B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 27.10.2021 (2C_869/2020)
Abteilung II B-105/2019
Urteil vom 1. September 2020 Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Thomas Bischof.
Parteien
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand
Verfügung vom 12. November 2018 betreffend die Publikation der Verfügung vom 2. Dezember 2013.
B-105/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 («Sanktionsverfügung») schloss die Wettbewerbskommission (WEKO, Vorinstanz) die am 13. Februar 2006 eröffnete Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht (Verfahrens-Nr. 81.21-0014) ab. Sie untersagte den schliesslich 14 Parteien – Luftfahrtunternehmungen, teilweise zuzüglich ihrer Tochter- gesellschaften –, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes bezüg- lich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungsweise entspre- chende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im Rahmen ei- ner Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsab- kommen der zuständigen Behörde vorliege (Sanktionsverfügung, Disposi- tiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftver- kehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend «EU-Luftverkehrsabkommen») in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. a Kartellgesetz (KG, SR 251) unzulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt. Die Beschwerdeführerinnen ge- hören zum Kreis der Sanktionierten. Die Untersuchung war durch mehrere Selbstanzeigen angestossen worden. Mehrere Parteien haben die Sanktionsverfügung beim Bundesverwal- tungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig. A.b Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei- lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein «Presseroh- stoff» aufgeschaltet. A.c Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori- entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü- gung in der Reihe «Recht und Politik des Wettbewerbs» (RPW/DPC) zu publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor- instanz als solche bezeichnet worden seien. In der Folge fand ein Aus- tausch zwischen der Vorinstanz und mehreren Parteien zur Frage der Pub- likation der Sanktionsverfügung statt. Mit Verfügung vom 8. September
B-105/2019 Seite 3 2014 («Publikationsverfügung 1»), die an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten, entschied die Vorinstanz, die Ver- fügung vom 2. Dezember 2013 in einer im Anhang befindlichen Version («Publikationsversion 1») zu veröffentlichen. A.d Mehrere Parteien – darunter auch die nunmehrige Beschwerdeführe- rin – fochten die Verfügung vom 8. September 2014 beim Bundesverwal- tungsgericht an. Mit Urteilen vom 30. Oktober 2017 (im Falle der Beschwer- deführerin B-5920/2014; «Rückweisungsurteil») hiess das Bundesverwal- tungsgericht die Beschwerden teilweise gut, hob die Verfügung vom 8. September 2014 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. A.e Für eine eingehende Schilderung des Sachverhaltes bis zu diesem Ur- teil wird auf die Ausführungen in diesem verwiesen. B. B.a Mit Schreiben vom 6. März 2018 übermittelte das Sekretariat der Wett- bewerbskommission den Parteien eine anhand der Vorgaben im genann- ten Urteil überarbeitete Fassung einer Publikationsversion (vi-act. A.1; ein- schliesslich eines Vergleichs mit der Publikationsversion 1, vi-act. A.2) zur Stellungnahme (vi-act. 6). B.b Die Beschwerdeführerinnen liessen sich am 19. April 2018 verneh- men; sie beantragten im Wesentlichen die Abänderung der Publikations- version durch konkret vorgetragene Streichungen und Modifikationen (vi- act. 43). B.c Mit einheitlicher, an zehn Parteien (zuzüglich deren Tochtergesell- schaften) gerichteter Verfügung vom 12. November 2018 («Publikations- verfügung 2») beschloss die Vorinstanz die Publikation der Sanktionsver- fügung in einer der Verfügung angehängten Version («Publikationsversion 2»). Die Verfahrenskosten von Fr. 41'030.– auferlegte die Vorinstanz den Parteien anteilsmässig zu gleichen Teilen. In ihren allgemeinen Ausführungen nahm die Vorinstanz Bezug auf die Rückweisungsurteile. So sei eine neue Publikationsversion zu erstellen, in der integral zu publizierende Passagen im Originalwortlaut zu publizieren seien. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführerinnen nicht dulden müssten, seien zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen
B-105/2019 Seite 4 (soweit für das Verständnis des Entscheides nicht von Belang). Die Ver- ständlichkeit sei sicherzustellen. Neben den Geschäftsgeheimnissen im engeren Sinn bestehe ein Schwärzungstatbestand bezüglich Sachver- haltsfeststellungen und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheid- dispositiv nichts beitrügen; die Publikationsversion sei folglich so zu modi- fizieren, dass sich die Parteien nicht mit einer Darstellung konfrontiert sä- hen, welche sie bezüglich anderer Frachtstrecken als den fünf sanktionier- ten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise beziehungsweise direkt mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Im Bereich der Sachverhaltsfeststellung habe das Bundesverwaltungsgericht im Allge- meinen die rechtlichen Grundlagen der Sachverhaltsfeststellung und (unter Anonymisierungsvorbehalt) neutrale Hintergrundinformationen als unprob- lematisch erklärt, bei den rechtlichen Erwägungen jene Abschnitte, die sich zu den anwendbaren Bestimmungen äusserten. In den folgenden Ab- schnitten über die Subsumption der Sachverhalte unter die anwendbaren Normen, Sanktionsbemessung und Kosten seien Passagen mit allgemei- ner Sichtweise unproblematisch, soweit sichergestellt sei, dass die Par- teien nicht mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierten Strecken über- schiessenden, Absprachen in Bezug gesetzt werden könnten (Abschnitt B.2, Rz. 14 ff.). In der Folge setzte sich die Vorinstanz mit den konkreten Vorbringen der Parteien auseinander; wobei sie festhielt, die Ausführungen im Einzelnen gälten für alle Parteien und ähnliche Vorbringen würden nicht wiederholt in derselben Ausführlichkeit behandelt (Abschnitt B.3, Rz. 18 ff.). In der ein- gehenden Beurteilung der geltend gemachten Änderungsbegehren (Ab- schnitt B.3.1 ff., Rz. 19 ff.) wurden sodann diverse zusätzliche Abänderun- gen und Abdeckungen in die schliesslich beschlossene Publikationsver- sion 2 aufgenommen (vgl. zusammenfassend Abschn. B.4, Rz. 253 f.). Bezüglich der von den Beschwerdeführerinnen als zu ändernd vorgetrage- nen Passagen beschloss die Vorinstanz die Abdeckung der Textstellen zu den Sicherheitszuschlägen, da diesbezüglich keine Sanktion oder Mass- nahme ausgesprochen werde (Rz. 49 i.V.m. Rz. 94) und nahm eine ein- zelne Detailmodifikation vor (Rz. 92 a.E.). Die übrigen Änderungsbegehren wurden abgewiesen, in der Regel mit der Begründung, es handle sich um sanktionsrelevanten Sachverhalt und zugehörige Ausführungen und/oder die Beschwerdeführerinnen würden nicht mit globalen, die fünf sanktionie- renden Strecken überschiessenden Absprachen direkt in Bezug gesetzt. In einem Fall (Rz. 91) begründete die Vorinstanz, es handle sich um einen
B-105/2019 Seite 5 Auszug aus der Literatur über Luftfracht und damit über einen Teil der rei- nen Beschreibung von Luftfrachtdienstleistungen und beinhalte keine Fest- stellungen in Bezug auf wettbewerbswidrige Verhaltensweisen (Ab- schn. B.3.5, Rz. 91-105). Im Kostenpunkt begründete die Vorinstanz unter Verweis auf Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverord- nung KG, GebV-KG; SR 251.2), die Parteien hätten mit dem Antrag auf eine anfechtbare Verfügung das Verwaltungsverfahren und den schliessli- chen Erlass der Publikationsverfügung verursacht. C. C.a Mit Eingabe vom 7. Januar 2019 erhoben die Beschwerdeführerinnen gegen diese Verfügung Beschwerde und stellten die Rechtsbegehren, [Les] Recourantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal Administratif Fédéral À LA FORME
B-105/2019 Seite 6 sprache über Treibstoffzuschläge nicht gelungen. Die Vorinstanz stütze ih- ren Vorwurf auf zwei Argumentationslinien: Zum Einen folgere sie aus Ab- sprachen, die die Beschwerdeführerinnen mit einer anderen Verfahrens- partei getroffen habe, welche aber im Rahmen einer Allianz erfolgt seien, für die eine Freistellung nach europäischem wie auch amerikanischem Recht bestehe, die Beschwerdeführerinnen seien über illegale Absprachen dieser Verfahrenspartei mit dritten Luftfrachtunternehmungen im Bilde ge- wesen. Zum andern soll aus der Teilnahme an zwei Sitzungen einer Platt- form, der die Beschwerdeführerinnen bis 2002 angehört hätten, welche aber keinerlei Themen wettbewerbsfeindlicher Art gehabt hätten, der Schluss zu ziehen sein, die Beschwerdeführerinnen hätten (auch für die Zeit nach ihrem Austritt) Kenntnis von Kartellabsprachen. Im Verfahren zur Bereinigung der Publikationsversion 1 hätten die Beschwerdeführerinnen in erster Priorität den Verzicht auf die Publikation überhaupt verlangt, je- denfalls aber nicht vor dem rechtskräftigen Entscheid in der Hauptsache. Eventualiter hätten sie verlangt, dass geschwärzt würden: (1.) Geschäfts- geheimnisse, (2.) Angaben ohne rechtliche Bedeutung für den Entscheid, insbesondere Sachverhaltsangaben, die sich auf Zeiträume vor dem
B-105/2019 Seite 7 jeweils zur Streichung beantragte Passage setze die betroffene Partei nicht mit globalen, die fünf sanktionierten Strecken überschiessenden, Abspra- chen direkt in Bezug. Dies missachte das Rückweisungsurteil und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Das Gericht habe erwogen, dass nur Verhaltensweisen in Bezug auf fünf bestimmte Streckenpaare und ab dem
B-105/2019 Seite 8 C.b.a Die Vorinstanz nimmt darin darauf Bezug, dass das Bundesverwal- tungsgericht mit dem Rückweisungsurteil die Publikationsversion aufgeho- ben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen (die sich nicht zu den Kosten aussprächen) zurückgewiesen habe. Die neue Publi- kationsverfügung 2 ersetze somit die aufgehobene Publikationsverfügung 1, die Kostenregelung eingeschlossen. Sie, die WEKO, habe im Interesse der Verfahrensökonomie darauf verzichtet, die mit der aufgehobenen Pub- likationsversion 1 verbunden Kosten in die Berechnung der Verfahrenskos- ten mit einfliessen zu lassen. Einzig die Kosten der Publikationsverfügung 2 seien berechnet und den Parteien nach den einschlägigen Bestimmun- gen auferlegt worden. Ein Verzicht auf die Kostenerhebung käme nur bei Parteien in Frage, die keine formelle Verfügung verlangt hätten. C.b.b Die Beschwerdeführerinnen halten dazu in ihrem Begleitschreiben fest, die Verfahrenskosten der Publikationsversion 1 hätten Fr. 7'150.– (resp. Fr. 794.45 pro Partei) betragen; mit der Publikationsversion 2 mache die Vorinstanz nun Verfahrenskosten von Fr. 41'030.– (Fr. 4'103.– pro Par- tei) geltend, also mehr als das Fünffache. Dabei bezögen sich die im neuen Verfahren angelaufenen Kosten für die Prüfung der Angelegenheit aus- schliesslich auf Schlussfolgerungen, in denen die Beschwerdeführerinnen obsiegt hätten. Darüber hinaus hätten die Streichungsanträge der Be- schwerdeführerinnen einen geringeren Aufwand verursacht als diejenigen der übrigen Verfahrensparteien. Möge noch verständlich sein, dass im Rahmen der Publikationsverfügung 1 vor allem Grundsatzfragen zu klären gewesen seien und sich somit eine Aufteilung zu gleichen Teilen gerecht- fertigt haben möge, so sei vorliegend nun auf die sehr unterschiedlichen Streichungsanträge Rücksicht zu nehmen – eine unterlassene Differenzie- rung bedeute eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Unter Verweis auf die Literatur stellen die Beschwerdeführerinnen fest, dass für das Verfah- ren vor Bundesverwaltungsgericht eine Regelung analog Art. 6 Abs. 3 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (SR 172.041.0) fehle, gemäss welchem verwaltungsinterne Beschwer- deinstanzen im Falle der Ermässigung oder des Erlasses von Verfahrens- kosten die Kosten der Vorinstanz im selben Verhältnis ermässigen oder erlassen können. Jedenfalls gehe nicht an, dass einer Partei, die in einem Beschwerdeverfahren zur Hälfte obsiegt habe, sich mit fünffach erhöhten Verfahrenskosten belegt sehen und zwar für eine Arbeit, die auf dem Part des Obsiegens beruhe. C.c In ihrer Vernehmlassung vom 11. März 2019 beantragt die Vorinstanz,
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B-105/2019 Seite 10 Ein Entgegennehmen der erst nach Ablauf der Beschwerdeschrift einge- gangenen Argumentation im Kostenpunkt sei von Amtes wegen zu ent- scheiden. Das Bundesverwaltungsgericht habe die Sache mit dem Rück- weisungsurteil zum Erlass einer neuen Publikationsverfügung zurückge- wiesen. Es sei weder angeordnet worden, noch ergäbe sich solches aus dem Gesetz, dass die neue Verfügung kostenlos zu ergehen habe. Die neue Publikationsverfügung trete inklusive der Kostenbestimmung an die Stelle der früheren, aufgehobenen Publikationsverfügung 1. Was die Auf- erlegung der Kosten an die Parteien zu gleichen Teilen angehe, so sei da- von auszugehen, dass es sich um die Publikation ein und derselben Sank- tionsverfügung handle. Es möge sein, dass die Parteien mehr oder weniger umfangreiche Abdeckungsanträge gestellt hätten. Gleichwohl sei der durch die Beschwerdeführerinnen verursachte Aufwand nicht marginal. Die Vor- bringen seien individuell und ausführlich geprüft worden; überdies würden mehrere Erwägungen für alle Parteien gleichermassen gelten. Es sei letzt- lich gar nicht möglich, jeder Partei den von ihr verursachten Aufwand in exakter Bezifferung zuzuweisen. Die (praxisgemässe) Auferlegung der Kosten zu gleichen Teilen erscheine somit als sachgerecht und verhältnis- mässig (Abschn. C.5, Rz. 15-17). C.d In ihrer Replik vom 3. Mai 2019 bestätigen die Beschwerdeführerinnen die in der Beschwerde gestellten Anträge. Die Beschwerdeführerinnen gehen mit der Vorinstanz darin einig, dass es vorab um die korrekte Umsetzung des Rückweisungsurteils gehe. Unter Verweis auf die Beschwerdeschrift sei das Gelingen zu verneinen; die Frage, mit welcher anderen Version die Publikationsversion 2 zu verglei- chen sei, sei ohne Bedeutung. Die Ausführungen der Vorinstanz zur Berechtigung der Publikation von Passagen, die Zeiträume vor dem 1. Juni 2002 betreffen, seien schwer verständlich respektive widersprüchlich. So bleibe unklar, ob diese nun im Dispositiv Niederschlag fänden oder nicht. Die Beschwerdeführerinnen verlangten nicht die Überprüfung der Sanktionsverfügung, wenn sie dar- stellten inwieweit sie diese aus ihrer Sicht als problematisch erachteten; sie betrachteten aber als inakzeptabel, dass Erwägungen zu Zeiträumen vor dem 1. Juni 2002, die in der Hauptsache nicht relevant seien, publiziert würden. Die Randziffer 93 der Publikationsverfügung behaupte wohl eine Modifika- tion – neben anderen – der Randziffer 215. Wenn schon wäre hier diese
B-105/2019 Seite 11 Randziffer auszudifferenzieren gewesen. Es erhelle somit, dass die Vor- instanz nur in schematischer, nicht individueller Art auf einzelne Begehren eingegangen sei. In der Kostenfrage verweisen die Beschwerdeführerinnen auf die Ausfüh- rungen in der Beschwerde und im Schreiben vom 14. Dezember 2018 (Be- schwerdebeilage 12). Die Frage des Eintretens auf diese Frage stelle sich nicht, da dieser Austausch ohnehin Teil des Aktendossiers der Vorinstanz sei (vi-act. 51 f.). C.e Die Vorinstanz teilte am 5. Mai 2019 mit, sie verzichte auf eine Duplik.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts Anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG. Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Re- alakt, die Publikationsverfügung 2 vom 12. November 2018 als Verfügung über diesen Realakt im Sinne von Art. 25a VwVG ein taugliches Anfech- tungsobjekt (vgl. Rückweisungsurteil E. 1.2 m.w.H.). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Publikationsverfügung i.S.v. Art. 48 VwVG gemäss ständiger Praxis zur Be- schwerde legitimiert (Urteil des BVGer B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.). 1.3 Die Vorinstanz stellt die Rechtzeitigkeit der Vorbringen zu den Partei- kosten in Frage. Grundsätzlich würdigt eine Behörde – und damit auch das Bundesverwal- tungsgericht – die erheblichen und rechtzeitig vorgetragenen Vorbringen
B-105/2019 Seite 12 der Parteien (Art. 32 Abs. 1 VwVG), kann aber verspätete Vorbringen be- rücksichtigen, wenn sie ausschlaggebend erscheinen (Art. 32 Abs. 2 VwVG). Im Beschwerdeverfahren gilt eine beschränkte Eventualmaxime; die Frage, welche Vorbringen das Gericht zu berücksichtigen hat, wird durch die Vorschriften zu Form und Inhalt der Beschwerdeschrift und zur Rechtsmittelfrist umschrieben. Mit Ablauf der Rechtsmittelfrist steht der Streitgegenstand fest und kann nicht mehr erweitert werden. Neue Vorbrin- gen (inkl. Beschwerdegründe und Rügen) können im Regelfall nurmehr im Rahmen des Streitgegenstandes erfolgen. Im Rahmen des Streitgegen- standes indes steht dem Einbringen neuer Rechtsstandpunkte und neuer, noch nicht gewürdigter, Sachverhaltselemente im Grundsatz – unter Vor- behalt von Fällen der Prozessverschleppung oder nachlässiger Prozess- führung – nichts entgegen (WALDMANN/BICKEL, in: Waldmann/Weissenber- ger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, 17 zu Art. 32 VwVG; SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Rz. 10 zu Art. 32 VwVG). Die Beschwerdeführerinnen haben die Korrektur der angefochtenen Verfü- gung im Kostenpunkt mit der Beschwerde – und damit rechtzeitig – im Be- schwerdeantrag 2 (a.E.) verlangt und diesen Antrag unter Verweis auf das Wiedererwägungsgesuch vom 14. Dezember 2018 (Beschwerdebeilage 12) auch begründet. Die Eingabe vom 21. Januar 2019 mit Vorlage der Antwort der Vorinstanz vom 28. Dezember 2018 (Beschwerdebeilage 13). erfolgte im Rahmen des Streitgegenstandes. Dieser Meinungsaustausch ist ferner Bestandteil der vorinstanzlichen Akten (vi-act. 51 f.). Da die Kos- tenfrage, wie gesagt, zum Streitgegenstand gehört, hätte den Beschwer- deführerinnen somit freigestanden, sich im Rahmen der Replik dazu inhalt- lich zu äussern. Es ist damit von vornherein müssig zu diskutieren, ob das temporäre interne Nichtauffinden des Schreibens vom 28. Dezember 2018 (vgl. Eingabe vom 21. Januar 2019, Abs. 2) in irgendeiner Form den Vor- wurf nachlässiger Prozessführung zu begründen vermöchte. 1.4 Auf die Beschwerde ist nach alledem einzutreten. 1.5 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes- sens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver- halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden. 1.6 Die Beschwerdeführerinnen verlangen im Eventualantrag Nr. 4 die Auf- hebung der Verfügung vom 8. September 2014. Es ergibt sich aus dem
B-105/2019 Seite 13 Sachzusammenhang, dass es sich hier um einen Verschrieb handelt und die Verfügung vom 12. November 2018 gemeint sein muss. Der Antrag wurde folglich von Amtes wegen so angepasst. 2. 2.1 Das Bundesgericht klärte mit seinem Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 («Nikon AG», teilweise publiziert in BGE 142 II 268) die Rechtslage in Bezug auf die Veröffentlichung von Sanktionsentscheiden der WEKO. 2.1.1 Auf die Rüge der damaligen Beschwerdeführerin hin, die WEKO ver- letze mit der beabsichtigten Publikation das Verhältnismässigkeitsprinzip, hielt das Bundesgericht fest, die Beschwerdeführerin befinde sich in einem Verwaltungsrechtsverhältnis, das durch verschiedene Gesetze bestimmt sei, namentlich durch das Kartellgesetz (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2). Dessen Art. 48 Abs. 2 KG, gemäss welchem die Wettbewerbsbe- hörden ihre Entscheide veröffentlichen können, sei eine Ermessensnorm (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.3; im Kontrast zu anderen Normen des Kartellgesetzes; vgl. Rückweisungsurteil, E. 3.3 al. 2). Die Handhabung des Ermessens sei eine Frage der Angemessenheit. Angemessenheit sei die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten Handlungsspielraum oder Zweckmässigkeit bzw. Opportunität. Die Frage der Angemessenheit könne sich dementsprechend nur dort stellen, wo das Recht - selbst der Verhältnismässigkeitsgrundsatz - als Regulativ nicht mehr hinkomme. Halte sich die Behörde an den Ermessensspielraum und übe ihr Ermessen unzweckmässig aus, handle sie unangemessen, aber nicht rechtswidrig. Übe sie dagegen ihr Ermessen in einer Weise aus, dass die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung wider- spreche, liege Ermessensmissbrauch vor. Dazu gehöre u.a. die unverhält- nismässige Handhabung des Ermessens (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.3 m.w.H.; vgl. Rückweisungsurteil E. 2.4 f. und Urteil des BGer 2C_690/2019 vom 11. Februar 2020 E. 5.2 Ingress und E. 5.2.1). 2.1.2 Das Kartellgesetz sehe die Möglichkeit der Veröffentlichung (anstelle einzig die Eröffnung gegenüber der Verfahrenspartei vorzusehen) aus ei- nem bestimmten Grund vor. Konkret schälte das Bundesgericht drei mit der Veröffentlichung der Verfügungen der WEKO verfolgte Zwecke heraus: (1.) Rechtssicherheit und Prävention, (2.) Transparenz der Verwaltungsak- tivitäten und (3.) die Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden (eingehend BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5). Sinn und Zweck der
B-105/2019 Seite 14 Veröffentlichung von Entscheiden der WEKO deckten sich somit im We- sentlichen mit dem Sinn und Zweck der Publikation gerichtlicher Ent- scheide; «[insofern] erachtete der Gesetzgeber eine Parallelität der Publi- kation von Entscheiden der WEKO und der Gerichte als notwendig, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit wirksa- men Wettbewerb verwirklichen zu können (vgl. Art. 1 KG). Er nimmt dabei in Kauf, dass publizierte Verfügungen der WEKO in einem späteren Ver- fahrensstadium auch aufgehoben oder korrigiert werden können» (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5.4). Das Bundesgericht erachtete dabei die Unschuldsvermutung durch eine Publikation vor Rechtskraft der Sankti- onsverfügung als nicht verletzt, dies ausdrücklich auch eingedenk dessen, dass das Kartellsanktionsverfahren zunächst ein Verwaltungsverfahren sei (Urteil BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 8, insb. E. 8.4.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 4.2). 2.1.3 Der Gegenstand der Veröffentlichung nach Art. 48 Abs. 1 KG betreffe grundsätzlich ganze Entscheide und nicht einzelne Passagen. Übe die Wettbewerbsbehörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die Publika- tion einer Verfügung insgesamt angemessen aus, so blieben dem Einzel- nen nur die gesetzlichen Möglichkeiten um sicherzustellen, dass die Ver- fügung rechtskonform publiziert wird. Dabei sei insbesondere der Schutz von Geschäftsgeheimnissen sicherzustellen (Art. 25 Abs. 4 KG; BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.6; E. 5 ausführlich zum Begriff des Geschäftsge- heimnisses, vgl. zusammenfassend Rückweisungsurteil E. 2.6). Soweit Daten betroffen seien, die den Begriff des Geschäftsgeheimnisses nicht erfüllten, seien die in Art. 19 Abs. 4 Datenschutzgesetz (DSG, SR 235.1) aufgeführten Interessen zu prüfen, also wesentliche öffentliche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person (Bst. a) oder gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Daten- schutzvorschriften (Bst. b; BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 6.4; Rückwei- sungsurteil E. 2.7). Im Bereich des öffentlichen Rechts sei der Persönlich- keitsschutz eine Frage der Verwirklichung und Konkretisierung (Art. 35 BV) der Grundrechte (insb. Art. 7, 10 und 13 BV); Persönlichkeitsverletzungen seien damit nicht nach Art. 28 ZGB zu lösen, sondern über das öffentliche Recht, d.h. über die das vorliegende Verwaltungsrechtsverhältnis konstitu- ierenden Bundeserlasse (Urteile BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 7.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 6.1). 2.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht wie auch das Bundesgericht stützen ihre Praxis zur Veröffentlichung von Sanktionsverfügungen der WEKO auf
B-105/2019 Seite 15 dieses Leiturteil (vgl. Urteile des BVGer B-149/2017 vom 24. Oktober 2017 und des BGer 2C_994/2017 vom 26. Juni 2019 «Bringhen AG»; Urteile des BVGer B-7768/2016 vom 24. Oktober 2017 «Bauhandel»; B-6291/2017 vom 25. Juni 2019 bestätigt mit Urteil des BGer 2C_690/2019; B-6547/2014 vom 25. April 2017, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_499/2017 vom 29. Januar 2018). 2.2 2.2.1 Das die Beschwerdeführerinnen betreffende Rückweisungsurteil er- gänzt diese Rechtsprechung insbesondere um Aspekte der Rechtspre- chung zum Grundsatz der Justizöffentlichkeit respektive des Verkündungs- gebots (als deren Teilgehalt); dies namentlich, um anhand der diesen Rechtsprechungslinien zu entnehmenden Gesichtspunkte den Umfang ei- ner Veröffentlichung und den Stellenwert möglicher Alternativformen zu klären (Rückweisungsurteil E. 3.4). Diese Erwägungen bilden mit der Rechtsprechung «Nikon AG» eine Einheit (vgl. etwa Rückweisungsurteil, E. 2.3.6). 2.2.2 Gegenüber dem Urteil des Bundesgerichts «Nikon AG» strich das Bundesverwaltungsgericht im Rückweisungsurteil das zusätzlich zu be- rücksichtigende Interesse am Funktionieren des Instituts der Bonusrege- lung hervor und verwies im gleichen Zug auf das Bestreben der Vorinstanz zum «schonungsvollen Umgang mit den [...] freiwillig offengelegten Infor- mationen und Unterlagen» der Selbstanzeigerinnen (vgl. Rückweisungsur- teil E. 2.8). 2.2.3 Die damaligen Beschwerdeführerinnen machten als zu berücksichti- gende Interessen, die einer Publikation der Sanktionsverfügung entgegen- stünden, im Wesentlichen den Schutz vor Zivilklagen im Ausland geltend. Davon ausgehend analysierte das Bundesverwaltungsgericht – unter aus- drücklichem Vorbehalt, dass deren materielle Prüfung nicht Gegenstand jenes Verfahrens sei – die Sanktionsverfügung. Darauf kann im Einzelnen verwiesen werden (Rückweisungsurteil, E. 4.2). 2.2.3.1 Als zentral erwiesen sich die Würdigung der massgeblichen Rechtsquellen durch die Vorinstanz in der Koordination des Kartellgeset- zes, des EU-Luftverkehrsabkommens und bilateraler Abkommen mit Nicht- EU-Ländern, aber auch mit EU-Ländern bis zum Inkrafttreten des EU-Luft- verkehrsabkommens respektive bis zum EU-Beitritt. Die Vorinstanz war
B-105/2019 Seite 16 zum Schluss gekommen, dass die Schweiz mit Inkrafttreten des EU-Luft- verkehrsabkommens im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert sei, mit der Folge einerseits, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Verhaltensweisen mit Bezug auf Strecken mit der EU der Europäi- schen Kommission obliege, anderseits, dass die Schweiz sich verpflichtet habe, für Strecken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln des EU-Luftver- kehrsabkommens zu übernehmen (bei gleichzeitiger, aber nachrangiger, Geltung des Kartellgesetzes). Im Geltungsbereich von Abkommen mit Drittstaaten und mit EU-Staaten vor dem EU-Beitritt, welche die Möglich- keit zur Tarifkoordination vorsähen, seien Preisabsprachen zulässig. Nach alledem erachtete sich die Vorinstanz für die Beurteilung von wettbewerbs- rechtlichen Sachverhalten bezüglich Strecken zwischen der Schweiz einer- seits, den Vereinigten Staaten von Amerika, Singapur, der Tschechischen Republik (bis zum 30. April 2004), Pakistan und Vietnam als zuständig. Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber ohne Folge für das Dispositiv (Rückweisungsurteil E. 4.2.1 m.w.H.). 2.2.3.2 Dem internationalen Charakter des betreffenden Marktes und folg- lich auch der beurteilten Verhaltensweisen entsprechend stellte die Vor- instanz indessen in der Sachverhaltsdarstellung und der initialen rechtli- chen Würdigung ein Netzwerk von Absprachen und Kontakten dar, ohne dass die letztlich sanktions- und massnahmerelevanten Strecken isoliert dargestellt worden wären. Für die Redaktion der Sanktionsverfügung be- anstandete dies das Bundesverwaltungsgericht nicht; ausgehend von der These, die letztlich sanktionierten Abreden über eine Teilmenge des Mark- tes seien in den Gesamtmarkt eingebettet, habe sie dies auch so darzu- stellen (Rückweisungsurteil E. 4.2.4). Indessen resultierte mit der relativ ungefilterten Publikationsversion 1 eine Schilderung von als international gesehen widerrechtlich geschildertem Verhalten, obwohl die Beschwerde- führerin nur für eine Teilmenge des geschilderten Verhaltens sanktioniert wurde. Die Persönlichkeitsrechte waren damit durch eine Darstellung be- troffen, welche mit dem Dispositiv nicht vollständig korrespondierte. Dabei erschienen die Feststellungen zu den sanktionierten Abreden mit den dar- über hinausgehenden untrennbar verknüpft (Rückweisungsurteil, E. 4.3.4, im Detail E. 4.3.3). Für den Bereich der Luftverkehrsbeziehungen mit Staa- ten der Europäischen Union befand das Gericht, eine Information der Öf- fentlichkeit über die Erwägungen der WEKO, weshalb sie sich für diese als nicht zuständig erachte, gehöre zwar zu den wesentlichen Fragen des Ent- scheides, über die zu informieren geboten sei – indes fehle es an der ge- botenen Zurückhaltung, wenn sich die WEKO trotz fehlender Zuständigkeit
B-105/2019 Seite 17 über die Kartellrechtswidrigkeit der geschilderten Verhaltensweisen aus- spreche (Rückweisungsurteil E. 4.4). Bei der Gewichtung zivilprozessualer Risiken sei die internationale Tragweite des Sachverhaltes zu beachten. So sei etwa nicht zwingend zu erwarten, dass ein ausländisches Gericht einen rechtskräftigen Entscheid abwarte oder die Frage nach der Rang- folge der anzuwendenden Rechtsnormen gleich beantworte wie die Vor- instanz. Zudem seien dem schweizerischen Zivilprozessrecht fremde In- strumente zu beachten; die zuordenbare Schilderung eines Sachverhaltes könne einem potentiellen Kläger insinuieren, dass allfällige Belege hierzu bei der betreffenden Partei aufzufinden wären. Diese Risiken wären für den sanktionierten Bereich zu gewärtigen, für die überschiessenden Feststel- lungen sei diese Belastung indessen erheblich und im Interesse der Be- schwerdeführerinnen zu gewichten (E. 4.5). 2.2.3.3 In der Summe hielten die mit der Publikation verbundenen Beein- trächtigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit nicht stand. Zwar stünde die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung ausser Frage, die Beeinträchtigung der Persönlichkeit der Beschwerdeführerinnen stehe aber in keinem vernünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung. Auch handle es sich – gemessen am Eingriff in die Interessen der betroffenen Partei – nicht um die mildest mögliche Massnahme (Rückweisungsurteil E. 5.1). 2.2.3.4 Folglich untersagte das Gericht die Publikation in der damals vor- liegenden Fassung der Publikationsversion 1 und ordnete eine Modifika- tion dahingehend an, dass sich die Beschwerdeführerin nicht mit einer Dar- stellung konfrontiert sehen dürfe, welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kar- tellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Neben Ge- schäftsgeheimnissen im engen Sinne bestehe somit ein weiterer Schwär- zungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitrügen, eigentli- cher obiter dicta also (Rückweisungsurteil E. 5.2). Mit Blick auf die Verwobenheit der Sachverhaltsfeststellungen und Würdi- gung derjenigen Partien, welche zu publizieren nicht problematisch ist mit jenen, für die das eben doch gilt, aber auch die Überlegung, dass bezüglich allgemeiner und verallgemeinerungsfähiger Abschnitte die Verfügung der Öffentlichkeit wo immer möglich im Originalwortlaut zur Verfügung zu stel- len ist, regte das Gericht die Erstellung einer Publikationsversion in einer Kombinationsform an, in der integral zu publizierende Passagen im Origi-
B-105/2019 Seite 18 nalwortlaut zu veröffentlichen wären, während Abschnitte, deren Veröffent- lichung die Beschwerdeführerinnen nicht zu dulden hätten, für die Belange der Publikation zu kürzen, zu paraphrasieren oder – soweit für die Ver- ständlichkeit nicht von Belang – wegzulassen seien. Das Bundesverwal- tungsgericht gab einen nicht abschliessenden Abriss der in seinen Augen unproblematischen und der zu modifizierenden Abschnitte vor (Rückwei- sungsurteil E. 5.3 f.). Mit dieser Vorgabe wies das Gericht die Sache an die Vorinstanz zurück (Rückweisungsurteil E. 8, Dispositiv-Ziffer 1). 2.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist – gleich wie die Vorinstanz – an das eigene Rückweisungsurteil gebunden; dies gilt namentlich für das Disposi- tiv und die in diesem als Handlungsanweisung verwiesenen Erwägungen. Es könnte von seinem Rückweisungsurteil nur ausnahmsweise abwei- chen, wenn sich daraus ein in höchstem Masse stossendes Ergebnis er- geben würde (WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, N 28 zu Art. 61 VwVG), eigentliche Revi- sionsgründe bleiben vorbehalten (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsver- fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1158); nicht ausreichend, um auf das Rückweisungsurteil zurückzukommen, sind einfache Rechtsfehler (Urteil des BGer 6B_971/2018 vom 7. November 2019 E. 1.3 m.w.H.). Dies gilt unbenommen dessen, dass es sich beim Rückweisungsurteil um einen Zwischenentscheid handelt, der – gänzlich fehlenden Handlungsspielraum der Vorinstanz vorbehalten – nicht vor Bun- desgericht anfechtbar ist; das Prinzip der Bindung an den Rückweisungs- entscheid gründet nämlich nicht im Rechtsinstitut der Rechtskraft, sondern folgt aus der Hierarchie der Instanzen und der Einheit des Verfahrens (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.; vgl. zum Ganzen auch CAMPRUBI, in: Kom- mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Rz. 8 zu Art. 61 VwVG). 2.4 Zu prüfen bleibt somit, ob die Vorinstanz mit der angefochtenen Publi- kationsverfügung 2 ihr Ermessen korrekt ausgeübt hat (vgl. dazu Rückwei- sungsurteil E. 2.4) und sich insbesondere an das Gebot der Verhältnismäs- sigkeit gehalten hat (Rückweisungsurteil E. 2.5). 3. Mit dieser Ausgangslage ist zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz was folgt zu erwägen.
B-105/2019 Seite 19 3.1 Die Grundsatzfrage, ob die Sanktionsverfügung zu publizieren sei, brauchte die Vorinstanz in der Publikationsverfügung 2 nicht mehr aufzu- werfen. Sie hatte sich in der Publikationsverfügung 1 (Abschn. C.2.1 Rz. 20 ff.) dazu ausgesprochen und das Bundesverwaltungsgericht erachtete eine Publikation an sich als zulässig (Rückweisungsurteil E. 4). Es hielt zwar fest, die Vorinstanz «kann» die Verfügung veröffentlichen (a.a.O. E. 3.4 Satz 1). Mit der Rückweisung zur Neubeurteilung im Sinne der Er- wägungen gab das Gericht der Vorinstanz aber klare Anweisungen im Hin- blick auf die Erstellung einer modifizierten Publikationsversion (a.a.O. E. 5.2 ff.). Es ist somit nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz die Grundsatzfrage der Publikation nicht erneut stellte, sondern als beantwor- tet voraussetzte, mag das Rückweisungsurteil auch so gelesen werden können, dass das Ermessen hinsichtlich der Publikation an sich neu eröff- net sein könnte. 3.2 Der Vorwurf an die Vorinstanz, sie habe es sich bei der Prüfung der beantragten Streichungen zu einfach gemacht und durch nachgerade ste- reotype Begründung der Abweisung von Einzelanträgen das rechtliche Ge- hör verletzt, geht fehl. Zwar lautete im Kern der Grund für die Abweisung jeweils, es handle sich um sanktions- und massnahmerelevanten Sachver- halt (und zugehörige Ausführungen) und die Beschwerdeführerinnen wür- den nicht mit globalen, die fünf sanktionierten Streckenpaare überschies- senden Absprachen direkt in Verbindung gebracht. Gleichzeitig jedoch lei- tete die Vorinstanz diesen Schluss zu den einzelnen (zum Teil in sachlich begründeten Gruppen zusammengefassten) Passagen aber auch in kur- zen Ausführungen her, deren Gehalt den eher kursorischen Anträgen der Beschwerdeführerinnen jedenfalls gerecht wird. 3.3 Primat der Veröffentlichung ist diejenige im integralen Originalwortlaut. Abweichungen davon – bei aller Selbstverständlichkeit, dass sie zwingend zu prüfen sind – verstehen sich als Abstriche hiervon (Rückweisungsurteil, E. 2.3.4, 5.3 Abs. 2). Bei gegebener Zulässigkeit der Publikation an sich (soeben, E. 3.1) hat die Vorinstanz damit nicht für jede Passage einzeln zu fragen, ob sich die Publikation rechtfertige. Sie hat vielmehr von der Publi- kation auszugehen und zu entscheiden, ob sich allenfalls die Abdeckung aufdrängt, sei es, weil es sich um ein Geschäftsgeheimnis handle, weil es dem überwiegenden Interesse am Schutz der Bonusregelung diene oder weil es sich aus den Anordnungen des Rückweisungsurteils ergibt. Die Vor- gaben, welche das Bundesverwaltungsgericht gegenüber der Vorinstanz formulierte, sind vorstehend zusammengefasst (E. 2.2.3.4). Im Kern geht es darum, dass sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer Darstellung
B-105/2019 Seite 20 konfrontiert sehen müssen, welche sie direkt respektive in zuordenbarer Weise mit als kartellrechtswidrig erklärten Absprachen und Kontakten in Verbindung brächte, die andere als die letztlich sanktionierten Flugfracht- strecken betreffen. Dies ausgehend davon, dass sich die Vorinstanz be- züglich weiterer Strecken bezüglich der Kartellrechtswidrigkeit festlegte, was sich aber nicht auf die Sanktionierung auswirkte und folglich nicht ge- richtlicher Kontrolle zugänglich war (vgl. Rückweisungsurteil E. 4.4). Die konkrete Umsetzung (Kürzungen, Paraphrasierungen, Weglassungen etc.) liegt im Ermessen der Vorinstanz. 3.4 Aus der Eigenart des untersuchten Marktes und der Grösse der Schweiz einerseits, aus den in anderen Jurisdiktionen geführten Parallel- verfahren anderseits ergibt sich, dass vorliegend ein internationaler Sach- verhalt beurteilt wurde. Es liegt auf der Hand, dass die gegebenen Parteien in diesem Markt Kontakte nicht nur bezüglich der genannten, im Resultat beliebig wirkenden und wirtschaftlich nur teilweise bedeutenden Strecken hatten und ebenso versteht sich, dass diese nicht am 1. Juni 2002 ohne jede Vorgeschichte begannen. Jedenfalls sind die Vorgaben an die Vor- instanz deshalb nicht so zu verstehen, dass ein Sachverhalt dargestellt wird, der vorgibt, es habe Kontakte und Absprachen nur bezüglich der ge- nannten fünf Strecken und erst ab dem 1. Juni 2002 und im Falle der Tsche- chischen Republik bis zum 30. April 2004 gegeben. Ausserhalb dieser fünf Strecken hat die Vorinstanz sicherzustellen, dass eine konkrete Partei nicht mit einer konkreten Abrede direkt in Verbindung gesetzt werden kann, wel- che die Vorinstanz als eine aufgrund des Kartellgesetzes und des EU-Luft- verkehrsabkommens untersagte Wettbewerbsabrede definiert hat. 3.5 Bezüglich des Zeitraums vor dem 1. Juni 2002 stellte sich die Vor- instanz auf den Standpunkt, dieser sei zwar überprüfbar, jedoch ohne Aus- wirkungen auf das Dispositiv (da bis zu jenem Datum keine direkte Sankti- onierungsmöglichkeit bestand und die bundesgerichtliche Rechtsprechung eine blosse Feststellung der Kartellrechtswidrigkeit untersage; Sanktions- verfügung resp. Publikationsversion 2, Rz. 1119 und 1675 f., siehe auch Rz. 902, 924, 1280 und 1143). Ob diese Position Bestand hat, wird sich im Verfahren betreffend die Sanktionsverfügung zeigen müssen – das Bun- desverwaltungsgericht hat sich im Rückweisungsurteil dazu nicht geäus- sert. Anders als bei der Frage der den Kreis der sanktionierten überschies- senden Strecken geht es hier nicht um einen Sachverhaltskomplex, für den die Vorinstanz selbst sich als nicht zuständig erklärt hätte. Wie es der Le- benserfahrung wiederspräche, dass sich die Absprachen auf die fünf frag- lichen Streckenpaare beschränkten, ist auch nicht vermittelbar, dass sie
B-105/2019 Seite 21 erst am 1. Juni 2002 ohne jede Vorgeschichte eingesetzt hätten. Es ver- steht sich unabhängig von der Frage der Überprüfungsbefugnis, dass die Vorinstanz die Geschichte, soweit als Herleitung der letztlich sanktionierten Sachverhalte notwendig, aufzuzeigen hat – andernfalls wäre ihre Sachver- haltsfeststellung unvollständig. So erscheint beispielsweise die in Abschnitt B.4.2.3.2 (Rz. 1683 ff.) der Sanktionsverfügung/Publikationsversion 2 auf- gezeigte Entwicklung nur vollständig, wenn sie mit dem Entwurf der IATA der «Resolution 116ss» im Jahr 1997 als Ausgangspunkt einsetzt; das in der zur Streichung beantragten Randziffer 1686 thematisierte (als solches aber unkenntliche gemachte) Treffen fügt sich sachlich ohne weiteres in den Duktus der Herleitung und die über den 1. Juni 2002 hinausreichenden Schlussfolgerungen ein, ungeachtet dessen, dass es vor dem 1. Juni 2002 stattfand. Analoges gilt es zu Schlussfolgerungen zu sagen, die gesamthaft zur Streichung beantragt wurden, weil sie zum Teil eine Periode vor dem
B-105/2019 Seite 22
B-105/2019 Seite 23 aus Randziffer 208 hervor, dass es nur um die fünf relevanten Strecken- paare gehe. Die Vorinstanz hat an dieser Stelle eine Gruppe von Strei- chungsanträgen zusammengefasst (die eine Teilmenge der im Schreiben vom 19. April 2018 nur sehr pauschal begründeten Streichungsanträge ist). Es ist korrekt, dass zwar im Gesamtkontext dieser Gruppierung, nicht aber in Randziffer 215 Modifikationen vorgenommen wurden. Für den Gesamt- kontext indessen trifft die Begründung der Vorinstanz ohne weiteres zu und es ist nicht erkennbar, was die Beschwerdeführerinnen daraus für sich ab- leiten wollen, dass in einer einzelnen Ziffer dieser Gruppe keine Änderung erfolgte. 3.7.4 Die Beschwerdeführerin begründet den Antrag auf Streichung des ersten Satzes der Randziffer 217 damit, dass sie Teilnehmerin der hier frag- lichen Plattform nur bis zum Juni 2002 gewesen sei; es handle sich um ein obiter dictum. Der fragliche Satz ist in der vorliegenden Fassung weitge- hend modifiziert, so dass sich zu Lasten der Beschwerdeführerinnen kein Hinweis auf eine Mitgliedschaft ergibt. Im Übrigen führen die Beschwerde- führerinnen in der Beschwerde selbst aus, die Vorinstanz ziehe materiell- rechtlich aus dieser Mitgliedschaft (resp. in diesem Zusammenhang vor dem 1. Juni 2002 erfolgter Kontakte) Schlussfolgerungen, die in der Haupt- sache angefochten seien. Es handelt sich somit keineswegs um ein obiter dictum, sondern um im Falle der Beschwerdeführerinnen relevante Anga- ben, mögen diese Schlussfolgerungen auch umstritten sein (siehe vorne, E. 3.5 und 3.6). 3.7.5 Die Randziffer 866, so die Beschwerdeführerinnen, behandle das Verhalten einer anderen Verfahrenspartei, und stelle aus Sicht ihrer selbst ein obiter dictum dar. Die Vorinstanz zitiert hier, in Beantwortung der Vor- bringen besagter Partei, die Ausführungen einer dritten Partei. Darin kom- men die Beschwerdeführerinnen als Teilnehmer von Kontakten vor. Selbst wenn es hier nur um die anderen beiden Parteien ginge, handelte es sich nicht um eine von vornherein nicht sanktions- oder massnahmerelevante Information, da die Publikation nicht je Partei separat, sondern insgesamt für alle Parteien erfolgen muss. 3.7.6 Die Beschwerdeführerinnen fordern die Streichung eines einzelnen Satzes in Randziffer 1104. Es geht in dieser Passage um die Stellung- nahme der Partnerin der schon erwähnten Allianz, die gemäss den Be- schwerdeführerinnen die Immunität einer Freistellung geniesse. Die Part- nerin scheint in der zur Streichung beantragten Stelle unsicher, ob die Alli-
B-105/2019 Seite 24 anz über 2006 hinaus bestehe. Es ist nicht ersichtlich und wird in der Be- schwerde auch nicht ausgeführt, warum gerade dieser Satz gestrichen werden solle, weil er keinen Einfluss auf das Dispositiv habe. Im Gegenteil erscheint nicht auf den ersten Blick irrelevant, wenn sich ein Allianzpartner über den Fortbestand einer als Rechtfertigung angerufenen Allianz im Un- klaren ist. Analoges gilt es zur beantragten Streichung in Randziffer 1629 zu sagen. 3.7.7 Korrekt ist schliesslich, dass die Beschwerdeführerinnen bei der Vor- instanz keine Modifikationen der Randziffern 1422 und 1424 beantragt hat- ten. Die Erwähnung dieser Ziffern in der Publikationsverfügung (Rz. 102) in einer Gruppe mit anderen Ziffern scheint (auch aufgrund dessen, dass sie in der Reihenfolge falsch eingeordnet sind) ein Redaktionsfehler zu sein. Indessen hat dieser keinen Einfluss auf das Dispositiv der Publikati- onsverfügung 2 (inkl. Publikationsversion 2), weshalb es mit dieser Fest- stellung sein Bewenden haben kann. 3.8 Insgesamt hat die Vorinstanz mit der Publikationsversion 2 die Vorga- ben des Rückweisungsurteils korrekt, insbesondere unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, umgesetzt. 4. Die Beschwerdeführerinnen rügen die Kostenregelung der Vorinstanz sinn- gemäss als unangemessen und rechtswidrig. 4.1 Die Vorinstanz argumentierte in der angefochtenen Verfügung, gestützt auf Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz (Ge- bührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2) sei gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren verursacht habe, was auf die Parteien zutreffe, die den Erlass der vorliegenden Verfügung beantragt hätten. Ausgehend von den Stundenansätzen gemäss Art. 4 Abs. 2 GebV-KG setzte sie einen Aufwand von 195 Stunden zu Fr. 200.– und 7 Stunden zu Fr. 290.–, mithin eine Gebühr von total Fr. 41'030.– (inkl. Auslagen, Art. 4 Abs. 4 GebV-KG) fest. Diese auferlegte sie den Parteien gestützt auf Art. 2 Abs. 2 der Allge- meinen Gebührenverordnung (AllgGebV, 172.041.1) unter solidarischer Haftbarkeit und zu gleichen Teilen. In ihrer Antwort vom 28. Dezember 2018 auf das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerinnen präzi- sierte die Vorinstanz, es werde keine Gebühr für die Publikationsverfügung 1 erhoben, diese sei auch nicht in der nunmehrigen Gebühr enthalten.
B-105/2019 Seite 25 4.2 Die Beschwerdeführerinnen hielten dem – in ihrem Wiedererwägungs- gesuch, der Beschwerde und der Replik – zusammengefasst entgegen, die Steigerung der Gebühr gegenüber der Publikationsverfügung 1 sei unver- ständlich. Die Bemühungen im Zusammenhang mit der Publikationsverfü- gung 2 gründe in den Rückweisungsurteilen, und zwar in jenen Partien, in denen die Parteien obsiegt hätten. Schliesslich rügen die Beschwerdefüh- rerinnen eine unterlassene Differenzierung zwischen den Verfahrenspar- teien, hätten sie selbst doch wesentlich geringere Änderungsanträge ge- stellt als andere Beteiligte – Grundsatzfragen allgemeiner Art hätten sich bei der Publikationsverfügung 2 (im Gegensatz zur Publikationsverfü- gung 1) nicht gestellt. 4.3 4.3.1 Öffentliche Abgaben bedürfen in der Regel der Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung ei- ner Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe sowie deren Bemes- sungsgrundlagen nennen, doch sind diese Anforderungen für gewisse Ar- ten von Kausalabgaben gelockert, soweit das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (statt Vieler: BGE 126 I 180 E. 2 m.w.H.). Das Kostendeckungsprinzip gilt für kostenabhängige Kausalabgaben, wo keine (genügend bestimmte) formell-gesetzliche Grundlage besteht oder wo der Gesetzgeber ausdrücklich oder sinngemäss zum Ausdruck gebracht hat, dass die von ihm festgelegte Abgabe kostenabhängig sein soll. Nach dem Kostendeckungsprinzip soll der Ertrag der Gebühren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig überstei- gen, was eine gewisse Schematisierung oder Pauschalisierung der Ab- gabe nicht ausschliesst. Das Äquivalenzprinzip stellt die gebührenrechtli- che Ausgestaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dar. Es be- stimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem Nut- zen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des be- treffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlich- keit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen (BGE 126 I 180 E. 3.a, BGE 139 I 138 E. 3.5, je m.w.H.).
B-105/2019 Seite 26 4.3.2 Die Vorinstanz erhebt Gebühren für Verfügungen über die Untersu- chung von Wettbewerbsbeschränkungen und damit auch für die zu dieser streng akzessorischen Publikationsverfügung (Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG; BRUCH/JAAG, in: Zäch et al. [Hrsg.], Kommentar KG [Dike-KG], Art. 53a KG N 30). Die Gebühr wird nach dem Zeitaufwand bemessen und im Detail durch den Bundesrat geregelt (Art. 53a Abs. 3 KG); dabei hat er das Kos- tendeckungs- und das Äquivalenzprinzip zu beachten (Art. 46a Abs. 3 RVOG; Art. 4 f. AllgGebV). Gestützt hierauf hat der Bundesrat die von der Vorinstanz zitierte Gebührenverordnung KG erlassen. Gemäss dieser (und der subsidiär anwendbaren Allgemeinen Gebührenverordnung; Art. 1a GebV-KG) ist gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren verursacht hat (Art. 2 GebV-KG); bei einer Mehrheit von Gebührenpflichtigen haften diese solidarisch (Art. 2 Abs. 2 AllgGebV). Von einem hier nicht interessie- renden Sonderfall abgesehen, bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitauf- wand, wobei die Verordnung den Rahmen der anwendbaren Stundensätze festlegt (Art. 4 GebV-KG). Diese Rahmenbedingungen – einschliesslich der konkret in Rechnung ge- stellten Arbeitsstunden und Stundenansätze – werden durch die Be- schwerdeführerinnen nicht in Frage gestellt. Sie rügen, dass ihnen über- haupt eine Gebühr auferlegt wird (Gebührenpflicht) und einen Verstoss ge- gen das Äquivalenzprinzip (unangemessene Höhe der Gebühr, Verteilung der Gebühr zu gleichen Teilen). 4.3.3 Die Beschwerdeführerinnen verlangten am 31. März 2014 wie auch am 19. April 2018 unter Geltendmachung ihrer Interessen und Stellen ei- gener Anträge den Erlass einer Verfügung über die Urteilspublikation. Sie setzten damit – zusammen mit weiteren Parteien, die Gleiches taten – die Ursache für die umfassende Bearbeitung der Publikationsversionen und die Ausarbeitung der Publikationsverfügungen. Daran ändert nichts, dass die Parteien mit den Rückweisungsurteilen teilweise obsiegten, denn die Umarbeitung der Publikationsversion hätte (vom Resultat her betrachtet, durchaus eingedenk dessen, dass der Vorinstanz die später ergangene Rechtsprechung [vorne, E. 2] nicht im Detail bekannt sein konnte) ohnehin im Sinne der mit dem Rückweisungsurteil festgesetzten Grundsätze erfol- gen sollen. Das teilweise Obsiegen im Rückweisungsurteil wirkt sich kos- tenseitig dadurch aus, dass die Beschwerdeführerinnen in jenem Verfah- ren nur teilweise kostenpflichtig wurden und mit Aufhebung der Publikati- onsverfügung 1 der damalige Kostenspruch hinfällig wurde.
B-105/2019 Seite 27 4.3.4 Die Gebühr erscheint mit Fr. 41'030.– zwar hoch, ist jedoch mit der Anzahl Stunden und dem angewandten Stundensatz ausgewiesen. Der Stundensatz von Fr. 200.– respektive Fr. 290.– bewegt sich im mittleren Rahmen dessen, was Art. 4 Abs. 2 GebV-KG vorgibt. Bei der Beurteilung des geltend gemachten Aufwandes von 202 Stunden fällt ins Gewicht, dass die Sanktionsverfügung anhand der Rechtsprechung umfassend zur Pub- likationsversion 2 umzuarbeiten war, was die Vorinstanz akribisch und um- fassend getan hat, wobei sie die teils sehr umfassenden Anträge von zehn Parteien mit teils einander zuwiderlaufenden Interessen zu berücksichtigen hatte. Die Verteilung der verrechneten Stunden auf offenbar zwei unter- schiedliche Funktionsstufen ist nicht weiter erläutert, aber nicht gesondert in Frage gestellt und erscheint auch nicht offensichtlich unangemessen. Die Gesamthöhe der Gebühr erscheint insgesamt als verhältnismässig und verletzt somit das Äquivalenzprinzip nicht. 4.3.5 Die solidarische Haftbarkeit zu gleichen Teilen folgt aus der Regelung des Art. 2 Abs. 2 AllgGebV (i.V.m. Art. 148 Abs. 1 OR). Ein Abweichen von der Regelung drängt sich nicht auf. Die Wahrnehmung der Beschwerde- führerinnen, dass sie im Anschluss an die Einladung zur Stellungnahme vom 6. März 2018 Anträge von vergleichsweise überschaubarem Umfang stellte, trifft zwar zu. Indessen beschränkte sich der massgebliche Aufwand der Vorinstanz nicht auf die Bearbeitung der Stellungnahmen. Im Gegenteil stellte die substantielle Umarbeitung der Sanktionsverfügung zur Vernehm- lassungsversion bereits eine erhebliche Bemühung dar. Die von den Be- schwerdeführerinnen für die Ausarbeitung der Publikationsversion 1 einge- räumten Grundsatzfragen sind letztlich auch Teil der Ausarbeitung der Pub- likationsversion 2. Eine Differenzierung der Gebührenanteile der Parteien anhand der im Rahmen der Vernehmlassung entstandenen Aufwände würde schon deshalb nur einen kleineren Teil der Gesamtbemühungen ausmachen; auch wäre zu berücksichtigen, dass sich die Inhalte der Vor- bringen in der Vernehmlassung unter den Parteien zum Teil überschnei- den. Letztlich beträfe eine solche Differenzierung nur den kleinsten Teil der Gesamtkosten. Die Wirkung eines solchen Vorganges für die einzelne Par- tei lässt sich nicht – jedenfalls nicht mit sachgerechtem Aufwand – klar be- stimmen, weshalb der Verzicht auf eine (von der Regelung abweichende) Differenzierung als im Rahmen des in gewissen Grenzen zulässigen Sche- matismus liegend gelten kann. 4.4 Die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung ist somit zu schüt- zen.
B-105/2019 Seite 28 5. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 6. 6.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten – be- stehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen – in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruch- gebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die Verfahrenskosten sind den unterliegenden Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen. Sie tragen diese solidarisch und zu gleichen Teilen (Art. 6a VGKE). Die Spruchgebühr ist auf Fr. 3'500.– festzusetzen. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 6.2 Den unterliegenden Beschwerdeführerinnen ist keine Parteientschädi- gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-105/2019 Seite 29 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'500.– werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 3'500.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 711.112-00003; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Thomas Bischof
B-105/2019 Seite 30 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 15. September 2020