B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-1024/2013
U r t e i l v o m 6 . J a n u a r 2 0 1 4 Besetzung
Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richter Francesco Brentani; Gerichtsschreiberin Karin Behnke.
Parteien
W._______, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Entgegennahme von Publikumseinlagen, Werbeverbot, Publikation des Werbeverbots.
B-1024/2013 Seite 2 Sachverhalt:
A. A.a Mit superprovisorischer Verfügung vom 12. Juli 2012 untersagte die Vorinstanz der I._______ AG (I.) jegliche Entgegennahme von Publikumseinlagen und jegliche Werbung für deren Entgegennahme. Als Untersuchungsbeauftragter wurde L., Rechtsanwalt, mit Organ- stellung eingesetzt. Dieser wurde ermächtigt, allein für die I._______ zu handeln. Zudem wurde er beauftragt, einen umfassenden Untersu- chungsbericht zur Geschäftstätigkeit der I._______ zu erstellen. Den Or- ganen der I._______ wurde unter Androhung von Busse gemäss Art. 48 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1) untersagt, ohne Zustimmung des Untersuchungsbeauftragten Rechtshandlungen für die I._______ vorzunehmen, und es wurden sämt- liche Konti und Depots, die auf die I._______ lauteten oder an welchen sie wirtschaftlich berechtigt war, gesperrt. Die Kosten des Untersu- chungsbeauftragten wurden der I._______ auferlegt. Am 20. August 2012 nahm die I._______ zu der superprovisorischen Verfügung Stellung. Sie verzichtete ausdrücklich auf die Ergreifung eines Rechtsmittels. A.b Der von der Vorinstanz eingesetzte Untersuchungsbeauftragte erstat- tete am 11. September 2012 einen umfassenden Untersuchungsbericht. Darin kam er im Wesentlichen zum Ergebnis, die I.________ sei am 11. Juni 2010 durch den Kauf und die "Umfirmierung" der Z.________ AG ("Z.") entstanden und sei eine Briefkastengesellschaft. T. sei einziger Verwaltungsrat mit einer Beteiligung von 25 %. N._______ sei Hauptaktionär mit einer Beteiligung von 75 % und Ge- schäftsführer mit Generalvollmacht. W._______ (nachfolgend Beschwer- deführer) sei nicht Aktionär der I., jedoch Leiter des Vertriebs der Anlagen der I. und als solcher für die Akquisition von Anlegern und für die Maklerbetreuung im Auftragsverhältnis zuständig. Er selektio- niere und vermittle die Makler und akquiriere selbst auch Anleger für die I.. Mit der Kommanditgesellschaft P. (P._______ KG) habe W._______ den ersten Vermittlervertrag für die Vermittlung von Energieanleihen abgeschlossen. Die Verpflichtungen gegenüber den An- legern seien nach der Gründung der I._______ in diese übernommen worden. Die H.GmbH, (H.), sei eine Gesellschaft, welche gemäss Aussage von T. eine Biogasanlage in E._____ betrei- be. An der H.______ halte die I._______ eine Beteiligung von EUR
B-1024/2013 Seite 3 600'000.–. Im Oktober 2010 sei die H._______ aufgelöst und in Liquidati- on gesetzt worden. Die E.C., S.L. (E.), sei von N. und I._______ am 4. August 2011 gegründet worden. Diese Gesellschaft, welche gemäss Aussage von T.________ zur Abwicklung von Anlagen und Projekten der I._______ in S._______ hätte dienen sollen, sei jedoch nie aktiv geworden. Folgende Maklerfirmen seien für die Vermittlung von Energieanleihen in der Schweiz zum Einsatz gekommen: A.______ AG; I._______ GmbH in Liquidation; J.; P. GmbH; R._______ GmbH sowie die P._______ AG. Ferner seien noch natürliche Personen als Vermittler tätig gewesen. Im Prospekt, der unter www.________ abrufbar gewesen sei, werde die I._______ als aus- schliesslich im Bereich erneuerbarer Energien tätige Firma beschrieben. Es existierten drei verschiedene Anlageformen: die Einmaleinlage, die Spareinlage sowie der Entnahmeplan. Bei allen drei Einlageformen wür- den letztlich die Einlagen plus Zinsen von 3.25 bis 3.75 % und eine Über- schussbeteiligung bei Mehrertrag an die Anleger ausbezahlt. Dieser Prospekt sei den Anlegern bei Vertragsabschluss abgegeben worden. Der investitionswillige Anleger unterzeichne das Formular "Antrag auf Kauf von Energieanleihen". Nach Überweisung der vereinbarten Anlage- summe erhielten die Anleger eine Annahmeerklärung zugesandt, welche die Aufnahme im Anlegerkreis der I._______ und die angelegte Summe bestätigten. Im Namen der I._______ seien so mit 183 Anlegern Verträge zu Investitionen in Energieanleihen abgeschlossen worden. Das verein- barte Anlagevolumen der Anleger betrage bei den Einmalanlagen insge- samt Fr. 4'906'625.–, USD 68'735.– und EUR 33'333.– und bei den Spar- einlagen Fr. 4'940'498.–. Von diesen vereinbarten Anlagevolumen seien bei den Einmaleinlagen in den Jahren 2011 und 2012 Fr. 3'396'025.–, USD 68'735.– und EUR 35'000.– einbezahlt worden. Hinzu kämen Fr. 572'178.23 und EUR 24'339.98, die von der V.AG (V.A), auf Konti der I. bei der Bank L._ überwiesen worden sei- en. Durch die Werbung der I._______ via Homepage, Prospekt und über den Maklerbetrieb für ihre Energieanleihen seien damit rund 4.39 Millio- nen Franken in Form von Anlegergeldern entgegengenommen worden. Von diesen 4.39 Millionen Franken seien insgesamt 3.2 Millionen Franken effektiv an diverse Empfänger geflossen, zur Hauptsache für Vertriebs- kosten und den operativen Betrieb (Bürokosten, Reisespesen usw.). Die restlichen rund 1.1 Millionen Franken befänden sich auf Konti der I., welche mit strafrechtlichem Beschlag belegt seien. Die einzi- gen Aktiven, über welche die I. verfüge, seien die 1.1 Millionen Franken auf ihren Geschäftskonti und die Immobilie in B._______, mithin
B-1024/2013 Seite 4 1.8 Millionen Franken. Die Anleger hätten damit mit einem Verlust von 58 % zu rechnen. Der I._______ und dem Beschwerdeführer wurde der Untersuchungsbe- richt vom 11. September 2012 von der Vorinstanz zur Stellungnahme bis 10. Oktober 2012 zugestellt. Der Beschwerdeführer nahm am 9. Oktober 2012 persönlich zum Untersuchungsbericht Stellung. RA R.______ nahm am 30. November 2012 im Namen und Auftrag der I._______ Stellung zum Untersuchungsbericht, wobei er im Wesentlichen geltend machte, der Beschwerdeführer habe mit der I.______ nichts zu tun. Am 4. De- zember 2012 setzte die Vorinstanz dem Rechtsvertreter des Beschwerde- führers zum Untersuchungsbericht vom 11. September 2012 eine Frist zur Stellungnahme bis 17. Dezember 2012. Am 10. Dezember 2012 stell- te die Vorinstanz dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers die Stel- lungnahme vom 30. November 2012 des Rechtsvertreters der I._______ und von T._______ und N._______ zur Stellungnahme bis 20. Dezember 2012 zu. Am 8. Januar 2013 äusserte sich der Rechtsvertreter des Be- schwerdeführers zum Untersuchungsbericht, wobei er im Wesentlichen geltend machte, der Beschwerdeführer sei sich in der Rolle als externer Vermittler keines Fehlverhaltens bewusst gewesen. Gleichfalls am 8. Ja- nuar 2013 äusserte sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zur Stellungnahme von RA R._______ vom 30. November 2012. A.c Mit Verfügung vom 1. Februar 2013 stellte die Vorinstanz fest, die I., W._____ (Beschwerdeführer), T.___ und N._______ hätten ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenge- nommen und damit aufsichtsrechtsrechtliche Bestimmungen des Ban- kengesetzes schwer verletzt (Dispositiv-Ziff. 1). Weiter eröffnete die Vor- instanz am 4. Februar 2013, 08:00 Uhr, den Konkurs über die I._______. Als Konkursliquidator setzte sie den bisherigen Untersuchungsbeauftrag- ten ein und die bis anhin im Handelsregister eingetragenen Vertretungs- befugnisse der jeweiligen Organe wurden gelöscht (Dispositiv-Ziff. 2-8). Gegenüber dem Beschwerdeführer sprach die Vorinstanz Ausübungs- und Werbeverbote hinsichtlich der Entgegennahme von Publikumseinla- gen aus (Dispositiv-Ziff. 9, 10). Die Vorinstanz verfügte sodann, dass die Dispositivziffern 9 und 10 nach Eintritt der Rechtskraft der angefochtenen Verfügung betreffend den Beschwerdeführer für die Dauer von zwei Jah- ren auf ihrer Internetseite (www.finma.ch) veröffentlicht würden (Disposi- tiv-Ziff. 11). Die Ziffern 2 bis 8 des Verfügungsdispositivs wurden für sofort vollstreckbar erklärt, wobei die Tätigkeit des Konkursliquidators bis zum Eintritt der Rechtskraft der Verfügung auf sichernde und werterhaltende
B-1024/2013 Seite 5 Massnahmen beschränkt wurde (Dispositiv-Ziff. 12). Die Kosten des Un- tersuchungsbeauftragten (Fr. 82'146.05 [inkl. MwSt.]) und die Verfahrens- kosten (Fr. 36'000.–) wurden sämtlichen Verfügungsadressaten solida- risch auferlegt (Dispositiv-Ziff. 13, 14). Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, es rechtferti- ge sich eine gruppenweise Betrachtung der Vorgänge um die I.________ und den Beschwerdeführer anzunehmen, was zur Folge habe, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle Beteiligten träfen, selbst wenn nicht alle Involvierten an sämtlichen Handlungen teilgenommen hätten. Die I._______ habe gestützt auf verschiedene Anlageverträge von 183 Anlegern Gelder in der Höhe von 4.39 Millionen Franken entgegenge- nommen. Die durch die I._______ angebotenen Anlagemöglichkeiten wiesen sämtliche Merkmale einer Publikumseinlage im Sinne des Ban- kengesetzes auf. Der Vertrieb dieser Energieanleihen sei über ein vom Beschwerdeführer betreutes Maklernetz erfolgt. Zudem habe die I._______ Werbung über ihre Webseite (www.) betrieben, welche ohne Login öffentlich zugänglich gewesen sei. Ferner seien von weit über 20 Anlegern Gelder entgegengenommen worden, so dass die Gewerbs- mässigkeit ohnehin zu bejahen sei. Es sei davon auszugehen, dass die I. mit den entgegengenommenen Geldern kaum oder gar keine Investitionen getätigt, sondern den grössten Teil der entgegengenomme- nen Gelder an verschiedene Empfänger ausbezahlt habe. Ferner sei die I.______ überschuldet, weshalb der Konkurs über sie zu eröffnen sei. Gegen den Beschwerdeführer sei ein Verbot der Ausübung einer Banktä- tigkeit und der entsprechenden Werbung in genereller Form auszuspre- chen. Das Ausübungs- und Werbeverbot sei gestützt auf Art. 34 FINMAG zu publizieren. B. Gegen diese Verfügung reichte W._______ am 26. Februar 2013 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein mit implizit gestelltem Antrag auf Aufhebung. Zur Begründung führte er aus, er sei weder an der I._______ beteiligt noch von dieser angestellt gewesen. Er habe mit die- ser Firma einen Vermittlervertrag wie mit diversen anderen Gesellschaf- ten abgeschlossen, wie etwa mit der G., N. Versiche- rungen etc. Er habe nie Publikumseinlagen entgegengenommen. Die In- ternetseite sei nur ganz kurz im Netz zugänglich gewesen und dies nur als Testversion. Wie die Webseite www._______ auf Google habe gefun- den werden können, sei nicht nachvollziehbar. Am 25. Januar 2012 sei nur das Logo aufgeschaltet worden und im März 2012 die Testseite, wel-
B-1024/2013 Seite 6 che aber klar als solche deklariert worden sei. In der Folge sei das Ganze nun so eingerichtet worden, dass Google die Seite in Zukunft nicht mehr finde. Da die Seite aber bereits im Such-Index vorhanden gewesen sei, habe es einige Tage gedauert, bis die Webseite nicht mehr in den Such- ergebnissen angezeigt werde. Diese habe dann mit einem Passwort ge- schützt werden können. Er habe keine Zahlungen entgegengenommen, habe jedoch Zugang für die Konti haben müssen, um die Überweisungen der Kunden zu überprüfen und diese zu bestätigen. Die Prüfung der Kun- den habe er jeweils exakt und nach den heute geltenden Richtlinien ge- macht. Um diese Arbeiten zu erledigen, sei ihm von N.______ eine Voll- macht ausgestellt worden. Es sei korrekt, dass er die Unterlagen für die Schweiz abgeändert habe, dies aber nur mit Zustimmung von N.. Wie dem Geschäftsbesorgungsvertrag entnommen werden könne, sei die I.________ für die Unterlagen verantwortlich. Die I.________ hafte ge- genüber dem Generalvertrieb für die Richtigkeit und Vollständigkeit der von ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen, Daten und Fakten aus der eigenen technischen Entwicklung und der ihrer Produktpartner. Sollten diese unrichtig, unvollständig oder irreführend sein, so stelle die I. den Generalvertrieb von etwaigen, hieraus resultierenden An- sprüchen frei. Es bestehe kein Zweifel darüber, dass er weder selber ha- be entscheiden können, noch Kundengelder habe entgegen nehmen können. So habe er auch nie Zertifikate erstellt oder unterzeichnet. Sollte er ein Berufsverbot erhalten, weil er die Administration gemacht und die Kundendossiers geführt habe sowie für jeden Kunden da gewesen sei, sei dies nicht verständlich. Seit 25 Jahren lebe er von der Vermittlung von und an Banken, Versicherungen und anderen Finanzinstituten. Bei einem Berufsverbot würde er aus der PolyReg ausgeschlossen und müsste in diesem Zusammenhang die Firma W.______ GmbH schliessen. Bei dem "Strafmass" müsste berücksichtigt werden, wer wirklich das Geld entge- gengenommen habe, durch wen die Entscheidungen getroffen worden seien und wer die Verträge unterzeichnet habe. C. Mit Zwischenverfügung vom 6. März 2013 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 3'500.– bis zum 3. April 2013 zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. D. Am 13. März 2013 ersuchte der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege, die ihm mit Zwischenverfügung vom 7. Mai 2013 gewährt wurde.
B-1024/2013 Seite 7 E. Mit Vernehmlassung vom 26. April 2013 ersuchte die Vorinstanz, die Be- schwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. F. Replikando wiederholte der Beschwerdeführer am 13. Mai 2013 zum grössten Teil das schon in der Beschwerde Erwähnte und schloss sinn- gemäss auf Aufhebung der Verfügung. G. Mit Verfügung vom 15. Mai 2013 wurde die Eingabe des Beschwerdefüh- rers vom 13. Mai 2013 der Vorinstanz samt Beilage zur Kenntnis ge- bracht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 1. Februar 2013 stellt eine Verfü- gung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungs- gericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten und Betrieben des Bundes erlas- sen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der Vorinstanz erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktauf- sichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Das Bundes- verwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung zuständig. 1.2 Soweit der Beschwerdeführer selber Adressat der angefochtenen Ver- fügung vom 1. Februar 2013 ist, ist er offensichtlich berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 des VwVG). In diesem Umfang ist er daher zur Beschwerdefüh- rung legitimiert. 1.3 Beschwerdefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
B-1024/2013 Seite 8 2. Die Vorinstanz ist verpflichtet und befugt, bei Verletzung von Finanz- marktgesetzen oder zur Beseitigung von Missständen für die Wiederher- stellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen (Art. 31 FINMAG). Sie übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und nach dem FINMAG aus und hat entsprechend über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen. Weil hierzu auch (potentielle) Verletzungen auf- sichtsrechtlicher Bestimmungen zählen (Art. 30 FINMAG), ist ihre Aufsicht nicht auf die einem Finanzmarktgesetz unterstellten Betrieb beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehören vielmehr auch die Abklärung der in Frage stehenden finanzmarkrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesell- schaft oder Person, welche nicht oder noch nicht formell unter die auf- sichtsrechtlichen Bestimmungen fallen (Art. 3 Bst. a FINMAG; Art. 1, Art. 3 ff. des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.1; BGE 132 II 382 E. 4.1, mit Hinweisen). Sie ist des- halb berechtigt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Insti- tuten oder Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- und Bewilli- gungspflicht im Einzelfall umstritten sind (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.1). Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer den Banken vorbehaltenen Tätigkeit – wie etwa der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen (Art. 1 Abs. 2 BankG) – nach, kann die Vorinstanz sie im Rahmen der all- gemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze aufsichtsrechtlich li- quidieren (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2; BGE 131 II 306 E. 3.1.2). Diese Sanktion, welche als ultima ratio den schwerst mög- lichen Eingriff darstellt, soll dabei den Hauptzwecken der finanzmarkt- rechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger und Anleger sowie der Lauterkeit des Finanzplatzes Schweiz Rechnung tragen (Art. 5 FIN- MAG; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2; BGE 132 II 382 E. 7.2; BGE 131 II 306 E. 4.1.3). Finanzmarktrechtliche Sanktionsmassnahmen müssen neben ihrer Voraussehbarkeit aufgrund genügend bestimmter gesetzlicher Grundlagen verhältnismässig sein und sollen insbesondere nicht über das hinausgehen, was zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zu- stands erforderlich ist. Geht die Gesellschaft oder eine Gruppe von Ge- sellschaften sowohl bewilligungspflichtigen als auch finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivitäten nach, sind entweder nur der bewilligungs- pflichtige Teil der Gesellschaft oder nur die innerhalb einer Gruppe betrof- fenen Gesellschaften zu liquidieren, falls dies technisch möglich ist und die erlaubten Geschäftstätigkeiten von eigenständiger Bedeutung sind. Es dürfen dabei keine buchhalterisch nicht abgrenzbaren finanziellen Mit- tel, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen generiert wur- den, in die nicht-bewilligungspflichtige Tätigkeit geflossen sein. Zudem
B-1024/2013 Seite 9 muss davon ausgegangen werden können, dass künftig kein relevantes Risiko mehr besteht und keine gesetzwidrig bewilligungspflichtigen Aktivi- täten mehr entfaltet werden können (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.3; Urteile des Bundesgerichts 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 3.2.3 und des Bun- desverwaltungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.4; TOMAS POLEDNA/DAVID JERMINI, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bankengesetz, Basel 2013, N 10 zu Art. 23 quinquies BankG; THOMAS BAUER/OLIVER HARI/VINCENT JEANNERET, in: Wat- ter/Vogt/Bauer/Winzeler, a.a.O., N 13 zu Art. 33 BankG). 3. Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren bildet zur Hauptsache die Frage, ob die Vorinstanz das Werbeverbot des Beschwerdeführers publi- zieren durfte (Dispositiv-Ziff. 11). Vorfrageweise stellt sich dabei die Fra- ge, ob der Beschwerdeführer unerlaubt Publikumseinlagen entgegenge- nommen hat (Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung). 3.1 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, für die I._______ ge- werbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben, ohne die hierfür erforderliche Bewilligung zu besitzen. 3.2 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entge- genzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG). Die Entgegennahme von Publi- kumseinlagen besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig für eigene Rechnung Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, wobei grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen gelten. Es muss ein Ver- trag vorliegen, in dem sich der Zahlungsempfänger zur späteren Rück- zahlung der betreffenden Summe verpflichtet (vgl. BGE 132 II 382 E. 6.3.1). Massgeblich hierfür ist nicht die Bezeichnung der Einlagen, son- dern der gewollte Vertragszweck. Nicht als Einlagen gelten Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleis- tung übertragen werden (Art. 3a Abs. 3 Bst. a der Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 [BankV, SR 952.02]), Anleihensobligationen und andere vereinheitlichte und massenweise ausgegebene Schuldverschreibungen oder nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte), wenn die Gläubiger in einem dem Art. 1156 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) entsprechenden Umfang informiert werden (Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV), Habensaldi auf Kundenkonti von Effekten- oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen Unter-
B-1024/2013 Seite 10 nehmen, welche einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt wird (Art. 3a Abs. 3 Bst. c BankV), oder Gelder, deren Entgegennahme in einem untrennbaren Zusammenhang mit einem Lebensversicherungsvertrag, der beruflichen Vorsorge oder anderen anerkannten Vorsorgeformen nach Art. 82 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invali- denvorsorge (BVG, SR 831.40) stehen (Art. 3a Abs. 3 Bst. d BankV). Nur diese in Art. 3a Abs. 3 Bst. a-d BankV abschliessend − als Ausnahmen − aufgezählten Verbindlichkeiten gelten nicht als Einlagen. Die Umschrei- bung des Begriffs Einlagen erfolgt damit negativ (vgl. Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts B-2723/2011 vom 24. April 2012 E. 4.1; ALOIS RIMLE, Recht des schweizerischen Finanzmarktes, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 13; DANIEL ZUBERBÜHLER, Revision des Bankengesetzes vom 18. März 1994 und der Bankenverordnung, in: Aktuelle Rechtsprobleme des Fi- nanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bd. 3/1994, S. 18 f.). Ferner sind be- stimmte Einlagen kraft Gesetzes nicht als Publikumseinlagen zu qualifi- zieren (Art. 3a Abs. 4 BankV). Hierzu zählen insbesondere Einlagen von in- und ausländischen Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten Un- ternehmen und institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie. 3.3 Das Bankengesetz definiert den Begriff der Gewerbsmässigkeit nicht näher. Eine solche Definition enthält indessen die Bankenverordnung. Nach ihrem Wortlaut handelt gewerbsmässig im Sinne des Gesetzes, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt (Art. 3a Abs. 2 BankV). Es soll sich um eine selbständige, auf den dauernden Erwerb ge- richtete wirtschaftliche Tätigkeit handeln (in Anlehnung an Art. 2 Bst. b Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV, SR 221.411]). Eng mit dem gewerbsmässigen Charakter der Aktivitäten verbunden ist deren Öffentlichkeit. Das Gesetz definiert den Begriff der Öffentlichkeit bzw. des Publikums ebenfalls nicht näher. Nach herrschender Lehre geht es dabei nicht um die feste Zahl von 20 oder die Bestimmtheit des ange- sprochenen Personenkreises, sondern um die Unbegrenztheit der Zahl der potentiellen Adressaten. Es ergibt sich dementsprechend aus der ra- tio legis, dass ein Marktteilnehmer, dem untersagt ist, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen, sich auch nicht öffentlich zur An- nahme fremder Gelder empfehlen und nicht in welcher Form auch immer dafür Werbung betreiben darf (Art. 2a Bst. a sowie Art. 3 Abs. 1 BankV). Dies gilt selbst dann, wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren (Art. 3 Abs. 1 BankV; FINMA-RS 08/3 Rz. 8-9; vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2). Die Aufzählung möglicher Werbeformen in Art. 3 Abs. 1 BankV ist nicht abschliessend. Die Organisation und Durchführung von Werbeveranstal-
B-1024/2013 Seite 11 tungen sowie der Einsatz von Vermittlern, die alsdann für Kunden wer- ben, gilt somit auch als unzulässige Werbung (vgl. RASHID BAHAR/ERIC STUPP, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, a.a.O., N 62-64 zu Art. 1 BankG). 3.4 Aktenkundig ist und es wird vom Beschwerdeführer auch nicht explizit bestritten, dass die I._______ von rund 200 Anlegern Publikumseinlagen in der Höhe von 4.39 Millionen Franken entgegengenommen hat. Indes wird geltend gemacht, bei der Webseite www._______ handle es sich um eine Webseite, die nie öffentlich zugänglich gewesen sei. Nach dem Aus- geführten kann dahingestellt bleiben, ob oder wie lange die Webseite www.öffentlich zugänglich war und wer für den Inhalt des Pros- pekts verantwortlich war, nachdem mit weit über 20 Anlegern Verträge über Publikumseinlagen abgeschlossen wurden und professionelle Ver- mittler zum Einsatz kamen. Damit hat der Beschwerdeführer – sofern von einer Gruppe auszugehen ist (vgl. nachstehend E. 4) – gewerbsmässig, mithin unerlaubterweise, Publikumseinlagen entgegengenommen bzw. sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen empfohlen. 4. Der Beschwerdeführer bestreitet indes, als Gruppe mit der I.__, T. und N._____ gehandelt zu haben. Er habe auch keine Kun- dengelder entgegengenommen, sondern habe bloss die Kundenkartei ge- führt. Ob der Beschwerdeführer wusste, dass die I., T. und N.________ ein Schneeballsystem betrieben, oder ob er sich von ihnen ebenfalls täuschen liess und der Ansicht war, dass alles mit rechten Din- gen zuging, wie er geltend macht, kann dahingestellt bleiben, da ein all- fälliges Verschulden des Beschwerdeführers für die Frage einer allfälligen Unterstellung der I.-Gruppe unter das Bankengesetz nicht rele- vant ist. Wesentlich ist lediglich, dass die dargestellten Abläufe aufzeigen, dass der Beschwerdeführer sich offensichtlich durch die I.- Gruppe dergestalt instrumentalisieren liess, dass auch er letztlich nach dem Willen und im Interesse der I.-Gruppe gesteuert wurde und der I.-Gruppe im Wissen, dass die I._______ kein bewilligtes Bankinstitut war, zudiente (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 277/2010 vom 18. November 2010 E. 6.9). 4.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts und der Vorinstanz sind verschiedene natürliche und juristische Personen in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit dann aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine derart enge wirtschaftliche Verflechtung besteht, dass nur eine gesamthafte Betrach-
B-1024/2013 Seite 12 tungsweise den faktischen Gegebenheiten gerecht wird und Gesetzes- umgehungen verhindern kann. Die Bewilligungspflicht und die finanz- marktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen und die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht erfül- len, im Ergebnis aber gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tä- tigkeit ausgeübt wird (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2). Der Schutz des Mark- tes und der Anleger rechtfertigt trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche wirtschaftliche Betrach- tungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesell- schaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielset- zung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln dürfte insbesondere dann vorliegen, wenn die Beteiligten nach aussen als Einheit auftreten und aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleicher Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungs- verhältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen) davon auszuge- hen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1, mit Hinweisen). Die An- nahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konse- quenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne davon – isoliert betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind oder sie selbst keine nach aussen erkennbaren finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007 vom 20. März 2009 E. 8.2, B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.3.3 sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2). 4.2 In der Bundesverwaltungsrechtspflege gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]). Frei ist die Beweiswürdigung vor allem darin, dass sie nicht an bestimmte starre Beweisregeln gebunden ist, die dem Richter genau vorschreiben, wie ein gültiger Beweis zu Stande kommt und welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung verlangt, dass sich die urteilende Instanz sorgfältig, gewissenhaft und unvoreingenommen ihre Meinung darüber bildet, ob der zu beweisende Sachumstand als wahr zu gelten hat oder nicht. Ver-
B-1024/2013 Seite 13 anschlagt wird dabei sowohl das beigebrachte Beweismaterial als auch das Beweisverhalten der Parteien. Beweis ist geleistet, wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine Beweisnot besteht. Dann gilt der Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit einer Sachbehauptung derart ge- wichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünf- tigerweise nicht in Betracht kommen (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 II 482 E. 3.2; BGE 130 III 321 E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6; ALEXAN- DER NIKITINE, Verletzung der Meldepflicht [Art. 20 BEHG] und der banken- rechtlichen Gewährspflicht, Besprechung des Urteils B-2204/2011 des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Juli 2012 in Sachen Bank am Belle- vue AG gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [BVGE 2012/33], in: GesKR 3/2013, S. 425 ff.). Im Verfahren zur Abklärung einer allfälligen Unterstellungs- und Bewilli- gungspflicht nach dem Bankengesetz trifft die Betroffenen eine relativ weitgehende Auskunfts- und Mitwirkungspflicht. Diese beinhaltet insbe- sondere die Erteilung sämtlicher Auskünfte und die Herausgabe aller Un- terlagen, welche die Vorinstanz benötigt, um ihrer Aufsichtstätigkeit nach- zugehen und die Unterstellungspflicht abzuklären (Art. 1 BankV; vgl. BGE 121 II 147 E. 3a und Urteil des Bundesgerichts 2A.509/1999 vom 24. März 2000 E. 3b). 4.3 Aus den Akten geht hervor, dass die I._______ mit W.________ am 24. September 2010 einen Geschäftsbesorgungsvertrag abschloss. Der unbefristete Vertrag sieht vor, dass Gegenstand dieses Vertrages die ge- genseitigen Rechte und Pflichten sind, die sich für beide Parteien zwi- schen der I.______ und dem Generalvertrieb ergeben. Geschäftsbasis ist die Sicherung und Beschaffung von Vertriebspartnern sowie Kunden für die I._______ und Partnerfirmen für die jeweils aktuell angebotenen Fi- nanzmarktprodukte (Energie-Aktien, Energie-Anleihen, Energie-Policen). Der Generalvertrieb ist als selbständiges Unternehmen für die Beschaf- fung und Realisierung von Kunden und Vertrieben tätig. Der Generalver- trieb hat durch Zusammenarbeit die Vorgaben der I._______ zu gewähr- leisten. Die Aufgabenstellung des Generalvertriebs umfasst die Herstel- lung von Kontakten und Abschlüssen zu Neukunden, die Vermittlung und das Führen von Vertrieben sowie die Vorprüfung der Kundenkreditunter- lagen. Der Generalvertrieb schult und trainiert Vertriebsmitarbeiter und
B-1024/2013 Seite 14 Vertriebsgruppen auf die Produkte der I.__. Die Produktauswahl so- wie die Standortverträge liegen im ausschliesslichen Kompetenzbereich der I.. Der Generalvertrieb informiert monatlich per Statusbericht über die aktuelle Entwicklung der vereinbarten Geschäfte auf der Basis der Planzahlen und Zeitstrukturen. Die Vertragsparteien verpflichten sich ausdrücklich – und zwar über die Dauer dieses Vertrages hinaus –, Still- schweigen über geschäftliche Informationen zu bewahren, die ihnen im Laufe der Zusammenarbeit bekannt werden. Sie verpflichten sich darüber hinaus, sämtliche und von beiden Parteien stammende Unterlagen wie Prospekte, Vertragsformulare, Schulungsunterlagen, Gebrauchsanwei- sungen und technische Beschreibungen ausschliesslich im Interesse der Vertragsparteien zu verwenden und keinem Dritten offen zu legen oder weiterzugeben. Dem Generalvertrieb steht es frei, sich im Rahmen seiner Tätigkeit der Mitarbeit Dritter zu bedienen, in welchem Fall für diese Drit- ten dieselben Rechte, Pflichten und sonstigen Bedingungen dieses Ver- trags gelten. Die I.__ gewährt durch diesen Vertrag kein Alleinbe- sorgungsrecht in der Zusammenarbeit mit dem Generalvertrieb, stellt aber ausdrücklich sicher, dass die vom Generalvertrieb vermittelten Kon- takte und Leistungen nicht an Dritte weiter gegeben oder "fremd" genutzt würden. Der Generalvertrieb erhält Provisionen auf die getätigten Umsät- ze gemäss der aktuell gültigen Provisionsstaffel. Provisionen werden grundsätzlich auf die rechtlich einwandfrei getätigten Umsätze gezahlt. Die I._____ gibt dem Generalvertrieb das Recht, eine eigene Ge- schäftsbesorgungs-GmbH unter der Firmengruppe I.____ Group
zu führen. Der unbefristete Vertrag kann mit einer Frist von 12 Monaten oder ausserordentlich gekündigt werden. 4.4 Angesichts dieses Geschäftsbesorgungsvertrags ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass die personellen und wirtschaftlichen Verflech- tungen zwischen der I.______ einerseits und der Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers andererseits derart intensiv seien, dass die I.______ und der Beschwerdeführer von einem wirtschaftlichen Standpunkt aus als Einheit zu betrachten seien. Der Einwand des Beschwerdeführers, er ha- be bloss die Kundenkartei geführt, während N.______ und T._______ die Entscheidträger gewesen seien, ist wenig glaubhaft. Immerhin sagte der Beschwerdeführer anlässlich der Befragung vom 17. Juli 2012 aus, er oder ein Makler gehe auf die Kunden zu und er (der Beschwerdeführer) bekomme eine Provision von 5 %, wenn er selbst "etwas abschliesse" und bei Abschluss durch einen anderen Makler erhalte dieser 5 % Provi- sion, und seine Provision betrage 2 %. Die sinngemässe Behauptung des Beschwerdeführers, er habe bloss für das Führen der Kundenkartei die
B-1024/2013 Seite 15 nach dem Gesagten nicht unbeträchtlichen Provisionen kassiert, ist als Schutzbehauptung zu werten. Für die Qualifikation des Beschwerdefüh- rers als Mitglied der Gruppe ist ferner irrelevant, dass dieser weder Aktio- när noch Angestellter noch qualifizierter Beteiligter der I._______ war noch den Geschäftsbesorgungsvertrag mit der I.______ über die W._______ GmbH abgeschlossen hat. 4.5 Mit der Vorinstanz ist daher festzuhalten, dass die I., T._____, N.___ und der Beschwerdeführer als Gruppe ohne Be- willigung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzt haben. 5. Der Beschwerdeführer rügt die Publikation des Werbeverbots als unver- hältnismässig. 5.1 Nach Art. 34 Abs. 1 FINMAG kann die Vorinstanz bei schwerer Ver- letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ihre Endverfügung nach Ein- tritt der Rechtskraft unter Angabe der Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. Es handelt sich bei dieser Mass- nahme einerseits um eine Reputationsstrafe (sog. "naming and sha- ming"), die einen erheblichen Eingriff in die allgemeinen und wirtschaftli- chen Persönlichkeitsrechte der Betroffenen bewirkt und welchem insofern Sanktionscharakter zukommt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1, 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.1 f. und 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1), anderer- seits aber auch um eine Massnahme zum Schutz des Publikums bzw. po- tentieller künftiger Anleger, die vor den Aktivitäten der Adressaten des Werbeverbots gewarnt werden sollen. Soweit der Veröffentlichung ein strafrechtlicher Charakter im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreihei- ten (EMRK, SR 0.101) zuerkannt werden müsste, hätte dies unmittelbare Auswirkungen auf die anzuwendenden Verfahrensgrundsätze (vgl. hierzu die ausführliche Herleitung im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.2, mit Hinweis insbesondere auf das Urteil des EGMR 73053/01 vom 23. November 2006 i.S. Jussila gegen Finnland Ziff. 29 ff., mit Hinweisen). Eine Verletzung allfälliger Rechte des Beschwerdeführers aus Art. 6 EMRK ist im vorliegenden Fall indessen nicht ersichtlich und wird von ihm auch nicht gerügt, so dass sich an dieser Stelle weitere Ausführungen hierzu erübrigen.
B-1024/2013 Seite 16 5.2 Wie in E. 4.5 hiervor dargelegt, hat der Beschwerdeführer bei einer Gruppenbetrachtung unerlaubt Publikumseinlagen entgegengenommen. Zu prüfen ist, ob diese Verletzung aufsichtsrechtlicher Vorschriften als "schwer" im Sinne von Art. 34 Abs. 1 FINMAG einzustufen ist, da die Vor- instanz die Veröffentlichung aufsichtsrechtlicher Verfügungen gemäss Art. 34 Abs. 1 FINMAG nur im Falle einer schweren Verletzung aufsichtsrecht- licher Bestimmungen anordnen kann. Eine schwere Verletzung aufsichts- rechtlicher Bestimmungen bildet aber auch die Voraussetzung für den Er- lass einer Feststellungsverfügung nach Art. 32 FINMAG. Weil eine Veröf- fentlichung gemäss Art. 34 FINMAG intensiver in die Rechtstellung der Betroffenen eingreift als eine blosse Feststellung nach Art. 32 FINMAG, setzt eine Veröffentlichung eine schwerwiegendere Verletzung aufsichts- rechtlicher Bestimmungen voraus. Dies ergibt sich aus dem Verhältnis- mässigkeitsgrundsatz (vgl. PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/SILVIA RENNIN- GER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsen- und Fi- nanzmarktaufsichtsgesetz, Basel 2011, N 14 zu Art. 34 FINMAG). Beim Begriff der schweren Verletzung handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Was im Einzelnen als schwere Verletzung aufsichtsrechtli- cher Pflichten zu qualifizieren ist, wird in Fortführung der bisherigen Pra- xis der Eidgenössischen Bankenkommission, des Bundesamtes für Pri- vatversicherungen und der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwä- scherei durch die künftige Praxis der Vorinstanz und der Gerichte be- stimmt. Dabei kommt der Vorinstanz ein grosses Ermessen zu. Zu beach- ten ist allerdings, dass die Feststellungsverfügungen und die Verfügun- gen der Vorinstanz, die ein Werbeverbot veröffentlichen, der Anfechtung an das Bundesverwaltungsgericht unterliegen und diesem – im Rahmen seiner weiten Kognitionsbefugnis – nicht nur die Kontrolle der Gesetz- mässigkeit, sondern auch der Angemessenheit obliegt (Art. 49 VwVG). Das Gericht belässt jedoch der Vorinstanz einen gewissen fachtechni- schen Beurteilungsspielraum (vgl. HSU/BAHAR/RENNINGER, in: Wat- ter/Vogt, a.a.O., N 22 zu Art. 32 FINMAG). In der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben sich eine Reihe von Kriterien herausgebildet, die eine weitgehend zuverlässige Beurteilung der Schwere des Verstosses erlauben. Die entsprechende verwaltungs- rechtliche Massnahme, d.h. die Verfügung, die ein Werbeverbot veröffent- licht, setzt danach eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnis- mässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarkrechtlicher Pflichten genügt nicht. Art. 34 FINMAG bildet in ers- ter Linie die Grundlage, um Verstösse gegen aufsichtsrechtliche Vorga-
B-1024/2013 Seite 17 ben beaufsichtigter Betriebe zu sanktionieren; bei einer illegalen ge- werbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen ist deshalb re- gelmässig bereits schon von der Sache her von einer gewissen Schwere der Verletzung auszugehen, wobei jedoch eine bloss untergeordnete Imp- likation oder besondere Umstände, die darauf hinweisen, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen wird (sog. "tätige Reue"), der Publikation dennoch entgegenstehen kön- nen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.2, 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.2 und 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2). 5.3 Dem Beschwerdeführer ist die unerlaubte Entgegennahme von Publi- kumseinlagen vorzuwerfen. Es kommt hinzu, dass er wusste, von rund 200 Anlegern unerlaubt Publikumseinlagen in der Höhe von 4.39 Millio- nen Franken entgegengenommen zu haben und dass diese Summen bisher nicht zurückbezahlt wurden. An Aktiven sind gemäss den nicht zu beanstandenden Ausführungen des Untersuchungsbeauftragten gerade noch 1.8 Millionen Franken vorhanden, so dass die Anleger mit einem Verlust von 58 % rechnen müssen. Der Beschwerdeführer handelte als einer der Hauptverantwortlichen, akquirierte er doch die Vermittler und vermittelte er selber Anleger. Zudem hat er mit N._______ bereits Kun- dengelder mit der P.______ GmbH, B., in der Schweiz entge- gengenommen (ca. Fr. 350'000.–). Der Beschwerdeführer kann damit durchaus auch als einer der treibenden Kräfte bei der Aufbringung des Investitionskapitals bei der I. angesehen werden. Es liegt somit eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen i.S.v. Art. 34 Abs. 1 FINMAG vor. Aspekte gegen das Vorliegen eines schweren Ver- stosses sind auch ansatzweise nicht ersichtlich. Im Hinblick auf die erfor- derliche Bestimmtheit und Voraussehbarkeit der Sanktionsmassnahme verlangt die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass aus der betreffen- den Verfügung klar hervorgehen muss, was unter welchen Bedingungen in welchen Medien wie lange publiziert werden soll und was die Auf- sichtsbehörde im vorliegenden Zusammenhang als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen wertet (vgl. Urteil 2C_929/2010 E. 5.2.3; HSU/BAHAR/RENNINGER, in: Watter/Vogt, a.a.O., N 23 zu Art. 34 FINMAG). Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall in der angefochtenen Verfügung den Zeitraum der Veröffentlichung eingegrenzt. Ausserdem geht aus der Verfügung hervor, dass die Veröffentlichung ausschliesslich auf der Homepage der Vorinstanz erfolgt. Die angefochtene Verfügung erfüllt daher die genannten Bestimmtheits- und Vorhersehbarkeitserfor-
B-1024/2013 Seite 18 dernisse in klarer Weise (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 2991/2011 vom 20. März 2012 E. 4.4). 6. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich sinngemäss, dass die Veröffentli- chung des Werbeverbots gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstosse. 6.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit hat im ganzen Bereich des öffentlichen Rechts Geltung, sowohl für die Rechtsetzung als auch für die Rechtsanwendung (Art. 5 Abs. 2 BV; vgl. BGE 104 Ia 105, 112; 96 I 234, 242; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver- waltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen, 2010, Rz. 585). Er findet vor al- lem in der Eingriffsverwaltung Anwendung, kann aber auch in der Leis- tungsverwaltung eine Rolle spielen. Einzelne Aspekte des Grundsatzes sind allerdings primär auf die Eingriffsverwaltung ausgerichtet, so die Er- forderlichkeit und das Verhältnis von Zweck und Wirkung einer Mass- nahme. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit umfasst gemäss Lehre und Rechtsprechung drei Elemente, die kumulativ beachtet werden müs- sen. Die Verwaltungsmassnahme muss geeignet sein, das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen; ungeeignet ist eine Massnahme dann, wenn sie am Ziel vorbeischiesst, d.h. keinerlei Wirkungen im Hin- blick auf den angestrebten Zweck entfaltet oder die Erreichung dieses Zweckes sogar erschwert oder verhindert. Zu prüfen ist mit anderen Wor- ten die Zweckmässigkeit einer Massnahme. Die Zwecktauglichkeit einer Massnahme darf durch den Betroffenen nicht vereitelt werden. Die Ver- waltungsmassnahme muss im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zudem erforderlich sein; sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Er- folg ausreichen würde. Das Gebot der Erforderlichkeit einer Massnahme wird auch als Prinzip der "Notwendigkeit", des "geringst möglichen Ein- griffes", der "Zweckangemessenheit" oder als "Übermassverbot" bezeich- net. Sind jedoch staatliche Schutzaufträge oder -pflichten (z.B. Gewähr- leistung der Sicherheit bei der Benutzung öffentlicher Strassen) zu erfül- len, so muss das "Übermassverbot" ergänzt werden. Deshalb sind auch Massnahmen, die zu wenig zur Erreichung des Schutzzieles beitragen, dem Zweck nicht angemessen und damit unverhältnismässig. Man könn- te auch sagen, sie seien nicht geeignet, um das Ziel zu erreichen. In Leh- re und Rechtsprechung wird statt von Verhältnismässigkeit von Zweck und Wirkung oft auch von "Verhältnismässigkeit im engeren Sinn" ge- sprochen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 613). Zutreffender ist
B-1024/2013 Seite 19 eher die Bezeichnung "Zumutbarkeit". Eine Verwaltungsmassnahme ist nur gerechtfertigt, wenn sie ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem ab- gestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für den betroffenen Privaten be- wirkt, wahrt. Es ist deshalb eine wertende Abwägung vorzunehmen, wel- che im konkreten Fall das öffentliche Interesse an der Massnahme und die durch ihre Wirkungen beeinträchtigten privaten Interessen der Betrof- fenen miteinander vergleicht. Die Massnahme muss durch ein das private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Nur in diesem Fall ist sie den Privaten zumutbar. Für die Interessenabwägung massgeblich sind deshalb einerseits die Bedeutung der verfolgten öffent- lichen Interessen und andererseits das Gewicht der betroffenen privaten Interessen. Eine Massnahme, an der nur ein geringes öffentliches Inte- resse besteht, die aber tief greifende Auswirkungen auf die Rechtsstel- lung der betroffenen Privaten hat, soll unterbleiben (HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 581 ff.; Thierry Tanquerel, L'introduction du double non en cas de vote populaire sur une alternative respecte-t-elle la liberté de vote?, in: Rüssli/Hänni/Häggi Furrer [Hrsg.], Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen – Festschrift für Tobias Jaag, Zürich, Basel, Genf 2012, S. 339 ff.). Ein erheblicher Teil der Verhältnismässig- keitsprüfung wurde bereits in Art. 34 FINMAG durch den Gesetzgeber vorweggenommen. 6.2 In Anbetracht des Sanktionscharakters der Publikation sind zwar er- höhte Anforderungen an die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu stel- len. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits bzw. die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits (Individualschutz) – müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der auf- sichtsrechtlichen Verletzung überwiegen. Weitere Schädigungen und künftige Störungen des Finanzmarkts können verhindert werden, indem potentielle Investoren auf der Internetseite der Vorinstanz vor den uner- laubten Tätigkeiten des Beschwerdeführers gewarnt werden. Ferner wer- den potentiell geschädigte Adressaten rechtzeitig informiert (vgl. Urteil 2C_929/2010 E. 5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2991/2011 vom 20. März 2012 E. 4.5.1, 4.5.2 und 4.5.4). 6.3 Der Beschwerdeführer hat durch sein Verhalten einerseits den erheb- lichen finanziellen Interessen einer Vielzahl von Gläubigern zuwider ge- handelt und andererseits die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts auf un-
B-1024/2013 Seite 20 zulässige Weise in Frage gestellt. Damit hatte er zu gewärtigen, dass die umstrittene Massnahme im Sinne eines Individualschutzes der Gläubiger und eines Funktionsschutzes der Finanzmärkte der interessierten Allge- meinheit bekannt gemacht wurde. Die Rüge, die verfügte Publikation des Werbeverbots auf der Internetseite der Vorinstanz sei unverhältnismässig, erweist sich nach dem Gesagten daher als unbegründet. 7. Die Beschwerde erweist sich demnach in allen Teilen als unbegründet, weshalb sie vollumfänglich abzuweisen ist. 8. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hätte der unterliegende Be- schwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Ihm wurde jedoch mit Zwischenverfügung vom 7. Mai 2013 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Auf die Erhebung von Verfah- renskosten ist zu verzichten. Dem (anwaltlich nicht vertretenen) Be- schwerdeführer ist keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und keine Parteientschädi- gung ausgerichtet. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
B-1024/2013 Seite 21
Frank Seethaler Karin Behnke
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 14. Januar 2014