B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-863/2017
Urteil vom 23. November 2017 Besetzung
Richter Daniel Riedo (Vorsitz), Richterin Salome Zimmermann, Richter Jürg Steiger, Gerichtsschreiber Beat König.
Parteien
Vorsorgeeinrichtung A._______, vertreten durch lic. iur. Hans-Peter Stäger, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Vorinstanz.
Gegenstand
BVG; aufsichtsrechtliche Massnahme (Definition Leistungs- verbesserung).
A-863/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Vorsorgeeinrichtung A._______ (nachfolgend: A.), eine Stif- tung mit Sitz in C., ist eine umhüllende Vorsorgeeinrichtung. Sie führt im Rahmen einer Beitragsprimatkasse für die Arbeitnehmenden von angeschlossenen Mitgliedern der B._______ die obligatorische berufliche Vorsorge durch. Per 1. Januar 2016 nahm die A._______ in ihr Vorsorge- reglement (nachfolgend: Vorsorgereglement) folgenden Art. 44 Abs. 3 auf: «Der Zinssatz für die Verzinsung der reglementarischen Altersguthaben wird vom Stiftungsrat jährlich überprüft und festgelegt. Er berücksichtigt dabei die finanziellen Möglichkeiten der Stiftung. Eine Verzinsung über dem technischen Zinssatz gilt als Leistungsverbesserung und darf nur unter Berücksichti- gung von Art. 46 BVV 2 [= Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, SR 831.441.1] gewährt wer- den.» B. Nach reger Korrespondenz mit der A._______ stellte die BVG- und Stif- tungsaufsicht des Kantons Zürich (nachfolgend: BVS oder Vorinstanz) mit Verfügung vom 5. Januar 2017 fest, dass Art. 44 Abs. 3 Satz 3 des Vorsor- gereglements rechtswidrig ist und der Stiftungsrat der A._______ das Vor- sorgereglement im Sinne der Erwägungen anzupassen habe (Dispositiv- Ziff. I der Verfügung). Die Vorinstanz ordnete ferner an, dass der Stiftungs- rat der A._______ für das Jahr 2016 einen Beschluss zur Verzinsung der Altersguthaben mit einem maximalen Zinssatz von 2.25 % zu fassen und innert 60 Tagen einzureichen habe, falls die Wertschwankungsreserven per Ende 2016 nicht mindestens 75 % ihres aktuellen Zielwertes erreichen (Dispositiv-Ziff. II der Verfügung). In den Erwägungen der Verfügung erklärte die Vorinstanz sinngemäss, die A._______ habe Art. 44 Abs. 3 Satz 3 des Vorsorgereglements zu strei- chen oder dahingehend neu zu formulieren, dass von einer Leistungsver- besserung im Sinne von Art. 46 BVV 2 auszugehen ist, «wenn der Zinssatz für die Verzinsung der Altersguthaben im Beitragsprimat über dem kassen- spezifischen technischen Zinssatz, absolut begrenzt durch den Referenz- zinssatz der FRP 4 [= Fachrichtlinie zum technischen Zinssatz der Schwei- zerischen Kammer der Pensionskassen-Experten], liegt» (vgl. insbeson- dere E. 19 und 32 der Verfügung). C. Mit Beschwerde vom 8. Februar 2017 lässt die A._______ (nachfolgend:
A-863/2017 Seite 3 Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der genannten Verfügung vom 5. Januar 2017 unter Kosten- und Entschädi- gungsfolge zulasten der BVS beantragen. In der Begründung des Rechts- mittels wird zudem verlangt, die Vorinstanz sei zur Edition der in der ange- fochtenen Verfügung erwähnten «Grundlagenpapiere» der Konferenz der kantonalen BVG- und Stiftungsaufsichtsbehörden zu verpflichten und der Beschwerdeführerin sei Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesen Doku- menten zu gewähren, falls die Vorinstanz an ihrem Standpunkt festhalten sollte (vgl. Beschwerde, S. 11 f.). D. Die Vorinstanz beantragt mit innert erstreckter Frist eingereichter Vernehm- lassung vom 7. April 2017, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulas- ten der Beschwerdeführerin sei die Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestäti- gen. E. Mit Stellungnahme vom 1. Juni 2017 hält die Beschwerdeführerin unter Einreichung neuer Unterlagen an ihren Beschwerdeanträgen fest. F. Die Vorinstanz bekräftigt mit Stellungnahme vom 20. Juni 2017 ihr mit der Vernehmlassung gestelltes Begehren. G. Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Ak- ten wird – soweit entscheidrelevant – in den folgenden Erwägungen einge- gangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 1.1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver- waltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021),
A-863/2017 Seite 4 sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Zu den beim Bundes- verwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen gehören nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinter- lassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG jene der Aufsichtsbehörden im Bereich der beruflichen Vorsorge. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Zuständig- keit des Bundesverwaltungsgerichts ist somit gegeben. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.1.2 Die vorliegende Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin des angefochtenen Ent- scheids grundsätzlich zur Erhebung der Beschwerde berechtigt (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Es stellt sich indessen die Frage, ob die Beschwerdeführerin auch in Bezug auf die Anfechtung von Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung der BVS vom 5. Ja- nuar 2017, d.h. in Bezug auf die Anweisung, unter bestimmten Vorausset- zungen einen Beschluss betreffend die Verzinsung der Altersguthaben für das Jahr 2016 zu maximal 2.25 % zu fassen und einzureichen, ein legiti- mationsbegründendes aktuelles Rechtsschutzinteresse hatte. Der Stif- tungsrat der Beschwerdeführerin hat nämlich dieser vorinstanzlichen An- ordnung mit Beschluss vom 10. Januar 2017 insofern Folge geleistet, als er eine Verzinsung der Altersguthaben für das Jahr 2016 zu einem Satz von 2.25 % festgelegt hat (vgl. dazu Beschwerdebeilage 12. Im Übrigen ist die in Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung vorgesehene Frist von 60 Tagen zwischenzeitlich bereits abgelaufen). Wie es sich mit der hier aufgeworfenen Frage letztlich verhält, kann an die- ser Stelle dahingestellt bleiben. Denn wie im Folgenden gezeigt wird, wäre die Beschwerde hinsichtlich der damit beantragten Aufhebung von Dispo- sitiv-Ziff. 2 der Verfügung der BVS bei materieller Beurteilung (ohnehin) abzuweisen (vgl. zum Offenlassen von Prozessvoraussetzungen Urteile des BVGer A-5059/2014 vom 26. Februar 2015 E. 1.3.1, A-756/2014 vom 26. Juni 2014 E. 1.3; ALFRED KÖLZ et al., Verwaltungsverfahren und Ver- waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N. 694).
A-863/2017 Seite 5 1.3 Umschreibt ein Rechtssatz die Tatbestandsvoraussetzungen oder Rechtsfolgen in offener, unbestimmter Weise, spricht man von einem un- bestimmten Rechtsbegriff. In Gesetzesbestimmungen oder anderen Rechtssätzen enthaltene unbestimmte Rechtsbegriffe sind der Auslegung zugänglich (BVGE 2015/2 E. 4.3.3). Diese erfolgt gemäss den allgemeinen Auslegungsregeln. Massgeblich sind vorab der Wortlaut, die Entstehungs- geschichte der Norm, ihr Sinn und Zweck sowie der systematische Zusam- menhang mit anderen Vorschriften (BGE 140 II 495 E. 2.3). 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 49 VwVG die Verlet- zung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Miss- brauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. Da sich die Kognition der oberen Instanz nur verengen, nicht aber erweitern kann, gilt es jedoch zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit im Bereich der be- ruflichen Vorsorge als Rechtskontrolle ausgestaltet ist. Deshalb hat sich auch das angerufene Gericht – in Abweichung von Art. 49 Bst. c VwVG – auf eine Rechtskontrolle zu beschränken, soweit Entscheide des Stiftungs- rates zu überprüfen sind (vgl. BGE 135 V 382 E. 4.2; Urteil des BGer 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5; Urteil des BVGer A-3821/2016 vom 29. September 2016 E. 2.1). 2.2 2.2.1 Von der Vorinstanz als Aufsichtsbehörde erlassene Massnahmen (vgl. dazu auch hinten E. 6.1) sind hingegen mit voller Kognition zu über- prüfen. Dabei hat die Beschwerdeinstanz aber zu berücksichtigen, dass der Aufsichtsbehörde bei der Anordnung von Massnahmen im Rahmen ei- nes Aufsichtsverfahrens typischerweise ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zusteht, weshalb praxisgemäss eine gewisse Zu- rückhaltung bei der gerichtlichen Überprüfung geboten ist (vgl. BGE 132 II 144 E. 1.2; Urteil des BGer 2A.395/2002 vom 14. August 2003 E. 2.2; Urteil des BVGer A-4092/2016 vom 17. März 2017 E. 2.1). 2.2.2 Eine Rechtsmittelinstanz, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, darf über das hiervor Ausgeführte (E. 2.2.1) hinaus (vgl. BGE 132 II 144 E. 1.2) praxisgemäss ihre Kogni- tion (ebenfalls) einschränken, wenn die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt oder gebietet. Das ist regelmässig dann der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme oder Fachfragen betrifft, zu deren
A-863/2017 Seite 6 Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stel- len, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Be- schwerdeinstanz. Im Rahmen des sog. «technischen Ermessens» darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfra- gen daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ge- prüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durch- geführt hat. Die Rechtsmittelinstanz weicht in derartigen Fällen nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz ab und stellt im Zweifel nicht ihre eigene Einschätzung an die Stelle der für die kohärente Konkretisierung und Anwendung des Gesetzes primär verantwortlichen Vorinstanz (vgl. BGE 135 II 384 E. 2.2.2, 135 II 296 E. 4.4.3, 131 II 680 E. 2.3.2; siehe zum Ganzen Urteil des BVGer B-2091/2014 vom 23. März 2015 E. 4.2, mit weiteren Hinweisen). Dies gilt namentlich bei der Auslegung von unbe- stimmten Rechtsbegriffen, wenn die Vorinstanz den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht als die Rechtsmittelinstanz (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, 133 II 35 E. 3; ANDRÉ MOSER et al., Prozes- sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, N. 2.155a). Wie im Folgenden ersichtlich wird, kann offen gelassen werden, ob im vor- liegenden Verfahren nebst der Kognitionsbeschränkung gemäss E. 2.2.1 auch eine solche infolge «technischen Ermessens» greift. 3. 3.1 Die Vorsorgeeinrichtungen sind nach Art. 49 Abs. 1 BVG im Rahmen des BVG in der Gestaltung ihrer Leistungen, in deren Finanzierung und in ihrer Organisation frei. 3.2 Das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung hat nach dem BVG – auch im überobligatorischen Bereich (vgl. Art. 49 Abs. 2 Ziff. 7 BVG) – nament- lich die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe, das Finanzierungs- system, die Leistungsziele, die Vorsorgepläne und die Grundsätze für die Verwendung der freien Mittel festzulegen (Art. 51a Abs. 2 Bst. a und b BVG). 3.3 3.3.1 Dem obersten Organ der Vorsorgeeinrichtung kommt sodann – eben- falls auch im überobligatorischen Bereich (vgl. Art. 49 Abs. 2 Ziff. 7 BVG) – die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zu, die Höhe des
A-863/2017 Seite 7 technischen Zinssatzes und die übrigen technischen Grundlagen festzule- gen (Art. 51a Abs. 2 Bst. e BVG). Gemäss Art. 52e Abs. 2 Bst. a BVG un- terbreitet der Experte für berufliche Vorsorge dem obersten Organ der Vor- sorgeeinrichtung insbesondere Empfehlungen über den technischen Zins- satz und die übrigen technischen Grundlagen. 3.3.2 Der technische Zinssatz ist der für die Diskontierung der zukünftigen Leistungen und Beiträge angewendete Zinssatz (MARTIN BALTISWILER, Fi- nanzielle Sicherheit von Vorsorgeeinrichtungen, in: GEWOS [Hrsg.], Finan- zielle Sicherheit, Rechnungslegung und Governance für Pensionskassen, 2009, S. 8 ff., 47). Er bildet eine angenommene rechnerische Grösse, die sich an der erwarteten Rendite der Vermögensanlage orientiert und mit welcher die Vorsorgeeinrichtung ihre künftigen Verpflichtungen ermit- teln kann (vgl. SVEN FISCHER, Die Massnahmen zur Behebung von Unter- deckungen bei privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen im Beitragsprimat, 2012, S. 128, mit Hinweisen). 3.3.3 Die FRP 4 legt in Ziff. 2 fest, dass der Experte für berufliche Vorsorge bei seiner Empfehlung (vgl. E. 3.3.1) u.a. sicherstellen muss, dass der technische Zinssatz mit einer angemessenen Marge unterhalb der Rendite liegt, die aufgrund der Anlagestrategie zu erwarten ist. Der Experte hat sich bei der Abgabe seiner Empfehlung auf den technischen Referenzzinssatz, den die Kammer der Pensionskassen-Experten (KPE) alljährlich bekannt gibt, zu stützen. Der technische Referenzzinssatz bestimmt sich nach einer spezifischen, in Ziff. 3 der FRP 4 festgehaltenen Formel, bei deren Anwen- dung vom gleitenden Jahresdurchschnitt der Performance der letzten zwanzig Jahre und der Rendite der zehnjährigen Bundesanleihen auszu- gehen ist. Der tatsächlich gewählte (kassenspezifische) technische Zins- satz kann unter dem technischen Referenzzinssatz liegen (vgl. Ziff. 3 der FRP 4). Liegt der kassenspezifische technische Zinssatz um mehr als 0.25 % über dem technischen Referenzzinssatz und gibt es hierfür keine Rechtfertigung, muss der Experte Senkungsmassnahmen vorschlagen (vgl. zum Ganzen auch Urteil des BVGer A-5797/2015 vom 9. August 2017 E. 3.1.4.1). Der technische Referenzzinssatz für Jahresabschlüsse per 31. Dezem- ber 2016 beträgt 2.25 % (vgl. www.skpe.ch/themen/fachrichtlinien.html
4 – Referenzzinssatz [zuletzt abgerufen am 23. Oktober 2017]).
A-863/2017 Seite 8 4. Für den obligatorischen Teil des Altersguthabens ist in Art. 15 Abs. 2 BVG vorgesehen, dass der Bundesrat den Mindestzinssatz unter Berücksichti- gung der Rendite marktgängiger Anlagen festlegt. Dieser betrug im Jahr 2016 1.25 % und beträgt seit dem 1. Januar 2017 1 % (Art. 12 Bst. i und j BVV 2). Wie der dem Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge zuzurech- nende Teil der Altersgutschriften zu verzinsen ist, regelt das BVG nicht (vgl. BGE 132 V 278 E. 4.2). Insbesondere schreibt das BVG den Mindest- zinssatz gemäss Art. 15 Abs. 2 BVG für diesen Bereich nicht vor (Art. 49 Abs. 2 BVG e contrario sowie BGE 132 V 278 E. 4.2, 129 V 257 E. 4.1, 117 V 46 E. 4; Urteil des BGer 9C_91/2014 vom 16. Juli 2014 E. 2.1), so dass Vorsorgeeinrichtungen in diesem Bereich rechtsprechungsgemäss im Rahmen der verfassungsmässigen Schranken frei sind, über die Verzin- sung in ihren reglementarischen Grundlagen zu bestimmen und zum Bei- spiel eine Verzinsung der entsprechenden Altersgutschriften unter dem Mindestzinssatz vorzusehen (BGE 132 V 278 E. 4.2; Urteil des BGer 9C_91/2014 vom 16. Juli 2014 E. 2.1). 5. 5.1 Für die finanzielle Sicherheit bei Vorsorgeeinrichtungen sind insbeson- dere Art. 65 BVG (Grundsatz) und Art. 71 BVG (Vermögensanlage) von Bedeutung (vgl. FISCHER, a.a.O., S. 60). Diese Vorschriften gelten für alle registrierten Vorsorgeeinrichtungen, und zwar sowohl im obligatorischen als auch im überobligatorischen Bereich (vgl. Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 und 21 BVG; siehe dazu auch FISCHER, a.a.O., S. 61). 5.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 BVG müssen die Vorsorgeeinrichtungen jeder- zeit Sicherheit dafür bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können. Diese Verpflichtungen müssen durch Vorsorgevermögen gedeckt sein (vgl. Art. 65 Abs. 2 bis Satz 1 BVG. Vgl. auch Art. 44 Abs. 1 Satz 1 BVV 2, wonach eine Unterdeckung besteht, «wenn am Bilanzstich- tag das nach anerkannten Grundsätzen durch den Experten für berufliche Vorsorge berechnete versicherungstechnisch notwendige Vorsorgekapital nicht durch das dafür verfügbare Vorsorgevermögen gedeckt ist»). Eine zeitlich begrenzte Unterdeckung und damit eine zeitlich begrenzte Abwei- chung vom Grundsatz der jederzeitigen Sicherheit ist gemäss Art. 65c Abs. 1 BVG (nur dann) zulässig, wenn sichergestellt ist, dass die Leistun- gen im Rahmen des Gesetzes bei Fälligkeit erbracht werden können
A-863/2017 Seite 9 (Bst. a der Bestimmung) und die Vorsorgeeinrichtung Massnahmen er- greift, um die Unterdeckung in einer angemessenen Frist zu beheben (Bst. b der Bestimmung; vgl. zum Ganzen auch BGE 143 V 219 E. 5.1). Nach Art. 65 Abs. 4 Satz 1 BVG legt der Bundesrat «ein Anfangsvermögen und Garantieleistungen fest für Neugründungen von Sammel- und Ge- meinschaftsstiftungen, welche dem FZG [= Bundesgesetz vom 17. Dezem- ber 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, Freizügigkeitsgesetz, SR 831.42] unterstellt sind, unabhängig von ihrer Rechts- oder Verwaltungsform». Diese Vorschrift gilt nicht für Verbandseinrichtungen und Vorsorgeeinrichtungen mit mehreren wirtschaftlich oder finanziell eng miteinander verbundenen Arbeitgebern (Art. 65 Abs. 4 Satz 2 BVG). 5.3 Gemäss Art. 71 Abs. 1 BVG haben die Vorsorgeeinrichtungen ihr Ver- mögen so zu verwalten, dass folgende Parameter gewährleistet sind: Si- cherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Vertei- lung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüs- sigen Mitteln. 5.4 5.4.1 Ein Mittel, dem Eintritt von Unterdeckungen bei Vorsorgeeinrichtun- gen (vgl. E. 5.2 Abs. 1) entgegenzuwirken, ist die Bildung von Wertschwan- kungsreserven. Solche Reserven dienen der Absicherung von Wert- schwankungsrisiken der Vermögensanlagen (MARTINA STOCKER, Die Teilli- quidation von Vorsorgeeinrichtungen, 2012, S. 136, 252). Sie haben den Zweck, die allen Vermögensanlagen inhärenten marktspezifischen Risiken abzufedern und zur nachhaltigen Erfüllung der Leistungsverpflichtungen bzw. -versprechen beizutragen (vgl. Mitteilungen des Bundesamtes für So- zialversicherungen [BSV] über die berufliche Vorsorge Nr. 104 vom 5. März 2008, Rz. 627, Ziff. 3). Wertschwankungsreserven können erst geäufnet werden, wenn sämtliche Verpflichtungen der Vorsorgeeinrichtung gedeckt sind, also ein Deckungs- grad von 100 % vorliegt (LJUDMILA BERTSCHI et al., Grenzen der Wert- schwankungsreserve bei Vorsorgeeinrichtungen, in: Der Schweizer Treu- händer [ST] 2009, S. 565 ff.; vgl. auch STOCKER, a.a.O., S. 136). 5.4.2 Gemäss Art. 65b BVG mit der Überschrift «Ausführungsbestimmun- gen des Bundesrates» erlässt dieser «Mindestvorschriften» über die Er- richtung der Rückstellungen für die versicherungstechnischen Risiken
A-863/2017 Seite 10 (Bst. a), die Errichtung anderer Rückerstellungen, welche der Sicherung der Finanzierung dienen (Bst. b), und die Errichtung der Schwankungsre- serven (Bst. c). Art. 65b Bst. c BVG zu den Schwankungsreserven kommt aufgrund von Art. 49 Abs. 2 Ziff. 18 BVG – trotz des Wortlautes der letzteren Vorschrift, in welcher nur die (in Art. 65b Bst. a und b BVG genannten) Rückstellungen ausdrücklich erwähnt sind – auch im Bereich des Überobligatoriums von umhüllenden Pensionskassen zur Anwendung (vgl. JÜRG BRECHBÜHL, in: Jacques-André Schneider et al. [Hrsg.], Handkommentar zum BVG und FZG, 2010, Art. 65b N. 8). Gemäss Art. 48e BVV 2 hat die Vorsorgeeinrichtung in einem Reglement namentlich Regeln zur Bildung von Schwankungsreserven festzulegen und hat sie dabei den Grundsatz der Stetigkeit zu beachten. Im entsprechen- den Reglement wird jeweils der angestrebte Zielwert der Wertschwan- kungsreserven festgelegt. Erst wenn dieser Zielwert erreicht ist, hat eine Vorsorgeeinrichtung ihre volle Risikofähigkeit erreicht (BERTSCHI et al., a.a.O., S. 565). Wie der Zielwert zu bestimmen ist, wird weder durch das BVG noch durch die BVV 2 näher festgelegt. Infolgedessen hat es jede Vorsorgeeinrichtung grundsätzlich selbst in der Hand, den Zielwert ihrer Wertschwankungsreserven festzusetzen (vgl. zum Ganzen STOCKER, a.a.O., S. 252, mit Hinweis; ausführlich zu den in der Praxis angewendeten Verfahren der Bestimmung des Zielwertes der Wertschwankungsreserven BERTSCHI et al., a.a.O., S. 565). 5.5 5.5.1 Stehen Vorsorgeeinrichtungen – wie solche mit mehreren ange- schlossenen Arbeitgebenden in Form von Sammel- oder Gemeinschafts- einrichtungen – in Konkurrenz zueinander, besteht die Gefahr, dass die einzelne Einrichtung ihre Attraktivität zu steigern sucht, indem sie Leis- tungsverbesserungen verspricht, obschon ihre Wertschwankungsreserven noch nicht vollständig geäufnet sind. Geht eine solche Vorsorgeeinrichtung auf diese Art vor, verlängert sich dadurch der Prozess der Äufnung der Wertschwankungsreserven bzw. die Zeitspanne, während welcher die Vor- sorgeeinrichtung nicht vollständig risikofähig ist (siehe zum Ganzen STOCKER, a.a.O., S. 252 f., mit Hinweisen). Während dieser Zeitspanne kann die Vorsorgeeinrichtung mangels der Fähigkeit, Verluste mittels Auf- lösung von in ausreichendem Umfang vorhandenen Wertschwankungsre- serven auszugleichen, bei Unterschreiten der Sollrendite schnell in eine Unterdeckung geraten (FISCHER, a.a.O., S. 122 f., mit Hinweisen).
A-863/2017 Seite 11 5.5.2 Vor dem Hintergrund der hiervor (in E. 5.5.1) genannten Problematik sieht Art. 46 BVV 2 in der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Fassung (AS 2011 3435) mit der Überschrift «Leistungsverbesserungen von Sam- mel- und Gemeinschaftseinrichtungen bei nicht vollständig geäufneten Wertschwankungsreserven» Folgendes vor: « 1 Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen, die dem FZG unterstellt sind, dürfen bei nicht vollständig geäufneten Wertschwankungsreserven Leistungsverbesse- rungen gewähren, wenn: a. höchstens 50 Prozent des Ertragsüberschusses vor Bildung der Wert- schwankungsreserve für die Leistungsverbesserung verwendet werden; und b. die Wertschwankungsreserve mindestens zu 75 Prozent des aktuellen Zielwertes geäufnet ist. 2 Nicht als Leistungsverbesserung gilt die Gutschrift von Überschussbeteiligungen aus Versicherungsverträgen zugunsten der Sparguthaben der Versicherten nach Artikel 68a BVG. 3 Nicht unter diese Bestimmung fallen Verbandseinrichtungen sowie Vorsorgeein- richtungen mit mehreren wirtschaftlich oder finanziell eng miteinander verbunde- nen Arbeitgebern.» 5.5.3 In seinen am 19. Juli 2011 veröffentlichten Mitteilungen über die be- rufliche Vorsorge Nr. 123 hält das BSV zu Art. 46 BVV 2 in der hiervor ge- nannten Fassung insbesondere Folgendes fest (S. 67 der Mitteilungen): «Was unter einer Leistungsverbesserung zu verstehen ist, lässt sich auf Verord- nungsstufe nicht exakt und abschliessend aufzählen. Vielmehr müsste hier die Oberaufsichtskommission bei Bedarf mittels Weisungen Präzisierungen und Ab- grenzungen definieren. Immerhin kann bereits ausgeführt werden, dass folgende Handlungen nicht als Leistungsverbesserungen im Sinne von Artikel 46 zu verste- hen sind: Die Verzinsung im Beitragsprimat bis zur Höhe des Mindestzinssatzes oder im Leistungsprimat die Gewährung von Leistungen, welche nicht über dem Niveau des verwendeten technischen Zinssatzes liegen. Eine weitere Präzisierung ergibt sich aus Absatz 2: Hier wird ausdrücklich festgehalten, dass die gestützt auf Artikel 68a BVG vorgenommene Gutschrift von Überschussbeteiligungen aus Ver- sicherungsverträgen zugunsten der Sparguthaben nicht als Leistungsverbesse- rung im Sinne von Artikel 46 gilt.» 5.5.4 Die Konferenz der kantonalen BVG- und Stiftungsaufsichtsbehörden hat ein Merkblatt zu Leistungsverbesserungen im Sinne von Art. 46 BVV 2 in der genannten Fassung veröffentlicht. In der Version des Merkblattes vom 6. März 2017 (abrufbar auf www.konferenz-bvg-aufsicht-stiftungen.ch
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Merkblätter und Formulare > Berufliche Vorsorge > Sammel- und Ge- meinschaftseinrichtungen > Leistungsverbesserungen nach Art. 46 BVV2 [zuletzt eingesehen am 23. Oktober 2017]) werden folgende Ausführungen zur Frage gemacht, ab welcher Höhe eine Verzinsung der Altersguthaben der aktiv Versicherten bei Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen als Leistungsverbesserung im Sinne dieser Vorschrift zu qualifizieren ist: «Die Konferenz der kantonalen BVG- und Stiftungsaufsichtsbehörden hat bereits 2014 eine gesamtschweizerische Praxis bezüglich Art. 46 BVV2 festgelegt. Als Leistungsverbesserung gilt demnach jede Verzinsung der Altersguthaben, die hö- her ist als der technische Zinssatz der Sammel- und Gemeinschaftseinrichtung, maximiert durch den aktuellen technischen Referenzzinssatz der Schweizerischen Kammer der Pensionskassen-Experten (SKPE). Diese Regelung ist von allen Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen verbindlich zu beachten. Vorbehalten bleiben die Ausnahmen gemäss Art. 46 Abs. 3 BVV2. Die Anknüpfung ausschliesslich an den kassenspezifischen technischen Zinssatz ist nicht ausreichend, um die Zielsetzung von Art. 46 BVV2 zu erreichen. Eine Ma- ximierung durch einen einheitlichen Referenzzinssatz (technischer Referenzzins- satz der SKPE, Stand 30.9.2016: 2.25, Vorjahr: 2.75%) ist deshalb notwendig. Mit dieser Regelung bleibt auch bei noch nicht ausreichend dotierten Wertschwan- kungsreserven Spielraum für eine individuelle, den Umständen angepasste Ver- zinsungspolitik der Altersguthaben.» Ein (soweit hier interessierend) identisches Merkblatt hat die BVS heraus- gegeben (ebenfalls in einer Version vom 6. März 2017, abrufbar auf www.bvs-zh.ch > Berufliche Vorsorge > Formulare und Merkblätter > Merk- blätter, Checklisten und Mustertexte > Sammel- und Gemeinschaftsein- richtungen > Merkblatt Leistungsverbesserungen nach Art. 46 BVV 2 [zu- letzt eingesehen am 23. Oktober 2017]).
6.1 Die vom Kanton bezeichnete Aufsichtsbehörde wacht darüber, dass die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten (Art. 62 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 BVG); sie prüft insbeson- dere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften (Art. 62 Abs. 1 Bst. a BVG). Die Aufsichtsbe- hörde ist befugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen (Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG). So kann sie gesetzwidrige Reglemente oder gesetzwidrige Teile von Reglementen aufheben und den betreffenden Ein- richtungen verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung entsprechen- der Bestimmungen erteilen (BGE 128 II 24 E. 1a, 112 Ia 180 E. 3).
A-863/2017 Seite 13 6.2 Die Oberaufsicht über die kantonalen Aufsichtsbehörden wird von einer unabhängigen Oberaufsichtskommission (nachfolgend: OAK) wahrgenom- men (vgl. Art. 64 ff. BVG; siehe dazu auch Urteil des BGer 9C_331/2014 und 9C_332/2014 vom 23. März 2015 E. 2.1, mit Hinweisen zum abwei- chenden früheren Recht). Die (hiervor in E. 5.5.3 bereits genannte) OAK hat insbesondere die Aufgabe, die einheitliche Aufsichtstätigkeit der Auf- sichtsbehörden sicherzustellen; zu diesem Zweck kann sie Weisungen er- lassen (vgl. Art. 64a Abs. 1 Bst. a BVG). Freilich verfügt die OAK nicht über eine Weisungskompetenz im Einzelfall (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG FZG Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 64a BVG N. 3). Gemäss Art. 64a Abs. 1 Bst. c BVG erlässt die OAK bei Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage sowie vorheriger Anhörung der interessierten Kreise die für die Aufsichtstätigkeit notwendigen Standards. 7. 7.1 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfas- sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, BV, SR 101). Inhaltlich verlangt dieses Legalitätsprinzip, dass staatliches Han- deln insbesondere auf einem generell-abstrakten Rechtssatz von hinrei- chender Normstufe und genügender Bestimmtheit beruht. 7.2 7.2.1 Werden Rechtsetzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Ver- ordnungsgeber übertragen, spricht man von Gesetzesdelegation. Der Ge- setzgeber ermächtigt damit im (formellen) Gesetz die Exekutive zum Erlass von unselbständigen (d.h. nicht kraft einer Ermächtigung durch die Verfas- sung vom Verordnungsgeber in eigener Kompetenz erlassenen) gesetzes- vertretenden Verordnungen. Solche unselbständigen, der weitmaschigen, sich auf das Grundsätzliche beschränkenden Regelung im Gesetz neue Normen hinzufügenden und damit Gesetzesfunktion übernehmenden Ver- ordnungen (vgl. ULRICH HÄFELIN et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 96) sind nur zulässig, wenn die Voraussetzungen einer Gesetzesdelegation an die Exekutive erfüllt sind. Eine Gesetzesdelegation an die Exekutive gilt als zulässig, wenn sie nicht durch die Verfassung aus- geschlossen ist, in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten ist, sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet beschränkt und die Grundzüge der delegierten Materie, also die wichtigen Regelungen, im de- legierenden Gesetz selbst enthalten sind (vgl. Art. 164 Abs. 1 BV; BGE 134
A-863/2017 Seite 14 I 322 E. 2.4 und 2.6.3, 133 II 331 E. 7.2.1; BVGE 2017 V/1 E. 6.1; HÄFELIN et al., a.a.O., N. 334 ff.). 7.2.2 Wird dem Bundesrat durch eine gesetzliche Delegation ein sehr wei- ter Bereich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe einge- räumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesverwal- tungsgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall bei einer akzessorischen Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat seine Prüfung auf die Un- tersuchung zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der delegier- ten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen geset- zes- oder verfassungswidrig ist (BGE 136 II 337 E. 5.1, 131 II 562 E. 3.2, 130 I 26 E. 2.2.1; Urteil des BVGer A-3043/2011 vom 15. März 2012 E. 5.3). Die Zweckmässigkeit der Verordnungsregelung hat das Bundesverwal- tungsgericht nicht zu beurteilen (vgl. BGE 136 II 337 E. 5.1, 131 II 162 E. 2.3; Urteil des BGer 6P.62/2007 vom 27. Oktober 2007 E. 3.1; BVGE 2017 V/1 E. 6.2). 7.3 Gemäss der Rechtsprechung darf das – Teil des Legalitätsprinzip bil- dende – Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen (vgl. E. 7.1) nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Der Bestimmtheitsgrad hängt insbesondere von der Vielfalt der zu ordnen- den Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte sowie von der erst bei der Kon- kretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (siehe zum Ganzen BGE 135 I 169 E. 5.4.1, 131 II 271 E. 6). Gemäss der Praxis des Bundesgerichts sind die Anforderungen an das Bestimmtheits- gebot weniger streng zu handhaben, «wenn eine stark technische Materie oder unterschiedlich gelagerte Sachverhalte zu regeln sind, bei denen im Interesse einer sachgerechten Flexibilität Differenzierungen im Anwen- dungsfall angebracht erscheinen»; nach dieser Judikatur dürfen «die we- sentlichen Wertungen aber [so oder anders] nicht von der rechtsanwen- denden Behörde selber ausgehen» (BGE 143 II 162 E. 3.2.1, mit Hinweis).
A-863/2017 Seite 15 8. 8.1 Die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV schützt vor allem das Recht des Einzelnen, uneingeschränkt von staatlichen Massnahmen jede privatwirt- schaftliche Erwerbstätigkeit frei auszuüben. Ein Eingriff in die Wirtschafts- freiheit ist grundsatzkonform, wenn er mit dem in Art. 94 BV statuierten Grundentscheid für eine wettbewerbsgesteuerte Privatwirtschaft im Ein- klang steht. Insbesondere zielt ein grundsatzkonformer Eingriff nicht darauf ab, Marktmechanismen zu korrigieren bzw. ausser Kraft zu setzen. Führt der Eingriff hingegen – aufgrund des Zieles der Massnahme oder der damit einhergehenden wettbewerbsverzerrenden Wirkung in Form einer spürba- ren, nicht bloss geringfügigen staatlichen Beeinflussung des Wettbewer- bes (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, 2007, Art. 94 N. 4) – zu einer Abweichung vom Prinzip einer wettbewerbsgesteuerten Privatwirtschaft, handelt es sich um einen grundsatzwidrigen Eingriff, der gemäss Art. 94 Abs. 4 BV aufgrund des erhöhten demokratischen Legitimationsbedarfes einer Grundlage in der Bundesverfassung selbst bedarf. Grundsatzkon- forme Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit dürfen in den Schranken von Art. 36 BV vorgenommen werden. Gemäss dieser Bestimmung bedürfen Eingriffe in Grundrechte einer gesetzlichen Grundlage (in Form einer ge- nerell-abstrakten Norm mit hinreichender Bestimmtheit [anstelle vieler: BI- AGGINI, a.a.O., Art. 36 N. 9]), wobei schwere Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein müssen. Weiter muss der Eingriff durch ein öffent- liches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerecht- fertigt sein und darf das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht verletzt werden. Zudem hat der Kerngehalt des Grundrechts, in welches eingegriffen wird, unangetastet zu bleiben (siehe zum Ganzen Urteil des BVGer A-2495/2016 vom 20. Januar 2017 E. 6.5.1; ULRICH HÄFELIN et al., Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, N. 628 ff.). Aus der Wirtschaftsfreiheit ergibt sich auch ein besonderer Anspruch der direkten Konkurrenten auf Gleichbehandlung. Der Grundsatz der Gleich- behandlung der Gewerbegenossen verbietet Massnahmen, die den Wett- bewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbs- neutral sind, namentlich weil sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugrei- fen, um einzelne Konkurrenten gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 131 II 271 E. 9.2.2, 130 I 26 E. 6.3.3.1). 8.2 Die Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen, an Private übertragenen Auf- gabe bildet nicht Schutzobjekt von Art. 27 BV (BGE 143 V 208 E. 6.1.2, 142 II 369 E. 6.2).
A-863/2017 Seite 16 9. Vorliegend machte die Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungs- gericht zunächst geltend, anscheinend würden nicht offengelegte «Grund- lagenpapiere» zu der im angefochtenen Entscheid erwähnten Rechtsauf- fassung der Konferenz der kantonalen BVG- und Stiftungsaufsichtsbehör- den existieren. Angesprochen war damit die Auffassung, dass eine Verzin- sung der Altersguthaben zu einem Zinssatz, welcher weder den kassen- spezifischen technischen Zinssatz noch den Referenzzinssatz der KPE übersteigt, noch keine Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 BVV 2 in der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Fassung (AS 2011 3435) ist (im Folgenden ist, soweit auf Art. 46 BVV 2 Bezug genommen wird, aus- schliesslich diese Fassung dieser Vorschrift gemeint). Die Beschwerdefüh- rerin bestritt in der Beschwerdeschrift das Bestehen einer entsprechenden, von der genannten Konferenz beschlossenen gesamtschweizerischen Praxis und forderte für den Fall, dass die BVS an ihrer Auffassung festhal- ten sollte, die Edition der erwähnten «Grundlagenpapiere» und die Einräu- mung einer Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesen Unterlagen (Be- schwerde, S. 11 f.). In ihrer Stellungnahme vom 1. Juni 2017 erklärt die Beschwerdeführerin unter Verweisung auf die zwischenzeitlich erfolgte Publikation der bei- den Merkblätter der Konferenz der kantonalen BVG- und Stiftungsauf- sichtsbehörden und der BVS vom 6. März 2017 (vgl. dazu vorn E. 5.5.4), die Vorinstanz habe ihre ursprüngliche Auffassung, wonach keine Notwen- digkeit der Veröffentlichung des Ergebnisses der von dieser Konferenz vor- genommenen Auslegung von Art. 46 BVV 2 besteht, korrigiert. Die Be- schwerdeführerin hält nunmehr zudem fest, sie sehe, weil es bei dieser Auslegung um eine Rechtsfrage gehe, davon ab, sich nochmals zur stritti- gen Aufsichtspraxis der Konferenz zu äussern und zu den Merkblättern Stellung zu nehmen (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom
A-863/2017 Seite 17 10. In materiell-rechtlicher Hinsicht streitig und zu klären ist vorliegend nament- lich die Rechtsfrage, ob die Verzinsung der Altersguthaben in der Höhe eines über dem technischen Referenzzinssatz gemäss der FRP 4 liegen- den kassenspezifischen technischen Zinssatzes eine Leistungsverbesse- rung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 darstellt. Im Folgenden wird diese Verzinsung als «streitbetroffene Verzinsung» bezeichnet. Wäre die genannte Rechtsfrage zu bejahen, könnte eine Vorsorgeeinrich- tung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 nach dem Verordnungsrecht bei- spielsweise im Jahr 2016 nur unter Beachtung der in dieser Vorschrift für Leistungsverbesserungen vorgesehenen Schranken eine an ihren techni- schen Zinssatz gekoppelte Verzinsung der Altersguthaben von über 2.25 % vorsehen (vgl. zum technischen Referenzzinssatz gemäss der FRP 4 im Jahr 2016 E. 3.3.3 am Ende). 10.1 10.1.1 Der Begriff der Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 ist weder im BVG noch in der BVV 2 definiert. Stattdessen ist nur vorgesehen, dass die Gutschrift aus Überschussbeteiligungen aus Versi- cherungsverträgen zugunsten der Sparguthaben der Versicherten nach Art. 68a BVG nicht als Leistungsverbesserung gilt (vgl. Art. 46 Abs. 2 BVV 2 sowie E. 5.5.2). Daraus lässt sich aber für die Frage, ob die streit- betroffene Verzinsung als Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 zu qualifizieren ist, nichts ableiten. Zur Beantwortung dieser Frage ist deshalb im Folgenden der in dieser Vorschrift verwendete unbe- stimmte Rechtsbegriff der Leistungsverbesserung nach den allgemeinen Auslegungsregeln auszulegen (vgl. E. 1.3). 10.1.2 Der Begriff der Leistungsverbesserung in Art. 46 Abs. 1 BVV 2 als solcher führt bei Berücksichtigung des grammatikalischen Auslegungsele- ments (soweit hier interessierend) nicht entscheidend weiter. Immerhin kann nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bei einer Verzinsung der Al- tersguthaben, welche eine gewisse Höhe bzw. einen bestimmten Grenz- wert übersteigt, von einer Leistungsverbesserung gesprochen werden, kommt doch eine im Vergleich zur Verzinsung gemäss diesem Grenzwert höhere Verzinsung den Versicherten als Leistung zugute. Keine Rolle spielt, ob diese Verzinsung unter Berücksichtigung der weiteren, für die Höhe der den Versicherten insgesamt zukommenden Leistungen massge- benden Umstände (wie etwa dem Umwandlungssatz) gesamthaft gesehen
A-863/2017 Seite 18 tatsächlich zu einer Besserstellung der Versicherten führt (sinngemäss an- ders dagegen Beschwerde, S. 15). 10.1.3 Der Schluss, dass eine Verzinsung der Altersguthaben ab einer ge- wissen Höhe als Leistungsverbesserung im Sinne Art. 46 Abs. 1 BVV 2 zu qualifizieren ist, steht auch in Einklang mit dem Zweck dieser Vorschrift, vorhandene Mittel zugunsten der Risikofähigkeit der Vorsorgeeinrichtung zur Äufnung der Wertschwankungsreserven zu reservieren (vgl. E. 5.5.1 f.). Zu berücksichtigen ist mit Blick auf den Zweck von Art. 46 Abs. 1 BVV 2, zur Verminderung des Risikos einer Unterdeckung eine genügend rasche Äufnung eines gewissen Umfanges an Wertschwankungsreserven sicher- zustellen, dass ein starker Zuwachs von Neueintretenden bei Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen, die mit dem Versprechen einer hohen Ver- zinsung der Altersguthaben ein aggressives Wachstum anstreben, zu einer erheblichen, die Bildung von Schwankungsreserven erschwerenden «Ver- wässerung» des Deckungsgrades führen kann (vgl. BGE 143 V 19 E. 6.1.5). Dieser Umstand rechtfertigt es, die Schwelle, ab welcher eine (Höher-)Verzinsung der Altersguthaben nur unter den für Leistungsverbes- serungen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 geltenden Einschränkungen zulässig ist, jedenfalls eher tief anzusetzen. 10.1.4 Der Verordnungsgeber hat bei Erlass von Art. 46 BVV 2 von seiner ursprünglichen Absicht Abstand genommen, (bereits) eine Überschreitung der BVG-Mindestverzinsung als Leistungsverbesserung zu definieren (vgl. zum ursprünglichen Entwurf von Art. 46 BVV 2 YOLANDA MÜLLER, Leistungsverbesserungen bei nicht vollständig geäufneten Wertschwan- kungsreserven [Art. 46 E BVV 2], in: Schweizer Personalvorsorge [SPV], 2/2011, S. 86 f.). Aus diesem Umstand wird in der Literatur – in Überein- stimmung mit der vom BSV vertretenen Ansicht (vgl. E. 5.5.3) – abgeleitet, dass eine Verzinsung der Altersguthaben über dem BVG-Mindestzinssatz nicht per se als Leistungsverbesserung im Sinne dieser Vorschrift zu be- trachten ist (ERICH PETER, Art. 46 BVV 2 – Anwendbarkeit auf Konzernein- richtungen und auf öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen, in: Schwei- zerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge [SZS] 57/2013, S. 197 ff., 212). Überdies ist nach einer Autorenmeinung für die Beurteilung, ob eine bestimmte Höhe der Verzinsung der Altersguthaben eine Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 BVV 2 bildet, «die Situa- tion der Vorsorgeeinrichtung jeweils umfassend» zu beurteilen; zu berück-
A-863/2017 Seite 19 sichtigen sei dabei nebst der Höhe des technischen Zinssatzes für die Be- rechnung der Renten auch eine allfällige der Erhöhung der Verzinsung vo- rangegangene Sanierungsperiode, in welcher die Aktivversicherten auf- grund einer Minder- oder Nullverzinsung belastet wurden (PETER, a.a.O., S. 213). Eine solche umfassende Berücksichtigung der Situation der einzelnen Vor- sorgeeinrichtung bei der Beurteilung der Frage, ab welcher Höhe eine Ver- zinsung der Altersguthaben bzw. ob die streitbetroffene Verzinsung eine Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 darstellt, er- scheint indessen entgegen der genannten Meinung – und wie die BVS in der angefochtenen Verfügung im Ergebnis richtigerweise annimmt – nicht als angezeigt. Dieser Schluss rechtfertigt sich jedenfalls, soweit bei der ge- richtlichen Überprüfung des vorliegend angefochtenen Entscheids die be- reits aufgrund der aufsichtsrechtlichen Natur der Streitigkeit gebotene Zu- rückhaltung (vgl. E. 2.2.1) geübt wird (ob eine Kognitionsbeschränkung überdies aufgrund des «technischen Ermessens» der über besondere Fachkenntnis verfügenden Vorinstanz geboten ist, kann – wie erwähnt [vgl. E. 2.2.2] – dahingestellt bleiben). Eine umfassende Berücksichtigung der Verhältnisse bei der einzelnen Vorsorgeeinrichtung im hier interessie- renden Kontext würde nämlich nicht nur eine praktikable Handhabung von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 verunmöglichen, sondern auch dem Charakter dieser Vorschrift als zwingend einzuhaltende Mindestvorschrift zum Schutz der Versicherten zuwiderlaufen (vgl. zum Begriff der Mindestvorschrift auch hinten E. 13.2.3). In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass es die Vorsorgeeinrichtung grundsätzlich in der Hand hat, die Zielgrösse der Wertschwankungsreserven festzulegen (vgl. E. 5.4.2 am Ende), und sie damit jedenfalls bis zu einem gewissen Grad die Tragweite von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 im konkreten Fall beeinflussen kann (vgl. dazu auch hinten E. 13.3.4.4 Abs. 4 und die dort genannte Autorenmeinung). Zwar hat das Bundesgericht in BGE 143 V 19 E. 6.1.3 in einem Einzelfall, bei welchem es um einen Schadenersatzanspruch im Zusammenhang mit der Anlagetätigkeit einer BVG-Sammelstiftung im Bereich der Wertschrif- tenverwaltung ging, eine der «Gesamtsituation» Rechnung tragende Beur- teilung der Risikofähigkeit unter Berücksichtigung sämtlicher relevanten Parameter (wie namentlich Deckungsgrad, Höhe der Wertschwankungsre- serven und deren Verhältnis zum Aktienengagement, Perspektiven für die Entwicklung des Versichertenbestandes sowie der Verbindlichkeiten) als erforderlich erachtet (vgl. zu diesem Urteil auch ERIK FURRER, Verletzung des Gebots der Sicherheit der Anlagen durch den Stiftungsrat einer BVG-
A-863/2017 Seite 20 Sammelstiftung, in: Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins [ZBJV] 153/2017, S. 311 ff.). Aus diesem Entscheid lässt sich aber nicht ableiten, dass auch zur Beantwortung der Frage, ob die streitbetroffene Verzinsung eine Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 bildet, eine Würdigung der «Gesamtsituation» der jeweiligen Vorsorgeeinrichtung vor- zunehmen ist. Anders als bei der vom Bundesgericht beurteilten Konstel- lation geht es nämlich bei der hier zu klärenden Frage (letztlich) nur um eine einzige Anwendungsvoraussetzung von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 und nicht um die Beurteilung der Risikofähigkeit als solcher. 10.2 Es erweist sich nach dem Gesagten, dass bei Überschreiten eines bestimmten, jedenfalls eher tief anzusetzenden und für alle Vorsorgeein- richtungen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 gleichermassen geltenden Satzes der Verzinsung der Altersguthaben eine Leistungsverbesserung ge- mäss dieser Bestimmung vorliegt. 10.3 10.3.1 Es stellt sich die Frage, ob der hiervor (E. 10.2) genannte, für alle Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 als Schwelle zu einer Leistungsverbesserung zu betrachtende Höchstzinssatz mit dem technischen Referenzzinssatz im Sinne der FRP 4 gleichzusetzen ist. 10.3.2 Der technische Zinssatz erscheint grundsätzlich als geeignete Grösse, um den Begriff der Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 BVV 2 bei der Verzinsung der Altersguthaben zu konkretisieren (vgl. MÜL- LER, a.a.O., S. 87, wonach eine Verzinsung der Altersguthaben nicht als Leistungsverbesserung betrachtet werden kann, wenn der Zinssatz den technischen Zinssatz im Durchschnitt nicht übersteigt. Siehe auch PETER, a.a.O., S. 213). Dies wird denn auch von der Beschwerdeführerin, die ja mit der hier streitbetroffenen Reglementsbestimmung ihren kassenspezifi- schen technischen Zinssatz für massgebend erklären will, nicht in Abrede gestellt. Freilich steht nach dem hiervor Gesagten (vgl. E. 10.1 f.) fest, dass nicht ein für jede Vorsorgeeinrichtung individuell zu bestimmender (kassen- spezifischer) technischer Zinssatz massgebend sein kann. Der technische Referenzzinssatz gemäss FRP 4 erfüllt nicht nur das ge- nannte Kriterium, dass er durch die Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 gleichermassen zu beachten ist. Es kommt vielmehr hinzu, dass es – soweit ersichtlich – an einem in einem vergleichbaren Ausmass anerkannten anderen, gleich oder besser als Richtwert für die hier interessierende Frage geeigneten Zinssatz fehlt. Zu berücksichtigen
A-863/2017 Seite 21 ist in diesem Kontext, dass die in der FRP 4 festgehaltene Formel zur Be- stimmung des technischen Referenzzinssatzes ein nach langer Arbeit an der FRP 4 und trotz eines breiten Meinungsspektrums über den maximal akzeptablen Wert innerhalb der KPE zustande gekommener Kompromiss darstellt (vgl. JÜRG WALTER/BENNO AMBROSINI, Technischer Zinssatz und Fachrichtlinie FRP 4, in: ST 5/2011, S. 1 ff., 4. Anders als nach der in der Beschwerde geäusserten Vermutung hat die KPE im April 2017 noch nicht über eine neue Version der FRP und eine allfällige neue Vorgehensweise zur Bestimmung des technischen Referenzzinssatzes entschieden). Zwar hat die OAK ausgeführt, eine allgemeine Maximalhöhe des techni- schen Zinssatzes ohne Bezug zu Eigenschaften der Vorsorgeeinrichtun- gen bilde keine gute Richtgrösse, weil sie namentlich für Rentnerkassen zu hoch ausfalle (vgl. Akten Vorinstanz, act. 17 Beilage 3, S. 3). Indessen hat die OAK die FRP 4 – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (vgl. E. II./29 der angefochtenen Verfügung) – nur im Zusammenhang mit der Bewertung der Vorsorgeverpflichtungen, nicht aber im Kontext der hier interessierenden Frage abgelehnt, ob der technische Referenzzinssatz der FRP 4 als allgemeingültiger, absoluter Maximalwert für die noch nicht als Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 geltende Ver- zinsung der Altersguthaben taugt. Anders als dies die Beschwerdeführerin suggeriert (Beschwerde, S. 20), steht damit der Umstand, dass die OAK die FRP 4 nicht anerkannt hat (vgl. dazu auch ANDRÉ DUBEY, Entwicklung des technischen Zinssatzes, Medienmitteilung der OAK vom 10. Mai 2016 [= Akten Vorinstanz, act. 17 Beilage 2], S. 19), der Auffassung, dass die streitbetroffene Verzinsung eine Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 bildet, nicht entgegen. Unter Beachtung der hier schon angesichts des Vorliegens einer aufsichts- rechtlichen Streitigkeit gebotenen Zurückhaltung bei der Überprüfung des angefochtenen Entscheids (vgl. E. 2.2.1) erscheint es dem Bundesverwal- tungsgericht nach dem Gesagten nicht als rechtsverletzend, dass die BVS den Begriff der Leistungsverbesserung von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 dahinge- hend versteht, dass darunter die streitbetroffene Verzinsung fällt. Damit hat die BVS letztlich die für die finanzielle Sicherheit der Vorsorgeeinrichtun- gen zentralen Vorschriften von Art. 65 und Art. 71 BVG in sachgerechter Weise konkretisiert. 11. Es ist unbestritten, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine in den Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 fallende Vorsorgeeinrichtung
A-863/2017 Seite 22 handelt. Da die streitbetroffene Verzinsung gemäss dem Gesagten (vgl. E. 10) als Leistungsverbesserung im Sinne dieser Vorschrift gilt, darf die Beschwerdeführerin diese Verzinsung gemäss dem Verordnungsrecht nur unter Beachtung der in Art. 46 Abs. 1 BVV 2 für Leistungsverbesserungen vorgesehenen Schranken reglementarisch vorsehen und gewähren. Im Folgenden ist jedoch zu prüfen, ob dieses Verordnungsrecht bzw. Art. 46 Abs. 1 BVV 2 wegen Verstosses gegen übergeordnetes Recht im konkreten Einzelfall nicht anzuwenden ist. 12. Die hier vorzunehmende akzessorische Normenkontrolle hat sich auf die Prüfung der Frage zu beschränken, ob Art. 46 Abs. 1 BVV 2 insoweit, als diese Vorschrift für den vorliegenden Einzelfall massgeblich ist, rechtmäs- sig ist (vgl. BGE 136 I 65 E. 2.3). Im Folgenden wird deshalb einzig unter- sucht, ob Art. 46 Abs. 1 BVV 2 insoweit verfassungs- und gesetzeskonform ist, als damit die Zulässigkeit der von der Beschwerdeführerin gewollten, streitbetroffenen Verzinsung davon abhängig gemacht wird, dass die in die- ser Vorschrift für Leistungsverbesserungen statuierten Schranken einge- halten werden. 13. 13.1 Vorab ist festzuhalten, dass sich Art. 46 Abs. 1 BVV 2 nicht auf eine ausdrückliche Ermächtigung in der Verfassung zum Erlass einer (selbstän- digen) Verordnung stützen kann und insoweit somit eine unselbständige Verordnung des Bundesrates vorliegt (vgl. E. 7.2.1). Die Ordnung der BVV 2, nach welcher die streitbetroffene Verzinsung an die in Art. 46 Abs. 1 BVV 2 für Leistungsverbesserungen statuierten Schranken gebunden ist, ist gesetzesvertretender Natur. Dies ergibt sich daraus, dass Art. 46 Abs. 1 BVV 2 in bestimmten Konstellationen die Äuf- nung von Wertschwankungsreserven gegenüber der Gewährung von Leis- tungsverbesserungen priorisiert (vgl. STOCKER, a.a.O., S. 253) und die Wertschwankungsreserven im übergeordneten BVG nur rudimentär gere- gelt sind (vgl. zur gesetzlichen Regelung vorn E. 5.4.2 Abs. 1 und 2). Mit dem hiervor gezogenen Schluss, dass die in Frage stehende Verord- nungsregelung gesetzesvertretender Natur ist, steht in Einklang, dass in der Literatur Art. 46 BVV 2 sinngemäss als gesetzesvertretende Verord- nungsbestimmung qualifiziert wird (vgl. PETRA CAMINADA, Staatliche Auf- sicht in der beruflichen Vorsorge, 2012, S. 88).
A-863/2017 Seite 23 13.2 13.2.1 Nach dem Gesagten erscheint Art. 46 Abs. 1 BVV 2 von vornherein nur dann als rechtskonform, wenn sich diese Bestimmung auf eine Dele- gationsnorm im Gesetz stützen kann (vgl. E. 7.2.1). Das Gesetz räumt (wie erwähnt) in Art. 65b Bst. c BVG dem Bundesrat die Kompetenz ein, «Mindestvorschriften über die Errichtung [...] der Schwan- kungsreserven» zu erlassen (vgl. E. 5.4.2). Als Mindestvorschrift im Sinne von Art. 65b Bst. c BVG gilt – was vorliegend unbestritten ist – die Verordnungsregelung, wonach die Vorsorgeeinrich- tung in einem Reglement Regeln zur Bildung von Schwankungsreserven festzulegen und dabei den Grundsatz der Stetigkeit zu beachten hat (vgl. Art. 48e BVV 2 sowie vorn E. 5.4.2; CAMINADA, a.a.O., S. 89). Fraglich ist jedoch, ob sich auch Art. 46 Abs. 1 BVV 2 als Mindestvorschrift im Sinne von Art. 65b Bst. c BVG auf die genannte Gesetzesbestimmung stützen kann. 13.2.2 Zur in Art. 65b Bst. c BVG erwähnten «Errichtung der Schwan- kungsreserven» gehört auch die (mit Art. 46 Abs. 1 BVV 2 geordnete) Frage, unter welchen Voraussetzungen der Äufnung solcher Reserven die Priorität gegenüber Leistungsverbesserungen einzuräumen ist (a.M. MÜL- LER, a.a.O., S. 86 f., wonach Art. 65b Bst. c BVG «schon von der Systema- tik her [...] lediglich die Errichtung von Reserven und Rückerstellungen», nicht aber Leistungsverbesserungen und die Verzinsung von Altersgutha- ben betreffe [in dieser Richtung sinngemäss auch Beschwerde, S. 13 f.]). Dies muss schon deshalb angenommen werden, weil die Gewährung von Leistungsverbesserungen die Höhe der zur Bildung von Wertschwan- kungsreserven zur Verfügung stehenden Mittel direkt beeinflusst (vgl. zum faktisch engen Zusammenhang zwischen Leistungsverbesserungen und Wertschwankungsreserven auch E. 5.5.1). 13.2.3 Gemäss einer in der Doktrin vertretenen Auffassung geht Art. 46 BVV 2 über eine Mindestvorschrift im Sinne von Art. 65b Bst. c BVG hinaus, weil Art. 46 BVV 2 die Mindestvorschrift von Art. 48e BVV 2 einschränke und damit die Befugnisse der Vorsorgeeinrichtung «mehr als nur in einem Mindestmass» beschneide (so CAMINADA, a.a.O., S. 89). Dieser Meinung kann aber nicht gefolgt werden:
A-863/2017 Seite 24 Gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch fallen unter den in Art. 65b (Bst. c) BVG verwendeten Begriff der «Mindestvorschriften» (bzw. der «dis- positions minimales» bzw. der «disposizioni minime» nach dem französi- schen und italienischen Wortlaut des Gesetzes) Vorschriften, die zwar von der Vorsorgeeinrichtung zwingend einzuhalten sind, über welche sie aber zugunsten der Versicherten hinausgehen darf. Der Begriff der «Mindest- vorschriften» in Art. 65b Bst. c BVG kann deshalb nur im Sinne von Vor- schriften verstanden werden, deren Zweck es ist, die Errichtung eines Mi- nimalumfanges an Schwankungsreserven zum Schutz vor Unterdeckun- gen zu gewährleisten. Nicht ausgeschlossen ist dabei, dass die entspre- chenden Vorschriften zu diesem Zweck mitunter bzw. erforderlichenfalls stärker als bloss in einem Mindestmass in die Gestaltungsfreiheit der Vor- sorgeeinrichtung eingreifen. Auch das systematische Auslegungselement spricht dafür, den Begriff der «Mindestvorschriften» im zuletzt genannten Sinne zu verstehen. Denn im Gesetz wird andernorts, nämlich in Art. 6 BVG, statuiert, dass der zweite Teil des Gesetzes (Art. 7 ff. BVG) «Mindestvorschriften» enthalte. Dabei wird Art. 6 BVG bezeichnenderweise als Garantie der minimalen Leistun- gen bzw. als Garantie der gesetzlichen Mindestvorsorge verstanden (vgl. Urteil des BGer 9C_365/2017 vom 30. Juni 2017 E. 2.1; VETTER- SCHREIBER, a.a.O., Art. 6 BVG N. 3). Die parlamentarische Debatte zu Art. 65b BVG zeigt sodann nicht, dass die Verordnungskompetenz des Bundesrates nach dieser Gesetzesbe- stimmung auf den Erlass von Regelungen beschränkt sein soll, welche den Gestaltungsspielraum der Vorsorgeeinrichtungen nur minimal tangieren: So erklärte etwa das zuständige Mitglied der Kommission für soziale Si- cherheit und Gesundheit des Ständerates anlässlich der Debatte, Art. 65b BVG sei erforderlich, weil das Gesetz mit dem in Art. 71 BVG für die Vor- sorgeeinrichtungen vorgegebenen Ziel nur eine sehr summarische Rege- lung der Anforderungen an die Vermögensverwaltung enthalte (vgl. Votum des Ständerates Jean Studer vom 4. Juni 2003 in AB 2003 S 453: «Actuel- lement, la loi est extrêmement sommaire sur les exigences en matière d'ad- ministration de la fortune. Cela constitue aujourd'hui l'article 71 de la loi, qui fixe un but aux institutions de prévoyance, mais sans donner au Conseil fédéral des compétences pour définir comment doivent être constitués les réserves et les différents points qui sont évoqués dans cette nouvelle dis- position proposée par le Conseil national. Je crois que la situation qu'on vit aujourd'hui montre la nécessité de permettre au Conseil fédéral de donner certaines directives.»). Dieses Votum macht deutlich, dass dem Bundesrat
A-863/2017 Seite 25 nach dem Willen des Gesetzgebers sowie nach Sinn und Zweck von Art. 65b BVG die Möglichkeit zustehen soll, mit dem Erlass von zwingend einzuhaltenden, nötigenfalls detaillierten und mit einer gewissen Ein- griffsintensität verbundenen Regelungen die gesetzlichen Grundsätze be- treffend die eigentliche Vermögensverwaltung von Art. 71 Abs. 1 BVG zu konkretisieren (mit diesem Schluss in Einklang steht, dass in der Über- schrift von Art. 65b BVG von «Ausführungsbestimmungen des Bundesra- tes» die Rede ist). 13.2.4 Mit Blick auf das Dargelegte lässt sich Art. 46 Abs. 1 BVV 2 ohne Weiteres auf Art. 65b Bst. c BVG stützen (a.M. CAMINADA, a.a.O., S. 89; MÜLLER, a.a.O., S. 86; ebenfalls [zumindest tendenziell] a.M. JÜRG BRECH- BÜHL, Änderung des BVG über die Strukturreform in der beruflichen Vor- sorge, in: SZS 56/2012, S. 101 ff., 118; PETER, a.a.O., S. 200). Auch steht Art. 46 Abs. 1 BVV 2 nicht im Widerspruch zu Art. 48e BVV 2, da letztere Vorschrift abgesehen von der Anforderung, dass der Grundsatz der Stetig- keit zu beachten ist, keine inhaltlichen Vorgaben an die von der Vorsorge- einrichtung zu erlassende reglementarische Ordnung zur Bildung von Schwankungsreserven macht. 13.2.5 Ob sich Art. 46 Abs. 1 BVV 2 (auch) auf Art. 65 Abs. 4 BVG stützen kann (verneinend PETER, a.a.O., S. 200), ist fraglich. Dagegen spricht, dass in Art. 65 Abs. 4 BVG weder Leistungsverbesserungen noch Wert- schwankungsreserven ausdrücklich erwähnt sind, sondern nur von einem Anfangsvermögen und von Garantieleistungen die Rede ist. Ob sich Art. 65 Abs. 4 BVG dennoch als (zusätzliche) Delegationsnorm für den Erlass von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 betrachten lässt, kann freilich offen gelassen werden. Denn jedenfalls besteht mit Art. 65b Bst. c BVG eine gesetzliche Grund- lage für die hier interessierende Verordnungsvorschrift. Art. 65b Bst. c BVG räumt nämlich dem Bundesrat insbesondere die Kompetenz ein, einzig für dem FZG unterstellte Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen geltende «Mindestvorschriften» über die Errichtung der Schwankungsreserven zu statuieren. Die genannte Verordnungskompetenz besteht auch trotz des Umstandes, dass einzig in Art. 65 Abs. 4 BVG, nicht aber in Art. 65b Bst. c BVG die dem FZG unterstellten Sammel- und Gemeinschaftsstiftungen explizit erwähnt sind. Für diese Verordnungsbefugnis ist weder erforderlich, dass der Ge- setzgeber Art. 65b Bst. c BVG oder Art. 65 Abs. 4 BVG anders formuliert hätte, noch Voraussetzung, dass aus der parlamentarischen Diskussion eindeutig auf den Willen des Gesetzgebers geschlossen werden könnte,
A-863/2017 Seite 26 dem Bundesrat die Befugnis zum Erlass einer nur für Sammel- und Ge- meinschaftseinrichtungen mit eingeschränkter Risikofähigkeit geltenden Regelung der Leistungsverbesserungen einzuräumen (a.M. PETER, a.a.O., S. 200). 13.3 13.3.1 Durch die in Art. 65b Bst. c BVG vorgesehene gesetzliche Delega- tion wird dem Bundesrat ein sehr weiter Bereich des Ermessens für die Regelung der Errichtung der Schwankungsreserven auf Verordnungsstufe eingeräumt. Dieser Spielraum ist nach Art. 190 BV für das Bundesverwal- tungsgericht verbindlich. Es hat seine Prüfung darauf zu beschränken, ob Art. 46 Abs. 1 BVV 2 den Rahmen der delegierten Kompetenz offensicht- lich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist (vgl. E. 7.2.2. Wie bereits erwähnt [E. 12], ist die akzessorische Nor- menkontrolle zudem nur insoweit vorzunehmen, als dies für den vorliegen- den Einzelfall relevant ist). 13.3.2 Nach sinngemäss geäusserter Ansicht der Beschwerdeführerin geht Art. 46 Abs. 1 BVV 2, soweit diese Vorschrift die Zulässigkeit der streit- betroffenen Verzinsung beschränkt, über den Rahmen der delegierten Kompetenz hinaus. Die Verzinsung der Altersguthaben gehöre – so die Be- schwerdeführerin – zur Festlegung von Leistungszielen, welche gemäss Art. 51a Abs. 2 Bst. b BVG eine unübertragbare und unentziehbare Auf- gabe des obersten Organs der Vorsorgeeinrichtung sei. Zu dieser dem obersten Organ der Vorsorgeeinrichtung vorbehaltenen Aufgabe müsse auch die reglementarische Definition des Begriffes der Leistungsverbesse- rung gezählt werden, zumal es an einer Legaldefinition dieses Begriffes fehle. Eine Einschränkung dieser Führungsaufgaben des obersten Organs der Vorsorgeeinrichtung bedürfe auch mit Blick auf Art. 49 Abs. 1 BVG, wo- nach Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen des Gesetzes in der Gestaltung ihrer Leistungen, in deren Finanzierung und in ihrer Organisation frei seien, einer (formell-)gesetzlichen Grundlage. Mit diesen Vorbringen stösst die Beschwerdeführerin ins Leere: Zwar steht Art. 46 BVV 2 auch gemäss einer Lehrmeinung (MÜLLER, a.a.O., S. 86) im Widerspruch zur erwähnten Ordnung des BVG, wonach insbe- sondere die Festlegung des Finanzierungssystems, der Leistungsziele, der Vorsorgepläne und der Grundsätze für die Verwendung der freien Mittel als unübertragbare und unentziehbare Aufgabe dem obersten Organ der Vor- sorgeeinrichtung zugeschrieben ist (vgl. zu dieser Ordnung E. 3.2). Die
A-863/2017 Seite 27 dem Bundesrat mit Art. 65b Bst. c BVG eingeräumte Befugnis, «Mindest- vorschriften» über die Errichtung der Wertschwankungsreserven zu erlas- sen, umfasst aber – wie dargelegt (vgl. E. 13.2.2) – auch die Kompetenz zur Regelung des Verhältnisses zwischen diesen Reserven und den Leis- tungsverbesserungen. Die Festlegung des Finanzierungssystems, der Leistungsziele, der Vorsorgepläne und der Grundsätze für die Verwendung der freien Mittel bleibt eine unübertragbare und unentziehbare Aufgabe des obersten Organs der Vorsorgeeinrichtung, doch lässt das Gesetz dem Ver- ordnungsgeber Raum, Anforderungen aufzustellen, die bei der Erfüllung dieser Aufgabe einzuhalten sind. Deshalb stehen die gesetzliche Ordnung der Zuständigkeiten des obersten Organs der Vorsorgeeinrichtung und Art. 49 Abs. 1 BVG der hier interessierenden Verordnungsregelung nicht entgegen. Das Fehlen einer Legaldefinition der Leistungsverbesserung (vgl. dazu E. 10.1.1) bedeutet entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht, dass die Vorsorgeeinrichtung (bzw. deren oberstes Organ) selbst festlegen darf, was als Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 BVV 2 gilt. Könnte jede Vorsorgeeinrichtung selbst über die Tragweite dieses Be- griffes bestimmen (und dabei im Zusammenhang mit der Verzinsung der Altersguthaben allein auf ihren spezifischen technischen Zinssatz abstel- len), wäre nämlich Art. 46 BVV 2 seines Sinnes, die Zeitspanne der nicht vollständigen Risikofähigkeit der Vorsorgeeinrichtung zu begrenzen (vgl. E. 5.5.1 f.), entleert. 13.3.3 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verstösst Art. 46 BVV 2 gegen das Teil des Legalitätsprinzips bildende Gebot der Bestimmtheit von Rechtsnormen, weil diese Verordnungsvorschrift weder den zentralen Be- griff der Leistungsverbesserung definiere, noch festlege, wer für die Um- schreibung dieses Begriffes zuständig sei. Auch wenn der in Art. 46 BVV 2 figurierende unbestimmte Rechtsbegriff (vgl. E. 1.3) der Leistungsverbesserung grundsätzlich weder im BVG noch im Verordnungsrecht näher umschrieben wird (vgl. dazu auch hiervor E. 10.1.1), fehlt es diesem Begriff – wie gesehen vgl. E. 10) – nicht an jeg- licher Kontur. Es lässt sich deshalb nicht mit Recht behaupten, dass die wesentlichen Wertungen bei der Handhabung dieser Vorschrift den rechts- anwendenden Behörden überlassen wären. Unter dem Blickwinkel des Gebotes der Bestimmtheit der Rechtsnormen ist folglich – auch unter Be- rücksichtigung der hohen Technizität der mit Art. 46 BVV 2 geordneten Ma-
A-863/2017 Seite 28 terie – nicht zu beanstanden, dass es an einer Legaldefinition dieses Be- griffes fehlt (vgl. E. 7.3). Ebenso wenig bedarf es für die hinreichende Be- stimmtheit von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 einer (ausdrücklichen) Regelung der Zuständigkeit für die Definition bzw. Konkretisierung des Begriffes der Leis- tungsverbesserung. Fehlt es nämlich diesbezüglich an einer besonderen Zuständigkeitsordnung, ist der fragliche Begriff von den rechtsanwenden- den Behörden, zu welchen auch die BVS zählt, (unter Zugrundelegung der in den massgebenden Erlassen zum Ausdruck kommenden wesentlichen Wertungen) zu konkretisieren. Das Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen ist nach dem Gesagten nicht verletzt. 13.3.4 13.3.4.1 Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, die Verord- nungsregelung, nach welcher die streitbetroffene Verzinsung in ihrem Fall nur unter den in Art. 46 Abs. 1 BVV 2 für Leistungsverbesserungen vorgesehenen Voraussetzungen zulässig ist, verletze als grundsatzwidrige Massnahme oder als grundsatzkonformer, aber unzulässiger Grundrechts- eingriff die Wirtschaftsfreiheit. 13.3.4.2 Die Beschwerdeführerin steht mit anderen (privaten) Vorsorgeein- richtungen, welche (ebenfalls) nicht von einem Arbeitgeber spezifisch für dessen Personal errichtet wurden, im Wettbewerb um den Anschluss mög- lichst vieler Arbeitgeber (vgl. BGE 142 II 369 E. 3.3.3.2). Dies spricht an sich dafür, sie als Trägerin der Wirtschaftsfreiheit (vgl. E. 8) zu betrachten. Indessen sind Vorsorgeeinrichtungen mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisationen (vgl. statt vieler: BGE 143 V 208 E. 6.1.2, mit Hin- weisen) und fällt die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgabe durch Private nicht in den Schutzbereich dieses Grundrechts (vgl. E. 8.2). Ob und inwie- weit bei Vorsorgeeinrichtungen wie der Beschwerdeführerin die Grund- rechtsträgerschaft bejaht und von einer unter den Schutzbereich der Wirt- schaftsfreiheit fallenden Tätigkeit auszugehen ist, muss hier aber nicht ab- schliessend geklärt werden. Denn selbst wenn die Geltung der für Leis- tungsverbesserungen vorgesehenen Schranken von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 in Bezug auf die von der Beschwerdeführerin gewollte, streitbetroffene Ver- zinsung die Wirtschaftsfreiheit tangieren würde, wäre dieses Freiheits- recht – wie im Folgenden aufgezeigt wird – nicht verletzt.
A-863/2017 Seite 29 13.3.4.3 Die Massnahme, bei einer Vorsorgeeinrichtung wie der Beschwer- deführerin die Zulässigkeit der streitbetroffenen Verzinsung von der Einhal- tung der in Art. 46 Abs. 1 BVV 2 für Leistungsverbesserungen vorgesehe- nen Schranken abhängig zu machen, wäre, soweit damit die Wirtschafts- freiheit berührt würde, eine im Sinne von Art. 94 BV grundsatzkonforme Massnahme. Insbesondere zielt diese Massnahme nämlich nicht darauf ab, das Spiel von Angebot und Nachfrage auf dem hier interessierenden Gebiet zu verzerren oder gar zu unterbinden. Vielmehr liegt das Motiv für diese Massnahme einzig darin, im Ergebnis die Zeitspanne der Äufnung der Wertschwankungsreserven zu begrenzen und damit die Gefahr einer Unterdeckung zu reduzieren (vgl. E. 5.5.1 f.). Auch erreicht diese Mass- nahme, da sie auf jeden Fall nur bis zur Äufnung der Wertschwankungs- reserven bis zu mindestens 75 % des aktuellen Zielwertes einschränkend wirkt (vgl. Art. 46 Abs. 1 Bst. b BVV 2), nicht die Schwelle einer «spürba- ren» Wettbewerbsverzerrung, welche die Massnahme allein aufgrund ihrer Wirkung als grundsatzwidrig erscheinen lässt (vgl. E. 8.1). Dies gilt nicht zuletzt auch deshalb, weil sie für sämtliche in Art. 46 Abs. 1 BVV 2 genann- ten Vorsorgeeinrichtungen, welche nicht vollständig geäufnete Wert- schwankungsreserven aufweisen, gleichermassen greift. 13.3.4.4 Würde die erwähnte Massnahme die Wirtschaftsfreiheit tangieren, würde sie überdies die Voraussetzungen von Art. 36 BV für einen zulässi- gen grundsatzkonformen Eingriff erfüllen (vgl. E. 8.1): Die nach dieser Vorschrift erforderliche materiellrechtliche Grundlage ist mit Art. 46 Abs. 1 BVV 2 vorhanden: Zum einen ist dieser generell-abstrak- ten Rechtssatz – wie ausgeführt – hinreichend bestimmt (vgl. E. 13.3.3). Zum anderen geht die hier interessierende Massnahme nicht über die for- mell-gesetzlichen Vorgaben betreffend die Vermögensverwaltung von Art. 71 Abs. 1 BVG hinaus (vgl. E. 10.3.2), weshalb selbst bei Annahme eines schwerwiegenden Grundrechtseingriffes insgesamt von einer Rege- lung auf hinreichender Normstufe auszugehen wäre. Die hier interessierende Massnahme erscheint sodann aufgrund des über- wiegenden öffentlichen Interesses, dass Vorsorgeeinrichtungen prinzipiell jederzeit Sicherheit für die Erfüllung der übernommenen Verpflichtungen bieten können (vgl. Art. 65 Abs. 1 BVG und zum nach wie vor grundlegen- den Charakter dieser Vorschrift VETTER-SCHREIBER, a.a.O., Art. 65 BVG N. 8), als geboten bzw. als jedenfalls gerechtfertigt und als verhältnismäs- sig:
A-863/2017 Seite 30 Die fraglichen Einschränkungen sind geeignet, zum rascheren Erreichen der (überwiegenden) Risikofähigkeit der betroffenen Vorsorgeeinrichtung und damit zur Vermeidung von Unterdeckungen beizutragen. Nichts daran zu ändern vermag (entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin [Be- schwerde, S. 17]) der Umstand, dass die Vorsorgeeinrichtung den Zielwert der Wertschwankungsreserven grundsätzlich selbst festlegen kann (vgl. dazu E. 5.4.2 am Ende). Selbst wenn Vorsorgeeinrichtungen die mit dieser Massnahme beabsichtigten Wirkungen durch die Bestimmung des Zielwertes bzw. mittels ihrer Reservepolitik relativieren könnten (in diesem Sinne BRECHBÜHL, SZS 56/2012, S. 118, wonach sich Art. 46 BVV 2 aus diesem Grund letztlich als «kontraproduktiv» erweisen könne), ist nämlich nicht ersichtlich, weshalb die Massnahme im konkreten Fall kein tendenzi- ell taugliches Mittel zur Förderung der Risikofähigkeit der Beschwerdefüh- rerin bilden sollte. Dies genügt, um die Eignung zu bejahen (vgl. BGE 109 Ia 33 E. 4c). Die Massnahme geht sodann nicht über das Erforderliche hinaus, da (a) sie auf jeden Fall auf höchstens 50 % des Ertragsüberschusses vor Bil- dung der Wertschwankungsreserve beschränkt ist (vgl. Art. 46 Abs. 1 Bst. a BVV 2), (b) sie nur greift, solange die Wertschwankungsreserve unter 75 % des aktuellen Zielwertes geäufnet ist (vgl. Art. 46 Abs. 1 Bst. b BVV 2) und (c) die für diese (sachlich und zeitlich beschränkte) Massnahme seitens der BVS vorgenommene Anknüpfung an den technischen Referenzzins- satz gemäss der FRP 4 unter Berücksichtigung der Kognition des Bundes- verwaltungsgerichts als sachgerechte, die Eintrittsschwelle nicht unnötig tief ansetzende Auslegung des Begriffes der Leistungsverbesserung zu be- trachten ist (vgl. zu letzterem Punkt hiervor E. 10). Es erscheint der Be- schwerdeführerin zudem als zumutbar, im Interesse der schnelleren Annä- herung an die volle Risikofähigkeit die mit dieser Massnahme allenfalls ver- bundenen Einschränkungen im Wettbewerb um den Anschluss möglichst vieler Arbeitgeber zu dulden. Es bestehen im Übrigen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass mit der hier streitigen Massnahme der Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit ange- tastet würde. 13.3.4.5 Nicht ersichtlich ist auch, dass die hier in Frage stehende Mass- nahme gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenos- sen (vgl. E. 8.1 Abs. 2) verstossen würde. Abgesehen davon, dass diese Massnahme alle im Wettbewerb um den Anschluss möglichst vieler Arbeit-
A-863/2017 Seite 31 geber stehenden, dem FZG unterstellten Sammel- und Gemeinschaftsein- richtungen in vergleichbarer Lage wie derjenigen der Beschwerdeführerin gleichermassen treffen würde, erscheinen die damit verbundenen allfälli- gen Benachteiligungen durch das mit der Massnahme verfolgte Interesse an der Reduktion der Gefahr von Unterdeckungen sachlich gerechtfertigt. 13.3.4.6 Die Regelung von Art. 46 Abs. 1 BVV 2, wonach die streitbe- troffene Verzinsung als Leistungsverbesserung im Sinne dieser Bestim- mung gilt und damit nur unter Wahrung der in dieser Vorschrift für Leis- tungsverbesserungen vorgesehenen Schranken zulässig ist, ist nach dem Gesagten mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbar. 14. 14.1 Aus den vorstehenden Ausführungen (E. 10 ff.) ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin gemäss der (soweit hier relevant) mit dem übergeord- neten Recht in Einklang stehenden Vorschrift von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 bei nicht vollständig geäufneten Wertschwankungsreserven einen über dem technischen Referenzzinssatz gemäss der FRP 4 liegenden, aber den kas- senspezifischen technischen Zinssatz nicht übersteigenden Satz für die Verzinsung der Altersguthaben nur vorsehen darf, wenn die Vorgaben von Bst. a und b von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 eingehalten sind. Folgerichtig hat die Vorinstanz erkannt, dass Art. 44 Abs. 3 Satz 3 des Vorsorgereglements (mit seiner [ausschliesslichen] Anknüpfung an den kassenspezifischen techni- schen Zinssatz der Beschwerdeführerin) rechtswidrig ist. Aus den genann- ten Gründen ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die BVS für den Fall, dass die Wertschwankungsreserven der Beschwerdeführerin per Ende 2016 nicht mindestens 75 % ihres aktuellen Zielwertes erreichen, als zu- lässigen Maximalzins für die Altersguthaben einen Zins von 2.25 % ent- sprechend dem in diesem Jahr geltenden technischen Referenzzinssatz im Sinne der FRP 4 bestimmt hat. 14.2 Es bleibt im Übrigen Folgendes anzumerken: 14.2.1 Mit der angefochtenen Verfügung wird nicht in die Kompetenz der OAK eingegriffen, Weisungen zur Sicherstellung der einheitlichen Auf- sichtstätigkeit der Aufsichtsbehörden zu erlassen (so jedoch Beschwerde, S. 19). Zum einen ist die OAK ohnehin nicht befugt, im Einzelfall Weisun- gen zu erteilen (E. 6.2), und hat die Vorinstanz mit der angefochtenen Ver- fügung – trotz der darin erwähnten Regel, dass auf den technischen Refe- renzzinssatz gemäss der FRP 4 abzustellen ist – nur über den konkreten Einzelfall entschieden. Zum anderen ist weder substantiiert dargetan noch
A-863/2017 Seite 32 aus den Akten ersichtlich, dass für die Sicherstellung einer einheitlichen Aufsichtstätigkeit betreffend die hier interessierende Frage, ab welcher Höhe eine Verzinsung der Altersguthaben als Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 zu qualifizieren ist, die (vorgängige) Ertei- lung von Weisungen der OAK erforderlich gewesen wäre. Auch besteht keine gesetzliche Grundlage (im Sinne von Art. 64a Abs. 1 Bst. c BVG [vgl. dazu E. 6.2 Abs. 2]), aufgrund welcher der OAK eine Verordnungs- kompetenz zum Erlass von Standards zur hier streitigen Frage zustehen würde. Ob die BVS und die Konferenz der kantonalen BVG- und Stiftungsauf- sichtsbehörden mit Blick auf die Kompetenzen der OAK befugt waren, die vorn in E. 5.5.4 genannten Merkblätter zu publizieren, muss hier nicht ge- klärt werden. Diese (von der Beschwerdeführerin verneinte) Frage stellt sich nämlich im vorliegenden Verfahren insofern nicht, als sich die in der angefochtenen Verfügung vorgenommene Auslegung und Anwendung von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 auch ohne diese Merkblätter im Ergebnis als richtig erweist. 14.2.2 Die Vorinstanz hat in der Vernehmlassung auch mit der «Gesamtri- sikosituation» der Beschwerdeführerin argumentiert und behauptet, diese Vorsorgeeinrichtung weise tiefe Wertschwankungsreserven, einen sehr hohen technischen Zins und einen sehr hohen Umwandlungssatz sowie eine aggressive Anlagepolitik auf. Die Beschwerdeführerin betrachtet diese Vorbringen (zu Recht) als neue Sachverhaltsvorbringen zu ihrer finanziel- len Führung. Da unabhängig davon bzw. ohne Rücksicht auf die «Gesamt- situation» bei der Beschwerdeführerin (vgl. E. 10.1.4 am Ende) nach dem Gesagten davon auszugehen ist, dass in casu eine Verzinsung der Alters- guthaben zu einem über dem technischen Referenzzinssatz gemäss der FRP 4 liegenden Zins eine Leistungsverbesserung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 darstellt, erübrigt es sich, an dieser Stelle auf die zur Wider- legung dieser vorinstanzlichen Vorbringen gemachten, einlässlichen Aus- führungen in der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 1. Juni 2017 und die dazu eingereichten Beweismittel einzugehen. Aus dem nämlichen Grund besteht auch kein Anlass, hier die Ausführungen in der Beschwer- deschrift zur finanziellen Stabilität und Leistungsstrategie der Beschwerde- führerin im Einzelnen zu würdigen. 14.2.3 Es erscheint mit Blick auf das Dargelegte als rechtskonform, dass die Vorinstanz im Fall der Beschwerdeführerin den technischen Referenz-
A-863/2017 Seite 33 zinssatz der FRP 4 als zulässigen Maximalwert für eine noch nicht als Leis- tungsverbesserung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 geltende Verzinsung der Altersguthaben erachtet. Angesichts des Umstandes, dass – wie erör- tert – für alle Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BVV 2 der gleiche Massstab betreffend die Frage gilt, wann die Verzinsung der Altersguthaben eine Leistungsverbesserung bildet (vgl. E. 10.1.4 und 10.2), besteht namentlich auch kein Raum, zugunsten der Beschwerdeführerin ihr reglementarisches Leistungsziel sowie die von ihr angeblich mit ihrem Reglement angestrebte Gleichbehandlung von Ak- tivversicherten und Rentenbezügern zu berücksichtigten (vgl. dazu Be- schwerde, S. 8 und 18). 15. Die Beschwerde ist somit, soweit darauf einzutreten ist (vgl. E. 1.2), abzu- weisen. 16. 16.1 Die gestützt auf Art. 1 ff. des Reglementes vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 5'000.- festzusetzenden Verfahrenskosten sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Zur Bezahlung dieses Betrages ist der einbezahlte Kosten- vorschuss zu verwenden. 16.2 Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 3 VGKE und Urteil des BVGer A-3424/2016 vom 7. September 2017 E. 9.2). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-863/2017 Seite 34 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 5'000.- werden der Beschwerdefüh- rerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Riedo Beat König
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: