A-985/2020

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-985/2020

Urteil vom 8. Oktober 2020 Besetzung

Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richter Jürg Steiger, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiberin Simona Risi.

Parteien

Birseck Solar AG, Beschwerdeführerin,

gegen

Pronovo AG, Dammstrasse 3, 5070 Frick, Vorinstanz.

Gegenstand

Energie; Einmalvergütung für grosse Photovoltaikanlagen.

A-985/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Birseck Solar AG mit Sitz in Münchenstein bezweckt, sämtliche mit der Erzeugung und Abgabe von erneuerbaren Energien verbundenen Tätigkei- ten auszuüben. A.a Am 7. Februar 2013 meldete die Birseck Solar AG (nachfolgend: Ge- suchstellerin) die von ihr erstellte Photovoltaikanlage «A._______ AG Dach 1 integriert» mit einer projektierten jährlichen Bruttostromerzeugung von 220'000 kWh/Jahr zur Förderung mit einer kostendeckenden Einspeisever- gütung (KEV) bei der Swissgrid AG (nachfolgend: Swissgrid) an (KEV-Nr. [...]). Diese hielt mit Bescheid vom 9. April 2013 fest, dass die Vorausset- zungen für die KEV erfüllt seien und das Projekt in die Warteliste aufge- nommen werde. Am 13. Dezember 2013 wurde die Anlage mit einer Leis- tung von 2049.32 kWp in Betrieb genommen. A.b Mit Schreiben vom 8. Dezember 2017 teilte die Swissgrid der Gesuch- stellerin mit, dass das neue Recht ab dem Jahr 2018 für Photovoltaikanla- gen mit einer Leistung ab 100 kWp ein Wahlrecht zwischen einer Einmal- vergütung für grosse Photovoltaikanlagen (GREIV) und dem Einspeisever- gütungssystem (EVS; bisher KEV) vorsehe. Eine Chance auf das EVS hät- ten allerdings nur Gesuche, die bis zum 30. Juni 2012 angemeldet worden seien, wobei aus diesem Datum kein Rechtsanspruch abgeleitet werden und dieses allenfalls geändert werden könne. In diesem Zusammenhang setzte die Swissgrid der Gesuchstellerin Frist bis zum 30. Juni 2018, um ihre Wahl zu treffen. Diese entschied sich am 25. April 2018 für das EVS. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2018 bat die Gesuchstellerin darum, von der EVS Warteliste in die GREIV zu wechseln und reichte ein neues Wahl- rechtsformular ein. A.c Mit Verfügung vom 20. August 2019 sprach die Pronovo AG (nachfol- gend: Pronovo), die seit dem 1. Januar 2018 die zuständige Vollzugsstelle ist, der Gesuchstellerin für die Photovoltaikanlage eine Einmalvergütung in der definitiven Höhe von Fr. 1'448'523.70 zu. Die Gesuchstellerin bean- tragte der Pronovo mit Einsprache vom 16. September 2019, es sei ihr eine zusätzliche Entschädigung von Fr. 392'846.75 samt Zins zu 5% seit dem 13. Dezember 2013 zu bezahlen. Dies begründete sie damit, dass ihre An- lage den zweiten Leitsatz der seit dem 1. Januar 2014 nicht mehr gültigen Richtlinie «Kostendeckende Einspeisevergütung [KEV], Art. 7a EnG, Pho- tovoltaik, Anhang 1.2 EnV, Version 1.201.10.2011 des Bundesamtes für Energie (BFE)» erfülle und sie aufgrund der bereits getätigten Investition

A-985/2020 Seite 3 Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens habe. Mit Einspracheent- scheid vom 6. Februar 2020 wies die Pronovo den Antrag ab, da für die Gesuchstellerin kein Nachteil im Sinn eines Vertrauensschadens entstan- den sei. B. Gegen den Einspracheentscheid der Pronovo (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt die Gesuchstellerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 14. Februar 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin beantragt sie, der Entscheid sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzu- weisen, ihr eine Entschädigung von Fr. 392'846.75 samt Zins zu 5% seit dem 13. Dezember 2013 zu bezahlen. C. Mit Zwischenverfügung vom 19. Juni 2020 stellt der Instruktionsrichter die Frist zur Leistung des verspätet einbezahlten Kostenvorschusses wieder her. D. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 15. Juli 2020 die Ab- weisung der Beschwerde. E. Am 25. August 2020 reicht die Beschwerdeführerin ihre Schlussbemerkun- gen ein. F. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Beim Einspracheent- scheid vom 6. Februar 2020 handelt es sich um eine Verfügung in diesem Sinne und die Pronovo ist eine Vorinstanz nach Art. 33 Bst. h VGG, deren Verfügungen gemäss Art. 63 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 66 Abs. 2 des Ener-

A-985/2020 Seite 4 giegesetzes vom 30. September 2016 (EnG, SR 730) beim Bundesverwal- tungsgericht anfechtbar sind. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei- ligt und ist als Adressatin der vorinstanzlichen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Der Streitgegenstand umfasst das durch die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit dieses angefochten wird. Gegenstand des Be- schwerdeverfahrens kann grundsätzlich nur sein, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, Rz. 403 f.). Im Beschwerdeverfah- ren wie auch bereits zuvor im Einspracheverfahren vor der Vorinstanz be- schränkt die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf die begehrte Entschädi- gung eines Vertrauensschadens. Die Zusprechung der GREIV ist hingegen nicht Gegenstand des Verfahrens. 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er- messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).

Fest steht, dass die streitbetroffene Photovoltaik-Anlage (nachfolgend: PV- Anlage) nach der GREIV förderungswürdig ist und mit Fr. 1'448'523.70 ent- schädigt wird. Umstritten ist hingegen die Frage, ob der Beschwerdeführe- rin ein Vertrauensschaden entstand, der zu entschädigen ist.

A-985/2020 Seite 5 3.1 Der Grundsatz des Vertrauensschutzes nach Art. 9 BV verleiht einer Person Anspruch darauf, in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden geschützt zu werden (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016 Rz. 624). Dabei bedarf es zu- nächst einer Vertrauensgrundlage, das heisst eines Verhaltens eines staat- lichen Organs, das bei den Betroffenen bestimmte Erwartungen auslöst und so bestimmt ist, dass diese daraus die für ihre Dispositionen massge- blichen Informationen entnehmen können. Erforderlich ist weiter, dass die betroffene Person sich berechtigterweise auf die Vertrauensgrundlage ver- lassen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die ohne Nachteil nicht wieder rückgängig zu machen sind. Schliesslich kann der Berufung auf den Vertrauensschutz auch bei ansonsten erfüllten Voraussetzungen ein allfälliges überwiegendes Interesse entgegenstehen (vgl. statt vieler das Urteil des BVGer A-124/2019 vom 2. September 2019 E. 3.3 m.w.H.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 624 ff.). In einem sol- chen Fall besteht aber allenfalls Anspruch auf Schadensersatz. Entweder bewirkt der Vertrauensschutz folglich eine Bindung der Behörde an die Ver- trauensgrundlage und gewährleistet damit den so genannten Bestands- schutz oder er verschafft dem Bürger lediglich einen Entschädigungsan- spruch gegen den Staat. Der finanzielle Ausgleich von Vertrauensschäden kommt vor allem dann in Betracht, wenn vermögenswerte Interessen Pri- vater durch die im Vertrauen auf behördliches Verhalten getroffenen Mas- snahmen beeinträchtigt werden (vgl. das Urteil des BGer 8C_542/2007 vom 14. April 2008 E. 4.2 m.w.H.). 3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege ein Vertrauensscha- den vor. Dieser resultiere daraus, dass ihr im Jahr 2013 Mehrkosten in der Höhe von Fr. 392’846.75 entstanden seien, um den Anforderungen einer als (optisch) integriert geltenden PV-Anlage im Sinn der “Richtlinie kosten- deckende Einspeisevergütung (KEV), Art. 7a EnG, Photovoltaik An- hang 1.2 EnV“ in der Version vom 1. Oktober 2011, gültig bis Ende 2013 (nachfolgend: KEV-RL 2011), zu genügen. Gemäss dem Urteil A- 4730/2014 des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. September 2015 könne Vertrauensschaden geltend machen, wem durch die Erfüllung der Anforderungen der per 1. Januar 2014 nicht mehr gültigen KEV-RL 2011 Mehrkosten entstandenen seien (vgl. a.a.O. E. 8). Ohne die in der KEV-RL 2011 geschaffene Kategorie der optisch integrierten PV-Anlagen hätte sie die zusätzlichen Aufwendungen gar nie getätigt. Zum Zeitpunkt des Baus der Anlage habe sie somit nach Treu und Glauben auf die damals gültige Praxis vertrauen dürfen.

A-985/2020 Seite 6 3.3 Dagegen bringt die Vorinstanz vor, für die vorliegende Streitsache sei die Rechtslage im Zeitpunkt der Aufnahme in die GREIV resp. der Festle- gung der GREIV am 20. August 2019 massgebend. Per 1. Januar 2018 seien das neue Energiegesetz sowie die entsprechenden Verordnungen in Kraft getreten. Gemäss den Übergangsregelungen (Art. 72 ff. EnG) komme für die Anlage der Beschwerdeführerin das neue Recht zur Anwendung. Grundsätzlich seien Private in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen und anderes, bestimmte Erwartungen begründendes Ver- halten von Behörden zu schützen. Das Prinzip des Vertrauensschutzes stehe einer Änderung des geltenden Rechts jedoch nicht entgegen. Vorlie- gend habe sich die Rechtslage seit der Anmeldung des Projekts für eine Förderung geändert. Die Verordnung über die Förderung der Produktion von Elektrizität aus erneuerbaren Energien vom 1. November 2017 (Ener- gieförderungsverordnung, EnFV, SR 730.03) sehe in der anwendbaren Fassung vom 1. April 2019 gemäss Anhang 2.1 Ziff. 2.5 Satz 2 vor, dass bei einer Leistung einer PV-Anlage von >100 kWp in allen Leistungsklas- sen ausschliesslich auf die Vergütungssätze für angebaute Anlagen abge- stellt werde. Mithin gelange unabhängig von der Anlagekategorie derselbe Ansatz zur Anwendung. Daher würden die aufgewendeten Mehrkosten für den Bau einer integrierten anstelle einer angebauten Anlage eine freiwillige Disposition der Bauherrin darstellen; es handle sich also gerade nicht um einen Nachteil im Sinn eines Vertrauensschadens (vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer A-124/2019 vom 2. September 2019 E. 3.5.2). Dem Er- suchen der Beschwerdeführerin könne somit nicht entsprochen werden. 3.4 Mit dem Inkrafttreten des totalrevidierten Energiegesetzes vom 30. September 2016, der totalrevidierte Energieverordnung vom 1. Novem- ber 2017 und der neuen Energieförderungsverordnung am 1. Januar 2018 wurde das System der kostendeckenden Einspeisevergütung in ein Ein- speisevergütungssystem mit Direktvermarktung umgewandelt. Mit der Re- vision des Energiegesetzes wurde der Ausbau der Stromproduktion aus erneuerbaren Energien angestrebt, weshalb die finanzielle Förderung an- gesichts deren vollständiger Auslastung optimiert, ausgebaut und mit un- terstützenden Massnahmen flankiert werden sollte. Als Massnahme war unter anderem die Optimierung der Vergütungssätze vorgesehen. Diese sollten nicht mehr kostendeckend sein, sondern sich lediglich an den bei der Inbetriebnahme einer Anlage massgeblichen Gestehungskosten von Referenzanlagen orientieren (vgl. Botschaft Energiestrategie 2050, BBl 2013 7561, 7624 ff.). Dabei war es dem Gesetzgeber ein Anliegen, die Neuregelung zum EVS schonend einzuführen und die Wertung, wer nach den alten und wer nach den neuen Regeln zu behandeln ist, im Grundsatz

A-985/2020 Seite 7 selbst vorzunehmen (vgl. Botschaft Energiestrategie 2050, BBl 2013 7561, 7696; Urteile des BVGer A-6543/2018 vom 24. März 2020 E. 5.2, A- 7036/2018 vom 26. August 2019 E. 4.4.2, A-2760/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.3). In Art. 72 Abs. 3 EnG wird festgehalten, dass für Betreiber und Projektanten, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes keinen positiven Bescheid erhalten haben, insbesondere für diejenigen, denen mitgeteilt wurde, ihre Anlage sei auf der Warteliste (Wartelistenbescheid), das neue Recht gilt, auch wenn ihre Anlage beim Inkrafttreten dieses Gesetzes schon in Betrieb ist. Diese Anordnung ist gemäss Art. 190 BV für das Ge- richt verbindlich und kann nicht überprüft werden (vgl. das Urteil des BVGer A-7036/2018 vom 26. August 2019 E. 4.3.3 und 4.5.2 f., bestätigt durch das Urteil des BGer 2C_821/2019 vom 11. Februar 2020 E. 6.2 ff.). Da die Beschwerdeführerin vor dem 1. Januar 2018 keinen positiven Bescheid hinsichtlich der Aufnahme in die KEV erhalten hat, kommt auf die vorlie- gende Streitsache demnach das neue Recht per 1. Januar 2018, konkret das Energiegesetz in der Fassung vom 15. Mai 2018 (AS 2018 1811), die Energieverordnung in der Fassung vom 1. April 2019 (AS 2019 913) und die Energieförderungsverordnung in der Fassung vom 1. April 2019 (AS 2019 923) zur Anwendung. 3.5 Zur Begründung eines Anspruchs auf Vertrauensschutz bedarf es zu- nächst einer Vertrauensgrundlage. Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass das alte Recht, konkret die KEV-RL 2011 eine Vertrauensgrund- lage bildete, gestützt auf welche sie ihre PV-Anlage unter Einsatz von Mehrkosten derart anpassen liess, dass diese als optisch integriert galt, womit sie bei Berücksichtigung durch die KEV von einer höheren Entschä- digung hätte profitieren können. 3.5.1 3.5.1.1 Unter dem alten Recht ergab sich gemäss Art. 3b Abs. 1 bis Satz 1 aEnV (in Kraft vom 1. Oktober 2011 bis zum 31. Dezember 2017, AS 2011 4067) der Vergütungssatz für eine bestimmte Anlage – vorbehältlich hier nicht relevanter Ausnahmen – aufgrund der im Erstellungsjahr geltenden Vorgaben. Als Erstellungsjahr galt gemäss Art. 3b Abs. 3 aEnV das Jahr der tatsächlichen Inbetriebnahme der Anlage. Da die Anlage der Be- schwerdeführerin am 13. Dezember 2013 in Betrieb genommen wurde, wä- ren unter altem Recht gestützt auf Art. 3b Abs. 1 bis Satz 1 aEnV die Vorga- ben des Jahres 2013 und insbesondere Anhang 1.2 Ziff. 2.3 aEnV in der damaligen Fassung und damit auch die KEV-RL 2011 zur Anwendung ge- kommen (vgl. das Urteil A-4730/2014 vom 15. September 2015 E. 3.3 und 4.2.1).

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3.5.1.2 Bei den durch das BFE erlassenen KEV-Richtlinien handelt es sich um Vollzugshilfen, die die Definitionen gemäss der verschiedenen Fassun- gen der aEnergieverordnung erläutern und präzisieren. Solche Richtlinien bezwecken die Förderung einer einheitlichen Vollzugspraxis; sie weisen keine Gesetzeskraft auf (vgl. Urteile des BVGer A-124/2019 vom 2. Sep- tember 2019 E. 3.6.1 und A-4730/2014 vom 17. September 2015 E. 4.2.1). Anhang 1.2 Ziff. 2 aEnV unterschied zwischen freistehenden, angebauten und integrierten PV-Anlagen. Die KEV-RL 2011 behandelte bezugnehmend auf Anhang 1.2 Ziff. 2.3 aEnV PV-Anlagen, die nur optisch als Einheit wahr- genommen werden (optisch integrierte oder scheinintegrierte Anlagen ge- nannt), als integrierte Anlagen. Dadurch kam für solche Anlagen der hö- here Entschädigungstarif gemäss Anhang 1.2 Ziff. 3 aEnV zur Anwendung. Die Annahme der KEV-RL 2011 stand jedoch nicht mit den gesetzlichen Grundlagen der aEnergieverordnung in Einklang (vgl. das Urteil des BVGer A-4730/2014 vom 17. September 2015 E. 6.3). Per 1. Januar 2014 formu- lierte der Bundesrat Anhang 1.2 Ziff. 2.3 aEnV darum dahingehend um, dass die nur scheinintegrierten PV-Anlagen explizit von der Definition aus- genommen wurden. Zudem wurde der integrierte Tarif seither nur noch für Anlagen bis zu einer Leistung von 100 kWp gewährt; PV-Anlagen mit einer Nennleistung >100 kWp galten fortan als angebaute Anlagen und wurden mit dem entsprechenden Tarif entschädigt (vgl. aEnV 2014 Anhang 1.2 Ziff. 3.1.2). In der ebenfalls angepassten KEV-RL 2014 wurde fortan festgehal- ten, dass Konstruktionen, welche nur den Anschein von Integriertheit er- wecken (z.B. durch grossflächige Spenglereinfassungen oder breite Rand- abschlüsse), nicht als integriert gelten.

3.5.1.3 Das Bundesverwaltungsgericht stellte unter Geltung des alten Rechts verschiedentlich fest, dass sich für scheinintegrierte PV-Anlagen, die vor dem 1. Januar 2014 in Betrieb genommen wurden, aufgrund der Anknüpfung von Art. 3b Abs. 1 bis aEnV an die Vorgaben des Erstellungs- jahres und damit die KEV-RL 2011 zwar kein Bestandsschutz, aber ein Er- satz des Vertrauensschadens rechtfertige (vgl. Urteile des BVGer A- 565/2018 vom 11. April 2018 E. 2.2, A-4809/2016 vom 26. Januar 2017 E. 5.1 ff., A-84/2015 vom 8. Dezember 2015 E. 8.2.3 und 9, A-4730/2014 vom 15. September 2015 E. 8; in diesem Sinne auch A-6543/2018 vom 24. März 2020 E. 7.6.4 m.w.H., A-1526/2018 vom 13. Mai 2019 E. 4). Dem- nach wurden die Mehrkosten ersetzt, die im Vertrauen auf die RL-KEV 2011 und den sich daraus ergebenden höheren Tarif für den Bau einer op- tisch integrierten PV-Anlage aufgewendet worden waren.

A-985/2020 Seite 9 3.5.2 3.5.2.1 Mit der Rechtsänderung vom 1. Januar 2018 wurde Art. 3b Abs. 1 bis aEnV ausser Kraft gesetzt. Das neue Recht knüpft zur Festsetzung der Entschädigung nicht mehr an die Vorgaben im Erstellungsjahr an. Statt- dessen wird für PV-Anlagen im EVS zwischen drei Leistungsklassen (bis 100 kW, bis 1000 kW, ab 1000 kW) unterschieden und der Vergütungssatz ist höher, je früher die Anlage in Betrieb genommen wurde (massgebliche Zeiträume sind: 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2013; 1. Januar 2014 bis 31. März 2015; 1- April 2015 bis 30. September 2015; 1. Oktober 2015 bis 31. März 2016; 1. April 2017 bis 31. Dezember 2017; 1. Januar 2018 bis 31. März 2019; ab 1. April 2019). Die Vergütungsdauer beträgt bei einer Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2013 25 Jahre, bei einer Inbetrieb- nahme zwischen dem 1. Januar 2014 und dem 31. Dezember 2017 20 Jahre und bei einer Inbetriebnahme ab dem 1. Januar 2018 15 Jahre (An- hang 1.2 Ziff. 2 f. EnFV). Bei der EIV für PV-Anlagen unterscheidet sich der Vergütungstarif je nach Art der Anlage (integriert oder angebaute/freiste- hend) und nach dem Datum der Inbetriebnahme. Für Anlagen, die nach dem 1. Januar 2013 in Betrieb genommen wurden, wird nach denselben Zeiträumen wie für das EVS differenziert und werden je nach Datum der Inbetriebnahme unterschiedliche Grundbeiträge sowie Leistungsbeiträge (unter 30 kW, unter 100kW, ab 100kW) ausgerichtet (Anhang 2.1 Ziff. 2 EnFV). 3.5.2.2 Rechtsetzungsakte stellen in der Regel keine Vertrauensgrundlage dar. Da gemäss dem demokratischen Prinzip die Rechtsordnung jederzeit geändert werden kann, können Private grundsätzlich nicht auf den Fortbe- stand eines geltenden Gesetzes vertrauen, sondern müssen mit dessen Revision rechnen (vgl. statt vieler BGE 134 I 23 E. 7.5; Urteile des BVGer A-217/2020 vom 18. Mai 2020 E. 5.3, A-7036/2018 vom 26. August 2019 E. 4.3.4). Private können das Prinzip des Vertrauensschutzes gemäss der Rechtsprechung im Fall einer Rechtsänderung ausnahmsweise anrufen, wenn sie durch eine unvorhersehbare Rechtsänderung in schwerwiegen- der Weise in ihren gestützt auf die bisherige gesetzliche Regelung getätig- ten Dispositionen getroffen werden und keine Möglichkeit der Anpassung an die neue Rechtslage haben. Auch in einem solchen Fall besteht aber kein Anspruch auf Nichtanwendung des neuen Rechts, sondern es kann lediglich aus Gründen der Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit und des Willkürverbots geboten sein, gegebenenfalls eine angemessene Über- gangsregelung zu schaffen (BGE 145 II 140 E. 4, 130 I 26 E. 8.1; Urteile des BVGer A-6543/2018 vom 24. März 2020 E. 5.5.2, A-5647/2016 vom 6. September 2018 E. 6.2.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 641).

A-985/2020 Seite 10 3.5.2.3 Für die Anlage der Beschwerdeführerin gilt gemäss den vom Ge- setzgeber verbindlich festgelegten Übergangsbestimmungen das neue Recht (vgl. vorne E. 3.4). Zur massgeblichen Norm von Art. 72 Abs. 3 EnG führt die Botschaft zum ersten Massnahmenpaket zur Energiestrategie 2050 ausdrücklich aus, mit der bisherigen Deckelung der Mittel für die Ein- speisevergütung seien nicht nur die Ausgaben begrenzt, sondern implizit auch Rechtsänderungen vorbehalten worden. Ein Anspruch auf Vergütung (zu den bisherigen Bedingungen) habe nur im Rahmen der zur Verfügung gestellten Mittel bestanden, darüber hinaus aber gerade nicht (BBl 2013 7561, 7696 f.). 3.5.2.4 Dass die Beschwerdeführerin unter altem Recht anders behandelt worden wäre (vgl. vorne E. 3.5.2), ist nach dem Gesagten unerheblich. Der blosse Umstand, dass ein Anspruch, der nach der bisherigen Rechtslage bestanden hätte, wegen einer Gesetzesänderung nicht mehr besteht, kann auch keinen Entschädigungsanspruch begründen, soweit durch die Geset- zesänderung nicht in gesetzesbeständige wohlerworbene Rechte einge- griffen oder eine individuelle, konkrete Zusicherung verletzt wird (vgl. das Urteil des BGer 1A.104/2000/1A.116/2000 vom 20. Oktober 2000 E. 5e), was vorliegend gerade nicht ersichtlich ist. Aufgrund der Rechtsänderung kann sich die Beschwerdeführerin mithin nicht mehr auf die Anknüpfung an die Vorgaben im Erstellungsjahr gemäss Art. 3b Abs. 1 bis aEnV berufen. Damit ist auch die KEV-RL 2011 nicht mehr massgeblich. Diese vermag folglich keine Vertrauensgrundlage für eine Weitergeltung der KEV resp. eine Entschädigung zufolge Vertrauensschadens zu bilden. 3.5.3 Im Weiteren zu prüfen ist, ob allenfalls der Wartelistenbescheid eine Vertrauensgrundlage bilden könnte. Die Swissgrid teilte der Beschwerdeführerin mit Bescheid vom 9. April 2013 mit, dass das BFE einen Bescheidstopp für alle Technologien verfügt habe und sämtliche Neuanmeldungen für alle Technologien auf die Warteliste gesetzt würden. Sollte das Projekt der Beschwerdeführerin Platz in der re- gulären Förderung finden, werde sie einen positiven Bescheid mit dem festgelegten provisorischen Vergütungssatz, den einzuhaltenden Fristen und weiteren Pflichten erhalten. Ob und wann das Projekt von der Warte- liste in die reguläre Förderung übernommen werde, sei offen. Das Projekt wurde in der Folge nach dem Datum der Anmeldung und innerhalb dessel- ben Tages nach der Grösse der Leistung in die Warteliste aufgenommen. Daraus ergibt sich, dass erst im Rahmen des positiven Bescheids bestimmt wird, ob ein Projekt überhaupt von einer Förderung profitieren kann und

A-985/2020 Seite 11 wie hoch ein allfälliger Vergütungssatz ausfällt. Selbst nach einem positi- ven Bescheid gilt der Vergütungssatz noch als provisorisch. Bis zum posi- tiven Bescheid musste die Beschwerdeführerin in jedem Fall damit rech- nen, dass sich Änderungen betreffend eine Förderung ergeben können. Dies zeigt auch die Fussnote am Ende des Wartelistenbescheids, wonach das Parlament eine Änderung bei der Förderung von PV-Anlagen beab- sichtige. Die tatsächliche Förderung der Anlage war abhängig von den fi- nanziellen Mitteln des Fonds (Gesamtdeckel). Angesichts des Wortlauts des Wartelistenbescheids ist nicht ersichtlich, in- wiefern dieser bei der Beschwerdeführerin ein berechtigtes Vertrauen in die Weitergeltung der KEV, geschweige denn in die Ausrichtung eines be- stimmten Tarifs, hätte schaffen können. Der Wartelistenbescheid kann da- her ebenfalls keine Vertrauensgrundlage gemäss Art. 5 und Art. 9 BV im Hinblick auf eine spätere definitive Aufnahme in die KEV resp. das EVS oder die EIV bzw. gar für die Vergütungshöhe bilden (vgl. die Urteile des BVGer A-4324/2019 vom 2. September 2020 E. 3.4.6, A-217/2020 vom 18. Mai 2020 E. 3.4 und 5.4, A-6043/2018 vom 24. März 2020 E. 7.5.1 m.w.H., A-7036/2018 vom 26. August 2019 E. 4.4.3 und 4.5.4, bestätigt durch das Urteil des BGer 2C_821/2019 vom 11. Februar 2020 E. 7.2 f.; Botschaft Energiestrategie 2050, BBl 2013 7561, 7697). 3.5.4 Zusammenfassend wurde der Beschwerdeführerin vor dem System- wechsel resp. der am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Totalrevision des Energiegesetzes keine KEV ausgerichtet und sie verfügte im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts über keine Zusicherung, jemals von der KEV oder dem EVS/EIV-System zu profitieren. Aus dem alten Recht kann sie keine Vertrauensgrundlage ableiten resp. ist sie in ihrem Vertrauen auf die unbefristete Gültigkeit des alten Rechts und der KEV-RL 2011 bzw. den Wartelistenbescheid nicht zu schützen. Somit kann der Beschwerdeführe- rin auch keine Entschädigung für einen erlittenen Vertrauensschaden zu- gesprochen werden, denn auch der finanzielle Ausgleich als Ersatzmass- nahme zum Bestandsschutz bedarf einer Vertrauensgrundlage (vgl. das Urteil des BGer 8C_542/2007 vom 14. April 2008 E. 4.2; vorne E. 3.1). Eine Prüfung der weiteren Voraussetzungen des Vertrauensschutzes entfällt da- mit. 3.6 Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Entschädigung von Vertrauensschaden. Die Beschwerde ist daher ab- zuweisen.

A-985/2020 Seite 12 4. Es bleibt über die Kosten und Entschädigungen des Beschwerdeverfah- rens vor dem Bundesverwaltungsgericht zu befinden. 4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend, weshalb sie die Verfahrenskosten zu tragen hat (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese werden auf Fr. 7’000.– festgesetzt (Art. 1 ff. des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Dieser Betrag wird dem in gleicher Höhe geleisteten Kos- tenvorschuss entnommen. 4.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin steht keine Parteientschädi- gung zu (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Ebenso wenig hat die Vorinstanz Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).

A-985/2020 Seite 13 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 7’000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvor- schuss entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...] / Projektnr. [...]; Gerichtsurkunde) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Energie z.K. (A-Post) –

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Maurizio Greppi Simona Risi

A-985/2020 Seite 14 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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