise als ausreichende Marktbearbeitung gel- ten könnten. Ein Wiederaufleben der unbenutzten Marke durch späteren Gebrauch (vgl. Art. 12 Abs. 2 MSchG) ist aufgrund der erfolgten Einrede des Nichtgebrauchs ausgeschlossen.
B-1137/2022 Seite 25 6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es der Beschwerdeführerin an- hand der eingereichten Belege nicht gelungen ist, den Nichtgebrauch der angefochtenen Marke streitig und deren rechtserhaltenden Gebrauch im relevanten Zeitraum glaubhaft zu machen. Schliesslich macht die Be- schwerdeführerin auch zurecht nicht geltend, dass der Nichtgebrauch der angefochtenen Marke auf einem wichtigen Grund im Sinne von Art. 35b Abs. 1 Bst. b MSchG beruhen würde. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt der Beschwerdegegner. Die Kosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Par- teien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Feb- ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Streitigkeiten betreffend Lö- schungsverfahren von Marken sind Vermögensinteressen betroffen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich in erster Linie nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwerts hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen wird (BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinenfuss [3D]"). Von diesem Erfahrungswert ist auch für das vorlie- gende Verfahren auszugehen. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens sind mit Fr. 4'500.– zu beziffern und dem von der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe geleistetem Kostenvorschuss zu entnehmen. 7.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine Entschädigung zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Da sich der Beschwerdegegner am Verfahren nicht betei- ligte, entfällt eine Parteientschädigung von vornherein (vgl. Art. 7 Abs. 4 VGKE). Der Vorinstanz als Bundesbehörde ist keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-1137/2022 Seite 26 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung vom 4. Februar 2022 bestätigt. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt und dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe ent- nommen. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, den Beschwerdegegner, die Vorinstanz und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement EJPD.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Martin Kayser Selim Haktanir
B-1137/2022 Seite 27 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begrün- dung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 1. Juni 2023
B-1137/2022 Seite 28 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 100364; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement EJPD (Gerichtsurkunde)