B-1121/2017

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Das BGer ist mit Entscheid vom 15.05.2018 auf die Beschwerde nicht eingetreten (2C_384/2018)

Abteilung II B-1121/2017

Abschreibungsentscheid vom 27. März 2018 Besetzung

Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richter Stephan Breitenmoser, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.

Parteien

X._______ AG in Liquidation, Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.

Gegenstand

Bewilligungsentzug / Unterstellung / Liquidation – Wiedererwägung und Einsetzung eines Liquidators.

B-1121/2017 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: FINMA oder Vorinstanz) mit Verfügung vom 19. April 2013 unter anderem festgestellt hat, dass die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführe- rin) ohne Bewilligung beziehungsweise Genehmigung öffentlich Werbung für ausländische kollektive Kapitalanlagen betrieben und damit gegen das Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 2006 (KAG, SR 951.31) verstossen habe sowie die Gewährserfordernis und damit die Bewilligungsvorausset- zungen nach Art. 14 Abs. 2 des Geldwäschereigesetzes vom 10. Okto- ber 1997 (GwG, SR 955.0) für eine Bewilligung als Finanzintermediärin im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG nicht mehr erfülle (Dispositiv-Ziffer 1), dass die Vorinstanz verfügt hat, dass der Beschwerdeführerin als Folge die Bewilligung zur Ausübung einer finanzintermediären Tätigkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG entzogen und sie aufgelöst sowie in Liquidation gesetzt werde (Dispositiv-Ziffern 4-5), dass sie ebenfalls festgestellt hat, dass Z., der einzige Verwal- tungsrat der Beschwerdeführerin, aufgrund seines massgeblichen Beitrags zur Tätigkeit der Beschwerdeführerin gegen das Bankengesetz vom 8. No- vember 1934 (BankG, SR 952.0) und das Kollektivanlagengesetz verstos- sen habe (Dispositiv-Ziffer 3) und ihm generell und unter Hinweis auf die Strafandrohung von Art. 48 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1) untersagt hat, unter jeglicher Bezeich- nung selbst oder über Dritte ohne Bewilligung kollektive Kapitalanlagen zu vertreiben sowie den Bankenbegriff zu verwenden (Dispositiv-Ziffern 13-14), dass die Vorinstanz in ihrer Verfügung vorgesehen hat, dass sie die Ziffern 13 und 14 ihrer Verfügung nach Eintritt der Rechtskraft für die Dauer von zwei Jahren auf ihrer Internetseite veröffentlichen werde (Dispositiv-Ziffer 15), dass unter anderem die Beschwerdeführerin und Z. gegen diese Verfügung mit Eingabe vom 25. April 2013 Beschwerde beim Bundesver- waltungsgericht erhoben haben (Verfahren B-2330/2013), dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-2330/2013 vom 28. Au- gust 2014 die Beschwerden abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist,

B-1121/2017 Seite 3 dass unter anderem die Beschwerdeführerin und Z.________ dagegen mit Eingabe vom 26. September 2014 Beschwerde an das Bundesgericht er- hoben haben, dass das Bundesgericht mit Urteil 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 die Beschwerde teilweise gutgeheissen und das Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts aufgehoben hat, soweit dieses die Dispositiv-Ziffern 1 Bst. b, 4-11 und 15 der Verfügung der Vorinstanz vom 19. April 2013 bestätigt habe, und die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen hat, dass das Bundesgericht im Übrigen die Beschwerde abgewiesen hat, dass die Beschwerdeführerin und Z._______ anlässlich der Instruktions- und Vergleichsverhandlung am Bundesverwaltungsgericht vom 13. Juni 2016 mit der Vorinstanz einen gerichtlichen Vergleich abgeschlossen ha- ben, dass die Beschwerdeführerin sich darin verpflichtet hat, jegliche nach den Finanzmarktgesetzen bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit aufzuge- ben (Ziffer 1 des Vergleichs) und ihre Beschwerde gegen Dispositiv-Ziffern 4 sowie 5 bis 11 der Verfügung der FINMA vom 19. April 2013 zurückgezo- gen hat (Ziffer 2 des Vergleichs), dass die Vorinstanz ihrerseits Dispositiv-Ziffer 15 ihrer Verfügung vom 19. April 2013 widerrufen hat, dass die Vorinstanz sich darin weiter verpflichtet hat, auf den Vollzug von Dispositiv-Ziffern 5 bis 11 bis Ende 2016 zu verzichten, sofern die Be- schwerdeführerin der FINMA bis Ende 2016 durch eine Selbstdeklaration und den Bericht einer zugelassenen Prüfgesellschaft den Nachweis er- bringe, dass sie jegliche nach den Finanzmarktgesetzen bewilligungs- pflichtige Geschäftstätigkeit aufgegeben habe (Ziffer 3 des Vergleichs), so- wie, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin einen Zahlungsaufschub für die Bezahlung der Verfahrenskosten gewährt hat (Ziffer 7 des Ver- gleichs), dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 30. Januar 2017 unter anderem in Änderung von Dispositiv-Ziffern 6 und 10 der Verfügung vom 19. April 2013 A._______ als Liquidator eingesetzt hat (Dispositiv-Ziffer 1) und das Han- delsregisteramt des Kantons (...) am 27. Februar 2017 angewiesen hat, bei der Beschwerdeführerin folgenden Eintrag vorzunehmen:

B-1121/2017 Seite 4 „Mit Verfügungen der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 19. April 2013 und vom 30. Januar 2017 wurde die X._______ AG aufgelöst und in Liquidation gesetzt. Die Gesellschaft besteht nur zum Zweck der Liquidation unter der Firma „X._______ AG in Liquidation“. Die bis anhin eingetragenen Vertretungsbefugnisse werden gelöscht. Als Liquidator wird A._______ einge- setzt. Er vertritt die Gesellschaft mit Einzelunterschrift.“ (Dispositiv-Ziffer 2), dass die Vorinstanz zur Begründung ausgeführt hat, die Beschwerdeführe- rin habe bis zum Verfügungsdatum weder die im Vergleich genannte Selbstdeklaration noch den genannten Bericht eingereicht noch die Verfah- renskosten bezahlt, weshalb die Vorinstanz auf den Vollzug der Verfügung vom 19. April 2013 nicht mehr verzichte, sowie, dass die mit Verfügung vom 19. April 2013 angeordnete Liquidation unter der Führung von A._______ in Kraft getreten und sofort zu vollstrecken sei und der Liquida- tor mit der Zustellung der vorliegenden Verfügung unverzüglich die finanzi- elle Lage der Beschwerdeführerin abzuklären habe, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 20. Februar 2017 gegen diese Verfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben und die Aufhebung der Verfügungen vom 19. April 2013 und vom 30. Ja- nuar 2017 beantragt hat, eventualiter die Anordnung einer milderen Mass- nahme und subeventualiter die Rückweisung des Verfahrens zur Sachver- haltsermittlung an die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin in verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt hat, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei noch vor dem Veröf- fentlichungstermin im Handelsregister des Kantons (...) am 27. Februar 2017 wiederherzustellen, um weiteren Schaden abzuwenden, dass die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 22. Februar 2017 das Ge- such der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abgewiesen hat, und die Beschwerdeführerin aufgefordert hat, bis zum 24. März 2017 einen Kostenvorschuss von Fr. 3‘000.– zu bezahlen, dass die Vorinstanz mit Eingabe vom 14. März 2017 darauf hingewiesen hat, dass das Bezirksgericht B._______ am 7. März 2017 den Konkurs über die Beschwerdeführerin eröffnet habe, wodurch die von der Vo- rinstanz angeordnete Zwangsliquidierung gemäss OR dahin falle und das vorliegende Beschwerdeverfahren gegenstandslos werde,

B-1121/2017 Seite 5 dass Z._______ mit elektronischer Eingabe vom 27. März 2017 um Frist- verlängerung für die Leistung des Kostenvorschusses bis zum 31. März 2017 ersucht hat, dass die Instruktionsrichterin diesem Gesuch nicht entsprochen hat, dass das Konkursamt B._______ mit Stellungnahme vom 31. März 2017 beantragt hat, das Verfahren sei bis zum definitiven Entscheid über die Durchführung des Konkursverfahrens zu sistieren, dass die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 26. April 2017 das Be- schwerdeverfahren bis zum definitiven Entscheid über die Durchführung des Konkursverfahrens sistiert hat, dass das Konkursamt B._______ dem Bundesverwaltungsgericht mit Ein- gabe vom 7. Dezember 2017 mitgeteilt hat, dass das Konkursverfahren über die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 17. November 2017 man- gels Aktiven wieder eingestellt worden sei, und dass das Konkursverfahren als rechtskräftig geschlossen gelte, dass die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 8. Dezember 2017 die Sistierung aufgehoben und die Vorinstanz um Mitteilung darüber ersucht hat, ob sie an ihrem Antrag, das Beschwerdeverfahren sei infolge Gegen- standslosigkeit abzuschreiben, festhalte, dass die Vorinstanz mit Eingabe vom 12. Dezember 2017 bestätigt hat, dass sie an diesem Antrag festhalte, dass die Instruktionsrichterin in der Verfügung vom 5. Januar 2018 ausge- führt hat, aus dem Handelsregisterauszug ergebe sich, dass die Beschwer- deführerin bereits aufgelöst sei, weshalb prima facie davon auszugehen sei, dass das Verfahren gegenstandslos sei, und Z._______ eingeladen hat, bis zum 7. Februar 2018 mitzuteilen, ob er das Verfahren ebenfalls als gegenstandslos erachte, oder welches praktische Interesse er an einer Weiterführung habe, wobei bei unbenutztem Ablauf dieser Frist das Ver- fahren als gegenstandslos abgeschrieben würde, dass Z._______ mit Faxeingabe vom 7. Februar 2018 (Eingang 8. Februar 2018) sinngemäss an der Beschwerde festhält,

B-1121/2017 Seite 6 dass das Bundesverwaltungsgericht zur Behandlung der vorliegenden Be- schwerde zuständig ist (Art. 31 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsge- setzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 Abs. 1 des Ver- waltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021] und Art. 54 Abs. 1 FINMAG), dass die Instruktionsrichterin als Einzelrichterin über die Abschreibung von gegenstandslos gewordenen Verfahren entscheidet (Art. 23 Abs. 1 Bst. a VGG), es sei denn, die beschwerdeführende Partei erklärt – wie im vorlie- genden Fall – ihren Widerspruch gegen die Abschreibung beziehungs- weise mache weiterhin ein Rechtsschutzinteresse geltend, was einen Ent- scheid darüber im ordentlichen Verfahren erfordert (Urteile des BGer 1B_271/2010 vom 30. November 2010 E. 2.3; 5A_272/2012 vom 3. Sep- tember 2012 E. 1 und 5A_489/2011 vom 29. August 2011 E. 2; Urteil des BVGer B-1540/2017 vom 19. Oktober 2017 E. 1.2), dass Z._______ geltend macht, das Bundesgericht habe mit Urteil 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 entschieden, dass die Liquidation der Beschwerdeführerin sowie das „naming and shaming“ nicht angemessen seien, weshalb es nicht nachvollziehbar sei, dass die Vorinstanz dieses Urteil ignoriere und eine identische Verfügung erlasse, dass er weiter darlegt, die Beschwerdeführerin habe jegliche bewilligungs- pflichtige Geschäftstätigkeit aufgegeben und sei überdies von der Unter- stellungspflicht befreit gewesen, dass Z._______ geltend macht, er wolle eine geordnete Liquidation durch- führen und beantrage Prozesskostenhilfe, dass Dispositiv-Ziffern 4-5 der Verfügung der Vorinstanz vom 19. April 2013, in denen verfügt wurde, dass der Beschwerdeführerin die Bewilli- gung zur Ausübung einer finanzintermediären Tätigkeit entzogen und sie aufgelöst sowie in aufsichtsrechtliche Liquidation gesetzt werde, mit dem im gerichtlichen Vergleich vom 13. Juni 2016 enthaltenen Beschwerde- rückzug durch die Beschwerdeführerin rechtskräftig geworden ist, dass die Vorinstanz sich in jenem Vergleich zwar verpflichtet hat, auf diese Liquidation zu verzichten, sofern die Beschwerdeführerin bis Ende 2016 durch eine Selbstdeklaration und den Bericht einer zugelassenen Prüfge- sellschaft den Nachweis erbringe, dass sie jegliche nach den Finanzmarkt- gesetzen bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit aufgegeben habe (Zif- fer 3 des Vergleichs),

B-1121/2017 Seite 7 dass sich aus der übereinstimmenden Sachverhaltsdarstellung der Vorinstanz und von Z._______ ergibt, dass die Beschwerdeführerin diesen Nachweis nicht erbracht hat, dass die vorliegende Beschwerde, soweit sie erneut die aufsichtsrechtliche Liquidation durch die Vorinstanz in Frage stellen will, daher von Anfang an offensichtlich aussichtslos war, dass das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung daher abzuweisen ist, dass sich aus dem Handelsregisterauszug ergibt, dass die Beschwerde- führerin mittlerweile aufgelöst ist, dass der Umstand, dass das Konkursverfahren über die Beschwerdefüh- rerin mangels Aktiven eingestellt worden ist, indiziert, dass offenbar keine nennenswerten Aktiven mehr vorhanden sind, welche Gegenstand einer Liquidation sein könnten, dass sich dies auch aus der Auffassung der Vorinstanz, das Verfahren sei gegenstandslos geworden, ergibt, dass Z._______ diesbezüglich nichts Gegenteiliges vorgebracht hat, dass daher das vorliegende Beschwerdeverfahren als gegenstandslos ge- worden abzuschreiben ist, dass angesichts der dargelegten Umstände, insbesondere der offensicht- lichen Uneinbringlichkeit gegenüber der bereits nicht mehr existenten Be- schwerdeführerin, auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten ist (Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 VGKE). Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Verfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

B-1121/2017 Seite 8 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Eine Kopie der Faxeingabe der Beschwerdeführerin vom 7. Februar 2018 geht zur Kenntnis an die Vorinstanz. 5. Dieser Entscheid geht an: – Z._______ (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. G01008633; Gerichtsurkunde; Beilage: ge- mäss Ziffer 4)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann

B-1121/2017 Seite 9 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 28. März 2018