f B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-985/2021
Urteil vom 2. Oktober 2023 Besetzung
Richter Jürg Marcel Tiefenthal (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf.
Parteien
A._______ AG, vertreten durch lic. iur. Désirée van der Walt-Thürkauf, Rechtsanwältin, Rechsteiner Thürkauf Rechtsanwälte, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Finanzdepartement EFD, Generalsekretariat, Rechtsdienst, Bundesgasse 3, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Staatshaftung; Schadenersatzbegehren.
A-985/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die X._______ AG (im Folgenden: X.) wurde am (...) 1996 in das Handelsregister des Kantons (...) eingetragen. Ihr Zweck lag unter an- derem in der Durchführung und Vermittlung von Handels- und Finanzge- schäften sowie dem Handel mit Waren aller Art. A.b Die damalige Eidgenössische Bankenkommission (EBK; heute Eidge- nössische Finanzmarktaufsicht FINMA) forderte die X. im Februar 1998 auf, Angaben zu ihrer Geschäftstätigkeit zu machen, um eine allfäl- lige Unterstellungspflicht abzuklären. Aufgrund der Angaben der X._______ kam die EBK im Mai 1998 zum Schluss, diese handle aus- schliesslich mit Devisen und übe keine unterstellungspflichtige Tätigkeit aus. A.c Aufgrund einer Anfrage der spanischen Comisión Nacional del Mer- cado de Valores (CNMV) teilte die EBK der Bank Y._______ im August 2002 mit, sie führe bezüglich der X._______ ein Verfahren durch wegen des Verdachts auf unbewilligte Entgegennahme von Publikumseinlagen beziehungsweise wegen unbewilligter Tätigkeit als Effektenhändler. Sie er- suchte die Bank Y._______ um Informationen und Dokumentationen über Konten der X.. Die Bank Y. teilte der EBK mit, sie habe die Kundenbeziehung mit der X._______ als "nicht unproblematisch" er- achtet, da sie trotz hoher Umsätze keinen näheren Einblick in die Ge- schäftstätigkeit erhalten habe. In der Folge habe sie die Geschäftsbezie- hung auf Anfang Mai 2001 aufgelöst. Eine Meldung an die Geldwä- schereifachstelle habe sie als nicht notwendig erachtet, da keine konkreten Anhaltspunkte für eine ungesetzliche Tätigkeit vorgelegen hätten. Am 9. August 2002 teilte die EBK der CNMV mit, die X._______ unterstehe nicht ihrer Aufsicht, weshalb die Geldwäschereifachstelle die zuständige Behörde sei. A.d Im März 2004 eröffnete das Verhöramt des Kantons (...) eine Strafun- tersuchung gegen Verantwortliche der X._______ und sperrte alle ihre Konten in der Schweiz. A.e Am 12. Juli 2005 teilte das Verhöramt der EBK mit, dass die X._______ möglicherweise eine unterstellungspflichtige Tätigkeit ausübe. Daraufhin erliess die EBK am 22. August 2005 eine Verfügung gegen die X._______. Darin stellte sie fest, es bestehe ein starker Verdacht, dass sie
A-985/2021 Seite 3 gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehme. Sie verfügte insbe- sondere ein Verbot der Entgegennahme von Publikumseinlagen und die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten bei der X._______ sowie die Sperrung aller Kontoverbindungen und Depots. Mit Verfügung vom 25. Ok- tober 2005 stellte die EBK fest, dass die X._______ gegen das Bundesge- setzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (Banken- gesetz, BankG, SR 952.0) verstossen habe, indem sie unerlaubt Publi- kumseinlagen entgegengenommen habe. Sie eröffnete den Konkurs über die X.. A.f Im Dezember 2007 lag der Kollokationsplan der X. öffentlich zur Einsicht auf und erwuchs daraufhin in Rechtskraft. Mit zwei Urteilen vom (...) 2016 sprach das Kantonsgericht (...) den ehemaligen Geschäfts- führer und einen wirtschaftlich Berechtigten der X._______ wegen mehrfa- cher ungetreuer Geschäftsführung sowie der Gehilfenschaft zu gewerbs- mässigem Betrug und zu banden- und gewerbsmässiger Geldwäscherei schuldig. Am (...) 2018 wurde die Firma im Handelsregister gelöscht. B. Am 13. Juli 2015 reichte die A._______ AG (Beschwerdeführerin) zusam- men mit weiteren Personen beim Eidgenössischen Finanzdepartement EFD (Vorinstanz) gegen die EBK beziehungsweise gegen deren Rechts- nachfolgerin FINMA ein Schadenersatzbegehren ein. Darin machte sie gel- tend, ihr sei wegen Verletzungen von Aufsichtspflichten durch die EBK ge- genüber der X._______ ein noch nicht bestimmbarer Schaden entstanden. C. Mit Schreiben vom 12. April 2017 hob die Vorinstanz die zuvor auf Antrag der Gesuchstellenden verfügte Sistierung auf und beschränkte das Verfah- ren vorab auf die Fragen der Rechtswidrigkeit und der Verwirkung. D. Am 1. Februar 2021 wies die Vorinstanz das Schadenersatzbegehren be- züglich der Beschwerdeführerin ab (ebenso wie bezüglich der weiteren da- maligen Gesuchsteller, auf deren Gesuch die Vorinstanz eintrat) und auf- erlegte ihr eine Entscheidgebühr von Fr. 2'000.–. E. Am 5. März 2021 reichte die Beschwerdeführerin beim Bundesverwal- tungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung ein. Sie beantragt die Auf- hebung der Verfügung bezüglich der Abweisung des
A-985/2021 Seite 4 Schadenersatzbegehrens und der Entscheidgebühr sowie die Gutheis- sung des Schadenersatzbegehrens beziehungsweise die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Unterlassungen der EBK und die Nichtverwirkung der Ansprüche sowie die Rückweisung der Angelegenheit zur Feststellung und Beurteilung der weiteren Voraussetzungen des Schadenersatzgesuchs. F. Die Vorinstanz reichte am 31. Mai 2021 eine Vernehmlassung ein, in der sie beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Am 5. Juli 2021 reichte die Beschwerdeführerin eine Replik ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG erlassen wurde. Da keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vor- liegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 31 VGG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts ande- res bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei- ligt und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet im vorliegenden Verfahren mit voller Kognition: Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzun- gen des Bundesrechts – einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens –, auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und auf Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
A-985/2021 Seite 5 3. 3.1 Streitig ist das Schadenersatzbegehren aus Staatshaftung der Be- schwerdeführerin gegenüber dem Bund. Die Vorinstanz beschränkte das Verfahren und ihre Ausführungen in der angefochtenen Verfügung auf die Fragen der Widerrechtlichkeit und der Verjährung. Die Beschwerdeführerin widersetzte sich dieser Vorgehensweise weder im vorinstanzlichen Verfah- ren noch in ihren Eingaben an das Bundesverwaltungsgericht. Zu prüfen sind hier entsprechend die Widerrechtlichkeit und eine allfällige Verjährung der geltend gemachten Schadenersatzforderung. 3.2 Die EBK war eine (administrativ dem EFD zugeordnete) dezentrale Verwaltungseinheit ohne eigene Rechtspersönlichkeit (anders als die heu- tige FINMA, bei der es sich um eine ausserhalb der ordentlichen Bundes- verwaltung stehende Organisation im Sinne von Art. 19 Abs. 1 des Bun- desgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behör- denmitglieder und Beamten [Verantwortlichkeitsgesetz, VG, SR 170.32] handelt). Für das Verhalten der Mitglieder der EBK beziehungsweise der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ihres Sekretariats haftet daher gestützt auf Art. 3 Abs. 1 VG der Bund (BGE 116 Ib 193 E. 1a). Für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt, haftet der Bund gemäss Art. 3 Abs. 1 VG ohne Rücksicht auf das Verschulden des Beamten. Eine Schadenersatz- pflicht wird entsprechend bejaht, wenn kumulativ folgende Voraussetzun- gen erfüllt sind (vgl. statt vieler BVGE 2010/4 E. 3): – (quantifizierter) Schaden, – Verhalten (Tun oder Unterlassen) eines Bundesbeamten in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit, – adäquater Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und dem Schaden sowie – Widerrechtlichkeit des Verhaltens. Das Begehren auf Schadenersatz ist dem EFD einzureichen (vgl. Art. 20 Abs. 2 VG). Dieses entscheidet in der Regel auch über die streitigen An- sprüche (vgl. Art. 10 Abs. 1 VG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung zum Verantwortlichkeitsgesetz vom 30. Dezember 1958, SR 170.321). 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die EBK sei ihrer Aufsichts- pflicht gegenüber der X._______ nicht genügend nachgekommen.
A-985/2021 Seite 6 Dadurch sei ihr ein Schaden entstanden. Bezüglich Widerrechtlichkeit des behaupteten unterlassenen Einschreitens der EBK führt sie aus, diese habe die Pflicht gehabt, gegenüber Nichtbanken beziehungsweise Unter- nehmen, die sich faktisch im Bankenbereich bewegen, einzuschreiten. Die EBK sei schon bei einem Verdacht auf die Ausübung einer bewilligungs- pflichtigen Tätigkeit zum Einschreiten und damit zur Einholung weiterer In- formationen und allenfalls zur Anordnung von Massnahmen verpflichtet ge- wesen. Die der EBK im Bankengesetz zur selbständigen Erledigung über- tragene Aufsicht über das Bankenwesen sowie die darin statuierte Pflicht zum Einschreiten seien Normen zum Schutz des Vermögens. Die X._______ habe von Anfang an eine bewilligungspflichtige Tätigkeit aus- geübt. Bereits 1998 hätten konkrete Anhaltspunkte dafür vorgelegen, die EBK habe dies aber sieben Jahre lang nicht pflichtgemäss überprüft, son- dern sich auf die Angaben der X._______ gestützt. Der EBK seien auch später aufgrund der Angaben der spanischen Behörden und der Bank Y._______ im August 2002 verdichtete Hinweise auf einen Verstoss gegen das Bankengesetz vorgelegen. Dieser Verdacht sei nicht widerlegt worden. Die EBK wäre deshalb zu weiteren Abklärungen verpflichtet gewesen. Kon- kret hätte sie bei allen Schweizer Banken alle Bankverbindungen der X._______ erfragen und einen Untersuchungsbeamten bei der X._______ einsetzen müssen. Die EBK habe aber nicht einmal bei der Bank Y._______ nachgefragt, zu welcher Bank die Gelder der X._______ trans- feriert worden seien. Durch diese Untätigkeit habe sie ihre Pflicht zum Ein- schreiten verletzt. Bezüglich der zehnjährigen absoluten Verjährungsfrist ab der schädigen- den Handlung führt die Beschwerdeführerin aus, die fortgesetzte Unterlas- sung der EBK habe mit deren Verfügung vom 22. August 2005 geendet. Die relative Verjährungsfrist beginne mit der tatsächlichen Kenntnis von Schaden und der Person des Haftpflichtigen zu laufen; Kennen-müssen genüge nicht. Die Haupttäter seien 2013 erstinstanzlich schuldig gespro- chen worden. Erst ab Mai 2014 hätten sich die Gläubiger organisiert. Erst im Juli 2014 habe die von den Gläubigern beauftragte Anwaltskanzlei be- gonnen, die 150 Ordner an Akten der Strafbehörden zu untersuchen. Erst mit den Urteilen vom 31. Mai 2016 sei festgestanden, welche Gläubiger überhaupt einen Schaden hätten, da die Privatforderungen neu in das Zi- vilverfahren verwiesen worden seien. Die ungefähre Schadenhöhe für die Beschwerdeführerin habe sich erst mit diesen Urteilen ergeben. 4.2 Die Vorinstanz führt aus, es liege kein widerrechtliches Verhalten eines Beamten vor. Der Zweck des Bankengesetzes liege unter anderem im
A-985/2021 Seite 7 Schutz der Bankgläubiger. Dieser Schutz genüge für sich allein genommen jedoch nicht, um eine Haftung des Bundes zu begründen. Dafür sei ein Verhalten Voraussetzung, das gegen Vorschriften verstosse, die diesen Schutz konkretisierten. Wie die EBK ihre Aufsichtsfunktion wahrnehme, liege weitgehend in ihrem Ermessen. Eine rechtswidrige Verletzung der Aufsichtspflicht liege erst vor, wenn eine wesentliche Amtspflicht verletzt, eine zwingend vorgeschriebene, konkrete Aufsichtsmassnahme unterlas- sen oder der Ermessensspielraum fehlerhaft oder in Missachtung allgemei- ner Rechtsgrundsätze ausgeübt worden sei. Eine falsche Ermessensaus- übung reiche nicht. 1998 habe die EBK eine Unterstellungspflicht der X._______ unter die Auf- sicht der EBK geprüft. Die Abklärungen hätten ergeben, dass die X._______ nur mit Devisen, nicht mit Effekten handelte. Der Devisenhan- del habe bis 2008 keiner Bewilligung bedurft und habe damit eine Aus- nahme von der Bewilligungspflicht für Publikumseinlagen dargestellt. Da die X._______ deshalb nicht der Aufsicht der EBK unterstanden habe, sei nicht ersichtlich, gestützt auf welche rechtliche Grundlage die EBK weitere Abklärungen hätte vornehmen können respektive müssen. Zum Zeitpunkt der Anfrage aus Spanien sei die X._______ nicht der Auf- sicht der EBK unterstellt gewesen. Die EBK habe zwar die Befugnis und die Pflicht gehabt, die Mittel zur Durchsetzung der Aufsicht auch gegenüber ihr formell nicht unterstellten Gesellschaften einzusetzen. Wenn konkrete Anhaltspunkte vorlägen, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätig- keit ohne Bewilligung ausgeübt werden könnte, sei sie befugt und verpflich- tet gewesen, die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen ein- zuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Im nicht unterstellten Be- reich sei die Aufsicht aber viel weniger weitgegangen. Zudem sei der EBK beim Entscheid über das Einschreiten sowie über zu ergreifende Massnah- men ein weiter Ermessensspielraum zugekommen. Wenn überhaupt lasse der von der CNMV geschilderte Sachverhalt eher auf einen Fall von Geld- wäscherei schliessen, ebenso das Antwortschreiben der Bank Y._______. Es hätten keine Anzeichen dafür vorgelegen, dass eine unbewilligte Effek- tenhändlertätigkeit vorläge. Entsprechend sei ihr Vorgehen angemessen gewesen. Alle geltend gemachten Handlungen oder Unterlassungen der EBK vor dem 13. Juli 2005 seien zudem absolut verwirkt. Bezüglich der relativen Verjährungsfrist sei festzuhalten, dass ein möglicher Schaden bei Vorlie- gen eines rechtskräftigen Kollokationsplans als genügend bestimmt gelte.
A-985/2021 Seite 8 Der Kollokationsplan sei bereits im Dezember 2007 öffentlich aufgelegen und anschliessend in Rechtskraft erwachsen. Zu diesem Zeitpunkt sei die Höhe der Konkursdividende allen Gläubigern bekannt gewesen. Daran än- dere auch der Umstand nichts, dass aufgrund des Ausgangs des Strafver- fahrens die Konkursdividende etwas höher ausfalle. Die einjährige Frist sei daher bei Einreichung des Schadenersatzgesuchs am 13. Juli 2015 abge- laufen gewesen. 5. 5.1 Zu prüfen ist als erstes die Widerrechtlichkeit der von der Beschwerde- führerin geltend gemachten angeblich schädigenden Handlungen respek- tive Unterlassungen der EBK. 5.2 Die Widerrechtlichkeit nach Art. 3 Abs. 1 VG setzt voraus, dass entwe- der ein absolutes Recht der Geschädigten beeinträchtigt wird (sogenann- tes Erfolgsunrecht) oder dass ein reiner Vermögensschaden durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (sogenanntes Verhaltensunrecht). Das Vermögen als solches ist kein Rechtsgut, seine Schädigung für sich allein damit nicht widerrechtlich. Vermögensschädi- gungen ohne Rechtsgutverletzung sind daher nur rechtswidrig, wenn sie auf ein Verhalten zurückgehen, das von der Rechtsordnung verpönt wird. Dabei genügt es nicht, dass die Norm gegenüber dem Vermögen eine Schutzwirkung entfaltet, diese Schutzwirkung muss zusätzlich dem Zweck der Norm entsprechen. Dient die Norm anderen Zielen als dem Schutz der verletzten Vermögensrechte, führt deren Verletzung nicht zur Annahme der Widerrechtlichkeit (vgl. dazu BGE 132 II 305 E. 4.1; Urteil des BGer 2C_834/2009 vom 19. Oktober 2010 E. 2.2; Urteil des BVGer A-7005/2018 vom 27. November 2019 E. 7.2). Nicht nur Handlungen, sondern auch behördliche Unterlassungen können zu einer Staatshaftung führen. Bei Unterlassungen hängt die Widerrecht- lichkeit zusätzlich davon ab, ob eine besondere Rechtspflicht zum Handeln besteht, die sich aus einer Schutznorm ergibt. Diese Norm muss Massnah- men zugunsten der Geschädigten vorsehen und damit eine sogenannte Garantenpflicht des Staates gegenüber der Geschädigten statuieren. Eine Handlungspflicht ist mithin nur dann haftpflichtrechtlich von Bedeutung, wenn sie das Interesse der Geschädigten verfolgt (vgl. BGE 132 II 305 E. 4.1; Urteil des BGer 2C_834/2009 vom 19. Oktober 2010 E. 2.2; Urteil des BVGer A-7005/2018 vom 27. November 2019 E. 7.2).
A-985/2021 Seite 9 Die Nachfolgeorganisation der EBK, die FINMA, haftet gemäss Art. 19 Abs. 2 Bst. a des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG, SR 956.1) nur, wenn sie wesentliche Amtspflichten verletzt hat (vgl. Urteile des BVGer A-2418/2021 vom 24. Juli 2023 E. 4.3 und A-893/2013 vom 19. März 2014 E. 4.1). Für Handlungen der EBK sah das Gesetz im relevanten Zeitpunkt hingegen keine solchen, qualifizierten Voraussetzungen an die Widerrecht- lichkeit vor. Die Botschaft zum FINMAG führt denn auch ausdrücklich aus, dass die Grenzen der Verantwortlichkeit der FINMA neu zu definieren seien (Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktauf- sicht vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2829, 2845). Entsprechend ist für das Vorliegen der Widerrechtlichkeit von Handlungen oder Unterlassungen der EBK keine Verletzung von wesentlichen Amtspflichten notwendig. Die Beurteilung, ob eine Widerrechtlichkeit vorliegt, erfolgt nicht ex post, sondern ex ante vom Zeitpunkt der Handlung oder Unterlassung aus (Urteil des BVGer A-2418/2021 vom 24. Juli 2023 E. 4.3). 5.3 5.3.1 Zu prüfen ist mithin, ob die EBK durch ihr Nichteinschreiten gegen eine konkrete Rechtsnorm verstossen hat, deren Zweck im Schutz des Ver- mögens der Beschwerdeführerin lag und die eine Garantenstellung der EBK gegenüber der Beschwerdeführerin statuierte. 5.3.2 Nach der Rechtsprechung ist grundsätzlich diejenige Regelung an- wendbar, die im Zeitpunkt des Eintritts des Sachverhalts, den es rechtlich zu beurteilen gilt oder der zu Rechtsfolgen führt, in Kraft stand (BGE 136 V 24 E. 4.3). Spätere Rechtsänderungen sind nicht zu berücksichti- gen, insbesondere wenn sich der massgebende Sachverhalt abschlies- send vor Inkrafttreten des geänderten Rechts verwirklicht hat (sogenann- tes Verbot der echten Rückwirkung; vgl. BGE 147 V 156 E. 7.2.1). Entspre- chend beurteilt sich die Frage, ob ein Verhalten widerrechtlich ist oder nicht, nach der Rechtslage im Zeitpunkt der schädigenden Handlung oder Unterlassung (vgl. Urteil des BVGer A-7005/2018 vom 27. November 2019 E. 5 m.w.H.). Zur Ermittlung der hier relevanten Aufsichtspflichten der EBK ist auf die Rechtslage in den Jahren 1998 bis 2005 abzustellen, insbesondere auf die damaligen Bestimmungen des Bankengesetzes und des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 (Börsenge- setz, BEHG, SR 954.1; heute: Finanzinstitutsgesetz).
A-985/2021 Seite 10 Die hier vor allem einschlägigen Fassungen der Art. 23 – 23 quater aBankG waren zum relevanten Zeitpunkt seit dem 1. Juli 1971 in Kraft (AS 1971 808, 815 f.) und wurden erst auf den 1. Januar 2009 ausser Kraft gesetzt (AS 2008 5207, 5238). Der EBK war in diesem Zeitraum (u.a.) die Aufsicht über das Bankenwesen übertragen (Art. 23 aBankG). Gemäss Art. 23 bis Abs. 1 aBankG traf die EBK die zum Vollzug des Bankengesetzes notwendigen Verfügungen und überwachte die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften. Erhielt die EBK Kenntnis von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen, erliess sie die zur Herstellung des ord- nungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwen- digen Verfügungen (Art. 23 ter Abs.1 aBankG). Die EBK konnte in eine Bank einen Sachverständigen als ihren Beobachter abordnen, wenn die Forde- rungen der Gläubiger durch schwerwiegende Missstände als ernstlich ge- fährdet erschienen. Der Beobachter überwachte die Tätigkeit der leitenden Organe der Bank, insbesondere die Durchführung der von der EBK ange- ordneten Massnahmen und erstattete ihr hierüber laufend Bericht. Zu die- sem Zwecke genoss er ein uneingeschränktes Recht zur Einsicht in die Geschäftstätigkeit, die Bücher und Akten der Bank, durfte aber in die Ge- schäftstätigkeit selber nicht eingreifen. (Art. 23 quater aBankG). Auf den
A-985/2021 Seite 11 über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 (aBankV, SR 952.02, Stand am 25. November 2003) bis ins Jahr 2008 keiner Bewilligung und stellte damit eine Ausnahme von der Bewilligungspflicht für Publikumsein- lagen dar. Gemäss Praxis der EBK betreffend Devisenhändler war es zu- lässig, dass Kunden Gelder, die zum Devisenhandel verwendet werden sollten, direkt auf ein Abwicklungskonto des Devisenhändlers überwiesen. Dies setzte allerdings voraus, dass die Gesellschaft, welche die Gelder entgegennahm, die Devisengeschäfte auch über dieses Konto abwickelte (vgl. Art. 3a Abs. 3 Bst. c aBankV). Unzulässig war hingegen die Entgegen- nahme von Geldern aus dem Publikum zur Sammlung und anschliessen- der Platzierung bei einer Drittpartei, welche die Devisentransaktionen über ihr eigenes Abwicklungskonto realisierte (vgl. die Ausführungen der Vor- instanz in ihrer Verfügung vom 26. Oktober 2005, S. 5). 5.4 Der Zweck des Bankengesetzes liegt in erster Linie im Schutz der Bankgläubiger. Dieser Schutzzweck genügt für sich allein genommen je- doch nicht, um eine Haftung des Bundes für den als Gläubiger einer Bank erlittenen Vermögensschaden zu begründen. Für die Widerrechtlichkeit ist vielmehr vorausgesetzt, dass das von der Beschwerdeführerin beanstan- dete Verhalten der EBK gegen Vorschriften verstösst, die diesen Schutz konkretisieren. Zu berücksichtigen sind dabei das Verhalten der EBK als Aufsichtsorgan und der Beurteilungs- und Ermessensspielraum, welcher der EBK in der Wahrnehmung ihrer Aufsichtspflicht nach Gesetz und Rechtsprechung zukommt (vgl. BGE 116 Ib 193 E. 2b m.w.H.). Es ist davon auszugehen, dass die EBK allgemein über die "Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften" (Art. 23 bis Abs. 1 aBankG) zu wachen hatte, dass folglich die ihr übertragene "Aufsicht über das Bankenwesen" (Art. 23 Abs. 1 aBankG) nicht auf Banken und diesen gleichgestellte Unternehmun- gen beschränkt war. Soweit ihre grundsätzliche Aufsichtspflicht reichte, hatte die EBK die Befugnis und die Pflicht, die Mittel zur Durchsetzung der Aufsicht auch gegenüber nicht unterstellten Instituten einzusetzen (BGE 116 Ib 193 E. 3). Nicht für den Grundsatz der Aufsichtspflicht, wohl aber für deren Inhalt und Intensität macht es für die Staatshaftung einen Unterschied, ob eine Un- ternehmung dem Bankengesetz unterstellt ist oder nicht. Die Aufsicht dient – entsprechend dem vordergründigen Gesetzeszweck – vorab dem Schutz der Bankgläubiger. Sie betrifft daher in erster Linie die dem Gesetz unter- stellten Unternehmungen. Im nicht unterstellten Bereich geht die Aufsicht weniger weit, schon deshalb, weil von den umfassenden
A-985/2021 Seite 12 Schutzvorschriften des Bankengesetzes nur einige Singulärbestimmungen auf nicht unterstellte Institute anwendbar sind. Da die EBK über die Einhal- tung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen hatte, modifiziert und be- grenzt der Anwendungsbereich des Bankengesetzes gleichzeitig die so umschriebene Aufsichtspflicht (BGE 116 Ib 193 E. 3). Welche konkreten Massnahmen bei Bejahung der Pflicht für ein Einschrei- ten der EBK im Einzelfall angezeigt sind, stellt – ausser im Falle des hier nicht relevanten Bewilligungsentzuges nach Art. 23 quinquies aBankG – eine Ermessensfrage dar, weshalb der EBK als fachkundiger Behörde bei der Auswahl der Massnahmen ein weiter Ermessensspielraum zukam. Bei der Ausübung ihres Ermessens war die EBK an die allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns gebunden: das Verbot der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Bei der Auswahl der Massnahme ist stets vom Hauptzweck der Bankengesetzgebung, dem Gläubigerschutz, auszugehen (BGE 108 Ib 270 E. 2d). Auch wo die EBK zu prüfen hatte, ob eine Gesellschaft ohne ihre Bewilligung in dem ihrer Aufsicht unterstellten Bereich tätig ist, das heisst, ob ein aufsichtsrechtliches Einschreiten gegen eine solche Gesellschaft geboten ist, stand ihr dieser Spielraum in der Be- urteilung zu (BGE 116 Ib 193 E. 2d). Lagen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilli- gungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, war die EBK befugt und verpflichtet, die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informa- tionen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Im Rahmen der mit ihren Anordnungen verbundenen Interessenabwägungen hatte die Auf- sichtsbehörde jedoch auch der Möglichkeit Rechnung zu tragen, dass die betroffenen natürlichen oder juristischen Personen im Resultat allenfalls tatsächlich keiner unterstellungspflichtigen Tätigkeit nachgehen und die vorsorglichen Massnahmen sie in materiell ungerechtfertigter Weise mas- siv beeinträchtigen könnten (vgl. BGE 137 II 284 E. 4.2.1 m.w.H.). 5.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der EBK im vorliegenden Fall ein erheblicher Beurteilungs- und Ermessensspielraum zukam, sowohl be- züglich der Frage, ob sie überhaupt tätig wird, als auch bezüglich der ge- gebenenfalls zu ergreifenden konkreten Massnahmen. Räumt das Gesetz wie hier der EBK einen erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspiel- raum ein, kann nur dann auf ein haftungsbegründendes Verhalten bezie- hungsweise Unterlassen geschlossen werden, wenn sich das Vorgehen als Ermessensfehler erweist (Über- oder Unterschreitung oder Missbrauch
A-985/2021 Seite 13 des Ermessens). Ein unangemessenes Vorgehen genügt nicht. Die Aufga- ben der EBK als Aufsichtsbehörde lassen somit einen weiten Spielraum technischen Ermessens zu, so dass die Möglichkeit der Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen von vornherein eingeschränkt ist (Ur- teile des BGer 2C_46/2020 vom 2. Juli 2020 E. 7.2 und 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 6.3.2). 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin macht erstens geltend, die X._______ habe, seit sie bestehe, Kundengelder auf Sammelkonten entgegengenommen und diese anschliessend an spanische Broker weitergeleitet, über die der Devisenhandel hätte abgewickelt werden sollen. Die X._______ habe da- mit gegen das Verbot der Entgegennahme von Publikumseinlagen verstos- sen. Schon ein Prospekt der X._______ zeige, dass der Devisenhandel von anderen Personen getätigt wurde. Aus diesen Gründen wäre die EBK bereits 1998 verpflichtet gewesen, weitere Abklärungen vorzunehmen. Im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des Börsengesetzes am 1. Feb- ruar 1997 prüfte die EBK eine allfällige Unterstellungspflicht der X.. Sie forderte die X. mit Schreiben vom 2. Februar 1998 auf, Angaben zu ihrer Geschäftstätigkeit zu machen. Die X._______ ant- wortete mit Schreiben vom 6. April 1998. Darin führte sie aus, sie wickle nur Devisengeschäfte ab. Da kein Effektenhandel vorliege, unterstehe sie gemäss Börsengesetz der Aufsicht nicht der EBK. Dem Schreiben legte sie einen Prospekt und ihren Devisen-Verwaltungsvertrag bei. Auf Aufforde- rung der EBK hin bestätigte die X._______ in einem zweiten Schreiben vom 13. Mai 1998 ausdrücklich, dass sie keine Derivate, auch nicht zu Ab- sicherungszwecken, einsetze. Gestützt auf diese Angaben kam die EBK zum Schluss, dass die X._______ nur mit Devisen handle und deshalb keine unterstellungspflichtige Tätigkeit ausübe. Dies teilte sie der X._______ am 15. Mai 1998 mit (vgl. Sachverhalt Bst. A.b). Dass die EBK ihre Beurteilung der Geschäftstätigkeiten der X._______ auf deren Aussagen und Unterlagen stützte, mag in einer Betrachtung ex post stossend erscheinen. Aus damaliger Sicht ist jedoch nachvollziehbar, dass die EBK die Beurteilung in erster Linie auf die Aussagen der angefragten Unternehmen stützte und nur weitere, eigene Abklärungen vornahm, wenn sich konkrete Anhaltspunkte für eine Unterstellungspflicht ergaben. Dieses Vorgehen erscheint insofern verhältnismässig, als es der EBK einen ge- zielten Einsatz der verfügbaren Ressourcen erlaubte und keine
A-985/2021 Seite 14 verdachtsunabhängigen Eingriffe und Interventionen bei privaten Unter- nehmen nötig machte. Zudem ist festzuhalten, dass die EBK sich bezüglich der X._______ nicht mit deren erstem Schreiben zufriedengab, sondern eine ausdrückliche Bestätigung bezüglich ihrer Tätigkeiten verlangte. Der von der X._______ der EBK zugestellte Prospekt enthält zudem keine kla- ren Hinweise darauf, dass es sich bei der X._______ um ein unterstel- lungspflichtiges Unternehmen gehandelt hätte. Insbesondere ist dem Pros- pekt – entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin – nicht zu ent- nehmen, dass der Devisenhandel von einer Drittperson getätigt werden würde. Im Gegenteil ist darin von "unserem Broker" (S. 4) und "ein[em] von uns verwaltete[n] Devisenhandelskonto" (S. 10) die Rede. Das Vorgehen der EBK im Jahr 1998 lag damit innerhalb des Spielraums, den ihr die rechtlichen Vorgaben damals liessen. Zu diesem Zeitpunkt lagen der EBK keine Anhaltspunkte vor, die weitere Massnahmen gegenüber der X._______ indiziert hätten. Die EBK hat mit ihrem Vorgehen im Jahr 1998 nicht gegen ihre Aufsichtspflichten verstossen. 6.2 Zweitens macht die Beschwerdeführerin geltend, das Schreiben der spanischen CNMV (vgl. Sachverhalt Bst. A.c) habe hinreichend konkrete Anhaltspunkte für eine bewilligungspflichtige Tätigkeit der X._______ ent- halten, so dass die EBK weitere Abklärungen hätte vornehmen müssen. Bezüglich der Beurteilung dieses Vorbringens ist zu berücksichtigen, dass die X._______ zum Zeitpunkt des Schreibens der CNMV formell nicht der Aufsicht der EBK unterstand. Die X._______ trat nach aussen als ein dem Bankengesetz nicht unterstelltes Institut auf, weshalb sie lediglich der für diesen Bereich geltenden, beschränkten Aufsichtspflicht unterstand. Die EBK traf zwar gegenüber der X._______ trotzdem eine gewisse Aufsichts- pflicht, diese ging jedoch weniger weit als gegenüber ihr formell unterstell- ten Unternehmen. Entsprechend hatte die EBK zu diesem Zeitpunkt einen sehr grossen Spielraum in der Ausübung ihrer Aufsichtspflichten gegen- über der X._______ (siehe E. 5.4 f.). Entgegen dem Vorbringen der Be- schwerdeführerin war die X._______ deshalb – unabhängig davon, ob sie tatsächlich unterstellungspflichtige Geschäftstätigkeiten ausübte oder nicht – nicht gleich intensiv zu überwachen, wie wenn sie formell der Aufsicht der EBK unterstellt gewesen wäre. Die EBK eröffnete als Reaktion auf die Anfrage der CNMV ein Verfahren gegen die X._______ wegen des Verdachts auf unbewilligte Entgegen- nahme von Publikumseinlagen beziehungsweise wegen der unbewilligten Tätigkeit als Effektenhändler. Im Rahmen dieses Verfahrens fragte sie die
A-985/2021 Seite 15 Bank Y., auf die die CNMV in ihrem Schreiben verwiesen hatte, nach ihrer Kundenbeziehung mit der X.. Gestützt auf das Antwort- schreiben der Bank Y._______ – dessen erste von drei Seiten sich nicht in den Akten der Vorinstanz befindet – kam die EBK offenbar zum Schluss, dass keine Anzeichen für eine unbewilligte Entgegennahme von Publi- kumseinlagen oder eine Effektenhändlertätigkeit vorlagen. Dieser Schluss erscheint insofern nachvollziehbar, als das Schreiben der Bank Y._______ – soweit es dem Gericht vorliegt – keine konkreten, derartigen Anhalts- punkte enthielt, sondern nur einen vagen Hinweis darauf, dass die Bank Y._______ ihre Kundenbeziehung mit der X._______ als "nicht unproble- matisch" ansah. In dem Schreiben führte die Bank Y._______ zudem aus, dass "keine konkreten Anhaltspunkte für ungesetzliche Tätigkeiten" der X._______ vorhanden gewesen seien. Hinzu kommt, dass – wie die Vor- instanz zu Recht ausführt – das Schreiben der CNMV eher auf eine Geld- wäschereiproblematik hindeutete. So führte die CNMV aus, es würden grosse Geldbeträge aus der Schweiz auf die Konten eines Unternehmens in Spanien überwiesen und anschliessend träten seltsame Geldbewegun- gen auf. Entsprechend wies die EBK die CNMV in ihrem Antwortschreiben auch auf die bezüglich Geldwäscherei zuständigen Schweizer Behörden hin. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin hatte die spanische Behörde die EBK zudem nicht um die Untersuchung der Herkunft der Gel- der ersucht, sondern sie lediglich um Informationen zur X._______ und ih- ren Geschäftstätigkeiten gebeten. Insgesamt ist festzuhalten, dass die EBK als Reaktion auf die Anfrage der CNMV ein Verfahren gegen die X._______ eröffnete und Abklärungen vor- nahm. Nachdem die Anfrage bei der Bank Y._______ aus ihrer Sicht keine zusätzlichen Anhaltspunkte für eine unterstellungspflichtige Tätigkeit der X._______ ergeben hatte, ergriff sie keine weiteren Massnahmen. Die Be- schwerdeführerin macht insbesondere geltend, die EBK hätte weitere Ban- ken nach allfälligen Kundenbeziehungen zur X._______ fragen und/oder einen Beobachter bei der X._______ einsetzen müssen. Obwohl für die Einsetzung eines Beobachters nicht erforderlich ist, dass eine Gesetzes- verletzung bereits feststeht, müssen doch immerhin objektive Anhalts- punkte für eine Gesetzesverletzung sprechen (vgl. BGE 137 II 284 E. 4.2.1). Diesbezüglich ist festzustellen, dass zum relevanten Zeitpunkt keine für die Einsetzung eines Beobachters notwendigen Anhaltspunkte für die vom Gesetz verlangte "ernstliche Gefährdung von Gläubigerforderun- gen durch schwerwiegende Missstände" vorlagen. Diese Bestimmung zielt denn auch vor allem auf die Aufsicht über der EBK formell unterstellte Un- ternehmen ab. Auch eine ungezielte, breite Ausforschung, ob eventuell
A-985/2021 Seite 16 andere Schweizer Banken Geschäftsbeziehungen zur X._______ unter- halten, erscheint aus einer Sicht ex ante jedenfalls nicht zwingend, zumal die Anfrage bei der Bank Y._______ keine weiteren, konkreten Hinweise auf bewilligungspflichtige Tätigkeiten der X._______ erbracht hatte. Da die X._______ zu diesem Zeitpunkt der Aufsicht der EBK formell nicht unter- stellt war, ist deren Entscheidung, keine weiteren Abklärungen zu treffen, aufgrund der vorliegenden Umstände nachvollziehbar und sachlich be- gründbar. Die EBK hat damit ihre – beschränkte – Aufsichtspflicht gegenüber der X._______ wahrgenommen und im Rahmen des ihr zustehenden, erhebli- chen Ermessensspielraums gehandelt. Sie hat mit ihrem Vorgehen nach Erhalt des Schreibens der spanischen CNMV nicht gegen ihre Aufsichts- pflichten verstossen. 6.3 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin drittens vor, spätestens mit der Anfrage des Verhöramtes des Kantons (...) am 17. August 2004 hätte die EBK weitere Abklärungen vornehmen müssen. Die Anfrage des Ver- höramtes reichte die Beschwerdeführerin nicht ein. Sie führt auch nicht aus, welche Informationen das Verhöramt der EBK damals mitgeteilt habe. Es liegt lediglich die Antwort der EBK an das Verhöramt vom 21. Septem- ber 2004 vor. In dieser liess die EBK das Verhöramt wissen, ihre Untersu- chungen hätten ergeben, dass die X._______ keine unterstellungspflich- tige Tätigkeit ausübe. Es liegen damit keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das Verhöramt der EBK konkrete Hinweise auf unterstellungspflichtige Tä- tigkeiten der X._______ geliefert hätte. Unter diesen Umständen kann der EBK keine Verletzung ihrer Aufsichtspflicht vorgeworfen werden. Dies vor allem auch deshalb, weil die X._______ bereits seit März 2004 keine Ge- schäftstätigkeiten mehr ausübte (vgl. die Ausführungen der EBK in ihrer Verfügung vom 26. Oktober 2005, S. 3). 6.4 Insgesamt kann nach dem Gesagten der EBK zu keinem Zeitpunkt vor- geworfen werden, dass sie ihrer Aufsichtspflicht gegenüber der X._______ nicht genügend nachgekommen sei. Die EBK unterliess keine rechtlich vor- geschriebenen Aufsichtsmassnahmen und handelte im Rahmen ihres auf- sichtsrechtlichen Ermessensspielraums. Damit liegt keine Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 3 VG vor. Die Vor- instanz hat das Gesuch der Beschwerdeführerin um Schadenersatz zu Recht abgewiesen. Ob der behauptete Anspruch der Beschwerdeführerin
A-985/2021 Seite 17 auch wegen Verjährung nicht zu anerkennen ist, kann deshalb offenblei- ben. Die Beschwerde ist abzuweisen. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend. Sie hat daher die auf Fr. 4'000.– festzusetzenden Verfahrens- kosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kosten- vorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten ver- wendet. 7.2 Eine Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin angesichts ih- res Unterliegens nicht zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Auch die Vorinstanz hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
A-985/2021 Seite 18 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 4'000.– werden der Beschwer- deführerin auferlegt. Der von ihr in gleicher Höhe einbezahlte Kostenvor- schuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Marcel Tiefenthal Tobias Grasdorf
A-985/2021 Seite 19 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Staatshaf- tung können beim Bundesgericht angefochten werden, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.– beträgt oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides beim Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei- zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari- schen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
A-985/2021 Seite 20 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz ([...]; Gerichtsurkunde)