Abt ei l un g II B-10 9 2 /2 00 9 {T 0 /2 } Z w i s c h e n e n t s c h e i d v o m 3 0 . A p r i l 2 0 0 9 Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Ronald Flury, Eva Schneeberger, Jean-Luc Baechler und Stephan Breitenmoser; Gerichtsschreiber Kaspar Luginbühl. W., H., J., S., K., B., D., C., alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Rüd, Beschwerdeführende, gegen UBS AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Länzlinger, Beschwerdegegnerin, Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz; Aufsicht über Kreditinstitute und Börsen, evtl. Amtshilfe. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
B- 10 92 /2 0 0 9 Sachverhalt: A. Im September 2007 nahm das US Department of Justice (DoJ) mit der UBS AG (Beschwerdegegnerin) Kontakt auf und informierte sie über das kurz zuvor erfolgte Whistleblowing eines ehemaligen Kundenbera- ters der Beschwerdegegnerin. Kurz darauf eröffnete das DoJ eine Un- tersuchung und begann, von der Beschwerdegegnerin umfangreiche Kundendaten von nicht namentlich bekannten US-amerikanischen Kunden herauszuverlangen. Das Verfahren nahm in der Folge sowohl in den USA als auch auf diplomatischer Ebene seinen Lauf. Gemäss Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7342/2008 und 7426/2008 vom 5. März 2009 stellte der Internal Revenue Service (IRS) am 16. Juli 2008 bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung EStV gestützt auf Art. 26 des schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsab- kommens ein Amtshilfegesuch. Gegenstand dieses Ersuchens waren ausschliesslich Kundendaten von namentlich nicht bekannten Kunden der Beschwerdegegnerin. Gestützt auf eine Editionsverfügung der EStV übermittelte ihr die Beschwerdegegnerin insgesamt 285 Kunden- dossiers. Mitte Oktober 2008 erliess die EStV erste Verfügungen, mit- tels welchen sie die Amtshilfe gewährte. Gegen diese Verfügungen er- hoben einige davon Betroffene Beschwerde an das Bundesverwal- tungsgericht. Gemäss Rz. 24 f. der angefochtenen Verfügung schloss die Beschwerdegegnerin in der Folge u.a. mit dem DoJ einen Vergleich ab und zahlte in diesem Zusammenhang eine Entschädigung von US$ 780 Mio. an die US-Behörden. Den Abschluss des Vergleichs machte das DoJ jedoch zusätzlich davon abhängig, dass bestimmte Kundendaten umgehend herauszugeben seien. Am 17. Februar 2009 stellte das DoJ der Beschwerdegegnerin in Aussicht, sie anzuklagen, sollten die gewünschten Kundendaten nicht sofort übergeben werden. B. Am 18. Februar 2009 erliess die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) gegenüber der Beschwerdegegnerin eine Verfü- gung, mittels welcher sie die Beschwerdegegnerin anwies, ihr alle Kundendaten, welche unter Ziff. 9 des Deferred Prosecution Agree- ment vom 18. Februar 2009 sowie den Anhang mit der Bezeichnung Account Disclosure Letter vom 16. Februar 2009 fielen, auszuhändi- gen, damit sie diese Dokumente dem DoJ und u.U. weiteren mit der Verfolgung von Steuerstraftatbeständen befassten Behörden heraus- geben könne. In Ziff. 4 des Dispositivs hielt die Vorinstanz zudem fest, Se ite 2
B- 10 92 /2 0 0 9 dass die Verfügung nur mit ihrer vorgängigen Zustimmung Dritten her- ausgegeben werden dürfe. Die Vorinstanz erliess ihre Verfügung ge- stützt auf Art. 25 f BankG (Massnahmen bei Insolvenzgefahr) und be- gründete sie im Wesentlichen damit, dass die US-Behörden mit einem Strafverfahren gegen die Beschwerdegegnerin gedroht hätten, sollten die rund 300 Kundendossiers nicht bis am 18. Februar 2009 den US- Behörden übergeben worden sein. Erfahrungsgemäss hätte ein Straf- verfahren gegen eine Bank wie die Beschwerdegegnerin zur Folge ge- habt, dass diese aufgrund von fehlendem Marktvertrauen keine liqui- den Mittel mehr hätte aufnehmen können. Dies hätte fast zwangsläufig die Illiquidität bzw. die Insolvenz der Bank nach sich gezogen. Im öf- fentlichen Interesse der Schweiz, welches im konkreten Fall allfälligen privaten Interessen an der Geheimhaltung der Daten vorgehe, sowie unter Berücksichtigung des Verhältnismäs-sigkeitsprinzips habe sich die Vorinstanz deshalb entschieden, der Beschwerdegegnerin die An- ordnung zu geben, die verlangten Kundendaten zwecks Weitergabe an die US-Behörden an sie zu übermitteln. C. Mit Faxeingabe vom 20. Februar 2009 und darauf folgender postali- scher Eingabe erhoben die W., die H.., die K., die D. sowie J., S., B._______ und C._______ (Beschwerdeführende) Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 18. Februar 2009. Sie stellen das Rechtsbegehren, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. Zudem stellen sie die Verfahrensanträge, dass der Beschwerde die aufschie- bende Wirkung zu gewähren sei, der Beschwerdegegnerin unter An- drohung von Strafe gemäss Art. 292 StGB zu verbieten sei, Bankun- terlagen und weitere Dokumente, welche die Beschwerdeführenden betreffen, an Dritte, insbes. die amerikanischen Behörden, herauszu- geben. Die aufschiebende Wirkung sowie das Verbot der Herausgabe seien superprovisorisch auszusprechen und allfälligen Einsprachen sei keinerlei suspensive Wirkung einzuräumen. Zur Begründung brach- ten die Beschwerdeführenden vor, dass sie allesamt Parteien im Amts- hilfeverfahren zu Gunsten der IRS vor der EStV und folglich durch die angefochtene Verfügung – wenn auch nicht als Partei – direkt in ihren Rechten betroffen seien. Aus diesem Grund hätten sie ein schutzwür- diges Interesse an der Aufhebung der Verfügung, weshalb sie gemäss Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert seien. Die aufschiebende Wirkung betreffend die Herausgabe der Bankunterlagen sei deshalb zu gewähren, weil die Beschwerdeführenden drakonische Strafen in Se ite 3
B- 10 92 /2 0 0 9 den USA und somit einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu befürchten hätten, fände eine sofortige Übermittlung statt. Es seien keine höher zu wertenden Interessen ersichtlich, welche eine sofortige Vollstreckung der Verfügung rechtfertigen würden. Dasselbe gelte für die beantragte superprovisorische Massnahme, wonach der Be- schwerdegegnerin zu verbieten sei, die fraglichen Bankunterlagen her- auszugeben. Zum Rechtsbegehren könne festgehalten werden, dass die Vorinstanz unter rechtsstaatlich fragwürdigen Umständen in ein laufendes gerichtliches Verfahren eingegriffen habe, zumal es der an- gefochtenen Verfügung an einer Rechtsgrundlage mangle. Insbeson- dere könne eine derartige Verfügung nicht gestützt auf Art. 25 f. BankG erlassen werden, da diese Artikel ausschliesslich im Fall von ernsthaften Liquiditätsproblemen einer Bank anwendbar seien und entsprechende Massnahmen bei Insolvenzgefahr vorsähen. Die Be- schwerdegegnerin habe derzeit keine Liquiditätsprobleme, weshalb die Massnahmen gemäss Art. 25 f. BankG schon aus diesem Grund nicht hätten ergriffen werden dürfen. Hinzu komme, dass Art. 26 BankG die Herausgabe von Bankdaten nicht decke. Art. 26 BankG sei offensicht- lich nicht für Fälle des internationalen Informationsaustauschs vorge- sehen. Daraus folge, dass eine Durchbrechung des Bankkundenge- heimnisses ausschliesslich im Rahmen der ordentlichen Rechts- und Amtshilfeverfahren möglich sei. Eine Weiterleitung von Informationen, die ausserhalb dieser gesetzlich verankerten Verfahren stattfinde, komme dem Tatbestand des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes gleich. Insgesamt seien demnach sowohl die Durchbrechung des Bankkundengeheimnisses als auch die angefochtene Verfügung wider- rechtlich. D. Mit superprovisorischer Zwischenverfügung vom 20. Februar 2009 (vorab per Fax, 19.34 Uhr) verbot das Bundesverwaltungsgericht der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin – Letzterer unter Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB – die Beschwerdeführenden betref- fende Bankunterlagen oder Dokumente an Dritte, insbes. an die ameri- kanischen Behörden, herauszugeben. Weiter wurden die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin eingeladen, bis am 24. Februar 2009 zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführenden Stellung zu nehmen. E. Mit Eingabe vom 24. Februar 2009 beantragte die Beschwerdegegne- Se ite 4
B- 10 92 /2 0 0 9 rin, dass auf das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht einzutreten bzw. das Gesuch abzuweisen sei, und auf das Ge- such um superprovisorische Massnahmen unter Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB nicht einzutreten bzw. das Gesuch abzuweisen und die mit Zwischenverfügung vom 20. Februar 2009 verfügte vor- sorgliche Massnahme aufzuheben sei. Zur Begründung macht die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen geltend, dass die Vorinstanz die von der Beschwerdegegnerin gelieferten Daten selbentags an die US- Behörden übermittelt habe, weshalb die Beschwerdeführenden kein schutzwürdiges Interesse hätten. Hinzu komme, dass Art. 24 Abs. 2 BankG die Beschwerdelegitimation bei Massnahmen nach Art. 25 f. BankG ausschliesse, sofern nicht die Genehmigung eines Sanierungs- plans oder Verwertungshandlungen Gegenstand der Beschwerde sei- en. Deshalb seien die Beschwerdeführenden weder zur Beschwerde selbst noch zu den prozessualen Anträgen legitimiert. Ferner seien die von den Beschwerdeführenden gestellten Verfahrensanträge auf Wie- derherstellung der aufschiebenden Wirkung und auf vorsorglichen Er- lass eines Verbots zur Herausgabe von Kundendaten an die US-Be- hörden unzulässig, da die Daten schon ausgehändigt worden seien. Auch nach Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG seien die Beschwerdeführenden nicht zur Beschwerde legitimiert. Die Daten seien an die US-Behörden übermittelt worden, weshalb ein allfälliger Schaden für die Beschwer- deführenden bereits eingetreten sei und sie aus diesem Grund kein aktuelles Rechtsschutzinteresse mehr geltend machen könnten. F. Mit Eingabe vom 24. Februar 2009 liess sich die Vorinstanz dahinge- hend vernehmen, dass auf die Beschwerde mangels Beschwerdelegi- timation gemäss Art. 24 Abs. 2 BankG nicht einzutreten sei. Zudem sei das Verfahren vorerst auf die Frage der Beschwerdelegitimation zu be- schränken. Sollte das Bundesverwaltungsgericht nicht bereits in die- sem Verfahrensstadium auf Nichteintreten schliessen, behalte sich die Vorinstanz vor, zu einem späteren Zeitpunkt eine ausführliche Stel- lungnahme einzureichen. Schliesslich sei vom Erlass vorsorglicher Massnahmen abzusehen und die angeordneten superprovisorischen Massnahmen seien als gegenstandslos aufzuheben. Zur Begründung bringt die Vorinstanz vor, dass sie die von der Beschwerdegegnerin herausverlangten Daten selbentags, d.h. noch am 18. Februar 2009, den US-Behörden herausgegeben habe, weshalb die Anordnung vor- sorglicher Massnahmen nicht mehr opportun sei und die superproviso- rischen Massnahmen gegenstandslos geworden seien. Weil die Se ite 5
B- 10 92 /2 0 0 9 Vorinstanz die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführenden ver- neine, sei diesen vorläufig keine Akteneinsicht zu gewähren. Die ein- gereichte und teilweise geschwärzte Verfügung vom 18. Februar 2009 könne an die Beschwerdeführenden ausgehändigt werden. Eine nicht geschwärzte Version der Verfügung sei hingegen allein für das Bun- desverwaltungsgericht bestimmt. In Bezug auf die Legitimation gelte es festzuhalten, dass die Vorinstanz nicht ein Amtshilfeverfahren durchgeführt, sondern Schutzmassnahmen i.S.v. Art. 25 f. BankG an- geordnet habe. Die Anordnung von Schutzmassnahmen habe sich auf- gedrängt, weil das DoJ der Beschwerdegegnerin mit einer Anklage ge- droht habe, sollte sie nicht sofort die fraglichen Kundendaten heraus- geben. Diese Drohung sei für die Beschwerdegegnerin potentiell exis- tenzbedrohend gewesen, weshalb die Vorinstanz in Rücksprache mit dem Bundesrat Schutzmassnahmen angeordnet habe. Gegen solche Massnahmen könnten die Bankkunden gemäss Art. 24 Abs. 2 BankG keine Beschwerde erheben. Der vorliegende Fall sei insofern anders gelagert gewesen als andere Fälle von drohender Illiquidität einer Bank, als der Beschwerdegegnerin zum Zeitpunkt des Verfügungser- lasses genügend liquide Mittel zur Verfügung gestanden hätten. Hinge- gen sei die Lage aufgrund der Drohung des DoJ sehr ernst gewesen und die Vorinstanz habe sich gezwungen gesehen, wegen der system- relevanten Bedeutung der Beschwerdegegnerin die besagten Schutz- massnahmen anzuordnen. G. Mit Instruktionsverfügung vom 26. Februar 2009 erklärte das Bundes- verwaltungsgericht das mit Zwischenverfügung vom 20. Februar 2009 superprovisorisch ausgesprochene Verbot der Herausgabe von die Be- schwerdeführenden betreffenden Bankunterlagen und Dokumenten als gegenstandslos und trat auf den Antrag, der Beschwerde sei die auf- schiebende Wirkung zu erteilen, nicht ein. Zugleich wurden die Be- schwerdeführenden aufgefordert, sich bis am 13. März 2009 zu ihrer Legitimation und zu ihrem Rechtsschutzinteresse zu äussern. Weiter wurde die Vorinstanz aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis am 2. März 2009 eine ungeschwärzte Kopie der angefochtenen Verfü- gung einzureichen und bis am 13. März 2009 detaillierte Angaben darüber zu machen, dass bzw. weshalb sie nicht weiss, ob die Be- schwerdeführenden zu den Kunden der Beschwerdegegnerin gehören, deren Daten übermittelt wurden. Ebenso wurde die Beschwerdegegne- rin aufgefordert, bis am 13. März 2009 detaillierte Angaben darüber zu Se ite 6
B- 10 92 /2 0 0 9 machen, ob und inwiefern die Beschwerdeführenden von der Daten- übermittlung betroffen seien. H. In ihrer Eingabe vom 4. März 2009 bestätigte die Beschwerdegegne- rin, dass sie die Bankunterlagen und Daten sämtlicher Beschwerde- führenden an die Vorinstanz herausgegeben habe. Es handle sich hierbei um die Akten der folgenden Kategorien: Unterlagen zur Vor- gängerbeziehung; Formular A; Basisdokument Quellensteuer; Formu- lar W-8BEN/W-9; Gesellschaftsunterlagen; Konto-Basisdokumente; Registraturdossier (Korrespondenz, generelle Ablage usw.); Dokumen- tation Trades; Einträge Kundenberater; E-mails; Kontoauszüge. Am 5. März 2009 bestätigte die Vorinstanz die Angaben der Beschwer- degegnerin vom 4. März 2009. Am 6. März 2009 reichte die Vorinstanz dem Gericht eine unge- schwärzte Version der Verfügung vom 18. Februar 2009 ein und mach- te darauf aufmerksam, dass der Inhalt der Verfügung im Rahmen der fortdauernden Auseinandersetzung mit den USA die öffentlichen Inter- essen der Schweiz tangiere, weshalb die integrale Verfügung vertrau- lich zu behandeln sei. I. Die Beschwerdeführenden beantragen in ihrer Vernehmlassung vom 12. März 2009, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. Eventuali- ter beantragen sie, es sei die Rechtswidrigkeit der Verfügung festzu- stellen. Weiter sei festzustellen, dass die Vorinstanz die Verfahrens- rechte der Beschwerdeführenden in rechts- und verfassungswidriger Weise grob verletzt habe. Die Beschwerdeführenden stellen überdies die Verfahrensanträge, ihnen sei uneingeschränkte Einsicht in ver- schiedene Dokumente zu gewähren. Nach Einsichtnahme sei den Be- schwerdeführenden eine Frist zur Ergänzung der Beschwerde anzu- setzen. Soweit die Vorinstanz dem Gericht Akten mit dem Antrag ein- reiche, keine Offenlegung zu gewähren, so seien diese als unbeacht- lich aus dem Recht zu weisen. Zur Begründung bringen die Beschwer- deführenden vor, sie seien i.S.v. Art. 48 VwVG beschwerdelegitimiert. Die Vorinstanz habe ihnen die Teilnahme am Verfahren verweigert und die Verfügung nicht eröffnet. Sie hätten erst über Medienberichte von der angefochtenen Verfügung Kenntnis erlangt. Durch die Herausgabe von sie betreffenden Daten seien die Beschwerdeführenden ausser- Se ite 7
B- 10 92 /2 0 0 9 dem direkt und mehr als die Allgemeinheit betroffen. Schliesslich hät- ten sie auch ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung bzw. Än- derung der Verfügung. Im vorliegenden Fall könne aufgrund der schon erfolgten Weiterleitung der Bankkundendaten an die US-Behörden ausnahmsweise auf das Erfordernis der Aktualität verzichtet werden. Die zu klärenden Fragen seien von grundsätzlicher Bedeutung. Vorerst hätten die Beschwerdeführenden ein Interesse an der Feststellung der Verletzung von Verfahrensrechten, zumal davon auszugehen sei, dass die Vorinstanz ansonsten in Bezug auf die von den USA verlangten 52'000 Kundendaten wiederum illegal und per Geheimverfahren vorge- hen werde. Hinzu komme, dass vor US-Gerichten die "fruit of the poisonous tree doctrine" gelte, welche es den Behörden verbiete, un- rechtmässig erlangte Beweismittel zu verwerten. Durch ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts könnte diese Unrechtmässigkeit festge- stellt werden. Schliesslich sei festzuhalten, dass ein Beschwerdeaus- schluss nach Art. 24 BankG vorliegend nicht möglich sei, denn Eingrif- fe in das Bankgeheimnis würden weder im Gesetz selbst noch in der Botschaft dazu erwähnt. Ziel der Regelung sei vielmehr, dass das Ver- fahren im Fall einer drohenden bzw. bereits bestehenden Insolvenz zü- gig durchgeführt werden könne. Genau dies sei aber bei der Be- schwerdegegnerin nicht der Fall gewesen. Gläubiger bei der Be- schwerdegegnerin seien lediglich die W., die H. sowie die K._______. Die Privatpersonen seien nicht Gläubiger, sondern lediglich wirtschaftlich Berechtigte. Letztere hätten demnach die Beschwerde nicht in ihrer Eigenschaft als Gläubiger erhoben, und es gehe – im Gegensatz zum Beschwerdeausschluss gemäss Art. 24 BankG – auch nicht um vermögenswerte Rechte. Vielmehr gehe es um die aus dem Bankkundengeheimnis resultierenden Rechte, deren Träger die Beschwerdeführenden seien. Der Schutz von Art. 47 BankG gehe in personeller Hinsicht über den Gläubigerschutz hinaus. J. In ihrer Vernehmlassung vom 13. März 2009 machte die Vorinstanz u.a. Ausführungen dazu, warum sie nicht weiss, ob die Beschwerde- führenden zu den Kunden der Beschwerdegegnerin gehörten, deren Daten an die US-Behörden übermittelt wurden. Zusammen mit der Vernehmlassung reichte die Vorinstanz einen Kurzbericht ihrer Vorgän- gerorganisation EBK über deren Untersuchung des grenzüberschrei- tenden Geschäfts der Beschwerdegegnerin mit Privatkunden in den USA ein. Die Vorinstanz stellt den Antrag, dass die Beschwerdeführen- den keinen Einblick in diese Vernehmlassung erhalten sollten, wobei Se ite 8
B- 10 92 /2 0 0 9 der Kurzbericht aber weitergeleitet werden könne. Mit separater Eingabe vom selben Tag reichte die Vorinstanz einen Ordner mit Vorakten ein. In ihrem Begleitschreiben stellt sie den An- trag, dass die Beschwerdeführenden von der Einsicht in diese Akten und von allfälligen Instruktionsverhandlungen auszuschliessen seien. Mit Instruktionsverfügung vom 17. März 2009 stellte das Bundesver- waltungsgericht den Beschwerdeführenden den Kurzbericht zur Kennt- nisnahme zu und hielt fest, dass auf die Frage des Akteneinsichts- rechts in die Vernehmlassung der Vorinstanz vom 13. März 2009 sowie auf das Akteneinsichtsrecht im Allgemeinen zu einem späteren Zeit- punkt zurückzukommen sei. Weiter wurden die Vorinstanz und die Be- schwerdegegnerin aufgefordert, sich zu den Vorbringen der Beschwer- deführenden betreffend deren Rechtschutzinteresse und Rechtsmittel- möglichkeit zu äussern. Die Vorinstanz wurde zudem aufgefordert, sich zu den Verfahrensanträgen der Beschwerdeführenden bzgl. Her- ausgabe weiterer Akten vernehmen zu lassen. K. In ihrer Eingabe vom 30. März 2009 beantragt die Vorinstanz die Ab- weisung der Verfahrensanträge der Beschwerdeführenden. Eventuali- ter sei über die Anträge erst dann zu befinden, wenn die Eintretensfra- ge rechtskräftig geklärt sei. Zudem sei die ungeschwärzte Eingabe ge- mäss Art. 27 VwVG zu behandeln. Zur Begründung bringt die Vorins- tanz vor, sie habe die angefochtene Verfügung gestützt auf Art. 25 f. BankG erlassen. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass die Rechts- mittelmöglichkeiten gegen solche Verfügungen abschliessend von Art. 24 Abs. 2 BankG geregelt würden. Demnach könnten die Gläubi- ger und die Eigner der Bank lediglich gegen die Genehmigung des Sa- nierungsplans und gegen Verwertungshandlungen Beschwerde führen, nicht aber gegen die von der Vorinstanz angeordneten Massnahmen. Aus diesem Grund sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Hinzu komme, dass die Beschwerdeführenden kein aktuelles Rechtsschutz- interesse i.S.v. Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG geltend machen könnten, da die Daten schon an die US-Behörden übergeben worden seien. Ein aktuelles Rechtsschutzinteresse sei insbesondere auch nicht darin zu erblicken, dass ein positives Urteil in einem Verantwort- lichkeitsverfahren gegen die Vorinstanz oder als Grundlage für die Ein- rede der "fruit of the poisonous tree doctrine" herangezogen werden könnte. Selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht ausnahmsweise Se ite 9
B- 10 92 /2 0 0 9 auf das Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses verzichten sollte, wäre trotzdem nur auf die Beschwerden der Firmen bzw. "juristi- schen Strukturen" einzutreten. Bei den natürlichen Personen handle es sich lediglich um die wirtschaftlich Berechtigten an diesen Firmen. Ge- rade die wirtschaftlich Berechtigten seien aber gemäss bundesgericht- licher Rechtsprechung nicht beschwerdelegitimiert. L. In ihrer Eingabe vom 30. März 2009 beantragt die Beschwerdegegne- rin, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Zur Begründung stellt sie sich auf den Standpunkt, dass Art. 24 Abs. 2 BankG den Beschwerde- führenden keine Rechtsmittelmöglichkeit gebe. Es handle sich hierbei vielmehr um eine abschliessende Regelung. Insbesondere würden durch Art. 24 Abs. 2 BankG nicht nur die Rechtsmittelmöglichkeiten eingeschränkt, sondern auch die beschwerdelegitimierten Personen. So seien nur Gläubiger und Eigner einer Bank beschwerdelegitimiert. Die Beschwerdeführenden würden jedoch nicht in einer dieser Eigen- schaften Beschwerde führen, weshalb sie zum Vornherein nicht legiti- miert seien. Selbst wenn das Gericht zum Schluss kommen sollte, dass die Legitimation gemäss Art. 48 VwVG zu beurteilen wäre, würde es am aktuellen Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführenden mangeln. Die Daten der Beschwerdeführenden seien bereits an die US-Behörden ausgehändigt worden. Dieser Nachteil könne jedoch auch durch die "fruit of the poisonous tree doctrine" nicht abgewendet werden, zumal das Verbot, unrechtmässig erlangte Beweismittel zu verwerten, nur für Strafverfahren gelte und nicht für "civil tax procee- dings", wie im Urteil Townes v. City of New York (1999) festgehalten werde. Ebensowenig bestehe ein aktuelles Rechtsschutzinteresse auf- grund der beabsichtigten Durchsetzung von Staatshaftungsansprü- chen bei einer bereits vollzogenen Verfügung. Schliesslich könne vor- liegend nicht ausnahmsweise auf das Erfordernis eines aktuellen Rechtsschutzinteresses verzichtet werden. Die Vorinstanz habe explizit ausgeführt, dass sie nicht gedenke, die Herausgabe weiterer Kunden- daten anzuordnen. Zudem habe das Bundesverwaltungsgericht in sei- nen Urteilen A-7342/2008 und A-7426/2008 vom 5. März 2009 festge- halten, dass nicht von einer Wiederholung des Sachverhalts auszuge- hen sei. M. Mit Instruktionsverfügung vom 1. April 2009 schloss das Bundesver- Se it e 10
B- 10 92 /2 0 0 9 waltungsgericht den Schriftenwechsel in Bezug auf die Rechtsmittel- möglichkeit und das Rechtsschutzinteresse ab. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungs- gericht ist im Rahmen von Art. 31 i.V.m. Art. 33 Bst. f des Verwaltungs- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz, unabhängig davon, ob es sich hierbei um eine Verfügung gemäss Art. 25 ff. i.V.m. Art. 24 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG, SR 952.0) handelt oder um eine Amtshilfeverfügung im Kompetenzbereich der Vorinstanz. 1.2Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, und eventualiter, dass über die Be- schwerdelegitimation der Beschwerdeführenden ein gesonderter Teil- entscheid im vorliegenden Pilotverfahren ergehe. Ob die beschwerdeführende Partei beschwerdelegitimiert ist, ist von der zuständigen Behörde als Sachurteilsvoraussetzung vom Amtes wegen zu untersuchen (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Bundesgerichtsgesetz, Komm., Basel etc. 2008, Rz. 3 zu Art. 89). In der Regel entscheidet die zuständige Behörde nicht gesondert über die Beschwerdelegitimation einer Partei, sondern erst im Rahmen des Entscheids in der Sache. Es steht der Behörde jedoch frei, über Prozessvoraussetzungen in einem selbstän- dig anfechtbaren Zwischenentscheid zu befinden (vgl. MARTIN KAYSER, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, Rz. 3 zu Art. 46). Im vorliegenden Fall scheint ein Zwischenentscheid betreffend Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführenden deshalb angebracht, weil sofort ein Endent- scheid gefällt würde, sollten die Beschwerdeführenden nicht be- schwerdelegitimiert sein (Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG bzw. Art. 93 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desgericht [BGG, SR 173.110]). Se it e 11
B- 10 92 /2 0 0 9 1.3Die angefochtene Verfügung wurde von der Vorinstanz am 18. Februar 2009 erlassen und der Beschwerdegegnerin, nicht aber den Beschwerdeführenden, gleichentags eröffnet. Letztere erhielten über die Medien Kenntnis vom Erlass der angefochtenen Verfügung. Dagegen erhoben die Beschwerdeführenden am 20. Februar 2009 per Fax und postalischer Eingabe Beschwerde. Sie haben somit die 30-tä- gige Beschwerdefrist gemäss Art. 50 VwVG i.V.m. Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanz- marktaufsicht (FINMAG, SR 956.1) eingehalten. 1.4Schliesslich haben die Beschwerdeführenden W., J., H., S., K._______ und B._______ die Kostenvorschüsse rechtzeitig überwiesen. Nicht bezahlt wurden hingegen die Kostenvorschüsse von der D._______ sowie von C._______, weshalb gemäss Art. 23 VwVG auf die Beschwerde, soweit diese Beschwerdeführenden betreffend, nicht einzutreten ist. 2. Im Rahmen der Eintretensfragen ist vorliegend insbesondere die Be- schwerdelegitimation der Beschwerdeführenden umstritten. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin machen diesbezüglich geltend, die angefochtene Verfügung stütze sich auf Art. 25 f. BankG. Gemäss Art. 24 Abs. 2 BankG könne nur die Verfügungsadressatin, nicht aber ein Gläubiger der Bank Beschwerde erheben. Die Be- schwerdeführenden als Kunden der Beschwerdegegnerin seien Gläu- biger dieser Bank und daher nicht beschwerdelegitimiert. Die Beschwerdeführenden machen ihrerseits geltend, sie seien ge- stützt auf Art. 48 VwVG beschwerdelegitimiert, denn durch die Heraus- gabe der sie betreffenden Daten seien sie direkt und mehr als die All- gemeinheit betroffen. Die Vorinstanz habe ihnen daher zu Unrecht die Teilnahme am Verfahren verweigert und die Verfügung nicht eröffnet. 2.1Gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG ist zur Beschwerde legiti- miert, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfü- gung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Voraussetzungen müssen kumula- Se it e 12
B- 10 92 /2 0 0 9 tiv gegeben sein und im Zeitpunkt des Urteils vorliegen (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler, a.a.O., Rz. 3 zu Art. 48). 2.2Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführenden nicht Verfügungs- adressaten und daher nicht formell beschwert sind. Ebenso unbestrit- ten ist jedoch, dass die Vorinstanz ihnen vor Erlass der angefochtenen Verfügung keine Möglichkeit gab, sich am Verfahren zu beteiligen. Die Beschwerdeführenden erfuhren zeitlich erst nach dem Erlass und dem Vollzug der angefochtenen Verfügung, dass auch ihre Bankkundenda- ten Teil derjenigen Daten bildeten, die gestützt auf die angefochtene Verfügung an die US-Behörden übermittelt worden sind. Von der Anfor- derung der formellen Beschwer kann daher abgesehen werden (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 48). 2.3Adressat im materiellen Sinn ist diejenige Partei, hinsichtlich derer die Verfügung eine Berechtigung oder Verpflichtung ausspricht. Neben dem eigentlichen Verfügungsadressaten können indes auch Dritte zur Beschwerde legitimiert sein, sofern sie ein eigenes schutzwürdiges In- teresse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung haben und in einer besonderen, beachtenswerten nahen Beziehung zur Streitsache stehen (vgl. BGE 131 II 649 E. 3.4 S. 654, BGE 130 V 560 E. 3.4; VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Wei- ssenberger, VwVG – Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich etc. 2009, Rz. 9 zu Art. 48; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler, a.a. O., Rz. 12 ff. zu Art. 48; DIESELBE, Die Beteiligten am Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zü- rich 2000, Rz. 521und 527; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1771 ff.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuenburg 1984, Bd. II S. 898 ff.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 158 und S. 162; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Bern 2000, S. 485 f.). Nach der überwiegenden Lehre bewirkte die seit dem
B- 10 92 /2 0 0 9 Berührtseins des Dritten kann daher abgestellt werden, ohne dass da- nach differenziert werden müsste, auf welche dieser Gesetzesbestim- mungen sie sich beziehen. Nach dieser Lehre und Rechtsprechung liegt die notwendige Bezie- hungsnähe nur vor, wenn der Drittperson durch die streitige Verfügung ein unmittelbarer Nachteil entsteht (vgl. BGE 133 II 468 E. 1, BGE 130 V 560 E. 3.5, BGE 125 V 339 E. 4b). Ob diese Voraussetzungen gege- ben sind, ist jeweils in Bezug auf die konkrete Einzelfallkonstellation zu prüfen (BGE 130 V 560 E. 3.4 in fine). Führt ein Gläubiger Beschwerde gegen eine an den Schuldner adressierte Verfügung, so handelt es sich um einen sogenannten Drittbeschwerdeführer pro Adressat. In dieser Konstellation gesteht die Rechtsprechung dem Gläubiger zwar ein faktisches (wirtschaftliches) Interesse an einer Abänderung der Verfügung zu. Die Gläubigereigenschaft allein reicht jedoch nicht aus, um die notwendige Beziehungsnähe und den unmittelbaren Nachteil durch die angefochtene Verfügung und damit die Beschwerdelegitima- tion zu begründen (vgl. BGE 130 V 560 E. 3.5). 2.4Eine analoge Konstellation kann sich bei Beschwerden gegen Ver- fügungen in Verfahren nach dem elften und zwölften Abschnitt des BankG ergeben: Art. 24 Abs. 2 Satz 1 BankG schliesst eine gerichtli- che Nachprüfung von Verfügungen in Verfahren nach dem elften und zwölften Abschnitt des BankG für Gläubiger und Eigner der Bank grundsätzlich aus. Ausnahmen davon bilden die Genehmigung eines Sanierungsplans sowie Verwertungshandlungen, gegen welche Be- schwerde geführt werden kann. 2.4.1In der Botschaft wird die Einschränkung der Beschwerdelegiti- mation von Gläubigern und Eignern in erster Linie mit der Zielsetzung der von der Vorinstanz im Rahmen des elften und zwölften Abschnitts des BankG zu treffenden Massnahmen erklärt. Eine von Solvenzprob- lemen betroffene Bank soll im Einzelfall entweder ohne Verzögerung einem effizienten und effektiven Sanierungsverfahren zugeführt wer- den oder – wenn keine Sanierung mehr möglich ist – mit einem für Gläubiger und Eigner möglichst günstigen Ergebnis liquidiert werden. Würden solche Verfahren dadurch am Fortgang gehindert oder zum Erliegen gebracht, dass Gläubiger oder Eigner der Bank nach jeder von der Vorinstanz getroffenen Verfahrensmassnahme Beschwerde einlegen könnten, wären diese Ziele kaum mehr erreichbar (vgl. Bot- schaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Spar- Se it e 14
B- 10 92 /2 0 0 9 kassen vom 20. November 2002, BBl 2002 8060 8078). Im Zusam- menhang mit dem Zusammenbruch der Spar- und Leihkasse Thun hat sich erwiesen, dass unter dem alten Recht allenfalls noch bestehende Sanierungsmöglichkeiten nicht wahrgenommen werden konnten und die Gläubiger beim anschliessenden Konkursverfahren auf einen ho- hen Prozentsatz ihrer Einlagen verzichten mussten (vgl. URS ZULAUF, Zur Revision der Schweizerischen Rechtsvorschriften über Banksanie- rung und Bankliquidation, in: Peter Nobel, Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 1999, S. 41 f.). Bei Li- quidationsschwierigkeiten einer Bank akzentuiert sich typischerweise ein Konflikt zwischen dem Partikular- bzw. Individualinteresse des ein- zelnen Gläubigers am optimalen Schutz seiner eigenen Vermögens- rechte einerseits und dem allgemeinen Gläubigerinteresse, einem Kol- lektivinteresse der Gesamtheit aller Gläubiger bezüglich ihrer Vermö- gensrechte, andererseits. Werden Probleme einer Bank öffentlich, kann das private Interesse eines Gläubigers darin bestehen, im Sinn eines bank run möglichst schnell sein gesamtes Guthaben abzuheben. Dieses Verhalten ist nicht nur im Hinblick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger problematisch, es kann auch konträr zum kollektiven Gläubigerinteresse sein, ist es doch dazu geeignet, den Fortbestand der Bank und somit die anderen Gläubigerguthaben zu gefährden. In diesem Konflikt zwischen dem Partikular- bzw. Indivi- dualinteresse des einzelnen Gläubigers und dem Kollektivinteresse der Gesamtheit aller Gläubiger hat der Gesetzgeber daher zu Gunsten der Gläubigergesamtheit der Vorinstanz ein Instrumentarium zur Verfü- gung zu stellen, welches es ihr erlaubt, bei einer Bank präventiv Mass- nahmen zu ergreifen und dadurch nach Möglichkeit einen Bankenkon- kurs abzuwenden. Aus diesem Grund ist die Beschwerde der Gläubi- ger bzw. Eigner nicht gegen alle, sondern nur gegen die für sie wich- tigsten Verfügungen zuzulassen (vgl. TOMAS POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Thomas Bauer/Christoph Winzeler, Basler Kommentar, Bankengesetz, Basel etc. 2005, Rz. 9 ff. zum 11. Abschnitt, mit Verweis auf den Expertenbericht SCHAERER, so- wie Rz. 26 zu Art. 24). 2.4.2Im Zusammenhang mit den Massnahmen nach dem elften und zwölften Abschnitt des BankG stehen sowohl der einzelne Gläubiger oder Eigner der Bank als auch das Gläubigerkollektiv als möglicher- weise in ihren finanziellen Interessen Betroffene da. Ihre Betroffenheit ist indessen insofern indirekt und mittelbar, als die Sicherheit ihrer For- derungen bzw. ihr Vermögensinteresse von der Bonität der Bank bzw. Se it e 15
B- 10 92 /2 0 0 9 von der Grösse der Konkursmasse abhängen. So wird in der Botschaft ausgeführt, bis zur Erstellung des Sanierungsplans seien Gläubiger und Eigner vom Verfahren – wenn überhaupt – nur am Rande betrof- fen, weil die vorgängigen Schutzmassnahmen und der Entscheid, die Aussichten für eine Sanierung prüfen zu lassen, ihre Forderungen oder Beteiligungen höchstens vorläufig oder auf indirekte Weise tan- gierten. Der Sanierungsplan dagegen betreffe die Gläubiger und Eig- ner direkt, weshalb sie dagegen Einwendungen und gegen dessen Genehmigung auch Beschwerde erheben können sollten (vgl. BBl 2002 8060, 8078). 2.4.3Wie dargelegt, gilt ein Gläubiger in Bezug auf die an den Schuldner adressierte Verfügung nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung als Drittbeschwerdeführer pro Adressat. Als Gläubiger hat er zwar ein faktisches (wirtschaftliches) Interesse an einer Abände- rung der Verfügung. Die Gläubigereigenschaft allein reicht jedoch nicht aus, um die notwendige Beziehungsnähe und den unmittelbaren Nachteil durch die angefochtene Verfügung und damit die Beschwer- delegitimation zu begründen (vgl. BGE 130 V 560 E. 3.5). Diese Konstellation ist typischerweise auch bei Verfügungen der Vorin- stanz gestützt auf den elften oder zwölften Abschnitt des BankG gege- ben, welche zur Verhinderung oder im Kontext der Durchführung einer allfälligen Liquidation erlassen werden, sofern es sich nicht um die Ge- nehmigung eines Sanierungsplans oder um Verwertungshandlungen handelt. Die Einschränkung der Beschwerdelegitimation der Gläubiger und Eigner gemäss Art. 24 BankG stellt somit eine spezialgesetzliche Konkretisierung dieses in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsatzes dar, wonach die Gläubigereigenschaft an sich nicht ausreicht, um die erforderliche Beziehungsnähe für eine ei- gene Beschwerdelegitimation in Bezug auf Verfügungen gegen den Schuldner zu begründen. Entsprechend dieser Funktion und Zielsetzung greift diese Bestim- mung somit nur dort, wo ein Beschwerdeführer durch eine gestützt auf den elften oder zwölften Abschnitt des BankG verfügte Massnahme der Vorinstanz in seinem indirekten und mittelbaren finanziellen Inter- esse als Gläubiger oder Eigner berührt ist. 2.5Im vorliegenden Fall machen die Beschwerdeführenden indessen kein derartiges mittelbares finanzielles Interesse geltend. Sie berufen Se it e 16
B- 10 92 /2 0 0 9 sich vielmehr darauf, dass sie durch die angefochtene Verfügung als Begünstigte des Bankkundengeheimnisses direkt berührt seien. 2.5.1Das Bankkundengeheimnis im Sinn von Art. 47 BankG ist ein in zeitlicher Hinsicht unlimitiertes Geheimhaltungsrecht des Kunden und eine entsprechende Pflicht der Bank. Es bezweckt den Schutz der Per- sönlichkeit des Kunden in seinen finanziellen Belangen, nicht aber den Schutz der Bank (vgl. MAX BOEMLE/MAX GSELL/JEAN-PIERRE JETZER/PAUL NYFFELER/CHRISTIAN THALMANN, Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 137 f.; URS EMCH/HUGO RENZ/RETO ARPAGAUS, Das schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl., Zürich 2004, Rz. 393 ff.; GÜNTHER STRATENWERT, in: Basler Kommentar, a.a.O., Rz.1 ff. zu Art. 47). Geheimnisherr ist grundsätzlich der Bankkunde. Eine Verfügung der Vorinstanz, welche die Bank anweist, seine Bankdaten ohne seine Einwilligung an Dritte herauszugeben, betrifft ihn somit direkt und un- mittelbar in seinen eigenen, rechtlich durch das Bankkundengeheimnis geschützten Interessen. Aufgrund dieser direkten und unmittelbaren Betroffenheit anerkennen denn auch alle Gesetzes- und Verordnungs- bestimmungen zur internationalen Amts- und Rechtshilfe bzw. die Rechtsprechung dazu ausdrücklich die Beschwerdelegitimation des Bankkunden gegenüber jenen Verfügungen, welche die Weitergabe seiner Bankdaten an ausländische Behörden zum Gegenstand haben (vgl. zur Weitergabe an ausländische Steuerbehörden inbesondere auch Art. 20j f. der Verordnung vom 15. Juni 1998 zum schweizerisch- amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen vom 2. Oktober 1996 [Vo DBA-USA, SR 672.933.61]; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7342/2008 und A-7426/2008 E. 1.2). Dass die Weitergabe der Bank- daten im vorliegenden Fall weder durch die für die Amtshilfe an aus- ländische Steuerbehörden zuständige Behörde noch in einem ordentli- chen Amts- oder Rechtshilfeverfahren erfolgte, kann klarerweise kein Grund sein, den Nachteil des Bankkunden durch die Weitergabe sei- ner Bankdaten an eine ausländische Behörde als weniger direkt und unmittelbar einzustufen, als wenn eine Weitergabe auf dem gesetzlich vorgesehenen Weg zur Debatte stehen würde. 2.5.2Bankkunde i.S.v. Art. 42 Abs. 4 FINMAG und damit beschwerde- legitimiert ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum ban- kenrechtlichen Amtshilfeverfahren diejenige Person, die Vertragspart- ner der Bank ist, mithin der betroffene Kontoinhaber. Diese Regelung steht im Gegensatz zu den staatsvertraglich bzw. bilateral geregelten steuerrechtlichen Amtshilfeverfahren, wo sich die Legitimation auf das Se it e 17
B- 10 92 /2 0 0 9
von der Datenherausgabe betroffene Steuersubjekt – folglich also
durchaus auch eine Privatperson, welcher Steuerobjekte wirtschaftlich
zugerechnet werden können – bezieht. Damit steht im Einklang, dass
der ersuchende Staat im bankenrechtlichen Amtshilfeverfahren ge-
mäss Art. 42 Abs. 2 FINMAG zuzusichern hat, die beantragten Daten
nicht für straf- oder steuerrechtliche Zwecke zu verwenden. Denn in
Abgrenzung dazu kann eine Herausgabe von Daten an ausländische
Strafbehörden nur unter den qualifizierten Voraussetzungen von
Art. 42 Abs. 3 FINMAG erfolgen. Dadurch erhellt, dass im banken-
rechtlichen Amtshilfeverfahren dem wirtschaftlich Berechtigten an ei-
ner Bankbeziehung i.d.R. keine Parteistellung zukommt, auch wenn
seine Identität offen gelegt wird (vgl. BGE 127 II 323 E. 3cc, mit Hin-
weisen). Eine Ausnahme gilt lediglich dann, wenn die juristische Per-
son, welche als Kontoinhaberin geführt wird, nicht mehr besteht und
deshalb kein Rechtsmittel mehr ergreifen kann (zur umfangreichen
Rechtsprechung zur Legitimation wirtschaftlicher Berechtigter in der
Banken- und Börsenaufsicht im Allgemeinen vgl. z.B. BGE 131 II 306
BGE 123 II 153 E. 4c, BGE 116 Ib 331 E. 1c, unveröffentlichter Ent-
scheid des Bundesgerichts 2A.173/1995 E. 1b). Das Bundesgericht
begründet den grundsätzlichen Ausschluss der Beschwerdelegitimati-
on von wirtschaftlich Berechtigten damit, dass sich diese anlässlich ei-
nes Amtshilfeverfahrens über den Kontoinhaber verteidigen könnten
(analog BGE 131 II 306 E. 3.2.2). Wenn dem Kontoinhaber die Glaub-
haftmachung gelinge, dass die Voraussetzungen für die Gewährung
von Amtshilfe im konkreten Fall nicht gegeben seien, würden auch die
den wirtschaftlich Berechtigten betreffenden Daten nicht herausgege-
ben.
Die Beschwerdeführenden bringen in ihrer Eingabe vom 12. März
2009 selber vor, dass nur die W., die H. und die
K._______ Inhaber der jeweiligen Bankkonten gewesen seien. Die Be-
schwerdeführer J., S. und B._______ werden demge-
genüber als wirtschaftlich Berechtigte an den jeweiligen Konten be-
zeichnet. Zudem machen die Beschwerdeführenden nicht geltend, die
juristischen Personen seien in der Zwischenzeit aufgelöst worden.
2.5.3Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob die bundesgerichtli-
che Rechtsprechung zu den Amtshilfeverfahren ohne Weiteres über-
Se it e 18
B- 10 92 /2 0 0 9 nommen werden kann. Die Beschwerden von J., S. und B._______ richten sich – anders als in einem Amtshilfeverfahren – gegen eine bereits vollzogene Verfügung. Das bedeutet, dass die die wirtschaftlich Berechtigten betreffenden Daten schon bei den US-Be- hörden sind und diese denn auch bereits in mindestens einem Fall ein Strafverfahren eröffnet haben (vgl. Medienmitteilung des DoJ, Tax, XXXXXXXXXXX bzgl. S.). In diesem Zusammenhang könnte argumentiert werden, dass die US-Behörden an den Kundendaten der juristischen Personen bzw. der Kontoinhaber nur mittelbar interessiert wären. Die Kontoinhaber haben ihren Sitz nämlich allesamt nicht in den Vereinigten Staaten und können deshalb vom US-amerikanischen Fiskus nicht oder nur schwerlich belangt werden. Anders liegt der Fall bei den natürlichen Personen, da diese allesamt Wohnsitz in den USA haben und auch dort belangt werden können. Die US-Behörden waren daher primär daran interessiert, die Namen der wirtschaftlich Berech- tigten zu erfahren. Die Namen und die Bankkundendaten der Kontoin- haber hingegen waren wohl eher Mittel zum Zweck der steuer(straf-)rechtlichen Verfahren gegen die wirtschaftlich Berechtig- ten. 2.5.4Auch wenn unter diesen Umständen die Frage berechtigt ist, ob die wirtschaftlich Berechtigten im vorliegenden Verfahren nicht stärker als lediglich indirekt betroffen sind, ist sie dennoch zu verneinen. Denn vorliegend hat die Vorinstanz die Bankkundendaten zwar schon an die US-Behörden weitergeleitet, bevor die Beschwerdeführenden Gele- genheit hatten, dagegen ein Rechtsmittel einzulegen. Doch selbst für den Fall, dass ihnen der Beschwerdeweg offen gestanden hätte, wären die wirtschaftlich Berechtigten nicht legitimiert gewesen. Zudem wären die Steuer(straf-)verfahren wohl auch bei einer amtshilfeweisen erfolg- ten Übergabe der Daten angehoben worden. Dies einerseits deshalb, weil im konkreten Fall auch die Kontoinhaber keine Rechtsmittelmög- lichkeit hatten, weshalb die Spekulation müssig ist, ob sie unter ande- ren Umständen eine Datenübergabe hätten verhindern können. Ande- rerseits kann auch bei einem Amtshilfeverfahren weder die Vorinstanz noch das Bundesverwaltungsgericht umfassend prüfen, welche rechtli- chen Folgen die Herausgabe von Daten für die davon direkt und indi- rekt Betroffenen im konkreten Fall haben können. Vorliegend rechtfer- tigt es sich folglich nicht, von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Amtshilfeverfahren abzuweichen. Die wirtschaftlich Berechtig- ten J., S._______ und B._______ sind deshalb von der Da- tenübergabe nicht als direkt betroffen im Rechtssinn anzusehen, wes- Se it e 19
B- 10 92 /2 0 0 9 halb auf die Beschwerde, soweit die Letztgenannten betreffend, nicht einzutreten ist. Direkt und unmittelbar betroffen durch Dispositiv Ziff. 1 der angefochte- nen Verfügung sind hingegen die W., die H. und K.. 3. In der Folge ist weiter zu prüfen, ob die Beschwerdeführenden W., H._______ und K._______ ein schutzwürdiges Interesse an der Gutheissung ihrer Beschwerden haben. 3.1Ein Interesse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG ist in der Regel nur schutzwürdig, wenn der Beschwerdeführer nicht bloss beim Einreichen der Beschwerde, sondern auch noch im Zeitpunkt der Ur- teilsfällung ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung hat (vgl. BGE 128 II 34 E. 1b, mit Hinweisen). Das heisst, dass in Bezug auf das Rechtsschutzinter- esse zwei Voraussetzungen erforderlich sind: Einerseits muss dieses Interesse aktuell sein, andererseits muss es praktisch sein. Ersteres bedeutet, dass der durch die angefochtene Verfügung erlittene Nach- teil im Zeitpunkt des Entscheids der Beschwerdeinstanz noch beste- hen muss. Praktisch ist das Interesse dann, wenn dieser Nachteil bei Gutheissung der Beschwerde beseitigt werden kann. Das Interesse der beschwerdeführenden Person ist somit dann schutzwürdig, wenn durch den Ausgang des Verfahrens die tatsächliche oder rechtliche Si- tuation des Beschwerdeführenden noch beeinflusst werden kann. Demgegenüber fehlt es an einem aktuellen praktischen Interesse, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden könnte (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler, a.a.O., Rz. 21 zu Art. 48 VwVG; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Bern 2008, Rz. 3125 f.). Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn der angefochtene Akt im Zeitpunkt des Urteils keine Rechtswir- kung mehr entfalten kann, weil das Ereignis, auf welches er sich be- zieht, bereits stattgefunden hat (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Niggli/Ue- bersax/Wiprächtiger, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 89 BGG). 3.2Das Hauptrechtsbegehren der Beschwerdeführenden lautet auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Nachdem – insbesondere auch aufgrund der Vernehmlassung der Vorinstanz und der Stellung- nahme der Beschwerdegegnerin – erstellt ist, dass die angefochtene Se it e 20
B- 10 92 /2 0 0 9 Verfügung bereits vor der Einreichung der Beschwerde vollstreckt und die in Frage stehenden Bankkundendaten zu diesem Zeitpunkt bereits übergeben waren, fehlt es den Beschwerdeführenden offensichtlich an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse in Bezug auf dieses Rechts- begehren. Mit Eingabe vom 12. März 2009 haben sie indessen zusätz- lich das Eventualbegehren gestellt, es sei nachträglich die Rechtswid- rigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen. In der Folge ist da- her zu prüfen, wie es sich mit ihrem Rechtsschutzinteresse in Bezug auf dieses Eventualbegehren verhält. 3.3Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie hätten ein aktuel- les Rechtsschutzinteresse, weil vor US-Gerichten die "fruit of the poisonous tree doctrine" gelte, welche es den Behörden verbiete, un- rechtmässig erlangte Beweismittel zu verwerten. Durch ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts könnte diese Unrechtmässigkeit festge- stellt werden. Eine derartige Feststellung könne auch für die Durchset- zung allfälliger Haftungsansprüche relevant sein, insbesondere wenn diese Ansprüche in den USA durchgesetzt werden sollten. Eine vorfra- geweise Klärung dieser Aspekte durch die ausländische Behörde sei mit einem ungleich grösseren Aufwand verbunden. 3.3.1Bezüglich der Feststellung und Anwendung von ausländischem Recht durch ein schweizerisches Gericht ist vorab zwischen Zivilrecht und öffentlichem Recht zu unterscheiden: In Bezug auf das Zivilrecht besteht ein spezielles Kollisionsrecht in Form des Internationalen Pri- vatrechts (Art. 1 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht [IPRG, SR 291]). Ob der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen ("iura novit curia") auch in Bezug auf die Feststellung und Anwendung von ausländi- schem Recht gilt, ist eine Frage, die sich in Verwaltungsgerichtsverfah- ren seltener stellt und in der Lehre und Rechtsprechung kaum themati- siert wird, nicht zuletzt aufgrund der Bestimmung von Art. 96 BGG, welche die Überprüfung durch das Bundesgericht auf Zivilverfahren beschränkt (vgl. MARKUS SCHOTT, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 96). Das Bundesgericht hat die Frage in einem Fall bejaht, allerdings handelte es sich dort um eine reine Rechtsfrage (vgl. BGE 108 V 121 E. 3a). Im vorliegenden Fall ist indessen die Frage, ob die "fruit of the poiso- nous tree doctrine" zur Folge haben könnte, dass die Beschwerdefüh- renden ein allfälliges Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, das die Se it e 21
B- 10 92 /2 0 0 9 Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung feststellen würde, vor den US-Gerichten zu ihren Gunsten verwenden könnten, eine Sach- verhaltsfrage, deren Beantwortung lediglich vorfrageweise eine An- wendung von US-Recht beinhaltet. Der Grundsatz der Rechtsanwen- dung von Amtes wegen ist daher in Bezug auf die Auslegung des aus- ländischen Rechts anwendbar; bezüglich der Feststellung des mass- geblichen ausländischen Rechts hingegen gilt die Untersuchungsmaxi- me. Auch diese fordert zwar eine Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen, doch gilt sie nicht absolut. Insbesondere im Hinblick auf die Pflicht des angerufenen Gerichts, das ausländische Recht selbst fest- zustellen, ist diese Maxime beschränkt und die Parteien trifft eine we- sentliche Mitwirkungspflicht (vgl. CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de colla- borer des parties en procédure administrative, Diss., Zürich etc. 2008, Rz. 237). 3.3.2Dieser Mitwirkungspflicht sind die Beschwerdeführenden im vor- liegenden Fall nicht nachgekommen. Sie beschränken sich lediglich auf eine unsubstantiierte Behauptung. Demgegenüber führt die Be- schwerdegegnerin eingehend aus, weshalb eine allfällige Feststellung der Rechtswidrigkeit der vorinstanzlichen Verfügung für die US-Gerich- te keinerlei bindende Wirkung hätte. Aus dem von ihr ins Recht geleg- ten Ausschnitt des Urteils US v. Ferguson, 508 F. Supp. 2d 1, 4 (D.D.C. 2007) geht denn auch hervor, dass ein US-Richter zwar ermessens- weise ein Beweisverwertungsverbot wegen Ordre-Public-widrigen Ver- haltens bei der Beweiserhebung eines ausländischen Staates aus- sprechen kann, dass es sich dabei jedoch nicht um einen prozessua- len Anspruch der Beschwerdeführenden und ebensowenig um eine Verpflichtung US-amerikanischer Gerichte, ausländisches Verfahrens- recht bzw. ausländische Rechtsprechung bei einer solchen Konstellati- on berücksichtigen zu müssen, handelt. Dass die US-amerikanischen Gerichte eine Datenübergabe, zu der die Beschwerdegegnerin nach US-amerikanischem Recht verpflichtet, nach schweizerischem Recht aber allenfalls nicht berechtigt war, als Verletzung von US-amerikani- schem Ordre Public werten würden, erscheint als wenig wahrschein- lich. 3.3.3Unter diesen Umständen ist es den Beschwerdeführenden nicht gelungen, ein aktuelles Rechtsschutzinteresse gestützt auf die "fruit of the poisonous tree doctrine" genügend darzulegen. Se it e 22
B- 10 92 /2 0 0 9 3.4Die Beschwerdeführenden machen weiter geltend, ein aktuelles Interesse bestehe auch aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes. Die durch die Vorinstanz autorisierte Herausgabe der Daten sei zu Unrecht damit begründet worden, die Daten würden Fälle von Steuerbetrug be- treffen. Dies stelle eine Verletzung der Unschuldsvermutung dar. 3.4.1Der Schutz der Persönlichkeit gehört zum Schutzbereich des in Art. 13 Abs. 1 BV sowie Art. 8 Abs. 1 EMRK garantierten Grundrechts- anspruchs auf Achtung des Privatlebens (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Bun- desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft mit weiteren einschlägigen Erlassen – Kommentar, Zürich 2007, zu Art. 13 N 5; STEPHAN BREITENMOSER, in: Bernhard Ehrenzeller/Klaus A. Vallender/Phil- ippe Mastronardi/Rainer Schweizer, Die schweizerische Bundesverfas- sung, Komm., 2. Aufl., Zürich 2008, Rz. 17 zu Art. 13 Abs. 1; LUZIUS WILDHABER, IntKomm EMRK Rz. 127 ff. zu Art. 8). Art. 17 Abs. 1 des In- ternationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und poli- tische Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2) schützt den Einzelnen aus- drücklich vor rechtswidrigen Beeinträchtigungen seiner Ehre und sei- nes Rufes (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz – Im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 142). 3.4.2Diese Ausführungen der Beschwerdeführenden weisen ein aktu- elles Rechtsschutzinteresse nicht nach. Eine rechtlich relevante Verlet- zung der Ehre oder des guten Rufes setzt voraus, dass die rufschädi- gende Behauptung gegenüber einem für den Betroffenen relevanten Adressatenkreis erfolgt und dass dieser Adressatenkreis erkennen kann, dass sich die Behauptung gegen den Betroffenen richtet. Im vor- liegenden Fall ist indessen lediglich den Beschwerdeführern selbst, deren Anwalt, der Beschwerdegegnerin, der Vorinstanz und dem ange- rufenen Gericht bekannt, dass sich der von der Vorinstanz und der Be- schwerdegegnerin in den Medien erhobene Vorwurf des Verdachts auf Abgabebetrug auch auf die Beschwerdeführenden bezog. Der Öffent- lichkeit wurden dagegen keine Namen bekanntgegeben und es kann auch davon ausgegangen werden, dass weder die Beschwerdegegne- rin noch die Vorinstanz oder das angerufene Gericht, welche dem Amtsgeheimnis unterstehen, die Namen der Beschwerdeführenden bekannt geben werden. Der Vorwurf des Verdachts auf Abgabebetrug ist somit weder in der breiteren Öffentlichkeit noch auch nur in einem kleineren, aber relevanten Adressatenkreis mit den Namen der Be- schwerdeführenden verknüpft worden, und es besteht auch keinerlei Se it e 23
B- 10 92 /2 0 0 9 Anlass zur Annahme, dass dies ohne Zutun der Beschwerdeführenden in Zukunft geschehen würde. 3.4.3Soweit die Beschwerdeführenden ein aktuelles Rechtsschutzin- teresse aus einer Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts ableiten wol- len, kann ihrer Argumentation daher nicht gefolgt werden. 4. Die Beschwerdeführenden machen geltend, im vorliegenden Fall kön- ne aufgrund der schon erfolgten Weiterleitung der Bankkundendaten an die US-Behörden ausnahmsweise auf das Erfordernis der Aktualität verzichtet werden. Die zu klärenden Fragen seien von grundsätzlicher Bedeutung und die Beschwerdeführenden hätten daher ein Interesse an einer Feststellung der Verletzung ihrer Verfahrensrechte, zumal da- von auszugehen sei, dass die Vorinstanz ansonsten in Bezug auf die von den USA verlangten 52'000 Kundendaten wiederum illegal und per Geheimverfahren vorgehen werde. 4.1Auf die Aktualität des Rechtsschutzinteresses kann in Ausnahme- fällen verzichtet werden. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Recht- sprechung ist dies statthaft, wenn sich die aufgeworfenen Fragen je- derzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könn- ten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine gerichtliche bzw. höchst- richterliche Prüfung stattfinden könnte (vgl. BGE 131 II 361 E. 1.2, mit weiteren Hinweisen). Darüber hinaus muss an der Beantwortung der Fragen aufgrund deren grundsätzlicher Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse bestehen (vgl. HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 48, mit weiteren Hinweisen; DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 3127 f.). Dies kann namentlich dann der Fall sein, wenn sonst in Grundsatzfragen wegen der Dauer des Verfahrens nie ein rechtzeitiger Entscheid gefällt werden könnte (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Pro- zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.72). 4.2Für das erkennende Gericht ist ein massgebliches öffentliches In- teresse an der Beantwortung der vorliegend aufgeworfenen Rechtsfra- gen offensichtlich, was denn auch von keiner der Verfahrensparteien bestritten wird. Ferner manifestiert sich ein erhebliches öffentliches In- teresse auch an der Resonanz, welche die angefochtene Verfügung auf nationaler und internationaler Ebene, sowohl in der Politik als auch in den Massenmedien erhalten hat. Aus den vorgenannten Gründen und aus rechtlichen Erwägungen kommt den aufgeworfenen Rechts- fragen überdies eine grundsätzliche Bedeutung zu. So handelt es sich Se it e 24
B- 10 92 /2 0 0 9 bei den von der Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung getroffe- nen Massnahmen um solche, bei denen nicht ohne weiteres klar ist, dass sie sich auf Art. 25 f. BankG stützen lassen. Aufgrund der mass- geblichen Bedeutung, welche der Gesetzgeber der Verwendung von Daten beimisst, sowie des Umgangs mit Bankkundendaten insbeson- dere, erscheint es dem Bundesverwaltungsgericht von grundsätzlicher Bedeutung, rechtliche Klarheit in Bezug auf derartige Fragestellungen zu schaffen. 4.2.1Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass die Vorinstanz versucht sein könnte, in Zukunft wieder mittels Geheimverfahren das Bankkundengeheimnis zu unterlaufen. Dies sei insbesondere im Ver- fahren um die von den USA geforderten Daten von 52'000 weiteren Konten der Beschwerdegegnerin anzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in seinem Urteil A-7342/2008 und A-7426/2008 vom 5. März 2009 in E. 8.4 dahingehend geäussert, es gehe nicht davon aus, dass eine grosse Wahrscheinlichkeit für eine Wiederholung von Vorgängen bestehe, welche zur faktischen Aushe- belung des rechtsstaatlichen Amtshilfeverfahrens führten. 4.2.1.1Im hier zu beurteilenden Verfahren hat das erkennende Ge- richt nicht primär zu prüfen, ob die Vorinstanz in Zukunft erneut in ein hängiges steuerrechtliches Amtshilfeverfahren eingreifen könnte. Viel- mehr stellt sich generell die Frage, ob sich die Vorinstanz in Zukunft gezwungen sehen könnte, Bankkundendaten ausserhalb eines dafür vorgesehenen Verfahrens an ausländische Behörden auszuhändigen. Es ist offensichtlich, dass sich die politische Diskussion seit Eingang der zu beurteilenden Beschwerden verschärft und an Eigendynamik gewonnen hat. Das intensivere Vorgehen der USA und anderer Staa- ten gegen Banken, welche möglicherweise Steuerdelikte begünstigen bzw. ermöglichen, ist hinlänglich und allgemein bekannt und hat mit der Abschlusserklärung des G 20-Gipfels in London eine breitere Legi- timationsbasis gefunden. Angesichts der ernsthaften finanziellen Prob- leme, mit welchen sich die USA und andere Staaten konfrontiert se- hen, ist davon auszugehen, dass im Kampf um die Erhöhung des Steuersubstrats vermehrt Druck auf ausländische Finanzhäuser und andere Staaten ausgeübt werden wird. Hinzu kommt, dass zahlreiche Banken in einer schwierigen wirtschaftlichen Situation sind, weshalb sich diese bei drohenden Strafverfahren oder Lizenzentzügen rascher Se it e 25
B- 10 92 /2 0 0 9 als in einem gesunden wirtschaftlichen Umfeld der Gefahr einer Illiquidität ausgesetzt sehen könnten. 4.2.1.2Der Bundesrat hat zwar eine extensivere Handhabung des Bankkundengeheimnisses angekündigt, jedoch wird die Aushandlung der entsprechenden Doppelbesteuerungsabkommen voraussichtlich längere Zeit in Anspruch nehmen, zumal der Abschluss von standardi- sierten sog. Tax Information Exchange Agreements (TIEA), welche ausschliesslich den bilateralen Informationsaustausch gemäss OECD- Vorgaben regeln, keine Option zu sein scheint (vgl. Die Zeit vom 8. Ap- ril 2009, Die Schweiz will die Welt zermürben; http://www.oecd.org/ > Centre for Tax Policy and Administration). Bis im staatsvertraglichen Bereich Klarheit herrscht, könnten sich die im vorliegenden Verfahren aufgeworfenen Rechtsfragen daher in näherer Zukunft wieder stellen. Dies wäre insbesondere auch deshalb denkbar, weil für Ende Juni 2009 ein Gipfeltreffen der OECD-Finanzminister in Berlin bzgl. der Ein- haltung von OECD-Standards zum internationalen Informationsaus- tausch vorgesehen ist. Die Schweiz wird bis zu diesem Zeitpunkt zwar voraussichtlich Verhandlungen mit einigen Staaten über die Anpas- sung von Doppelbesteuerungsabkommen aufgenommen haben. Je- doch ist keinesfalls damit zu rechnen, dass die von der OECD bzw. der G 20 vorausgesetzten zwölf Abkommen mit erweitertem Datenaus- tausch nach den OECD-Regeln, welche nötig sind, um von der "grau- en" auf die "weisse Liste" gesetzt zu werden, bis zu Beginn dieses OECD-Steuergipfels abgeschlossen sind. Die Befürchtung, dass ge- wisse Teilnehmerstaaten anlässlich dieses Treffens schärfere Sanktio- nen gegen die Schweiz fordern und allenfalls durchsetzen werden, sind daher begründet. Illustriert werden diese Befürchtungen etwa durch die Tatsache, dass sich die deutsche Koalitionsregierung auf ein Gesetz zur Bekämpfung von Steuerflucht geeinigt hat, welches den Geldtransfer zwischen Deutschland und "nicht kooperativen Staaten" erschweren dürfte (vgl. Handelsblatt vom 21. April 2009, Regierung er- schwert Steuerflucht; Der Bund vom 17. April 2009, Bankgeheimnis: Der Schweiz droht neuer Ärger). Hinzu kommt, dass die Europäische Union fordert, die OECD-Standards zum Datenaustausch in das Be- trugsabkommen mit der Schweiz zu übernehmen. Dies hätte zur Fol- ge, dass die Schweiz nicht mehr mit allen EU-Mitgliedstaaten individu- ell über angepasste Doppelbesteuerungsabkommen verhandeln könn- te. Vielmehr wäre das ergänzte Betrugsabkommen für alle Mitglied- staaten gültig. Die EU will offenbar "den Druck auf die Schweiz hoch- halten" und so "verhindern, dass die Schweiz die EU-Staaten Se it e 26
B- 10 92 /2 0 0 9 gegeneinander ausspielt" (vgl. Basler Zeitung vom 26. April 2009, Steuerstreit: Schweiz lässt die Europäische Union abblitzen). 4.2.1.3Unter diesen Umständen und angesichts der angespannten Fi- nanzlage ist die Annahme nicht abwegig, dass sich die Vorinstanz in Zukunft erneut gezwungen sehen könnte, Kundendaten im Rahmen von Massnahmen gemäss Art. 25 f. BankG an ausländische Behörden herauszugeben. Dies scheint selbst die Vorinstanz nicht auszuschlies- sen, nachdem ihr Verwaltungsratspräsident am 1. April 2009 gegen- über der Tagespresse erwähnt haben soll, dass "die Finanzmarktauf- sicht [in Bezug auf die im Februar 2009 angeordnete Herausgabe von Kundendaten] wieder gleich entscheiden würde, wie sie es in den letz- ten Wochen tat" (vgl. Tagesanzeiger vom 1. April 2009, UBS-Affäre: Aufsicht hadert mit Bundesrat). 4.3Sähe sich die Vorinstanz erneut gezwungen, gestützt auf Art. 25 f. BankG Bankkundendaten an ausländische Behörden auszuhändigen, wäre nicht auszuschliessen, dass sie die entsprechenden Verfügungen wiederum sofort vollstrecken würde. Dies hätte zur Folge, dass die im vorliegenden Verfahren aufgeworfenen Fragen erneut einer gericht- lichen Kontrolle entgehen würden. Im konkreten Fall und aufgrund der veränderten Umstände rechtfertigt es sich, von der vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-7426/2008 vom 5. März 2009 vertretenen Auffassung – soweit sich dieselben Fragen stellen – abzuweichen. Die Voraussetzungen für den ausnahmsweisen Verzicht auf das Erfordernis der Aktualität des Rechtsschutzinteresses sind somit im vorliegenden Verfahren gege- ben. 5. Abgesehen vom soeben Ausgeführten stellt sich zudem die Frage, ob nicht schon aufgrund der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV so- wie allenfalls Art. 13 EMRK und Art. 2 Abs. 3 Bst. a UNO-Pakt II auf die vorliegende Beschwerde einzutreten wäre. Diese Frage stellt sich insbesondere deshalb, weil die bundesgerichtliche Rechtsprechung davon ausgeht, es bestehe trotz fehlenden aktuellen und praktischen Rechtsschutzinteresses dann ein Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Verfügung, wenn es die auf dem Spiel stehen- den verfassungsmässigen und durch die EMRK geschützten Rechte rechtfertigten und andernfalls die behaupteten Verletzungen kaum je Se it e 27
B- 10 92 /2 0 0 9 oder mit einem allfälligen anderen Rechtsmittel nicht genügend geprüft werden könnten (vgl. unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts 1P.75/2000 E. 3, 4 vom 7. Juni 2000; Urteil des Bundesverwaltungsge- richts B-6110/2007 vom 22. Dezember 2008; MARION SPORI, Vereinbar- keit des Erfordernisses des aktuellen schutzwürdigen Interesses mit der Rechtsweggarantie von Art. 29a BV und dem Recht auf eine wirk- same Beschwerde nach Art. 13 EMRK, in: AJP 2008 S. 147 ff., S. 150 unten). 5.1Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Bankkundendaten ei- ner natürlichen oder juristischen Person zu deren wirtschaftlicher Pri- vatsphäre gehören, welche einen Teilgehalt des Grundrechts des Schutzes der Privatsphäre gemäss Art. 13 BV bzw. des Menschen- rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK darstellt (vgl. GÜNTHER STRATENWERT, a.a.O., Rz. 1 f. zu Art. 47; RAINER J. SCHWEIZER, a.a.O., Rz. 41 und 47 zu Art. 13; LUZIUS WILDHABER, in: Int- Komm EMRK, Ordner 1, a.a.O, Rz. 323 ff. zu Art. 8; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 25. April 2001 2A.234/2000 E. 2b/ bb). Ein Eingriff in die Privatsphäre ist persönlichkeitsrelevant, selbst wenn er unter Berücksichtigung der Grundsätze von Art. 36 BV und Art. 8 Abs. 2 EMRK erfolgt ist. Nach h.L. muss gegen solche Eingriffe ein Rechtsmittel bestehen, welches den Anforderungen von Art. 13 EMRK genügt, selbst wenn der Rechtsweg im Einklang mit Art. 29a BV im Ausnahmefall ausgeschlossen worden ist (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, a.a.O, Rz. 47 zu Art. 13). Eine Rechtsschutzmöglichkeit i.S.v. Art. 13 BV müsste insbesondere die Möglichkeit enthalten, ein effektives Rechtsmittel zu ergreifen, welches bei einer nationalen Ins- tanz mit voller Kognition eingelegt werden kann (vgl. STEPHAN BREITENMOSER/BORIS RIEMER/CLAUDIA SEITZ, Praxis des Europarechts – Grundrechtsschutz, Basel etc. 2006, S. 120, mit Verweis auf EGMR, Urteil CAMENZIND/SCHWEIZ vom 16.12.1997, Rec. 1997-VIII, 2880; RAINER J. SCHWEIZER, a.a.O, Rz. 47 zu Art. 13). Eine Beschränkung auf die Feststellung einer erfolgten Verletzung würde Art. 13 EMRK genügen, wobei diese Feststellung aber für die zukünftige Rechtspraxis binden- de Wirkung entfalten muss (vgl. MANFRED NOWAK, UNO-Pakt über bür- gerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll, CCPR-Komm., Kehl 1989, §69 Rz. 69; RAINER J. SCHWEIZER, IntKomm EMRK, a.a.O., Rz. 73 zu Art. 13). 5.2Die soeben dargelegte Auffassung liesse sich ferner damit erhär- ten, dass gemäss Art. 25a Abs. 1 Bst. c VwVG über die Rechtswidrig- Se it e 28
B- 10 92 /2 0 0 9 keit einer bereits erfolgten Handlung, d.h. als Realakt auf Antrag in Form einer Feststellungsverfügung befunden werden muss (zum Real- akt vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER, Auer/Müller/Schindler, a.a.O., insbeson- dere Rz. 21 ff. zu Art. 25a; ENRICO RIVA, Neue bundesrechtliche Rege- lung des Rechtsschutzes gegen Realakte: Überlegungen zu Art. 25a VwVG, in: SJZ 103 (2007) S. 337 ff., insbesondere S. 341 f.). 5.3Nachdem die Vorinstanz den Beschwerdeführenden durch die so- fortige Vollstreckung der angefochtenen Verfügung ohne vorgängige Information die rechtzeitige Erhebung eines Rechtsmittels verunmög- licht hat, wäre nicht auszuschliessen, dass das Bundesverwaltungsge- richt aufgrund der Rechtsweggarantie von Art. 29a BV bzw. Art. 13 EMRK und Art. 2 Abs. 3 Bst. a UNO-Pakt II die Beschwerdeführenden wohl selbst dann als legitimiert anzusehen hätte, wenn es in den E. 4 ff. zum Schluss gekommen wäre, dass sich die Herausgabe von Bankkundendaten durch die Vorinstanz voraussichtlich in dieser oder ähnlicher Form nicht wiederholen könnte. Vorliegend erübrigen sich je- doch eingehendere Ausführungen zu dieser Frage, da die Vorausset- zungen für den ausnahmsweisen Verzicht auf das Erfordernis der Ak- tualität des Rechtsschutzinteresses als gegeben erachtet worden sind. Dasselbe gilt für die Frage, ob die Herausgabe der Bankkundendaten durch die Vorinstanz in Bezug auf die Beschwerdeführenden allenfalls auch als verfügungsvollstreckenden Realakt hätte qualifiziert werden können, da bereits die direkte Betroffenheit der Beschwerdeführenden durch die angefochtene Verfügung als erstellt erachtet worden ist (vgl. E. 2.5 ff.). 6. Unter den gegebenen Umständen sind die Beschwerdeführenden W., H. und K._______ zur Beschwerde legitimiert. Nicht einzutreten ist mangels Entrichtung des Kostenvorschusses auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführenden C._______ und die D._______ betreffend. Nicht legitimiert zur Beschwerde sind ausserdem S., B. und J._______, da es sich bei den Genannten lediglich um wirtschaftlich an den Konten Berechtigte, nicht aber um deren Inhaber handelt. 7. Beim Nichteintreten auf ein Verfahren sind den davon betroffenen Be- schwerdeführenden gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- Se it e 29
B- 10 92 /2 0 0 9 gen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) die Verfahrenskosten aufzuerlegen und werden im vorliegenden Fall unter Anwendung von Art. 5 i.V.m. Art. 3 Bst. b VGKE auf je Fr. 500.– für C., die D., J., S. und B._______ festgelegt. Die Verfahrenskosten werden mit den jeweiligen Kostenvorschüssen verrechnet soweit J., S. und B._______ betreffend. C._______ und die D._______ ihrerseits haben die Verfahrenskosten mittels beigelegtem Einzahlungsschein binnen 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Nichteintretensentscheids zu be- gleichen. Über die Verfahrenskosten für diesen Zwischenentscheid in Bezug auf die Beschwerdeführenden W., H. und K._______ wird im Rahmen des Endentscheids zu befinden sein. 8. Wie vorstehend dargelegt, geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass sich die Legitimation der Beschwerdeführenden W., H. und K._______ aus ihrer unmittelbaren Betroffenheit in ihrer Rechtsstellung als aus dem Bankkundengeheimnis Berechtigte ergibt und damit analog zu beurteilen ist wie die Beschwerdelegitimation in einem Verfahren betreffend internationale Amtshilfe. Es erscheint daher als fraglich, ob der Umstand, dass die Vorinstanz ihre Verfügung auf Art. 25 f. BankG abgestützt hat, den Beschwerdeführenden, auf deren Beschwerden nicht eingetreten wird, eine Weiterzugsmöglichkeit an das Bundesgericht verschafft, die ihnen in einem normalen Amtshilfeverfahren nicht offen stehen würde (Art. 83 Bst. h BGG). Die Frage, ob eine Beschwerde an das Bundesgericht möglich ist oder nicht, kann vorliegend offen gelassen werden, denn ihre Beantwortung liegt ohnehin nicht in der Kompetenz des Bundesverwaltungsgerichts. Vielmehr wird das Bundesgericht gegebenenfalls selbst über die Zu- lässigkeit einer allfälligen Beschwerde entscheiden. Diese Überlegun- gen führen zu der offen formulierten Rechtsmittelbelehrung, wie sie dem nachfolgenden Entscheiddispositiv angefügt ist. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf das Rechtsbegehren, wonach die angefochtene Verfügung aufzu- heben sei, wird nicht eingetreten. Se it e 30
B- 10 92 /2 0 0 9 2. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführenden C._______ und die D._______ sowie S., B. und J._______ wird wegen Nichtleistens des Kostenvorschusses bzw. mangels direkter Betroffenheit nicht eingetreten. 3. Auf das Eventualbegehren, wonach die Rechtswidrigkeit der angefoch- tenen Verfügung festzustellen sei, wird mit Bezug auf die Be- schwerdeführenden W., H. und K._______ eingetreten. 4. Über die Verfahrenskosten für diesen Zwischenentscheid sowie über allfällige Parteientschädigungen wird mit Bezug auf die Beschwerde- führenden W., H. und K._______ mit dem Endentscheid befunden. 5. Den Beschwerdeführenden C., D., S., B. und J.________ werden Verfahrenskosten von je Fr. 500.– auferlegt. Diese Verfahrenskosten werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Im Fall von C._______ und der D._______ sind die Verfahrenskosten mittels den beiliegenden Einzahlungsscheinen binnen 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Nichteintretensentscheids zu begleichen. 6. Dieser Zwischenentscheid geht an: -die Beschwerdeführer (Einschreiben; vorab per Fax; Beilage: Pres- semitteilung, Einzahlungsscheine) -die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; vorab per Fax; Beilage: Pressemitteilung) -die Vorinstanz (Einschreiben; vorab per Fax; Beilage: Pressemittei- lung) Se it e 31
B- 10 92 /2 0 0 9 Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Francesco Brentani Kaspar Luginbühl Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli- chen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, de- ren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so- weit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: > Se it e 32