B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-853/2022
Urteil vom 21. März 2023 Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Alexander Misic, Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Gerichtsschreiberin Anna Wildt.
Parteien
A._______, vertreten durch Gewerkschaft des Verkehrspersonals (SEV), Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Recht & Compliance Human Resources, Hilfikerstrasse 1, 3000 Bern 65 SBB, Vorinstanz.
Gegenstand
Auflösung des Arbeitsverhältnisses; ordentliche Kündigung.
A-853/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ wurde per (...) 2016 mit einem Pensum von 100% als (...), ab (...) als (...) und ab (...) als (...) bei den Schweizerischen Bundesbahnen (nachfolgend: SBB) angestellt. B. Ab August 2019 führten die SBB mit A._______ wiederholt Mitarbeiterge- spräche, um ihn darauf hinzuweisen, dass sie sein Verhalten nicht mehr dulden würden, unter anderem wegen unnötigem Unterdrucksetzen von Mitarbeitern, Umherwerfen von Werkzeug, Beschimpfungen, Handgreif- lichkeiten und mangelnder Einhaltung der Regeln für die Zeiterfassung (Ausstempeln). Sie ermahnten ihn mehrmals mündlich und erteilten ihm am 16. April 2020 eine Ermahnung mit Weisung. Mit Schreiben vom 6. Ok- tober 2020 sprachen die SBB – nachdem «seit einigen Monaten [...] sich die Unregelmässigkeiten und Reklamationen betreffend Ihrem Verhalten» gehäuft hatten –, eine Kündigungsandrohung aus und entzogen A._______ die Stellvertreterfunktion. C. Am (...) Dezember 2021 forderte der Teamleiter A._______ auf, ihm einen Vorfall beziehungsweise Defekt an zwei praktisch neuen Bildschirmen zu erklären, die jener im Elektroschrott entsorgt hatte. Da A._______ der Auf- forderung nicht nachkam, setzte ihm der Teamleiter mit E-Mail vom 8. De- zember 2021 eine Frist an, bis am 10. Dezember 2021, 13 Uhr, eine schrift- liche Rückmeldung zu geben. Laut Aktennotizen vom (...) Dezember 2021 sprach der Teamleiter mit drei Mitarbeitern über zwei Vorfälle, die sich am (...) Dezember 2021 zugetra- gen hätten, und bei denen sich A._______ angeblich aggressiv verhalten habe. Am 10. Dezember 2021 äusserte sich A._______ per E-Mail zu den defek- ten Bildschirmen und gab an, er habe den Tisch reinigen wollen und die Tastatur auf die Bildschirme gelegt. Beim Reinigen sei er am Tisch ange- kommen und die Tastatur sei von den Bildschirmen geflogen. Um die Tas- tatur zu retten, sei er an den Bildschirmen angestossen.
A-853/2022 Seite 3 D. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2021 gewährten die SBB A._______ das rechtliche Gehör zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Arbeits- verhältnisses. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen an, wegen sei- nes Verhaltens seien bereits in der Vergangenheit verschiedene arbeits- rechtliche Massnahmen ausgesprochen worden. In letzter Zeit seien wei- tere schwere Mängel in seinem Verhalten hinzugekommen. Für sie sei auf- grund der Vorfälle und insbesondere seines persönlichen Verhaltens die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr vorstellbar und auch nicht mehr zumutbar. E. Hierzu nahm A._______ unterstützt von seiner gewerkschaftlichen Vertre- terin mit Schreiben vom 5. Januar 2022 Stellung. Zu den Vorwürfen der Arbeitskollegen führte er unter anderem an, dass die SBB ihn nicht vorgän- gig in einem Mitarbeitergespräch angehört hätten, obwohl sie vor Ausspra- che einer Kündigung zu untersuchen hätten, ob sich der Vorfall tatsächlich so zugetragen habe. F. Am 24. Januar 2022 befragten die SBB A._______ im Rahmen einer Sach- verhaltsabklärung in Anwesenheit seiner gewerkschaftlichen Vertreterin über einen weiteren Vorfall vom (...) Januar 2022 (verbale Auseinander- setzung und Bedrohung). Gleichzeitig übergaben sie ihm die Kündigungs- verfügung und lösten das Arbeitsverhältnis aufgrund wiederholter Mängel in Leistung und Verhalten per 31. Mai 2022 auf. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen an, die vorausgegangenen Massnahmen hätten nicht die gewünschte Verhaltensänderung herbeigeführt. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Treu und Glauben sei für sie nicht mehr vorstell- bar und auch nicht mehr zumutbar. G. Gegen diese Verfügung der SBB (nachfolgend: Vorinstanz) liess A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 22. Februar 2022 durch seine Rechtsvertreterin Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht er- heben, mit den Rechtsbegehren, die Kündigung sei aufzuheben, die Vo- rinstanz sei anzuweisen, das Arbeitsverhältnis weiterzuführen, eventualiter sei eine Entschädigung in der Höhe von mindestens sechs Monatslöhnen zu entrichten.
A-853/2022 Seite 4 Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, es handle sich um eine missbräuchliche Verdachtskündigung. Zudem sei die ordentliche Auflö- sung des Arbeitsverhältnisses angesichts verfügbarer milderer Mittel, wel- che nicht ergriffen worden seien, unverhältnismässig. H. In der Vernehmlassung vom 30. Mai 2022 hielt die Vorinstanz an der an- gefochtenen Verfügung fest und beantragte die Beschwerdeabweisung. I. Mit Replik vom 4. August 2022 hielt der Beschwerdeführer an seinen Be- gehren fest. J. In der Duplik vom 7. November 2022 hielt die Vorinstanz an der angefoch- tenen Verfügung fest. K. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des Arbeitgebers im Sinne von Art. 3 des Bundesperso- nalgesetzes (BPG, SR 172.220.1) können mit Beschwerde beim Bundes- verwaltungsgericht angefochten werden (Art. 36 Abs. 1 BPG und Ziff. 182 des am 1. Mai 2019 in Kraft getretenen Gesamtarbeitsvertrags der SBB vom 26. November 2018, GAV SBB 2019 [nachfolgend: GAV SBB]). Bei der angefochtenen Kündigung handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), die von den SBB als Arbeitgeber gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. d BPG erlassen wurde. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes [VGG, SR 173.32]).
A-853/2022 Seite 5 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressat der angefochtenen Verfügung, mit welcher die Vor- instanz das Arbeitsverhältnis aufgelöst hat, sowohl formell als auch mate- riell beschwert. Er ist deshalb zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG) 1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt es sich indes eine gewisse Zurückhaltung, soweit es um die Leistungsbeurteilung von Ange- stellten, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. In diesen Fällen weicht es im Zweifel nicht von der Auffassung der Vor- instanz ab und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-5997/2017 vom 14. März 2019 E. 2). 3. Der Beschwerdeführer nimmt zunächst (sinngemäss) an, ein Vorfall, zu dem er am 24. Januar 2022 erstmals bei der Übergabe der Kündigungs- verfügung befragt worden sei (vgl. Sachverhalt Bst. F), könnte zu einer Mo- tivsubstitution führen oder nachträglich als zusätzliches Sachverhaltsele- ment zu seinem Nachteil gewürdigt werden. Die Vorinstanz erklärte, sie habe die Sachverhaltsabklärung vom 24. Januar 2022 vorgenommen, um zusätzlich eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu prüfen. Da- rauf ist vorab einzugehen. Der Vorfall vom (...) Januar 2022 fand keinen Eingang in die angefochtene Verfügung, die dem Beschwerdeführer im Rahmen der Sachverhaltsabklä- rung vom 24. Januar 2022 übergeben worden war. Das Bundesverwal- tungsgericht ist an die rechtliche Begründung der Vorinstanz nicht gebun- den (Art. 62 Abs. 4 VwVG), zieht aber vorliegend keine Motivsubstitution in Betracht (zu den Voraussetzungen, insbesondere zur Gewährung des
A-853/2022 Seite 6 rechtlichen Gehörs, vgl. BVGE 2007/41 E. 2 m.w.H.). Auch für das Bun- desverwaltungsgericht kann eine weitere Auseinandersetzung damit unter- bleiben, nachdem der Vorfall keinen Eingang in die angefochtene Verfü- gung fand. 4. Strittig ist, ob die ordentliche Kündigung vom 24. Januar 2022 Bundesrecht verletzt. 4.1 Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei in der Vergangenheit aufgrund von Verhal- tensmängeln zahlreich schriftlich und mündlich verwarnt worden. Wegen seines aggressiven Verhaltens habe sie ihm die Kündigung angedroht. Al- lein der Vorfall mit den beiden Bildschirmen von Ende November/Anfang Dezember 2021, die er ihrer Ansicht nach mutwillig demoliert habe, würde schon für die (fristlose) Auflösung des Arbeitsverhältnisses reichen. Er habe jene zwei Bildschirme, die er beschädigt habe, einfach im Elektro- schrott entsorgt und in Eigenregie durch zwei neue Bildschirme ersetzt. Unverständlicherweise habe er danach seinen Teamleiter tagelang dar- über im Ungewissen gelassen. Erst nach zweimaliger Aufforderung, zu den defekten Bildschirmen Stellung zu nehmen, habe er eine unglaubwürdige Begründung eingereicht. Zu den weiteren Vorfällen gebe es zahlreiche Zeugen. Es sei ihm klar kommuniziert worden, dass Aggressionen am Ar- beitsplatz nicht mehr geduldet würden. Durch sein Verhalten habe er wie- derholt in grober Weise gegen den Code of Conduct verstossen. Zwar habe sein Teamleiter, in der Hoffnung, dass er aus der Kündigungsandro- hung vom 6. Oktober 2020 gelernt habe, im Zwischengespräch vom 11. November 2021 sein Verhalten lobend erwähnt. Es habe sich aber nur um eine Momentaufnahme gehandelt, denn kurz nach Ablauf der Gel- tungsdauer der Kündigungsandrohung sei er wieder in sein altes Verhal- tensmuster zurückgefallen. Dies zeige, dass eine erneute Kündigungsan- drohung nicht das richtige Mittel sei. 4.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, es handle sich um eine unzulässige Verdachtskündigung. Die Vorinstanz habe sich leicht- fertig auf Aussagen von Arbeitskollegen gestützt, ohne die erhobenen Vor- würfe abzuklären. Es sei unbestritten, dass er jahrelang durch sein Verhal- ten aufgefallen sei. Er sei ein äusserst engagierter, aber auch sehr tempe- ramentvoller Mitarbeiter. Zwar habe eine Sachverhaltsabklärung vom 3. September 2020 zur Kündigungsandrohung vom 6. Oktober 2020 ge- führt. Diese habe aber die gewünschte Wirkung erzielt und er habe sein
A-853/2022 Seite 7 Verhalten geändert. Nach Ablauf der Geltungsdauer sei es offenbar zu er- neuten Vorwürfen seitens seiner Arbeitskollegen gekommen. Weil er davon erst anlässlich des rechtlichen Gehörs zur ordentlichen Auflösung des Ar- beitsverhältnisses erfahren habe, sei ihm die Möglichkeit genommen wor- den, seine Sicht der Dinge darzulegen, wie es in Ziff. 46 GAV SBB vorge- sehen sei. Bei einem unbefriedigenden Verhalten wären zunächst die Gründe dafür in einem Mitarbeitergespräch zu klären. Je nach Verlauf des Gesprächs könnten danach unterschiedliche arbeitsrechtliche Massnah- men getroffen werden, wobei unnötige Härte verboten sei. Die Vorinstanz habe in seinem Fall aber nicht untersucht, ob die gegen ihn erhobenen Vorwürfe korrekt seien. Auch wenn ihn die Vorinstanz als wenig glaubhaft wahrnehme, seien Prozesse nicht nur dann einzuhalten, wenn sich eine betroffene Person als würdig erweise. Es seien keine guten Gründe er- sichtlich, warum sich die Vorinstanz nicht an den vorgesehenen Prozess gehalten habe. Er bewege sich seit der Aussprache der ersten Massnahme im gleichen Arbeitsumfeld und es entspreche nicht der Fürsorgepflicht, ein- fach davon auszugehen, dass Vorfälle nach bekanntem Muster auch wirk- lich so abgelaufen seien, weil die Täter- und Opferrollen angeblich (von vorneherein) verteilt seien. Gerade dafür sei im GAV SBB vorgesehen, je- der betroffenen Person die Möglichkeit zu geben, ihre Sicht der Dinge dar- zustellen. Danach sei es der vorgesetzten Person unbenommen, ihre Schlüsse zu ziehen. Es solle eine Reflexion über die Ereignisse stattfinden, um eine verhältnismässige Ausübung der arbeitsrechtlichen Möglichkeiten zu gewährleisten. 4.3 Demgegenüber hielt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung fest, das seit längerem andauernde Fehlverhalten des Beschwerdeführers, insbe- sondere gegenüber anderen Mitarbeitenden, sei durch Aktennotizen, Er- mahnung, Weisung und Kündigungsandrohung klar ersichtlich. Auch wenn richtig sei, dass er sich während der einjährigen Geltungsdauer der Kündi- gungsandrohung ab 6. Oktober 2020 nichts Gröberes habe zuschulden kommen lassen, hätten sich danach aber erneut Vorfälle ereignet. Auf- grund der Vorfälle im Dezember 2021 sei sie zur Überzeugung gelangt, dass keine arbeitsrechtliche Massnahme mehr geeignet sei, eine Verbes- serung des Verhaltens des Beschwerdeführers beziehungsweise der Situ- ation herbeizuführen. Es sei nicht richtig, dass der Beschwerdeführer keine Möglichkeit gehabt habe, sich zu äussern. Nachdem der Teamleiter am (...) Dezember 2021 die beiden Bildschirme im Elektroschrott entdeckt habe, habe er dem Beschwerdeführer gleichentags ein E-Mail geschrieben und nachgefragt, was genau vorgefallen sei. Der Beschwerdeführer habe
A-853/2022 Seite 8 nicht darauf reagiert. Dies, nachdem er gemäss dem E-Mail des Vorge- setzten zuvor selbst einen «Defekt» angesprochen habe. Am 8. Dezember 2021 habe der Vorgesetzte den Beschwerdeführer unter Fristansetzung aufgefordert, eine schriftliche Stellungnahme bis am 10. Dezember 2021 um 13.00 Uhr abzugeben. Obwohl der Beschwerdeführer zwischen dem (...) und dem 10. Dezember 2021 gearbeitet habe, habe er den Teamleiter im Ungewissen über den wahren Hintergrund der beschädigten Bild- schirme gelassen. Am 10. Dezember 2021 um 12.50 Uhr – zehn Minuten vor Ablauf der angesetzten Frist – habe ihm der Beschwerdeführer dann doch noch ein denkbar kurz gehaltenes E-Mail geschrieben, mit der Be- gründung, dass er die beiden Bildschirme beschädigt habe, um die Tastatur zu retten. Er hätte sich zu diesem Vorfall mehrfach äussern können. Nach dem Vorfall mit den Bildschirmen und der Verfassung von Aktennotizen zu zwei Vorfällen mit weiteren Mitarbeitern, deren Darstellungen schlüssig er- schienen, habe man ihm das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Kündi- gung gewährt. Der zentrale Vorfall für die Entscheidung, sich vom Be- schwerdeführer trennen zu müssen, sei in der Beschädigung der beiden Bildschirme und dem nachgelagerten Verhalten des Beschwerdeführers gelegen. Er habe eine unglaubhafte Darstellung des Vorfalls abgegeben. Es seien Sachen beschädigt worden und es sei auch klar gewesen, dass der Beschwerdeführer der Verursacher des Sachschadens gewesen sei. Dass er seiner arbeitsrechtlichen Pflicht nicht nachgekommen sei, sondern die Verursachung des Schadens vielmehr zu verheimlichen und schluss- endlich zu beschönigen gesucht habe, habe das für das Arbeitsverhältnis notwendige Vertrauen schwinden lassen. Vor dem Hintergrund der in den vergangenen Jahren mehrfach geführten Gespräche, der andauernden Diskrepanz von Soll- und Istzustand in Sachen Verhalten und Leistung so- wie verschiedener arbeitsrechtlicher Massnahmen, gebe es offenbar keine Aussicht auf eine Verbesserung der Situation. Somit sei die dem Be- schwerdeführer mit rechtlichem Gehör vom 15. Dezember 2021 mitgeteilte Absicht, sich von ihm mittels ordentlicher Auflösung des Arbeitsverhältnis- ses zu trennen, die mildeste mögliche arbeitsrechtliche Massnahme gewe- sen. 4.4 Der Beschwerdeführer verwies in der Replik darauf, in der Lage zu sein, sein Verhalten anzupassen, wie es ihm auch anlässlich des Zwi- schengesprächs vom 11. November 2021 bestätigt worden sei. Die angeb- lichen neuen Vorfälle hätten erst nach Ablauf der (einjährigen) Gültigkeit der Kündigungsandrohung stattgefunden, wobei er nur zu den defekten Bildschirmen habe Stellung nehmen können. Im rechtlichen Gehör seien aber nicht nur die Bildschirme, sondern auch drei (recte: zwei) Vorfälle mit
A-853/2022 Seite 9 anderen Mitarbeitern beklagt worden. Vor Aussprache einer Massnahme sei das Mitarbeitergespräch vorgesehen. Es gehe nicht an, dass hier nun willkürlich eine Selektion vorgenommen werde, worüber vorgängig Stel- lungnahmen eingeholt würden und worüber nicht. Dass die Vorinstanz nur auf die beiden zerstörten Bildschirme abstelle, erscheine sehr aus der Luft gegriffen. Durch alle Akten hindurch würden die Bildschirme nur gestreift, das Verhalten des Beschwerdeführers gegenüber den anderen Mitarbei- tern aber überdurchschnittlich gewichtet. Für sich alleine genommen hätte der angeblich nicht-pflegliche Umgang mit IT-Materialien nicht zu einer Kündigung führen können, da bis zu diesem Zeitpunkt keine diesbezügli- chen Verfehlungen aktenkundig gewesen seien. Die Verletzung des vor- gängigen Anhörungsrechts könne nicht durch die Ausführungen im rechtli- chen Gehör geheilt werden. Der GAV schreibe klar vor, dass vor Erlass einer Massnahme das Gespräch oder die Anhörung zu führen sei. Zudem hätte eine inhaltliche Äusserung zu den Vorfällen im Rahmen des rechtli- chen Gehörs keine Wirkung gehabt, da die Vorinstanz in keiner Weise mehr an den Wahrheitsgehalt geglaubt habe. Die Entlassung sei somit be- reits beim rechtlichen Gehör eine beschlossene Sache gewesen. Es sei festzuhalten, dass die beschädigten Bildschirme keinen hinreichenden Grund für eine Entlassung darstellten. Die bisher beklagten Vorfälle hätten sich alle auf das Verhalten gegenüber anderen Mitarbeitenden und nicht auf die Beschädigung von Arbeitsmaterialien bezogen. Eine Entlassung al- leine bezogen auf die Bildschirme sei somit unverhältnismässig. 4.5 In der Duplik stellte sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, die Mängel in Leistung und Verhalten seien offensichtlich und es habe keine mildere arbeitsrechtliche Massnahme gegeben, die geeignet gewesen wäre, eine entsprechende Verbesserung des Verhaltens herbeizuführen. Vor dem Hintergrund der bisherigen Verfehlungen führe das Beschädigen von Ar- beitsmaterial zu einer Kündigung. Dies gelte für Fehlverhalten, wenn dadurch der Arbeitgeber oder dessen Mitarbeiter geschädigt würden. Es habe sich auch nicht um einen einzelnen Vorfall gehandelt, da in der Ak- tennotiz vom 18. November 2019 (recte: 8. August 2019) festgehalten wor- den sei, «[d]as teilweise vorkommende Verhalten gegenüber Mitarbeitern als Fachvorgesetzter wird nicht akzeptiert (unnötiges unter Druck setzen der MAIN, Kraftausdrücke sowie Umherwerfen von Werkzeug in der Werk- statt)». Aufgrund der verschiedenen Vorfälle habe die Basis für die Kündi- gung bestanden und seine Rechte seien nicht verletzt worden. Bei der Be- schädigung der Arbeitsmaterialien gehe es nicht um eine geringfügige, sondern um eine grobe Verletzung der Arbeitnehmerpflicht. Erschwerend
A-853/2022 Seite 10 komme das uneinsichtige und verheimlichende Verhalten des Beschwer- deführers im Nachgang zur Beschädigung der Arbeitsmaterialien hinzu, das sich vertrauenszersetzend ausgewirkt habe. Bis zum heutigen Tage habe er weder eine Geste noch ein Wort der Einsicht und Reue gezeigt. Es liege in ihrem Ermessen, sich aufgrund des Fehlverhaltens des Be- schwerdeführers mittels ordentlicher Auflösung des Arbeitsverhältnisses von diesem zu trennen. Dies sei die mildeste mögliche arbeitsrechtliche Massnahme zu jenem Zeitpunkt gewesen. 5. Aufgrund der Vorbringen ist zunächst zu prüfen, ob die ordentliche Auflö- sung des Arbeitsverhältnisses wegen der unbestrittenen Vorfälle in den Jahren 2019 und 2020 sowie aufgrund der am (...) Dezember 2021 ent- deckten defekten Bildschirme sachlich gerechtfertigt erscheint. 5.1 Die Bestimmungen über das Dienstverhältnis des Bundespersonals gelten grundsätzlich auch für das Personal der Vorinstanz (Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG, SR 742.31] und Art. 2 Abs. 1 Bst. d BPG). Ergänzend ist auf die (Ausfüh- rungs-)Bestimmungen des gestützt auf Art. 38 Abs. 1 BPG erlassenen GAV abzustellen. Nicht zur Anwendung gelangt dagegen die Bundespersonal- verordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3); sie ist auf das Per- sonal der Vorinstanz – die für ihren Bereich stattdessen mit den Personal- verbänden den GAV abgeschlossen hat – nicht anwendbar (Art. 6 Abs. 3 und Art. 37 f. BPG; Art. 1 BPV; vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-1508/2020 vom 9. September 2020 E. 2.4). 5.2 Die Arbeitgeberin kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gemäss Ziff. 173 GAV SBB nur aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich kün- digen. Diese Bestimmung enthält analog zu Art. 10 Abs. 3 BPG einen nicht abschliessenden Katalog mit verschiedenen Kündigungsgründen. Die Ver- letzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten sowie Mängel in der Leistung oder im Verhalten stellen solche Kündigungsgründe dar (Art. 10 Abs. 3 Bst. a und b BPG, Ziff. 173 Abs. 1 Bst. a und b GAV SBB). In der Praxis ist die trennscharfe Unterscheidung zwischen den beiden Tat- beständen in Art. 10 Abs. 3 Bst. a und Bst. b BPG weitgehend obsolet, sie gehen ineinander auf (vgl. Urteil des BVGer A-5029/2018 vom 24. April 2019 E. 5.3 m.w.H.). Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG weist im Verhältnis zu Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG subsidiären Charakter auf und ist daher nur einschlägig, wenn die Mängel in Leistung oder Verhalten nicht mit einer Verletzung von
A-853/2022 Seite 11 gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten einhergehen (Urteil des BVGer A-5155/2014 vom 8. April 2015 E. 4.3.5.3). 5.3 Als eine wichtige gesetzliche Pflicht gilt die allgemeine Sorgfalts- und Treuepflicht von Angestellten (Art. 20 Abs. 1 BPG und Ziff. 36 Abs. 1 GAV SBB). Der Umfang dieser Pflicht ist jeweils anhand der Umstände und In- teressenlage des konkreten Falls zu bestimmen (vgl. Urteile des BVGer A-403/2016 vom 29. August 2016 E. 3.4 m.w.H., A-5155/2014 vom 8. April 2015 E. 4.3.2). Die Sorgfalts- und Interessenwahrungspflicht bezieht sich in erster Linie auf die Hauptpflicht des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis, nämlich auf die zu erbringende Arbeitsleistung. Unter diesem Aspekt ist der Arbeitnehmer insbesondere zu treuer, gewissenhafter Ausführung der Ar- beit sowie beispielsweise zur Obhut anvertrauter Sachen, zur Abwendung bzw. Anzeige drohender Gefahren und zum schonungsvollen Umgang mit dem Eigentum des Arbeitgebers verpflichtet. Die Treuepflicht verlangt na- mentlich auch die Unterlassung gewisser das Arbeitsverhältnis störender Aktivitäten. Zu unterlassen sind unter anderem strafbare und andere rechtswidrige Handlungen oder Fehlinformationen (vgl. Urteile des BVGer A-2116/2021 vom 22. April 2022 E. 4.3.2 m.w.H. und A-1504/2020 vom 25. Mai 2021 E. 6.3.1). Das Weisungsrecht des Arbeitgebers (bzw. die Befolgungspflicht des Ar- beitnehmers) ist sodann begriffswesentlicher Inhalt des Arbeitsverhältnis- ses, das ein Subordinationsverhältnis darstellt. Die Ausübung des Wei- sungsrechts konkretisiert die Arbeits- und Treuepflicht des Arbeitnehmers; die Nichtbefolgung bedeutet die Verletzung einer gesetzlichen Pflicht. Be- folgt der Arbeitnehmer berechtigte Weisungen des Arbeitgebers nicht, kann ihm dieser zunächst einen Verweis oder eine Verwarnung erteilen. Dazu sind klare Weisungen des Arbeitgebers erforderlich, die der Arbeitnehmer künftig zu befolgen hat (vgl. Urteile des BVGer A-2372/2019 vom 31. Ja- nuar 2020 E. 6.4.1 und A-5155/2014 vom 8. April 2015 E. 4.3.3 m.w.H.). 5.4 Das Bundesverwaltungsgericht würdigt die vorgelegten Beweismittel frei (Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bun- deszivilprozess [BZP, SR 273] i.V.m. Art. 19 VwVG). Der Beweis ist er- bracht, wenn das Gericht gestützt auf die Beweiswürdigung nach objekti- ven Gesichtspunkten zur Überzeugung gelangt, dass sich der rechtserheb- liche Sachverhalt verwirklicht hat. Absolute Gewissheit ist indes nicht erfor- derlich. Es genügt, wenn es an der behaupteten Tatsache keine ernsthaf- ten Zweifel hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (Urteile des BVGer A-2372/2019 vom 31. Januar 2020 E. 2.2, A-6031/2017
A-853/2022 Seite 12 vom 3. April 2019 E. 2.2, A 1399/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.2, je mit Hinweisen). Bleibt eine entscheidrelevante Tatsache unbewiesen, gilt im Bereich des öffentlichen Rechts grundsätzlich die Beweislastregel von Art. 8 ZGB als allgemeiner Rechtsgrundsatz. Demnach hat jene Partei die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableitet. Im Beschwerdeverfahren betreffend Kündigung trägt die kündigende Behörde daher die (objektive) Beweislast für das Vor- liegen eines rechtsgenüglichen Kündigungsgrundes, die von der Kündi- gung betroffene Person dagegen jene für die – allenfalls behauptete – Missbräuchlichkeit der Kündigung (Urteile des BVGer A-1399/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.2, A-2372/2019 vom 31. Januar 2020 E. 2.2 und A-1508/2020 vom 9. September 2020 E. 2.2). 6. 6.1 Unbestritten ist, dass das Verhalten des Beschwerdeführers in den Jahren 2019 und 2020 zu verschiedenen arbeitsrechtlichen Massnahmen und zur Kündigungsandrohung vom 6. Oktober 2020 führte. Aus den Akten geht hervor, dass er am 8. August 2019 wegen ungebührlichen Verhaltens gerügt wurde (unnötiges Unterdrucksetzen von Mitarbeitern, Kraftausdrü- cke, Umherwerfen von Werkzeug, rassistische Ausdrücke und Kommen- tare). Sein Vorgesetzter hatte ihm erklärt, dass diese Verhaltensweisen nicht mehr vorkommen dürften, und dies auch in einem Protokoll festge- halten. Der Beschwerdeführer bestätigte das Protokoll mit seiner Unter- schrift. In einem weiteren Gespräch vom 9. Oktober 2019 wurde er wegen der Einhaltung der Regeln für die Zeiterfassung während der Rauchpausen und erneut wegen seines ungebührlichen Verhaltens gegenüber anderen Mitarbeitern ermahnt. Am 18. November 2019 wurde eine weitere Akten- notiz erstellt, nachdem er einen Kollegen beschimpft hatte. Am 16. April 2020 ermahnten ihn seine Vorgesetzten und erteilten ihm die Weisung, seine Vorbildfunktion als stellvertretender Teamleiter beziehungsweise Fachverantwortlicher wahrzunehmen, die Pausenregelung einzuhalten und einen anständigen, fairen und respektvollen Umgang mit den Mitarbei- tern zu pflegen sowie den Verhaltenskodex der SBB einzuhalten. Anlass dafür waren verschiedene Vorfälle, unter anderem eine Tätlichkeit gegen- über einem anderen Mitarbeiter («[...]»). Im Rahmen einer Sachverhalts- abklärung vom 3. September 2020 gab er zu einer weiteren Auseinander- setzung mit einem anderen Mitarbeiter an, er habe ihn loben wollen und «[geschlagen]. Es sollte kein Angriff sein, sondern ein Dankeschön». Auf Vorhalt, dass es kein Lob sein könne, wenn ein Mitarbeiter sich nach dieser
A-853/2022 Seite 13 Auseinandersetzung für mehrere Tage krankmelde und einen Arzt aufsu- che, führte er aus, dies sei keine Auseinandersetzung gewesen, sondern ein Gespräch, «vermutlich habe ich zu fest geschlagen. Es war aber keine böse Absicht dahinter.» Auf Vorhalt, dass dies die dritte tätliche Situation sei, nachdem er bereits eine Mahnung und eine Weisung erhalten habe, führte er aus, dass es ihm leidtue und er «nichts mit den Händen [hätte] machen sollen». Auf Nachfrage bestätigte er, temperamentvoll zu sein. Er sei aufbrausend, aber nicht gewalttätig. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2020 wurde ihm aufgrund der Vorfälle die Kündigung angedroht. 6.2 Strittig ist, ob wegen des Vorfalls mit den Bildschirmen ein sachlich ge- rechtfertigter Kündigungsgrund vorliegt. Die Vorinstanz ging von einer mut- willigen Beschädigung der Bildschirme aus. Insbesondere hielt sie fest, der Beschwerdeführer habe seinem Vorgesetzten zunächst nur einen Defekt gemeldet und ihn darüber im Unklaren gelassen, dass er den Schaden ver- ursacht habe. Nachdem der Vorgesetzte im Müll nachgeschaut, die Be- schädigung entdeckt und ihn aufgefordert habe, den Schadenshergang zu erklären, habe er den Vorfall zu beschönigen versucht. Demgegenüber machte der Beschwerdeführer geltend, die beschädigten Bildschirme seien kein hinreichender Grund für die ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Die bisher von der Vorinstanz beklagten Vorfälle hätten sich auf sein Verhalten gegenüber anderen Mitarbeitern bezogen und nicht auf die Beschädigung von Arbeitsmaterialien. Die Kündigung al- lein aufgrund der beschädigten Bildschirme sei unverhältnismässig. 6.2.1 Die oben erwähnte Ziff. 36 Abs. 1 GAV SBB hält zur Sorgfalts- und Treuepflicht der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter unter anderem fest, dass sie die Interessen der SBB zu wahren und die ihnen zur Verfügung gestell- ten Arbeitsmittel sorgfältig zu behandeln haben. Nach Ziff. 43 Abs. 2 Bst. a GAV SBB haften Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter für Schaden, den sie der Vorinstanz durch vorsätzliche oder grobfahrlässige Verletzung der arbeits- rechtlichen Pflichten unmittelbar zugefügt haben. Ziff. 44 GAV SBB legt für diese Fälle die Kostenbeteiligung fest. Im Weiteren erliess die Vorinstanz am 1. Oktober 2021 eine Weisung zum Umgang mit IT-Arbeitsmitteln und Geschäftsdaten. Die Vorgaben gelten für alle Personen, die IT-Arbeitsmit- tel der SBB AG oder der SBB Cargo AG nutzen. In Ziff. 2.1 der Weisung wird festgehalten, dass mit den zur Verfügung gestellten IT-Arbeitsmitteln sorgfältig umzugehen und sie vor Schaden und Verlust zu schützen sind. Dass mit Arbeitsmitteln sorgfältig umzugehen ist, geht ferner auch aus Ziff. 2.5 SBB Verhaltenskodex hervor.
A-853/2022 Seite 14 6.2.2 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die Bildschirme beschä- digte, indem er die Tastatur in die Displays drückte. Der Teamleiter hat den Schaden entdeckt, die Bildschirme aus dem Müll geholt, nebeneinander aufgestellt und mit der vorgelagerten Tastatur fotografiert. Das Foto hat er in einem E-Mail an den Beschwerdeführer geschickt und ihn gebeten, den Schadenshergang zu erklären. Zweifelsohne ist der Schaden – unabhän- gig vom konkreten Schadenshergang – auf einen gebrauchswidrigen Um- gang mit den Bildschirmen zurückzuführen und als unsorgfältige Behand- lung der zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel zu qualifizieren. Das Vor- bringen des Beschwerdeführers, es habe bis zu diesem Zeitpunkt keine vergleichbaren Verfehlungen gegeben, findet dabei keine Grundlage in den Akten. Wie aus dem Protokoll vom 8. August 2019 hervorgeht, wurde der Beschwerdeführer bereits ermahnt, das Umherwerfen von Werkzeug zu unterlassen. Er wurde schon damals klar angewiesen, die zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel nur ihrer Bestimmung gemäss zu gebrauchen. Im Weiteren wurde er – wie alle anderen Mitarbeiter auch – aufgrund einer schriftlichen Weisung vom 1. Oktober 2021 dazu angehalten, mit den IT- Arbeitsmitteln sorgfältig umzugehen und sie vor Schaden zu schützen. Dem Beschwerdeführer musste klar sein, dass das Hineindrücken der Tas- tatur in die zwei Bildschirme nicht als bestimmungsgemässer Gebrauch, sondern als Beschädigung zu werten ist. Angesichts der Ermahnung vom 8. August 2019 beziehungsweise der aktenkundigen Anweisungen war die Beschädigung der Bildschirme aufgrund des unsachgemässen Gebrauchs geeignet, eine Sorgfaltspflichtverletzung darzustellen. Dass der Beschwer- deführer danach gegenüber seinem Vorgesetzten im Vorbeigehen nur ei- nen Defekt erwähnte, in Eigenregie die Bildschirme austauschte und den Schadenshergang nicht von sich aus, sondern erst auf – zweimalige – Auf- forderung hin offenlegte, stellte eine zusätzliche Verletzung seiner Pflichten dar. Das verheimlichende Verhalten ist geeignet, dem Vorgesetzten von vorneherein die Möglichkeit zu nehmen, für die Vorinstanz abzuklären, ob der Beschwerdeführer einen allfälligen Beitrag zur Schadensdeckung leis- ten müsste. Ein solches Vorgehen ist für die Vorinstanz, die sich unter Um- ständen bei ihm schadlos halten müsste, offensichtlich nachteilig und wi- derspricht seiner Treue- und Sorgfaltspflicht als Arbeitnehmer (vgl. E. 4.3 hiervor). Nach Ansicht des Gerichts ist dieses Verhalten bereits objektiv geeignet, die Vertrauensgrundlage zu erschüttern. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz aufgrund der vorliegenden Indizien auf nachvollziehbare Weise von einer mutwilligen Beschädigung ausging. Es erscheint weder praktisch noch lebensnah, zum Reinigen eines Tisches die
A-853/2022 Seite 15 Tastatur auf zwei Bildschirme zu legen. Nach der unbestrittenen Darstel- lung der Vorinstanz wurden die Bildschirme, wenn man sie nebeneinander aufstellt, genau an zwei Punkten, die der Breite der Tastatur entsprechen, symmetrisch beziehungsweise parallel zur Tischplatte beschädigt. Dies spricht nicht für die Erklärung des Beschwerdeführers, die Tastatur sei auf den Bildschirmen gelegen und abgerutscht, so dass er jene unabsichtlich beschädigt hätte. Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist zudem eine ge- wisse Krafteinwirkung erforderlich, um einen Bildschirm einzudrücken. Da- bei ist auch das ausweichende Verhalten des Beschwerdeführers zu be- rücksichtigen, der den Vorfall zunächst nicht als Schaden gemeldet hatte. Erst auf die zweite Aufforderung hin gab er eine knappe, lebensfremde Er- klärung zum Schadenshergang ab. Bei dieser Sachlage ist es nicht zu be- anstanden, dass die Vorinstanz annimmt, er habe die Tastatur mutwillig in die nebeneinander aufgestellten Displays gerammt. Mit der Vorinstanz ist vorliegend von einer mutwilligen Beschädigung auszugehen. 6.3 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis gestützt auf Ziff. 173 GAV SBB aus einem sachlich gerechtfertigten Grund aufge- löst. Angesichts der bereits zuvor bis zum 6. Oktober 2020 andauernden Verhaltensmängel, bei denen der Beschwerdeführer wegen seines aggres- siven Verhaltens unter anderem auch bereits bezüglich des Umherwerfens von Arbeitsmitteln ermahnt worden war, ist die Ansicht der Vorinstanz nicht zu beanstanden, dass die mutwillige Beschädigung der Bildschirme Ende November/Anfang Dezember 2021 beziehungsweise das Verhalten des Beschwerdeführers bei der Abklärung des Schadens zu einem unwieder- bringlichen Vertrauensverlust geführt haben. 7. 7.1 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er habe während der ein- jährigen Geltungsdauer der Kündigungsandrohung vom 6. Oktober 2020 bewiesen, dass mildere Mittel geeignet wären, eine Verhaltensänderung herbeizuführen. Wie sich aus dem Protokoll über das Zwischengespräch vom 11. November 2021 ergebe, sei nicht von einem Vertrauensverlust auszugehen, da er (vom Teamleiter) gelobt worden sei. Die Kündigung (ohne vorangegangene Kündigungsandrohung) sei unverhältnismässig. Die Vorinstanz hätte ihn zudem einer anderen Einheit zuteilen können. In- dem sie die Ergreifung von milderen Mitteln unterlassen habe, habe sie unverhältnismässig gehandelt.
A-853/2022 Seite 16 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass eine Kündigungsandrohung im vor- liegenden Fall zwecklos gewesen wäre beziehungsweise nicht mehr zur gewünschten Verhaltensänderung habe führen können. Es sei zwar richtig, dass es im Zeitraum bis zum Zwischengespräch zur Personalbeurteilung 2021 zu keinen Unregelmässigkeiten gekommen sei und sein Teamleiter Hoffnung gehabt habe, dass er aus der Kündigungsandrohung etwas ge- lernt habe. Er habe sich jedoch in ihm getäuscht. Auch wenn die Kündi- gungsandrohung während ihrer Geltungsdauer eine gewisse Wirkung ent- faltet habe, sei er danach wieder in sein altes Verhaltensmuster zurückge- fallen. Dies bedeute, dass sie keine dauerhafte Verhaltensverbesserung bewirke und somit keine geeignete Massnahme mehr darstellen könne. 7.2 Ziff. 170 Abs. 4 GAV SBB sieht vor, dass einer ordentlichen Kündigung nach Ablauf der Probezeit eine Kündigungsandrohung voranzugehen hat, sofern diese Massnahme grundsätzlich dazu geeignet ist, eine Verbesse- rung der Leistung oder des Verhaltens herbeizuführen. 7.3 Gemäss der Rechtsprechung ist eine vorausgehende Mahnung dann erforderlich, wenn sie grundsätzlich geeignet ist, eine Verhaltensänderung herbeizuführen (Urteil des BGer 8C_567/2018 vom 21. Dezember 2018 E. 4.4 m.w.H.). Sie dient der Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsat- zes. Eine ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist folglich ausge- schlossen, wenn dem Arbeitgeber mildere Massnahmen zur Verfügung stehen, um die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses in zumutba- rer Weise zu beheben (Urteil BGer 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 7.3; BVGE 2008/25 E. 6 m.w.H.). Falls eine Mahnung hingegen unge- eignet ist, um das Vertrauen in dem Masse, wie es für die betreffende Po- sition erforderlich ist, wiederherzustellen, oder sich als sinnlos erweist, kann auf eine solche verzichtet werden (BGE 143 II 443 E. 7.5; Urteil des BGer 8C_460/2020 vom 4. September 2020 E. 5.2.3). Allerdings ist die Schwelle hierzu hoch anzusetzen und Zurückhaltung angezeigt, da an- dernfalls die Rüge- und Mahnfunktion der Mahnung unterlaufen würde (Ur- teile BVGer A-6927/2014 vom 1. Oktober 2015 E. 5.3 und A-969/2014 vom 11. November 2014 E. 6.1). 7.4 Vor dem Hintergrund des unbestritten impulsiven Verhaltens in den Jahren 2019 und 2020 bei verschiedenen Gelegenheiten, im Zuge dessen der Beschwerdeführer bereits u.a. konkret wegen des unsachgemässen Umgangs mit Arbeitsmitteln ermahnt worden war, ist der Bruch des Ver- trauensverhältnisses ohne Weiteres nachvollziehbar, nachdem der Be- schwerdeführer bei einem neuerlichen Vorfall mutwillig Bildschirme zerstört
A-853/2022 Seite 17 hatte. Nach verschiedenen Massnahmen, einschliesslich der kurz zuvor abgelaufenen Kündigungsandrohung, konnte die Vorinstanz davon ausge- hen, dass eine neuerliche Kündigungsandrohung sinnlos sein werde. Es war keine andere Massnahme ersichtlich, die geeignet wäre, das Vertrauen in ihn wieder herzustellen (vgl. BGE 143 II 443 E. 8.3). Die Vorinstanz durfte ihm deshalb ohne vorangehende Kündigungsandrohung ordentlich kündigen. 7.5 Zusammengefasst erweist sich die auf Ziff. 173 GAV gestützte ordent- liche Kündigung als rechtens. Die festgestellten Pflichtverletzungen des Beschwerdeführers sind Verletzungen von wichtigen vertraglichen oder ge- setzlichen Pflichten. Sie stellen einen triftigen Grund für eine ordentliche Kündigung dar. Da das Vertrauensverhältnis für eine längerfristige weitere Zusammenarbeit offensichtlich nicht mehr gegeben war, war dies die sach- lich richtige, angemessene und verhältnismässige Lösung. 8. 8.1 Der Beschwerdeführer verlangt in seinem Hauptantrag die Weiterbe- schäftigung. Eine Weiterbeschäftigung kann nur angeordnet werden, wenn die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Kündigungsverfügung aus einem der in Art. 34c Abs. 1 Bst. a–d BPG beziehungsweise Ziff. 184 Abs. 1 Bst. a–d GAV genannten Gründen gutheisst. Der Beschwerdeführer macht geltend, es handle sich um eine unzulässige Verdachtskündigung. Damit beruft er sich auf das Vorliegen einer missbräuchlichen Kündigung gemäss Ziff. 184 Abs. 1 Bst. b GAV im Sinne von Art. 336 OR. 8.2 Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Die Missbräuchlichkeit konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot, weshalb eine Kündi- gung somit auch aus anderen Gründen missbräuchlich erscheinen kann. Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar sind (BGE 136 III 513 E. 2.3 m.w.H.). Grundsätzlich knüpft dieser sachliche Kündigungsschutz am Mo- tiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Miss- bräuchlich können Kündigungen mit formellen Fehlern sein, etwa wenn sie in Verletzung des rechtlichen Gehörs beziehungsweise eines Anhörungs- rechts ergingen (Urteil des BGer 8C_110/2013 vom 2. September 2013
A-853/2022 Seite 18 E. 8). Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Unter anderem kann eine Kündigung auch missbräuchlich sein, wenn sie sich als Folge einer Fürsorgepflichtverletzung des Arbeitgebers erweist (vgl. dazu Urteile des BGer 8C_334/2015 vom 19. August 2015 E. 4.2 und 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2; Urteile des BVGer A-4716/2017 vom 8. August 2018 E. 7.2 und A‑6032/2017 vom 28. März 2018 E. 5.3.2 jeweils m.w.H.). 8.3 Der Beschwerdeführer rügt vor allem, die Vorinstanz hätte zur Abklä- rung von zwei Vorfällen, die sich angeblich Anfang Dezember 2021 mit zwei anderen Mitarbeitern zugetragen hätten, ein Mitarbeitergespräch nach Ziff. 46 GAV SBB führen müssen. Es seien keine guten Gründe er- sichtlich, weshalb sie sich nicht an den vorgesehenen Prozess gehalten habe. Damit habe sie sein «Anhörungsrecht» verletzt und den Sachverhalt gar nicht abgeklärt, auf den sie sich bei der ordentlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses massgeblich gestützt habe. Es sei von einer Ver- dachtskündigung auszugehen. 8.4 Ziff. 46 GAV SBB sieht arbeitsrechtliche Massnahmen vor, die von der Vorinstanz ergriffen werden können. Bei Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten, bei ungenügenden Leistungen oder unbefriedigendem Verhalten sind die Gründe in einem Mitarbeitergespräch zu klären (Abs. 1). Als ar- beitsrechtliche Massnahmen gelten Weisung, Ermahnung, Versetzung und Kündigungsandrohung (Abs. 2). 8.5 Aus Ziff. 46 GAV SBB ergibt sich kein Anhörungsrecht im Sinn eines Rechts auf ein Mitarbeitergespräch vorgängig zur ordentlichen Kündigung, wie es der Beschwerdeführer für sich in Anspruch nehmen möchte. Die Bestimmung umschreibt eine arbeitsrechtliche Massnahme beziehungs- weise eine Vorstufe, indem sie die Modalitäten für die Abklärung vor Er- greifung arbeitsrechtlicher Massnahmen im Sinne von Ziff. 46 Abs. 2 GAV SBB aufzeigt. So wird in Ziff. 46 Abs. 5 GAV SBB festgehalten, dass eine Weisung erlassen werden kann, wenn «ein Mitarbeitergespräch nicht zu genügender Leistung oder angemessenem Verhalten [führt] oder ein sol- ches nicht angezeigt [ist]». Nach Ansicht des Gerichts ist die Vorinstanz nicht an bestimmte Modalitäten gebunden, wenn sie Abklärungen zur Frage führt, ob ein Kündigungsgrund im Sinne von Ziff. 173 GAV SBB vor- liegt oder nicht. Es liegt in ihrem Ermessen, das Abklärungsverfahren zur Feststellung des Sachverhaltes zu führen. Den Vorfall mit den beschädig- ten Bildschirmen konnte sie für die Einschätzung, mit der sie den Be- schwerdeführer im Rahmen des rechtlichen Gehörs konfrontierte, per
A-853/2022 Seite 19 E-Mail abklären. Bezüglich dieses Vorfalls behauptet auch der Beschwer- deführer nicht, dass die Vorinstanz Verfahrensrecht verletzt hätte. 8.6 Die Ansicht des Beschwerdeführers, es handle sich die ganzen Akten hindurch um eine übermässige Gewichtung der angeblichen Vorfälle mit den Arbeitskollegen vom (...) Dezember 2021, findet weder in der ange- fochtenen Verfügung noch im Hinblick auf die zeitliche Abfolge der getroffe- nen Abklärungsmassnahmen eine Grundlage. Aus den Akten geht hervor, dass das ausschlaggebende Problem für den Teamleiter in der Beschädigung von zwei nahezu neuen Bildschirmen lag, insbesondere, nachdem der Beschwerdeführer auf die erste Einladung hin offenbar tagelang nicht mit ihm gesprochen hatte, obwohl er ihm die An- frage mit «Priorität: Hoch» geschickt hatte. Es ist der Vorinstanz nicht vor- zuhalten, dass der Teamleiter zeitgleich mit der Entscheidung, den Be- schwerdeführer unter Fristansetzung nochmals um Stellungnahme zu bit- ten, im Team nachgefragt hat, welche Beobachtungen vorliegen würden. Laut Aktennotizen vom (...) Dezember 2021 berichteten Teamkollegen so- dann über zwei angebliche verbale Auseinandersetzungen mit dem Be- schwerdeführer vom (...) Dezember 2021. Mit diesen Vorfällen konfron- tierte die Vorinstanz den Beschwerdeführer im Rahmen des rechtlichen Gehörs zur beabsichtigten Kündigung vom 15. Dezember 2021 und der Beschwerdeführer konnte dazu Stellung nehmen. Die Vorinstanz weist im Schriftenwechsel darauf hin, dass die von den anderen Mitarbeitern erho- benen Vorwürfe nicht das ausschlaggebende Kündigungsmotiv gewesen seien. Festzuhalten ist, dass die am (...) Dezember 2021 geführten Ge- spräche mit anderen Teammitgliedern nichts am massgeblichen Kündi- gungsmotiv geändert haben. Die Vorinstanz durfte nach dem Eingang der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 10. Dezember 2021 davon ausgehen, den Sachverhalt zum Vorfall mit den beschädigten Bildschirmen so weit einschätzen zu können, um ihm das rechtliche Gehör zur beabsich- tigten Kündigung zu gewähren. Demnach war es auch nicht notwendig, noch zusätzlich andere oder mildere Massnahmen nach Ziff. 46 GAV SBB zu erwägen und mit dem Beschwerdeführer ein Mitarbeitergespräch zu führen. Es war ausreichend, den Beschwerdeführer im Rahmen des recht- lichen Gehörs zur beabsichtigten Kündigung zu den anderen angeblichen Vorfällen zu hören. Auch aus der angefochtenen Verfügung geht hervor, dass die Beschädi- gung der Bildschirme und insbesondere das Verhalten des Beschwerde- führers im Nachgang dazu das massgebliche Kündigungsmotiv darstellten.
A-853/2022 Seite 20 Dass die Vorinstanz nach dem 10. Dezember 2021 davon ausging, die Re- levanz allfälliger weiterer Vorfälle im Rahmen des rechtlichen Gehörs ab- schätzen zu können, ist angesichts des gravierenden Vorfalls mit den Bild- schirmen nicht zu beanstanden. Dass bereits auf der Grundlage der Vor- fälle mit den Bildschirmen die ordentliche Kündigung in Betracht zu ziehen war, hat sich auch im Rahmen der Sachverhaltsabklärung zum Vorfall vom (...) Januar 2022 gezeigt. Die Vorinstanz hat auf weitere Feststellungen zu Verhaltensmängeln verzichtet und dem Beschwerdeführer die Kündi- gungsverfügung ausgehändigt. 8.7 Dass für die Vorinstanz das Vertrauen bereits aufgrund der Haltung des Beschwerdeführers zur Beschädigung der Bildschirme nachhaltig erschüt- tert war, ist nicht zu beanstanden, insbesondere, nachdem er zuvor in den Jahren 2019 und 2020 das Arbeitsverhältnis bereits stark in Mitleidenschaft gezogen hatte, durch das unnötige Unterdrucksetzen von anderen Mitar- beitern, die Missachtung der Pausenregelungen, Beschimpfungen und Tätlichkeiten sowie die unsachgemässe Behandlung der Arbeitsmittel. Von einem bloss vorgeschobenen Kündigungsgrund kann im Hinblick auf den Vorfall mit den Bildschirmen keine Rede sein. 8.8 Die angefochtene Kündigung erweist sich demnach nicht als miss- bräuchlich. Aufgrund der fehlenden missbräuchlichen Kündigung besteht auch kein Weiterbeschäftigungsanspruch (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG und Ziff. 184 Abs. 1 GAV). Das entsprechende Begehren des Beschwerdefüh- rers ist daher als unbegründet abzuweisen. 9. Als Eventualbegehren verlangt der Beschwerdeführer eine Entschädigung. Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Verfügung über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gut, so muss sie dem Beschwer- deführer eine Entschädigung zusprechen, wenn sachlich hinreichende Gründe für die ordentliche Kündigung fehlen (Ziff. 183 Abs. 1 Bst. a GAV und Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG). Wie bereits dargelegt, erfolgte die Auflö- sung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer aus sachlich hin- reichenden Gründen. Es besteht somit kein Anspruch auf eine Entschädi- gung, weshalb auch das Eventualbegehren des Beschwerdeführers abzu- weisen ist.
A-853/2022 Seite 21 10. Bei diesem Ergebnis hat die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis mit dem Be- schwerdeführer rechtmässig auf den 31. Mai 2022 gekündigt. Die Be- schwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. 11. Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten un- abhängig vom Verfahrensausgang grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind. Eine Parteient- schädigung ist weder dem unterliegenden Beschwerdeführer (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]) noch der Vorinstanz (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE) zu- zusprechen.
(Dispositiv nächste Seite)
A-853/2022 Seite 22 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christine Ackermann Anna Wildt
A-853/2022 Seite 23 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
A-853/2022 Seite 24