B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 24.03.2021 (2C_409/2020)
Abteilung I A-897/2019
Urteil vom 27. März 2020 Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richterin Kathrin Dietrich, Gerichtsschreiber Andreas Kunz.
Parteien
Kraftwerke Oberhasli AG, Grimselstrasse 19, 3862 Innertkirchen, vertreten durch Dr. Simon Jenni, Rechtsanwalt, JSM Advokatur, Gesellschaftsstrasse 27, Postfach, 3001 Bern, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Energie BFE, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Investitionsbeiträge Staumauer Grimselsee.
A-897/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Kraftwerke Oberhasli AG (nachfolgend: KWO) betreibt im oberen Aaretal 13 Wasserkraftwerke, welche durch acht Stauseen gespeist wer- den. Ein Teil des Anlagekomplexes präsentiert sich wie folgt (Quelle: KWO, Beilagen zum Gesuch um Investitionsbeitrag vom 25. Mai 2018): Der Grimselsee ist ein künstlicher Stausee mit zwei Talsperren. Er bildet zusammen mit der Turbine Grimselsee-Räterichsbodensee im Kraftwerk Grimsel 1, dem Kraftwerk Grimselnollen sowie dem Umwälzwerk Grimsel 2 eine selbstständig betreibbare technische Einrichtung (nachfolgend: An- lage Grimselsee). Gleichzeitig dient der Grimselsee als Speicherbecken für die darunterliegenden Kraftwerksstufen. Der See verfügt zwischen dem Stauziel auf Kote 1'908.74 m. ü. M. und der minimalen Betriebskote auf 1'850.00 m. ü. M. über ein nutzbares Volumen von 94 Mio. m 3 .
A-897/2019 Seite 3 Die Einbettung der Anlage Grimselsee in diesen Anlagekomplex ermöglicht wirtschaftliche Optimierungen. So nutzt das Wasserkraftwerksgeflecht Sy- nergien, um zusätzliche Erträge zu generieren. Insbesondere kann mittels der Speicherung der hauptsächlich im Sommer anfallenden Abflüsse im Grimselsee eine Produktionsverlagerung stattfinden, von der nicht nur die Anlage Grimselsee, sondern auch die darunterliegenden Kraftwerksstufen der KWO profitieren, indem die Kraftwerke bei saisonalen Preisspitzen ein- gesetzt werden. B. Die Talsperre des Grimselsees besteht aus der Gewichtsstaumauer «See- uferegg» und der Bogengewichtsstaumauer «Spitallamm». Die Staumauer Spitallamm ist von einer stetig zunehmenden vertikalen Bauwerkstrennung zwischen dem talseitigen Massen- und dem seeseitigen Vorsatzbeton be- troffen. Dabei entfernen sich die Mauerkrone und der seeseitige Bereich immer mehr vom Massenbeton, woraus ein Riss mit einer Breite im Zenti- meterbereich entstanden ist. Die vertikale Bauwerkstrennung geht etwa 10 m unterhalb der Krone auf ca. 1'900.00 m. ü. M. in einen Horizontalriss über. Untersuchungen zeigten zudem, dass eine Quellreaktion im Beton vorhanden ist. Infolgedessen forderte das Bundesamt für Energie BFE im September 2015 die KWO auf, bis 2017 über ein genehmigungsreifes Sa- nierungsprojekt für die Spitallammsperre zu verfügen. Das daraufhin aus- gearbeitete Projekt sieht den Bau einer neuen, doppelt gekrümmten Stau- mauer mit identischer Kronenhöhe vor, welche talseitig unmittelbar vor der bestehenden Mauer angeordnet wird. Zusätzlich ist für den Ausgleich des Wasserspiegels beidseits der alten Mauer der Bau eines Ausgleichsstol- lens beabsichtigt. Das nutzbare Volumen würde dasselbe bleiben. Mit Ge- samtbauentscheid vom 21. März 2018 erteilte das Amt für Wasser und Ab- fall des Kantons Bern die Baubewilligung. C. Mit E-Mail vom 4. Juni 2018 bestätigte das BFE der KWO, dass falls das Neubauprojekt Spitallamm auf absehbare Zeit nicht realisiert würde, die Aufsicht Talsperren umgehend eine Absenkung der Staukote verfügen würde, bis die Sanierungsmassnahmen an der alten Staumauer realisiert würden. D. Am 29. Juni 2018 reichte die KWO beim BFE ein «Gesuch um Investitions- beitrag für eine Grosswasserkraftanlage» ein. Darin ersuchte sie um Ge-
A-897/2019 Seite 4 währung eines Investitionsbeitrags für die «erhebliche Erneuerung» «Er- satz Staumauer Spitallamm» in der Höhe von 20% der anrechenbaren In- vestitionskosten, ausmachend Fr. 22’591’000.--. Gleichzeitig beantragte sie die Bewilligung eines früheren Baubeginns. Das BFE bestätigte mit Schreiben vom 6. Juli 2018 den Empfang des Gesuchs und bewilligte zu- gleich den früheren Baubeginn. In der Folge liess das BFE das Gesuch durch die Bietergemeinschaft ARGE IB überprüfen. E. Mit Schreiben vom 22. August 2018 forderte das BFE die KWO zur Über- arbeitung des Gesuchs auf. Unter anderem bemängelte es die Berechnung der nicht amortisierbaren Mehrkosten (NAM), welche für die Gewährung eines Investitionsbeitrags von vornherein gegeben sein müssen. So seien die ausserhalb der Anlage Grimselsee aus der Erneuerung kausal entste- henden Geldzuflüsse bei der Erlösermittlung ebenfalls zu berücksichtigen. F. Die KWO reichte am 24. September 2018 ein überarbeitetes Gesuch in drei Versionen ein: Gesuchsversion A informationshalber zur Kenntnis, Ge- suchsversion B als Eventualantrag, Gesuchsversion C als Hauptantrag. Die Versionen unterscheiden sich bezüglich den anzurechnenden Erlösen bzw. Anlagen sowie der Staukote des Stausees: Bei Version A erfolgt die Berechnung der Erlöse aufgrund der Differenz zwischen den erzielbaren preisoptimierten Erlösen aus dem gesamten Kraftwerksgeflecht und den erzielbaren preisoptimierten Erlösen aus dem Kraftwerksgeflecht ohne die ganze Anlage Grimselsee. Sie berücksichtigt dadurch die Erlöse der An- lage Grimselsee inklusive der Erlöse, welche aufgrund der Investition dank den Synergieeffekten auch ausserhalb der Anlage Grimselsee erzielt wer- den können. Bei dieser Version ergeben sich keine nicht amortisierbaren Mehrkosten. Version B berücksichtigt die erzielbaren preisoptimierten Erlöse der Anlage Grimselsee nach der Investition. Erlöse aus dem übrigen Kraftwerksge- flecht, die aufgrund der Investition in die Anlage Grimselsee erzielt werden können, sind darin nicht eingeschlossen. Bei dieser Version ergeben sich nicht amortisierbare Mehrkosten in der Höhe von Fr. 27'100'180.--. Die Erlöse bei der Version C berechnen sich aus der Differenz zwischen den erzielbaren preisoptimierten Erlösen aus dem gesamten Kraftwerks- geflecht nach der Investition und den erzielbaren preisoptimierten Erlösen
A-897/2019 Seite 5 aus dem gesamten Kraftwerksgeflecht mit auf Kote 1'888 m. ü. M. be- schränktem Stauziel des Grimselsees. Bei dieser Version ergeben sich nicht amortisierbare Mehrkosten in Höhe von Fr. 38'790'843.--. Dieser Be- rechnung liegt die Überlegung zugrunde, dass im Falle einer Nichterneue- rung der Staumauer das BFE eine Stauzielbegrenzung auf Kote 1'888.00 m. ü. M. verfügen würde, was eine Beschränkung des Nutzvolumens des Sees auf ca. 46 Mio. m 3 sowie eine Senkung des Energiegehalts von 263 GWh auf 128 GWh zur Folge hätte. Zur Begründung ihrer Anträge führte die KWO im Wesentlichen aus, dass für die Berechnung der nicht amortisierbaren Mehrkosten die Geldzuflüsse zu ermitteln seien, welche dank der Investition erzielt werden könnten. Be- züglich deren Berechnungsweise würden die einschlägigen Verordnungs- bestimmungen zwischen den idealtypischen Fällen der Erweiterungs- und Erneuerungsinvestition differenzieren. Bei der Erneuerungsinvestition seien die gesamten künftigen Erträge aus der erneuerten Anlage als Geld- zuflüsse zu berücksichtigen, weil angenommen werde, dass die Anlage an- sonsten nicht weiterbetrieben werden könnte. Das vorliegende Projekt sei indes kein idealtypischer Fall. Es würde sich zwar formell um eine Erneue- rungsinvestition handeln. Allerdings hätte die Nichterneuerung der Stau- mauer nicht zur Folge, dass der Grimselsee und die direkt aus diesem ge- speisten Kraftwerke über kurz oder lang ausser Betrieb genommen werden müssten, wie dies bei einer klassischen, idealtypischen Erneuerungsinves- tition der Fall wäre. Hinzunehmen wäre nur ein Weiterbetrieb bei einer Stauzielbegrenzung auf Kote 1'888.00 m. ü. M. Diese Kote ergebe sich aus dem Horizontalriss auf Kote 1'900.00 m. ü. M. abzüglich eines «Freibords» von zwei Metern, damit bei einem extremen Hochwasserereignis ein Puf- fervolumen bestünde. Würde man auf die gesetzlichen Vorgaben für Er- neuerungsinvestitionen abstellen, würde dies zu einem sachwidrigen und willkürlichen Ergebnis führen. Dem geplanten Ersatz der Staumauer würde ein Nutzen unterstellt, der so nicht existiere. Deswegen seien die erzielba- ren Erlöse anhand der Gesuchsversion C zu berechnen. Die vom BFE be- absichtigte Erlösermittlung gemäss der Version A beruhe auf einer unzu- treffenden Interpretation der einschlägigen Verordnungsbestimmungen. Diese würden nicht vorsehen, dass bei der Berechnung der nicht amorti- sierbaren Mehrkosten auch die Erlöse, welche aufgrund der Erneuerung ausserhalb der Anlage Grimselsee anfallen würden, zu berücksichtigen seien. G. Nach Überprüfung des überarbeiteten Gesuchs forderte die ARGE IB die
A-897/2019 Seite 6 KWO zur Vornahme geringfügiger Anpassungen der Gesuchsunterlagen auf. Am 11. Januar 2019 reichte die KWO die angepassten Unterlagen ein. Gleichzeitig bekräftigte sie ihren Antrag vom 24. September 2018. Auch bei der überarbeiteten Version A resultierten keine nicht amortisierbaren Mehr- kosten (NAM). H. Das BFE wies das Gesuch der KWO um Investitionsbeiträge mit Verfügung vom 22. Januar 2019 ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, dass es sich beim eingereichten Projekt um eine erhebliche Erneuerung einer Wasserkraftanlage handle, deren Geldflüsse nach der Gesuchsver- sion A zu berechnen seien. Daraus würden sich keine nicht amortisierbaren Mehrkosten ergeben. Ein Anspruch auf Zusprechung eines Investitionsbei- trags bestehe deshalb nicht. I. Mit Schreiben vom 21. Februar 2019 lässt die KWO (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung vom 22. Januar 2019 des BFE (nachfolgend: Vorinstanz) füh- ren. Sie beantragt die Aufhebung der Verfügung und die Zusicherung eines Investitionsbeitrags für den geplanten Ersatz der Staumauer Spitallamm in der Höhe von 20% der in den schlussbereinigten Gesuchsunterlagen vom 11. Januar 2019 ausgewiesenen anrechenbaren Investitionskosten, aus- machend 23'510'000.-- Franken. Eventualiter sei die Sache zur Neubeur- teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. J. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 13. Mai 2019 die Abweisung der Beschwerde. K. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorinstanz halten an ihren Anträgen mit Replik vom 1. Juli 2019 bzw. Duplik vom 31. Juli 2019 fest.
A-897/2019 Seite 7 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen der Vorinstanz können nach den allgemeinen Bestim- mungen über die Bundesrechtspflege beim Bundesverwaltungsgericht an- gefochten werden (vgl. Art. 66 Abs. 2 des Energiegesetzes vom 30. Sep- tember 2016 [EnG, SR 730.0]). Nachdem die Vorinstanz eine Verfügung i.S.v. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) er- lassen hat, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorlie- genden Beschwerde zuständig. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei- ligt und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). Dabei wendet es das Recht von Amtes wegen an (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG). Die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten ist mangels einer an- derslautenden übergangsrechtlichen Regelung grundsätzlich nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zur beurteilen. Später eingetre- tene Rechtsänderungen sind nur ausnahmsweise zu berücksichtigen, wenn zwingende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen. Dies trifft vor allem dann zu, wenn Vorschriften um der öffentli- chen Ordnung willen oder zur Durchsetzung erheblicher öffentlicher Inte- ressen erlassen worden sind (BGE 139 II 470 E. 4.2 und 139 II 243 E. 11. 1; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_911/2019 vom 6. Februar 2020 E. 4.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 293).
A-897/2019 Seite 8 3. Zum besseren Verständnis ist vorab ein Überblick über die Rechtslage zu geben. 3.1 Das EnG bezweckt unter anderem den Übergang zu einer Energiever- sorgung hin, die stärker auf der Nutzung erneuerbaren Energien, insbe- sondere einheimischer erneuerbaren Energien, gründet (vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. c EnG). Aus diesem Grund wird ein Ausbau bei der Produktion von Elektrizität aus Wasserkraft angestrebt (vgl. Art. 2 Abs. 2 EnG). Sofern die Mittel des Netzzuschlagsfonds dafür reichen, können Betreiber von Photo- voltaik-, Wasserkraft- und Biomasseanlagen für Neuanlagen oder erhebli- che Erweiterungen oder Erneuerungen solcher Anlagen einen Investitions- beitrag in Anspruch nehmen (Art. 24 Abs. 1 Bst. a - c EnG i.V.m. Art. 35 Abs. 1 und 2 Bst. d EnG). Bei Zusprechung eines Investitionsbeitrags muss ein Teil der notwendigen Investition nicht durch den Investor getragen wer- den, was die Kapitalkosten und damit die nicht amortisierbaren Mehrkosten über die gesamte Lebensdauer der Anlage reduziert. Dadurch soll die In- vestitionsbereitschaft potenzieller Investoren in erneuerbare Energien er- höht werden (vgl. Erläuterungen des UVEK vom November 2017 zu den Ausführungsbestimmungen zum neuen Energiegesetz vom 30. Septem- ber 2016, Verordnung über die Förderung der Produktion von Elektrizität aus erneuerbaren Energien [Energieförderungsverordnung, EnFV; nach- folgend: Bericht UVEK], S. 4). 3.2 Bei Wasserkraftanlagen können Betreiber von Neuanlagen mit einer Leistung von mehr als 10 MW (Art. 24 Abs. 1 Bst. b Ziff. 1 EnG) und Be- treiber von bestehenden Anlagen mit einer Leistung von mindestens 300 kW, welche diese erheblich erweitern oder erneuern möchten, einen Inves- titionsbeitrag beantragen (vgl. Art. 24 Abs. 1 Bst. b Ziff. 2 EnG). Davon aus- genommen sind Pumpspeicherkraftwerke (Art. 24 Abs. 1 Bst. b EnG). Eine Wasserkraftanlage ist eine selbstständig betreibbare technische Einrich- tung zur Produktion von Elektrizität aus Wasserkraft an einem bestimmten Standort (Anhang 1.1 Ziff. 1.1 der Verordnung über die Förderung der Pro- duktion von Elektrizität aus erneuerbaren Energien [Energieförderungsver- ordnung, EnFV, SR 730.03]). Die Erneuerung einer Anlage ist erheblich, wenn mindestens eine Hauptkomponente wie Wasserfassung, Zubringer- pumpen, Wehr, Speicher, Druckleitung, Maschinen oder elektromechani- sche Ausrüstung der Anlage ersetzt oder totalsaniert wird und die Investi- tion im Verhältnis zur durchschnittlich in einem Jahr der letzten fünf vollen Betriebsjahre erzielten Nettoproduktion mindestens 7 Rp./kWh beträgt
A-897/2019 Seite 9 (Art. 29 Abs. 1 Bst. d EnG i.V.m. Art. 47 Abs. 2 Bst. a - b EnFV). Die Erwei- terung einer Anlage ist gemäss Art. 29 Abs. 1 Bst. d EnG i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. a - e EnFV erheblich, wenn durch bauliche Massnahmen die Ausbauwassermenge aus dem bereits genutzten Gewässer um mindes- tens 20 Prozent erhöht wird (Bst. a); die mittlere Bruttofallhöhe um mindes- tens 10 Prozent erhöht wird (Bst. b); zusätzliches Wasser im Umfang von mindestens 10 Prozent des Durchschnitts der in den letzten fünf vollen Be- triebsjahren vor der Inbetriebnahme der Erweiterung genutzten Jahres- wassermenge genutzt wird (Bst. c); das nutzbare Speichervolumen sowohl um mindestens 15 Prozent als auch um 150 000 Kubikmeter vergrössert wird (Bst. d); oder die durchschnittliche jährliche Nettoproduktion gegen- über dem Durchschnitt der letzten fünf vollen Betriebsjahre vor der Einrei- chung des Gesuchs um einen Investitionsbeitrag um mindestens 20 Pro- zent oder 30 GWh gesteigert wird (Bst. e). 3.3 Der Investitionsbeitrag für Wasserkraftanlagen nach Art. 24 Abs 1 Bst. b EnG wird im Einzelfall durch das BFE bestimmt (Art. 26 Abs. 1 Satz 1 EnG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 EnFV). Bei Anlagen mit einer Leistung von mehr als 10 MW beträgt der Investitionsbeitrag höchstens 35% der anrechenba- ren Investitionskosten für Neuanlagen und erhebliche Erweiterungen (Art. 48 Abs. 3 Bst. a EnFV), höchstens 20 % der anrechenbaren Investiti- onskosten für erhebliche Erneuerungen (Art. 48 Abs. 3 Bst. b EnFV) sowie höchstens 40 % der anrechenbaren Investitionskosten für Neuanlagen und erhebliche Erweiterungen, die aufgrund baulicher Massnahmen zur Spei- cherung einer zusätzlichen Energiemenge von mindestens 10 GWh führen können (Art. 48 Abs. 3 Bst. c EnFV). Bei der Festlegung der Ansätze und bei deren allfälliger Anpassung ist sicherzustellen, dass die Investitionsbei- träge die nicht amortisierbaren Mehrkosten nicht übersteigen (Art. 29 Abs. 2 Satz 1 EnG). Die Vorgabe von Art. 29 Abs. 2 EnG beabsichtigt die Verhinderung von Mitnahmeeffekten. Mitnahmeeffekte bezeichnet die För- derung von Leistungen, die auch ohne die Förderung erbracht würden. Mit- hin soll dadurch sichergestellt werden, dass nur Projekte von Investitions- beiträgen profitieren, welche sich ansonsten wirtschaftlich nicht rechnen würden (vgl. Botschaft zum ersten Massnahmenpaket der Energiestrategie 2050 [Revision des Energierechts] und zur Volksinitiative «Für den geord- neten Ausstieg aus der Atomenergie [Atomausstiegsinitiative]» vom 4. September 2013, BBl 2013 7561, 7613 und 7726 Fn. 86). 3.4 Die nicht amortisierbaren Mehrkosten (NAM) ergeben sich aus der Dif- ferenz zwischen den kapitalisierten Gestehungskosten für die Elektrizitäts- produktion und dem erzielbaren kapitalisierten Marktpreis (Art. 29 Abs. 2
A-897/2019 Seite 10 Satz 2 EnG) bzw. entsprechen dem Nettobarwert aller anrechenbaren Geldabflüsse und aller anzurechnenden Geldzuflüsse (Art. 63 Abs. 1 EnFV). Letztere sind mit dem kalkulatorischen Zinssatz, welcher dem durchschnittlichen Kapitalkostensatz entspricht, zu diskontieren (vgl. Art. 63 Abs. 2 EnFV i.V.m. Art. 66 EnFV). Man spricht in diesem Zu- sammenhang von der Kapitalwertmethode, anhand welcher die Wirtschaft- lichkeit einer Investition eruiert wird. Bei der Kapitalwertmethode werden alle durch eine Investition verursachten Einzahlungen und Auszahlungen auf einen bestimmten Zeitpunkt abgezinst. Die Differenz aus den abgezins- ten Einzahlungen und Auszahlungen bezeichnet man als Kapitalwert oder Nettobarwert (Net Present Value). Ist der Nettobarwert negativ, so erwirt- schaftet das Projekt nicht die gewünschte Rendite. Beispielsweise wäre es in einem solchen Fall rentabler, das Geld direkt am Geldmarkt zu investie- ren (vgl. dazu JEAN-PAUL THOMMEN, Betriebswirtschaft und Management, 10. Aufl. 2016, S. 556 f.). Ein negativer Nettobarwert stellt die durch die Investition nicht zu deckenden Kosten bzw. die im Vergleich zu einer ren- tablen Anlage nicht amortisierbaren Mehrkosten dar (vgl. Bericht UVEK, S. 4). Gemäss des im Zeitpunkt des Verfügungserlasses in Kraft stehenden Art. 63 Abs. 4 EnFV in der Fassung vom 1. Januar 2018 (nachfolgend: aArt. 63 Abs. 4 EnFV) sind bei Erneuerungen bestehender Anlagen die er- zielbaren Geldzuflüsse aus der gesamten Nettoproduktion der Anlage massgebend. Dagegen sind bei Erweiterungen bestehender Anlagen nur die aus der Erweiterung resultierenden zusätzlichen Geldzuflüsse relevant (vgl. aArt. 63 Abs. 3 EnFV). Die anzurechnenden Geldzuflüsse berechnen sich gestützt auf ein wirtschaftlich optimiertes stündliches Profil für die Net- toproduktion über die verbleibende Konzessionsdauer und das vom BFE erstellte Preisszenario (Art. 65 Abs. 1 Satz 1 EnFV). 3.5 Per 1. April 2019 wurden aArt. 63 Abs. 3 EnFV und aArt. 63 Abs. EnFV revidiert. Art. 63 Abs. 3 EnFV hält nun fest, dass bei Erweiterungen die aus der Erweiterung resultierenden Geldzuflüsse massgebend sind, die in- und ausserhalb der Anlage erzielt werden können. Im gleichen Sinne sind bei Erneuerungen neu die Geldzuflüsse aus der gesamten Nettoproduktion der erneuerten Anlage sowie die weiteren Geldzuflüsse, die aufgrund der Erneuerung ausserhalb der Anlage erzielt werden können, massgebend (Art. 63 Abs. 4 EnFV). Zwingende Gründe für die Anwendung der in Kraft stehenden Art. 63 Abs. 3 EnFV und Art. 63 Abs. 4 EnFV bestehen nicht und werden von den Parteien auch nicht vorgebracht (vgl. oben E. 2). Demzu- folge sind im vorliegenden Beschwerdeverfahren aArt. 63 Abs. 3 EnFV und aArt.63 Abs. 4 EnFV zu berücksichtigen.
A-897/2019 Seite 11 4. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung des recht- lichen Gehörs. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sich die Vorinstanz nicht mit der von ihr vorgebrachten Unanwendbarkeit des aArt. 63 Abs. 4 EnFV auf ihr Erneuerungsvorhaben auseinandergesetzt habe. Die diesbezügli- chen Erwägungen würden sich in der unzutreffenden Behauptung, wonach bei der Berechnung der nicht amortisierbaren Mehrkosten keine zukünfti- gen Sachverhaltsentwicklungen (Staukote auf 1'888.00 m. ü. M.) mitbe- rücksichtigt werden dürften, erschöpfen. Eine Auseinandersetzung mit ih- ren Hinweisen auf die Tatsachenwidrigkeit des von der Vorinstanz unter- stellten Szenarios für den Fall eines Verzichts auf den geplanten Ersatz der Staumauer Spitallamm fehle. 4.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass sie in der Verfügung hinreichend dar- gelegt habe, auf welche Tatsachen sie sich zur Berechnung der nicht amor- tisierbaren Mehrkosten abstütze. Wie sich der Beschwerde entnehmen lasse, habe die Beschwerdeführerin die Verfügung begründet anfechten können. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liege nicht vor. 4.3 Schriftliche Verfügungen sind zu begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Diese Pflicht ist Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör i.S.v. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101; statt vieler BGE 142 II 324 E. 3.6). Das betroffene Rechtssubjekt soll wissen, warum die Behörde ent- gegen seinem Antrag entschieden hat (BGE 129 I 232 E. 3.2; BVGE 2013/46 E. 6.2.5). Es ist nicht erforderlich, dass sich die Behörde mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vor- bringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Ent- scheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abge- fasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Re- chenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere In- stanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten las- sen und auf die sich ihr Entscheid stützt (statt vieler BGE 143 III 65 E. 5.2). 4.4 Die Vorinstanz hielt in Erwägung 5.4 ihrer Verfügung fest, dass der Sachverhalt im Zeitpunkt des Verfügungserlasses massgebend sei. Da bis zum damaligen Zeitpunkt keine Stauzielbegrenzung angeordnet worden sei, sei für die Berechnung der Erlöse die geltende Staukote von 1'907 m.
A-897/2019 Seite 12 ü. M. und das gegenwärtige Speichervolumen von rund 94 Mio. m 3 ent- scheidend, sprich die Berechnung gemäss der Gesuchsversion A. Damit machte die Vorinstanz in genügender Weise klar, dass aus ihrer Sicht eine allfällig künftig zu verfügende Stauzielbegrenzung für die Berechnung der nicht amortisierbaren Mehrkosten irrelevant ist und es deshalb keinen Grund gibt, den für Erneuerungsvorhaben vorgesehenen aArt. 63 Abs. 4 EnFV nicht anzuwenden. Folglich gab es für die Vorinstanz keine Veran- lassung, sich weiter mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin zu die- ser Thematik zu beschäftigen. Ob die vorinstanzliche Auffassung zutrifft, stellt eine Rechtsfrage dar und ist nicht unter dem Blickwinkel des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu be- handeln. 4.5 Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass die Vorinstanz den Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzte. 5. In materieller Hinsicht ist unbestritten, dass es sich beim vorliegenden Pro- jekt formell um eine erhebliche Erneuerung einer Wasserkraftanlage i.S.v. Art. 24 Abs. 1 Bst. c Ziff. 2 EnG handelt. Ebenfalls unbestritten ist, dass die «Anlage Grimsel» eine Wasserkraftanlage gemäss Anhang 1.1 Ziff. 1.1 EnFV darstellt, welche es aufgrund ihrer speziellen Einbettung in das Kraft- werksgeflecht den unteren Kraftwerksstufen ermöglicht, zusätzliche Erlöse zu generieren. Nicht beanstandet wird von der Beschwerdeführerin über- dies die konkrete Berechnung der nicht amortisierbaren Mehrkosten in ma- thematischer Hinsicht in den Gesuchsversionen A, B und C. Sie anerkennt damit, dass bei der Berücksichtigung der Gesuchsversion A kein Investiti- onsbeitrag zugesprochen werden könnte. Aus den Akten ist zudem ersicht- lich, dass das – unbestrittenermassen - nicht investitionsbeitragsberech- tigte Umwälzwerk Grimsel 2 nicht in die Kalkulationen einbezogen worden ist (vgl. oben E. 3.2). Umstritten ist dagegen, welcher Gesuchsversion in sachlicher Hinsicht die korrekte Berechnung der nicht amortisierbaren Mehrkosten zugrunde liegt. Während die Beschwerdeführerin die Berech- nung in Gesuchsversion C und eventualiter in Gesuchsversion B für richtig hält, erachtet die Vorinstanz die Berechnung in Gesuchsversion A als kor- rekt.
A-897/2019 Seite 13 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Vorinstanz in unzuläs- siger Weise auf die Vorgaben für die Berechnung der nicht amortisierbaren Mehrkosten bei Erneuerungsinvestitionen (aArt. 63 Abs. 4 EnFV) abge- stellt habe. 6.1.1 Insbesondere hebt die Beschwerdeführerin hervor, dass gemäss den Erläuterungen des UVEK zur EnFV bei Erneuerungsinvestitionen davon ausgegangen werde, dass eine Nichterneuerung der Anlage deren kom- plette Stilllegung zur Folge hätte, weshalb sich eine Gesuchstellerin die gesamten mit der fraglichen Anlage künftig erzielbaren Erträge als Geldzu- fluss aus der Investition anrechnen lassen müsse. Vorliegend würde der Verzicht auf die Realisierung des Projekts jedoch nicht die komplette Still- legung des Grimselsees nach sich ziehen, sondern nur die von der Sektion Aufsicht Talsperren des BFE für diesen Fall angedrohte Stauzielbegren- zung auf Kote 1'888 m. ü. M. und die damit verbundene Reduktion des nutzbaren Speichervolumens. In der von ihr exakt nach den von der Vo- rinstanz definierten Vorgaben erstellten Gesuchsversion A werde dieser Besonderheit keine Rechnung getragen. Es sei auch nicht mit der Intention des Gesetzgebers, Erneuerungs- und Erweiterungsinvestitionen im Be- reich der Grosswasserkraft grundsätzlich zu fördern und lediglich Mitnah- meeffekte zu verhindern, vereinbar. Ferner verstosse dieses Vorgehen ge- gen das Willkürverbot, welches offenkundig unhaltbare, mit der tatsächli- chen Situation in klarem Widerspruch stehende oder sonstwie in stossen- der Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufende Rechtsanwen- dungsakte untersage. Korrekterweise hätte die Vorinstanz die Berechnung basierend auf der Gesuchsversion C vornehmen müssen. Es sei unerheb- lich, dass die drohende Stauzielbegrenzung noch nicht verfügt worden sei, beinhalte doch auch die Gesuchsversion A Zukunftsannahmen. Der Grad der Amortisierbarkeit der fraglichen Investition lasse sich nur dadurch er- mitteln, dass die mutmassliche künftige Produktions- und Erlössituation nach der Realisierung des betreffenden Erweiterungs- oder Erneuerungs- vorhabens der mutmasslichen künftigen Produktions- und Erlössituation im Falle eines Verzichts auf das Projekt gegenübergestellt werde. 6.1.2 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Beschwerdeführerin die Be- rechnung der nicht amortisierbaren Mehrkosten nach der Bestimmung für erhebliche Erweiterungen (aArt. 64 Abs. 3 EnFV) fordere. Indes habe der Gesetzgeber im EnG für die Investitionsbeiträge bewusst eine Kategorisie- rung in Neuanlagen, Erneuerungen und Erweiterungen vorgenommen. Für
A-897/2019 Seite 14 die Berechnung der nicht amortisierbaren Mehrkosten habe der Verord- nungsgeber für erhebliche Erweiterungen und Erneuerungen je eine sepa- rate Berechnungsgrundlage erlassen. Es bestehe kein Ermessensspiel- raum, um die nicht amortisierbaren Mehrkosten einer erheblichen Erneue- rung wie diejenige einer erheblichen Erweiterung zu berechnen. Die beiden Kriterien dürften nicht miteinander vermischt werden. Andernfalls würden sachfremde Bewertungsgrundlagen zur Beurteilung herangezogen, was gesetzes- und verordnungswidrig wäre und zu einer Ungleichbehandlung von Gesuchen führen würde. Weiter liege es nicht im Interesse des EnG, mit den knappen Fördermitteln den Austausch noch funktionstüchtiger Anlageteile, welche weder zu einer Produktionssteigerung führen würden noch für die Aufrechterhaltung des Betriebs notwendig seien, finanziell zu unterstützen. Erneuerungen seien aus Sicht des EnG nur investitionsberechtigt, wenn die Erneuerung für die Verhinderung des Abschaltens notwendig sei. Aus diesem Grund würden die nicht amortisierbaren Mehrkosten bei allen erheblichen Erneuerungen aufgrund der Annahme berechnet, dass die Anlage ansonsten nicht weiter- betrieben würde. Dies sei weder rechtswidrig noch willkürlich, sondern stelle sicher, dass ein Investitionsbeitrag nur dann gesprochen werde, wenn dies für den Zubau oder den Erhalt der Produktionskapazitäten tat- sächlich notwendig sei. Die eingereichte Version C der Beschwerdeführe- rin könne nicht gutgeheissen werden, da sie die nicht amortisierbaren Mehrkosten entgegen dem unbestrittenen Umstand, dass es sich um eine Erneuerung handelt, anhand der Vorgaben einer Erweiterung berechne. 6.1.3 Darauf erwidert die Beschwerdeführerin in ihrer Replik, dass die Vor- instanz verpflichtet sei, das von ihr anzuwendende Verordnungsrecht einer akzessorischen Normenkontrolle zu unterziehen und im Falle eines festge- stellten Konflikts mit dem übergeordneten Recht entweder eine verfas- sungs- und gesetzeskonforme Auslegung vorzunehmen oder den fragli- chen Bestimmungen die Anwendung zu versagen. Die vorinstanzliche Be- hauptung, wonach sie gar nicht berechtigt gewesen sei, von den in aArt. 63 Abs. 4 EnFV statuierten Berechnungsvorgaben für idealtypische Erneue- rungsinvestitionen abzuweichen, sei daher unzutreffend. Weiter sei es zwar richtig, dass die Unterstützung von Kraftwerkserneuerungen aus energiepolitischer Sicht nur dann Sinn mache, wenn es sich um Projekte handle, die erforderlich seien, um den Wegfall von Produktionskapazität zu verhindern. Inwiefern dieser Leitgedanke es rechtfertige, bei der Berech- nung der nicht amortisierbaren Mehrkosten von Erneuerungsvorhaben auch dann zu unterstellen, dass die Nichtrealisierung des Projekts früher
A-897/2019 Seite 15 oder später zu einem Komplettausfall der fraglichen Anlage führen würde, wenn dies wie im vorliegenden Fall gar nicht zutreffe, gehe aus den Aus- führungen der Vorinstanz nicht hervor und sei auch sonst nicht einzusehen. Das Projekt sei ein Erneuerungsvorhaben, welches dem Wegfall von Pro- duktionskapazität diene, und nicht bloss ein (nicht förderungswürdiger) Austausch eines noch funktionsfähigen Anlageteils. Der Verzicht auf die Realisierung dieses Erneuerungsvorhabens werde aller Voraussicht nach nur zu einer Stauzielbegrenzung für den Grimselsee auf Kote 1'888 m. ü. M. und damit zu einem Verlust von 135 GWh führen. Weshalb es mit Blick auf den erwähnten Leitgedanken geboten sein soll, einem derartigen Pro- jekt einen völlig realitätsfremden betrieblichen Nutzen zu unterstellen und es damit aus dem Kreis der investitionsbeitragsberechtigten Grosswasser- kraftprojekte heraus zu drängen, bleibe nicht nachvollziehbar. 6.2 Gemäss ihren Ausführungen macht die Beschwerdeführerin – trotz ihrer Erwähnung einer akzessorischen Normenkontrolle – nicht geltend, dass aArt. 63 Abs. 4 EnFV als Norm gegen übergeordnetes Recht verstossen würde. Vielmehr rügt sie, dass die Anwendung von aArt. 63 Abs. 4 EnFV in ihrem besonderen Einzelfall einen Verstoss gegen über- geordnetes Recht – dem Willkürverbot gemäss Art. 9 BV und den Intentionen des Gesetzgebers, Erneuerungs- und Erweiterungs- investitionen im Bereich der Grosswasserkraft grundsätzlich zu fördern und lediglich sog. Mitnahmeeffekte zu verhindern – zur Folge hätte. So liege in ihrem Fall nicht jenes idealtypische Erneuerungsprojekt vor, welches der Verordnungsgeber bei der Ausgestaltung von aArt. 63 Abs. 4 EnFV vor Augen gehabt habe. Sinngemäss macht sie damit geltend, dass die Vorinstanz mit aArt. 63 Abs. 4 EnFV eine falsche Norm auf ihren Sachverhalt anwandte. 6.2.1 Eine falsche Norm kommt zur Anwendung, wenn der zeitliche, örtli- che, personelle oder sachliche Geltungs- oder Anwendungsbereich der in Frage kommenden Norm verkannt und der Sachverhalt somit der falschen Norm zugeordnet wird (BGE 116 Ib 169 E. 1; BENJAMIN SCHINDLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG] 2019 [nachfolgend: Kommentar VwVG], Rz. 24 zu Art. 49 VwVG; ZI- BUNG/HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommen- tar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 16 zu Art. 49 VwVG). 6.2.2 Die Beschwerdeführerin ruft im Wesentlichen eine Passage in den Erläuterungen des UVEK zu aArt. 63 Abs. 4 EnFV an. Diese lautet wie folgt: «Bei Erneuerungen wird davon ausgegangen, dass ein Weiterbetrieb
A-897/2019 Seite 16 ohne die Erneuerung nicht möglich ist. Deshalb werden der Erneuerungs- investition in der NAM-Berechnung die erzielbaren Geldzuflüsse aus der gesamten Nettoproduktion der Anlage über die aufgrund der Erneuerung erreichte verbleibende Nutzungsdauer gegenübergestellt» (Bericht UVEK, S. 22). Daraus leitet die Beschwerdeführerin ab, dass aArt. 63 Abs. 4 EnFV vorliegend nicht zur Anwendung gelangen dürfe, da die Anlage Grimselsee ohne die Erneuerung ja mit einer reduzierten Staukote weiterbetrieben werden kann. Die Mittel für die Zusprechung von Investitionsbeiträgen sind begrenzt. In- vestitionsbeiträge für Erneuerungsprojekte sollten daher nur gewährt wer- den, wenn das Projekt für den Weiterbetrieb der Wasserkraftanlage tat- sächlich notwendig ist. Ist dies der Fall, so sind die Erneuerungsinvestitio- nen kausal für die Aufrechterhaltung der Geldzuflüsse im bisherigen Um- fang. Folglich sind den Investitionskosten bei erheblichen Erneuerungen stets die gesamten Geldzuflüsse, welche nur dank dieser Investition wei- terhin generiert werden, gegenüberzustellen. In diesem Sinne ist die Erläu- terung des UVEK zu verstehen. Mithin zielt die Aussage nicht auf die tat- sächlichen Gegebenheiten im Einzelfall ab, sondern dient der allgemeinen Erklärung der anzurechnenden Geldzuflüsse. Damit für alle Gesuche die gleichen strengen Voraussetzungen gelten, soll jedes Gesuch so behan- delt werden, als ob ein Weiterbetrieb ohne die Erneuerung nicht möglich wäre. Ob eine Anlage ohne die Erneuerung gegebenenfalls in einem redu- zierten Umfang noch nutzbar wäre, spielt daher keine Rolle. Die Beschwer- deführerin misst der Bestimmung somit nicht jenen sachlichen Anwen- dungsbereich bei, welcher der Verordnungsgeber eigentlich vorsah. 6.2.3 Im Übrigen überzeugt die Argumentation der Beschwerdeführerin in sachlicher Hinsicht nicht: Eine erhebliche Erneuerung geschieht in der Re- gel wegen einer bevorstehenden Einbusse der Leistungsfähigkeit einer oder mehrerer Hauptkomponenten. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich deren Zustand ohne Ersatz oder Totalsanierung verschlechtern und gegebenenfalls aufsichtsrechtliche Massnahmen – wie eine Begrenzung der Staukote – nach sich ziehen. Die vorliegende Konstellation kann daher nicht als untypisch bezeichnet werden. Darüber hinaus ist nicht nachvoll- ziehbar, inwiefern ein rein fiktiver Restnutzen bei der Investitionsrechnung für Erneuerungsvorhaben zu berücksichtigen wäre. Die zu ersetzende Hauptkomponente verliert bei einer Erneuerungsinvestition ihre bisherige Funktion für die Stromproduktion; eine gleichzeitige Nutzung der neuen und der alten Hauptkomponente – wie bei einer Erweiterung – ist ausge- schlossen. So wird beispielsweise im vorliegenden Fall die alte Staumauer
A-897/2019 Seite 17 geflutet werden. Im Unterschied zu den ursprünglichen Teilen einer erwei- terten Anlage wird der zu ersetzende Teil keinen Beitrag mehr zur Gene- rierung der Geldzuflüsse leisten, welche es bei der Berechnung des Netto- barwerts der Investition auszuklammern gälte. Der Ansicht der Beschwer- deführerin, wonach für den Grad der nicht amortisierbaren Mehrkosten wie bei einem Erweiterungsprojekt auf die Differenz zwischen der mutmassli- chen künftigen Produktions- und Erlössituation nach der Realisierung des betreffenden Erweiterungs- oder Erneuerungsvorhabens und der mut- masslichen künftigen Produktions- und Erlössituation im Falle eines Ver- zichts auf das Projekt abzustellen sei, kann daher nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat überdies nie kommuniziert, auf welche Staukote der See tatsächlich abgesenkt werden müsste. Die Annahme in Gesuchsversion C stützen sich auf reine Mutmassungen der Beschwerdeführerin. 6.2.4 Die Anwendung von aArt. 63 Abs. 4 EnFV verstösst ferner nicht ge- gen das Willkürverbot. Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstritte- nen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerech- tigkeitsgedanken zuwiderläuft (statt vieler BGE 144 I 113 E. 7.1). Derartige Gegebenheiten sind nicht ersichtlich. Insbesondere steht die Sachlage der Anwendung von aArt. 63 Abs. 4 EnFV nicht entgegen. 6.2.5 Weiter ist nicht ersichtlich, inwiefern die Nichtberücksichtigung der Gesuchsversion C, welche eine sachfremde, geschätzte Staukote bei der Berechnung der Geldzuflüsse miteinbezieht, gegen die Intentionen des Gesetzgebers, Erneuerungsinvestitionen im Bereich der Grosswasserkraft zu fördern, verstossen sollte. Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Förderung von Erneuerungs- und Erweiterungsinvestitionen im Bereich der Grosswasserkraft keine Mitnahmeeffekte bewirken darf. Um diese auszu- schliessen, muss sich die Kalkulation der nicht amortisierbaren Mehrkos- ten auf eine nachvollziehbare und korrekte Berechnungsweise stützen. Entgegen der Beschwerdeführerin kommt die Vorinstanz der Intention des Gesetzgebers gerade nach, indem sie nicht der verordnungsfremden Be- rechnungsweise in Gesuchsversion C folgt. 6.3 Zusammengefasst wandte die Vorinstanz zu Recht aArt. 63 Abs. 4 EnFV auf das Erneuerungsprojekt der Beschwerdeführerin an. Die Be- schwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. Infolgedessen fällt die Gesuchsversion C für die weitere Beurteilung ausser Betracht. Die von den Parteien zusätzlich aufgeworfene Frage bezüglich der Abgrenzung der
A-897/2019 Seite 18 Wasserkraftanlage in Gesuchsversion C muss bei diesem Ausgang somit nicht erörtert werden. 7. 7.1 Sodann rügt die Beschwerdeführerin eine unrichtige Auslegung von aArt. 63 Abs. 4 EnFV. 7.1.1 Dazu führt sie aus, dass selbst wenn aArt. 63 Abs. 4 EnFV uneinge- schränkt herangezogen werden dürfe, die Vorinstanz ihrer Verfügung die Gesuchsversion B hätte zugrunde legen müssen. So seien gemäss aArt. 63 Abs. 4 EnFV für die Berechnung der nicht amortisierbaren Mehr- kosten von Erneuerungsinvestitionen ausschliesslich die «erzielbaren Geldzuflüsse aus der gesamten Nettoproduktion der Anlage» massge- bend, wobei der Begriff «Anlage» in Ziff.1 1 Anhang 1.1 EnFV näher defi- niert sei. Bei komplexen Kraftwerksgeflechten wie dem ihrigen umfasse dies nicht das gesamte Anlagesystem, sondern nur gerade die jeweilige direkt betroffene, selbstständig betreibbare technische Einheit zur Produk- tion von Strom aus Wasserkraft. Der von der Vorinstanz vorgenommene Miteinbezug der ausserhalb der Anlage Grimselsee anfallenden Erlöse aus dem geplanten Ersatz der Staumauer sei mit dieser klaren Vorgabe und dem Wortlaut von aArt. 63 Abs. 4 EnFV unvereinbar. 7.1.2 Dem entgegnet die Vorinstanz, dass der Wortlaut von aArt. 63 Abs. 4 EnFV nicht eindeutig sei. So sei mit Blick auf Art. 29 Abs. 2 EnG nicht klar, wie die erzielbaren Geldzuflüsse aus der gesamten Nettoproduktion der Anlage berechnet werden müssten. Art. 65 Abs. 1 EnFV schreibe vor, dass die Erlöse preisoptimiert zu berechnen seien, d.h. sie seien zu dem Zeit- punkt als realisiert zu betrachten, an dem der grösste Umsatz erzielt wer- den könne. Ein Investitionsbeitrag dürfe höchstens die Investitionskosten decken, die sich nicht bereits aufgrund der durch die Investition erzielbaren Einnahmen decken lassen würden. Aufgrund der Einbettung der Anlage Grimselsee in ein wirtschaftlich optimiertes Kraftwerksgeflecht könnten durch die Erneuerung der Staumauer auch ausserhalb der Anlage Grim- selsee Erlöse erzielt werden. Die im Vergleich zur Gesamtproduktion zwi- schen der Version A mit über 92 GWh/a, welche sämtliche durch die Inves- titionen erzielbare Erlöse umfasse, und der Version B mit rund 53 GWh/a, welche nur die unmittelbar in der Anlage Grimselsee erzielbaren Erlöse umfasse, bestätige, dass ein nicht zu vernachlässigender Teil der Produk- tion, welche ohne die Staumauer nicht möglich wäre, ausserhalb der An- lage erfolge. Würden diese Erlöse nicht berücksichtigt, käme es zu einer
A-897/2019 Seite 19 Übersubventionierung, da die Beschwerdeführerin für den Teil der Investi- tion, der sich selber finanziere, Investitionsbeiträge erhalten würde. Dem- zufolge sei aArt. 63 Abs. 4 EnFV gestützt auf Art. 29 Abs. 2 EnG dahinge- hend auszulegen, dass für die Berechnung der nicht erzielbaren Geldzu- flüsse aus der gesamten Nettoproduktion der Anlage auch diejenigen Zu- flüsse zu berücksichtigen seien, welche ausserhalb der Anlage Grim- selsee, aber ebenfalls gestützt auf die Investition in die Anlage Grimselsee, anfallen würden. Damit seien entgegen der Gesuchsversion B sämtliche Erlöse, die aufgrund der Investition in- oder ausserhalb der definierten An- lage erzielt werden können, zu berücksichtigen. Die Gesuchsversion B könne daher nicht gutgeheissen werden. Mit Blick auf Art. 29 EnG habe der Verordnungsgeber Art. 63 Abs. 4 EnFV denn auch entsprechend revi- diert und präzisiert. 7.2 Vorliegend ist die Frage umstritten, ob mit den in aArt. 63 Abs. 4 EnFV genannten Geldzuflüssen nur jene gemeint sind, welche sich nach dem Ersatz der Staumauer Spitallamm einzig aus dem Betrieb der Anlage Grim- selsee ergeben (entspricht Annahme in Gesuchsversion B) oder ob darun- ter zusätzlich jene Geldzuflüsse zu verstehen sind, welche dank der Anlage Grimselsee in den darunterliegenden Kraftwerkstufen generiert werden können (entspricht Annahme in Gesuchsversion A). Die Antwort ist mittels Auslegung zu ermitteln. 7.2.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut (grammatikalische Auslegung). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammen- hang mit anderen Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind ver- schiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden (ratio legis) unter Berücksichtigung aller Auslegungsele- mente (statt vieler BGE 145 II 182 E. 5.1; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schwei- zerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 92). 7.2.2 Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und Sprachgebrauch ab. Unter Sprachgebrauch ist dabei in der Regel der all- gemeine Sprachgebrauch zu verstehen. Massgebliches Element ist dabei der Gesetzestext. Die Formulierung einer Gesetzesnorm in den Amtsspra- chen Deutsch, Französisch und Italienisch sind gleichwertig (HÄFELIN/HAL-
A-897/2019 Seite 20 LER/KELLER, a.a.O., Rz. 91). Verwendet der Gesetzgeber juristische Fach- ausdrücke oder sonstige Ausdrücke des professionellen Sprachge- brauchs, so ist grundsätzlich auf den fachspezifischen Sinn dieser Termi- nologie abzustellen (ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 6. Aufl. 2019, S. 97; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-7000/2016 vom 1. November 2017 E. 5.3). aArt. 63 Abs. 4 EnFV lautet wie folgt: «Bei Erneuerungen bestehender An- lagen sind die erzielbaren Geldzuflüsse aus der gesamten Nettoproduktion der Anlage massgebend.». Der Wortlaut stimmt mit jenem der französi- schen («En cas de rénovation d’installations existantes, les entrées de li- quidités réalisables sur l’ensemble de la production nette de l’installation sont déterminantes.») und der italienischen Fassung («Nel caso di rinno- vamenti di impianti esistenti sono determinanti gli afflussi di denaro conse- guibili a partire dall’intera produzione netta dell’impianto.») überein. Mit Nettoproduktion ist jene Elektrizität gemeint, die mit einer Anlage pro- duziert wird (Bruttoproduktion), abzüglich der von der Anlage selber ver- brauchten Elektrizität (Hilfsspeisung, Art. 2 Bst. d EnFV i.V.m. Art. 11 Abs. 2 der Energieverordnung [EnV, SR 730.01]). Nach einer engen Inter- pretation des Wortlauts dürften damit nur die Geldzuflüsse gemeint sein, welche eine bestimmte Anlage i.S.v. Anhang 1.1 Ziff. 1.1 EnFV direkt mit ihrer Stromproduktion erzielen kann. Indes schliesst dieser die Berücksich- tigung von Geldzuflüssen, welche eine Wasserkraftanlage durch seine Ein- bettung in ein optimiertes Kraftwerksgeflecht zusätzlich generiert, nicht von vornherein aus, zumal möglichst alle Geldzuflüsse erfasst werden sollen ([...] «erzielbaren» Geldzuflüsse [...] «gesamten» Nettoproduktion [...]»). Indem die Anlage Grimsel den unteren Kraftwerksstufen zu Spitzenzeiten gezielt mehr Wasser zukommen lässt, als diesen normalerweise zufliessen würde, kann wegen ihr Elektrizität produziert werden bzw. wird Elektrizität produziert, welche ohne die Anlage Grimselsee nicht produziert würde. Mit anderen Worten werden erst durch die Anlage Grimselsee die dadurch zu- sätzlich generierten Geldzuflüsse überhaupt erzielbar. Insofern würde im Sinne einer weiten Auslegung des Wortlauts nichts dagegen sprechen, diese Geldzuflüsse der Anlage Grimselsee zuzurechnen. Damit erweist sich, dass der Wortlaut von aArt. 63 Abs. 4 EnFV in Bezug auf Fälle wie dem vorliegenden nicht absolut klar und unmissverständlich ist. 7.2.3 Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und durch den
A-897/2019 Seite 21 systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem Gesetz präsen- tiert (HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 97). Art. 63 EnFV regelt die Berechnung der nicht amortisierbaren Mehrkosten. In Absatz 1 wird als Grundsatz festgehalten, dass diese dem Nettobarwert aller anrechenbaren Geldabflüsse und aller anzurechnenden Geldzuflüsse entsprechen bzw. nach der Kapitalwertmethode bestimmt werden. aArt. 63 Abs. 4 EnFV präzisiert nur den Umfang der bei erheblichen Erneuerungen anzurechnenden Geldzuflüsse («aus der gesamten Nettoproduktion der Anlage»). Bei der Kapitalwertmethode wird sodann auf die Geldzuflüsse abgestellt, welche durch eine Investition verursacht werden (vgl. oben E. 3.4). Weiter sind nach Art. 65 Abs. 1 EnFV die anzurechnenden Geldzu- flüsse gestützt auf ein wirtschaftlich optimiertes stündliches Profil für die Nettoproduktion zu berechnen. Daraus ist zu schliessen, dass das volle wirtschaftliche Potential, welches dank der Erneuerung abgerufen werden könnte, bei der Investitionsrechnung berücksichtigt werden soll. Im Lichte dieser Normen müssten daher sämtliche Geldzuflüsse, welche aufgrund der Erneuerung der betreffenden Anlage generiert werden können und dem Betreiber dadurch für die Amortisation der Investition zur Verfügung stehen, als massgebend betrachtet werden. 7.2.4 Die historische Auslegung stellt auf den Sinn ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Eine Norm soll so gelten, wie sie vom Ge- setzgeber vorgesehen worden war. Namentlich bei neueren Erlassen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu (HÄFELIN/HALLER/KEL- LER, a.a.O., Rz. 101). Das UVEK erläuterte aArt. 63 Abs. 4 EnFV wie folgt: «Bei Erneuerungen wird davon ausgegangen, dass ein Weiterbetrieb ohne die Erneuerung nicht möglich ist. Deshalb werden der Erneuerungsinvestition in der NAM- Berechnung die erzielbaren Geldzuflüsse aus der gesamten Nettoproduk- tion der Anlage über die aufgrund der Erneuerung erreichte verbleibende Nutzungsdauer gegenübergestellt. Mit dieser Regelung dürften Erneue- rungsprojekte in der Praxis kaum NAM aufweisen und deshalb auch kaum Investitionsbeiträge erhalten. Dies ist allerdings bewusst so gewählt. Zum einen soll mit den Investitionsbeiträgen ein Zubau der Wasserkraft (neue GWh; neue Speichermöglichkeiten und damit mehr GWh in den höherwer- tigen Winterstunden) erreicht werden und zum andern profitiert die beste- hende Wasserkraft während fünf Jahren von der Marktprämie und kann so ihren Reinvestitionsbedarf zu einem grossen Teil decken.» (Bericht UVEK,
A-897/2019 Seite 22 S. 22). Aus diesen Erwägungen lässt sich für die vorliegende Frage nichts Sachdienliches ableiten. 7.2.5 Die teleologische Auslegung stellt auf die Zweckvorstellung ab, die mit einer Rechtsnorm verbunden ist (HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 120). Investitionsbeiträge sollen einen Anreiz für den Erhalt und Ausbau der Wasserkraft schaffen. Um dabei Mitnahmeeffekte zu verhindern, wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass nur jene Betreiber von Wasserkraftanla- gen einen Investitionsbeitrag beanspruchen können, deren Erneuerungs- projekt nicht von selbst wirtschaftlich tragbar ist. Deshalb legte er in Art. 29 Abs. 2 EnG fest, dass die Investitionsbeiträge die nicht amortisierbaren Mehrkosten nicht übersteigen dürfen (vgl. oben E. 3.3). aArt. 63 Abs. 3 EnFV, welcher die dafür anzuwendende Kapitalwertmethode im Bereich der erheblich zu erneuernden Anlagen konkretisiert, ist folglich im Zusam- menhang mit dieser Zweckvorstellung zu verstehen. Konsequenterweise sind Geldzuflüsse, welche nur aufgrund der Erneuerung einer Anlage aus- serhalb von dieser generiert werden können und welche wirtschaftlich dem Betreiber der Anlage zustehen, ebenfalls dazuzurechnen. Denn diese Geldzuflüsse fallen tatsächlich an und können zur Amortisierung der Inves- titionskosten verwendet werden. Würde man diese zusätzlichen Geldzu- flüsse nicht berücksichtigen, würde der Investitionsbeitrag als Anreizinstru- ment in Beispielen wie dem vorliegenden seines Sinnes entleert. Zudem hätte dies einerseits eine unrechtmässige Bereicherung des betreffenden Betreibers zu Folge. Andererseits würden weniger finanzielle Mittel für be- rechtigte Projekte zur Verfügung stehen, welche ohne den Investitionsbei- trag nicht realisiert würden. Die Nichtberücksichtigung der besagten Geld- zuflüsse wäre daher mit dem Ziel des Gesetzgebers, die Energiegewin- nung aus der Nutzung der Wasserkraft zu bewahren und insbesondere auszubauen, nicht zu vereinbaren. Die teleologische Auslegung spricht so- mit dafür, die besagten Geldzuflüsse bei der Berechnung der nicht amorti- sierbaren Mehrkosten zu berücksichtigen. 7.3 Zusammengefasst ergibt die Auslegung von aArt. 63 Abs. 4 EnFV, dass für die Berechnung der nicht amortisierbaren Mehrkosten bei einer erheblichen Erneuerung einer Wasserkraftanlage alle Geldzuflüsse, wel- che direkt oder indirekt aufgrund der Erneuerung generiert werden können und der Betreiber für die Amortisation der Investition verwenden kann, massgebend sind.
A-897/2019 Seite 23 7.4 Im Ergebnis erweist sich die Auslegung des aArt. 63 Abs.4 EnFV durch die Vorinstanz als korrekt. Dass diese ihrer Beurteilung die Gesuchsversion A zu Grunde legte, ist demzufolge nicht zu beanstanden. 8. 8.1 Weiter rügt die Beschwerdeführerin eine unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. 8.1.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, die Vorinstanz hätte feststellen müssen, dass bei einem Verzicht auf die Realisierung des Erneuerungs- vorhabens nicht die von ihr unterstellte komplette Stilllegung sowohl des Grimselsees als auch aller direkt daraus gespeister Kraftwerke, sondern lediglich eine Stauzielbegrenzung für den Grimselsee auf Kote 1'888 m. ü M. drohe. 8.1.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass die Rechtmässigkeit eines Verwal- tungsakts nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses beurteilt werde. Bis dato sei keine Stauzielbegrenzung auf die Kote 1'888 m. ü. M. verfügt worden, weshalb sich der Sachverhalt auch nicht realisiert habe. Es sei denn auch nicht klar, ob und wenn ja wann eine allfällige Stauzielbegren- zung verfügt werden soll. Die besagte Stauzielbegrenzung könne daher nicht Grundlage für die angefochtene Verfügung sowie das vorliegende Be- schwerdeverfahren sein. 8.2 Die Behörde hat den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 49 Bst. b VwVG). Rechtserheblich sind alle Tatsachen, welche die tatbeständlichen Voraussetzungen der an- wendbaren Rechtsnorm erfüllen (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Rz. 28 zu Art. 12 VwVG). 8.3 In E. 6.2 wurde dargelegt, weshalb eine niedrigere Staukote, welche allenfalls im Falle einer Nichterneuerung der Staumauer verfügt werden würde, für die Berechnung der nicht amortisierbaren Mehrkosten eines Er- neuerungsprojekts keine Rolle spielt bzw. nicht rechtserheblich ist. Dem- zufolge musste die Vorinstanz von vornherein dazu keine Feststellungen treffen. Der Beschwerde ist in diesem Punkt nicht zu folgen.
A-897/2019 Seite 24 9. 9.1 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sich die Ver- fügung aus all den vorstehend dargelegten Gründen als unangemessen erweise. Die Vorinstanz äussert sich nicht dazu. 9.2 Der Begriff der Angemessenheit bezeichnet den Handlungs- und Kon- trollmassstab innerhalb des Ermessens der Verwaltung. Ein Entscheid ist unangemessen, wenn er zwar innerhalb des Ermessensspielraums liegt und die Verfassungsprinzipien sowie Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung beachtet, das Ermessen aber unzweckmässig gehandhabt und keine den Umständen des Einzelfalls angepasste Lösung getroffen wurde (SCHINDLER, in: Kommentar VwVG, a.a.O., Rz. 35 ff. zu Art. 49 VwVG). 9.3 Vor dem Hintergrund von aArt. 63 Abs. 1 - 5 EnFV liegt die Festlegung der Berechnungsweise der nicht amortisierbaren Mehrkosten nicht im Er- messen der Vorinstanz. Sie muss jene Berechnungsweise anwenden, wel- che die Verordnung spezifisch für Neuanlagen, erheblich erweiterte oder erneuerte Anlagen vorsieht. Eine unzweckmässige Handhabung des Er- messens fällt in diesem Bereich von vornherein ausser Betracht. Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich somit als unbegründet. 10. Zusammengefasst stellte die Vorinstanz zu Recht auf die Gesuchsversion A ab. Nicht amortisierbare Mehrkosten fallen nach dieser keine an. Für die Zusprechung eines Investitionsbeitrags besteht deshalb kein Raum. Die Abweisung des Gesuchs durch die Vorinstanz erweist sich als bundes- rechtskonform. Die dagegen gerichtete Beschwerde ist im Hauptbegehren abzuweisen. 11. Eventualiter verlangt die Beschwerdeführerin die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Wie sich aus den vorangehenden Erwägungen ergibt, ist das Bundesverwaltungsgericht in der Lage, selbst in der Sache zu entscheiden. Eine Rückweisung an die Vorinstanz steht daher von vornherein ausser Frage, weshalb die Be- schwerde im eventualiter gestellten Antrag ebenfalls abzuweisen ist. 12. Es bleibt, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever- fahrens zu entscheiden.
A-897/2019 Seite 25 12.1 Die Verfahrenskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 20’000.– festzuset- zen und dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu ent- nehmen. 12.2 Die Beschwerdeführerin unterliegt, weshalb ihr keine Parteientschä- digung zugesprochen wird (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver- waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Ebenso wenig hat die obsiegende Vorinstanz einen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-897/2019 Seite 26 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 20'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. IB-GWK.18.005; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Christine Ackermann Andreas Kunz
A-897/2019 Seite 27 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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