Abt ei l un g I A-77 6 2 /2 00 8 {T 1 /2 } U r t e i l v o m 1 0 . D e z e m b e r 2 0 0 9 Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiberin Jana Mäder. Günter Heuberger, Tele Säntis AG (in Gründung), Postfach 2299, 8401 Winterthur, Beschwerdeführer, gegen TVO AG, Bionstrasse 4, 9001 St. Gallen, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jascha Schneider- Marfels, Bratschi Wiederkehr & Buob, Steinenberg 19, 4001 Basel, Beschwerdegegnerin, Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), Bundeshaus Nord, 3003 Bern, Vorinstanz. Fernsehkonzession. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
A- 77 62 /2 0 0 8 Sachverhalt: A. Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) schrieb am 4. Septem- ber 2007 13 Veranstalterkonzessionen für die Verbreitung von Regi- onalfernsehprogrammen in der Schweiz aus. Im Dezember 2007 be- warben sich die Tele Säntis AG (in Gründung) und die TVO AG um die Fernsehkonzession mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil für das Versorgungsgebiet Nr. 11 (Region Ostschweiz), welches die Kantone St. Gallen, Appenzell Ausserrhoden und Appenzell Innerrhoden sowie die Bezirke Arbon und Bischofszell (Kanton Thurgau) umfasst. B. Nach Durchführung einer öffentlichen Anhörung, in deren Rahmen sich Kantone, Interessenverbände, die Bewerber sowie weitere inte- ressierte Kreise äussern konnten, bewertete das BAKOM die Be- werbungen. In einem ersten Schritt prüfte es, ob die Bewerber die Qualifikationskriterien (bzw. Konzessionsvoraussetzungen) erfüllten, d.h. ob ihnen überhaupt eine Konzession erteilt werden kann. Da dies bei zwei Bewerbungen zutraf, aber nur eine Konzession zu vergeben war, beurteilte es in einem zweiten Schritt, wer besser in der Lage sei, den Leistungsauftrag zu erfüllen. Zu diesem Zweck bewertete es die Bewerbungen anhand von vorgängig definierten Selektionskriterien. Es beurteilte dabei die Strukturen der Bewerber (Qualitätssicherung, Arbeitsbedingungen, Ausbildung und Anzahl der Programmschaf- fenden, sog. Inputkriterien), die journalistischen Leistungen (Art, Um- fang und Vielfalt der Informationsangebote, sog. Outputkriterien) sowie das technische, zeitliche und finanzielle Konzept zur Verbreitung des Programms. Gestützt auf diese Beurteilung erteilte das Eidgenössische Departe- ment für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) der TVO AG mit Verfügung vom 31. Oktober 2008 die Konzession für das Versorgungsgebiet Nr. 11. Die Bewerbung der Tele Säntis AG (in Gründung) wurde abgewiesen. B.aDas UVEK führte in der Verfügung aus, beide Bewerberinnen würden die Konzessionsvoraussetzungen gemäss Art. 44 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) erfüllen und es komme damit zu einer Selektion, wobei die Ausführungen der Bewerberinnen zu den einzelnen Se ite 2
A- 77 62 /2 0 0 8 Elementen des Leistungsauftrags miteinander verglichen und bewertet würden. B.bHinsichtlich der Inputfaktoren würden die Bewerberinnen ein gleichwertiges Qualitätssicherungssystem präsentieren. Beim Kriteri- um "Programmschaffende" übertreffe die Bewerbung der Tele Sän- tis AG (in Gründung) diejenige der TVO AG in quantitativer Sicht. Der Tele Säntis AG (in Gründung) fehle es im Bereich Weiterbildung aber an einem eigentlichen Ausbildungsangebot für Berufseinsteiger. Betreffend Arbeitsbedingungen schneide die TVO AG bei den Kriterien Arbeitszeit, Lohn und Lohnentwicklung deutlich besser ab als die Tele Säntis AG (in Gründung). Letztere würde allerdings als einzige Be- werberin mit den Gewerkschaften einen Firmenvertrag abschliessen. Insgesamt erfülle die TVO AG die Inputkriterien deutlich besser als die Tele Säntis AG (in Gründung). B.cIn Bezug auf die Outputfaktoren erfülle die TVO AG den Informationsauftrag insgesamt besser. Ausschlaggebend sei hier die Aktualität und die Anzahl Informationsminuten, die dem Publikum an- geboten würden. Auch hinsichtlich des Vielfaltsgebotes und der ver- schiedenen Sendungsarten übertreffe die Bewerbung der TVO AG diejenige der Tele Säntis AG (in Gründung). Die Produktion von Programmfenstern, wie sie von der Tele Säntis AG (in Gründung) vor- gesehen sei, sei aus der Sicht des Leistungsauftrags nicht nötig und der Mitteleinsatz erscheine so gesehen nicht effizient. Aus demselben Grund sei auch der im Vergleich zu der TVO AG höhere Stellenetat der Tele Säntis AG (in Gründung) zu relativieren. B.dBeim Kriterium der Verbreitung würden die Bewerberinnen die Vorgaben der Ausschreibung erfüllen und seien in der Lage, das aus- geschriebene Gebiet technisch zu versorgen. B.eDie Analyse der Angaben der Bewerberinnen zu den Selektions- kriterien ergebe einen deutlichen Vorteil für das Projekt Tele Ost- schweiz (TVO AG). Auch mit Einbezug des gleichwertig erfüllten Kriteriums der Verbreitung bleibe ein deutlicher Vorsprung der TVO AG bestehen. Aufgrund dieses Ausgangs zugunsten der TVO AG verfüge die Konzessionsbehörde über keinen Ermessensspielraum und es müsse nicht geprüft werden, welche der beiden Bewerbungen die Meinungs- und Angebotsvielfalt am meisten bereichere. Se ite 3
A- 77 62 /2 0 0 8 C. Mit Eingabe vom 3. Dezember 2008 erhebt Günter Heuberger (Tele Säntis AG [in Gründung], nachfolgend: Beschwerdeführer) Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfügung des UVEK (nachfolgend: Vorinstanz) vom 31. Oktober 2008. Er beantragt die Aufhebung der Verfügung und die Erteilung der Konzession an ihn. C.aZur Begründung bringt er vor, die Vorinstanz hätte bei pflicht- gemässer Bewertung der beiden praktisch identischen Gesuche der Tele Top AG (Bewerberin im Versorgungsgebiet Nr. 10) und desjenigen des Beschwerdeführers (Versorgungsgebiet Nr. 11) eine weitgehend gleiche Bewertung erhalten müssen. C.bZudem habe die Vorinstanz die Konzessionsvoraussetzung, wonach ein Bewerber die Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht ge- fährden dürfe (Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG) in Bezug auf das Konzessionsgesuch der Beschwerdegegnerin nicht geprüft. C.cDie Beschwerdegegnerin habe mit ihrem Schreiben vom 6. Feb- ruar 2008 an den Kanton Appenzell Ausserrhoden eine Änderung im Gesuch vorgenommen. Dies sei mit dem Ausschreibungsverfahren nicht vereinbar und stelle einen groben Verstoss gegen den all- gemeinen Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben dar. C.dSinngemäss bringt der Beschwerdeführer weiter vor, er verfüge über ein besseres Qualitätssicherungssystem als die Beschwerde- gegnerin. Auch sei es realitätsfremd, von grösseren Fernsehen zu ver- langen, zweijährige Stages anzubieten. Dies sei übrigens weder in der Ausschreibung noch in den Unterkriterien verlangt worden. Betreffend die Arbeitsbedingungen habe er im Gesuch lediglich die Mindestlöhne definiert. Es sei aber selbstverständlich, dass in allen Bereichen Marktlöhne bezahlt würden. C.eHinsichtlich des Informationsauftrags sei die Behauptung in der Verfügung vom 31. Oktober 2008, er verzichte auf ein aktuelles Programm am Samstag und Sonntag, schlichtweg falsch. Im Gesuch habe es keinen Hinweis auf eine Ausstrahlung von lediglich Montag bis Freitag gegeben. So sei denn im Gesuch auch kein anderer Stundenraster für das Wochenende aufgeführt worden. Zudem habe die Vorinstanz einseitig und unkritisch auf die Meinung des Regierungsrates des Kantons St. Gallen abgestellt und jene des Se ite 4
A- 77 62 /2 0 0 8 Regierungsrates des Kantons Appenzell Ausserrhoden nicht mitein- bezogen. C.fDie Vorinstanz hätte schliesslich berücksichtigen müssen, dass er sich Gedanken über die zukünftige Verbreitung gemacht habe. Die Beschwerdegegnerin gehe dagegen bloss davon aus, dass die Ver- breitungswege bis zum Ende der Konzession unverändert bleiben würden. D. Mit Zwischenverfügung vom 3. Februar 2009 hat die Instruktions- richterin die Anträge der Beschwerdegegnerin auf Entzug der auf- schiebenden Wirkung der Beschwerde bzw. Deponierung der Ge- bührengelder auf einem Sperrkonto während der Dauer des Ver- fahrens abgewiesen. E. Die TVO AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 13. März 2009 das Nichteintreten auf die Beschwerde. Eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzu- weisen. Des Weiteren stellt sie diverse Beweisanträge (BVGer ex officio). E.aNicht Günter Heuberger als Privatperson und einziger Gründer habe die Beschwerde eingereicht, sondern die Tele Säntis AG (in Gründung) oder die Tele Top AG. Die Tele Säntis AG (in Gründung) sei als eine Aktiengesellschaft in Gründung aber nicht parteifähig. Zudem sei Günter Heuberger in Bezug auf die Tele Top AG nicht einzelunter- schriftsberechtigt. Das Konzessionsgesuch sei im Dezember 2007 eingereicht worden und habe nur einen Universalaktionär genannt, was nach damaligem Recht nicht ausgereicht habe, um eine Aktien- gesellschaft zu gründen bzw. sich als Aktiengesellschaft in Gründung rechtsgenüglich an einer öffentlichen Ausschreibung zu beteiligen. Ferner bestreitet die Beschwerdegegnerin den fristgerechten Eingang der Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, da die Verfügung dem Beschwerdeführer schon am 31. Oktober 2008 per E-Mail zu- gegangen sei. E.bWeiter verneint die Beschwerdegegnerin, nach Ablauf der Be- werbungsfrist bei der Vorinstanz Unterlagen nachgereicht bzw. das Gesuch in irgendeiner Form abgeändert zu haben. Se ite 5
A- 77 62 /2 0 0 8 E.cAusserdem habe der Beschwerdeführer die Werbeeinnahmen zu hoch budgetiert und damit nicht glaubhaft dargelegt, dass er die er- forderlichen Investitionen und den Betrieb selbständig finanzieren könne (Art. 44 Abs. 1 Bst. b RTVG). Der Beschwerdeführer lege dar, dass er über maximal 30% der zu gründenden Tele Säntis AG ver- fügen werde. Damit habe er nicht bekannt gegeben, wer über die rest- lichen 70% verfügen werde, weshalb die Konzessionsvoraussetzung des Art. 44 Abs. 1 Bst. c RTVG nicht erfüllt sei. Des Weiteren setze die Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt im Sinne von Art. 44 Abs. 1 Bst. g i.V.m. Art. 74 f. RTVG eine marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) sowie einen konkreten Missbrauchsfall voraus. Beides liege nicht vor. Auch habe es keine solchen Hinweise gegeben, weshalb die Vorinstanz die Wettbewerbskommission (WEKO) nicht habe konsultieren müssen. Es sei strikt zwischen "Gefährdung" (Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG) und "Bereicherung" (Art. 45 Abs. 3 RTVG) der Angebots- und Meinungsvielfalt zu unterscheiden. E.dBetreffend die Inputfaktoren führt die Beschwerdegegnerin ins- besondere aus, die Deklaration der redaktionellen Kapazitäten im Konzessionsgesuch des Beschwerdeführers sei irreführend. Auch sei es durchaus sachgerecht, die Ausbildung von Berufsanfängern zu fördern. Die Ausführung des Beschwerdeführers, er bezahle nicht die garantierten Mindestlöhne, sondern Marktlöhne, sei als Nach- besserung der Bewerbung nicht zu hören. E.eHinsichtlich der Outputfaktoren hält die Beschwerdegegnerin fest, dass die vom Beschwerdeführer geplanten Programmfenster dem integrativen Gedanken zuwiderlaufen würden und unter dem Aspekt der Gebührenfinanzierung nicht mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar seien. Zudem sei die Feststellung der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer am Wochenende keine tagesaktuellen Sen- dungen anbieten würde, korrekt. Allfällige Widersprüche im Gesuchs- text habe sich der Beschwerdeführer selber zuzuschreiben. E.fDie Ausführungen der Vorinstanz zu den Bewerbungen in unter- schiedlichen Gebieten seien als relativ und nicht absolut anzusehen. So bedeute es nicht, dass wenn die Bewerbung des Beschwerde- führers im Versorgungsgebiet Nr. 10 bessere Noten als TeleZüri er- halten habe, dass seine Bewerbung im Versorgungsgebiet Nr. 11 im Se ite 6
A- 77 62 /2 0 0 8 Verhältnis zum Gesuch der Beschwerdegegnerin ebenfalls besser abschneiden müsse. E.gHinsichtlich der Verbreitung sei grundsätzlich eine Beschränkung auf das Konzessionsgebiet verlangt, was mit der unverschlüsselten Verbreitung über Satellit nicht möglich wäre. Das Verbreitungskonzept des Beschwerdeführers verletzte somit das RTVG oder sei zumindest unrealistisch. F. Mit Vernehmlassung vom 13. März 2009 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. F.aZur Begründung bringt sie vor, dass die Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt den Nachweis eines Missbrauchs der Marktmacht voraussetze. Für einen solchen Missbrauch habe es keine konkreten Anhaltspunkte gegeben. F.bGemäss Ausschreibung sei die Schaffung von Stages keine ex- plizite Pflicht, jedoch werde an mehreren Stellen unmissverständlich auf die grosse Bedeutung der Aus- und Weiterbildung der Programm- schaffenden hingewiesen. Auch habe der Beschwerdeführer neben der Mindestlohntabelle keine weiteren Angaben betreffend Lohn gemacht. F.cBezüglich des Programms habe sie aufgrund des eingereichten "News-Konzeptes 2006" davon ausgehen müssen, dass am Wochen- ende keine tagesaktuellen News-Sendungen stattfinden würden. Endscheidend für die Bewertung sei aber nicht der reduzierte Sende- betrieb am Wochenende gewesen, sondern dass die Gesuchsunter- lagen bezüglich der Sendungskonzepte nicht kongruent gewesen seien. Zuschauerbindende Massnahmen seien erwünscht, hätten jedoch – wie auch die Ausführungen zum Fensterprogramm – keinen Eingang in die Punktebewertung gefunden. Beim Kriterium "Sendungs- arten" habe die Beschwerdegegnerin besser abgeschnitten, weil sie eine vielfältigere Auswahl an Sendungsarten ausstrahlen wolle und andererseits explizit einmal pro Monat "Dokumentationen zu wichtigen regionalen Themen" von mindestens 20 Minuten Dauer eingeplant habe. F.dZum Einwand des Beschwerdeführers, dass seine beiden Be- werbungen in den Versorgungsgebieten Nr. 10 und 11 ungefähr gleich hätten bewertet werden müssen, hält die Vorinstanz fest, dass sie die Se ite 7
A- 77 62 /2 0 0 8 Bewerbungen innerhalb eines Versorgungsgebietes miteinander ver- glichen und bewertet habe. F.eWeiter hätten die Meinungen der einzelnen Anhörungspartner keinen verpflichtenden Charakter. Zudem sei das Zustandekommen einer Anhörungsmeinung nicht Gegenstand des Verfahrens. Das vom Beschwerdeführer erwähnte Schreiben der Beschwerdegegnerin an den Kanton Appenzell Ausserrhoden vom 6. Februar 2008 befinde sich nicht in den Verfahrensakten. Schliesslich habe es aufgrund des klaren Vorsprungs der Beschwerdegegnerin auch keinen Anlass gegeben, das subsidiäre Entscheidkriterium der grösseren Bereicherung der Meinungs- und Angebotsvielfalt zu prüfen. G. In seiner Replik vom 4. Mai 2009 hält der Beschwerdeführer voll- umfänglich an seinen Rechtsbegehren fest. Weiter bringt er vor, die Verfügung verletze das Transparenzgebot und den Gleichbe- handlungsgrundsatz, da die Vorinstanz die Bewerber im Vorfeld der Bewerbung nicht über die Bewertungstabelle (Unterkriterien) und das Punktesystem informiert habe. Die Bewertungstabelle stütze sich nicht auf die Ausschreibung ab und sei daher rechtswidrig. Die Zusammen- fassung der Kriterien und die willkürliche Zuteilung von Bonuspunkten habe die Selektion grob verfälscht. Auch enthalte sein Gesuch konkrete Anhaltspunkte für eine Gefährdung der Meinungs- und An- gebotsvielfalt durch die Tagblatt-Medien. Durch die Verschärfung des Art. 74 Abs. 1 RTVG im Parlament sei nicht bewusst die Konzessions- voraussetzung von Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG heraufgesetzt worden. Zum Schluss hält der Beschwerdeführer fest, er unterstütze die von der Beschwerdegegnerin gestellten Beweisanträge wie die Anfrage der WEKO und der Vorinstanz bezüglich des Missbrauchs der markt- beherrschenden Stellung des Mutterhauses der Beschwerdegegnerin. H. Die Vorinstanz bestätigt in ihrer Stellungnahme vom 2. Juni 2009 die gestellten Rechtsbegehren. Darüberhinaus beantragt sie die Ab- weisung der Beweisanträge des Beschwerdeführers. Sie habe die für die Bewertung der Gesuche massgebenden Kriterienkategorien und deren Gewichtung inklusive Unterkriterien bereits in der Aus- schreibung veröffentlicht. Die Kriterien hätten sich zudem aus der publizierten Musterkonzession ableiten lassen. Die Definition der einzelnen Kriterien und Unterkriterien sowie die Definition der Be- Se ite 8
A- 77 62 /2 0 0 8 wertungsmethodik liege in der Kompetenz und im Ermessen der Konzessionsbehörde. Im Inputbereich hätten deutlich mehr einzelne Aspekte berücksichtigt werden müssen als im Output, weshalb das Ergebnis des Outputs mit einem entsprechenden Faktor aufgerechnet worden sei. Hinsichtlich der Aus- und Weiterbildung könne dem Be- schwerdeführer nach nochmaliger Konsultation der Schriftstücke ein vierter Punkt vergeben werden. Nach wie vor weise der Beschwerde- führer bei der Input-Bewertung aber weniger Punkte als die Be- schwerdegegnerin auf (25 gegenüber 27 Punkte). Lohn, Arbeitszeit und Ferien als Kriterien bei den Arbeitsbedingungen würden die wichtigsten Faktoren eines Anstellungsverhältnisses darstellen. Zudem handle es sich bei der vom Beschwerdeführer beanstandeten Formulierung um einen Verschreiber. I. Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Duplik vom 3. Juni 2009 an ihren Anträgen fest. Weiterhin ist sie der Ansicht, dass die Tele Top AG bzw. die Tele Säntis AG (in Gründung) nicht beschwerdelegitimiert seien. Sie kritisiert, dass sich weder die Vorinstanz noch der Beschwerde- führer zur Frage der Beschwerdelegitimation geäussert hätten. Der Beschwerdeführer weigere sich damit, rechtsgenüglich am Verfahren mitzuwirken. Bei der konkreten Umsetzung des Ausschreibungs- prozesses komme der Vorinstanz ein erheblicher Ermessensspielraum zu, weshalb gegen die sachlich nachvollziehbare Begründung der Vor- instanz nichts einzuwenden sei. Mit Sicherheit sei die Ausschreibung und Bewertung nicht krass stossend, unhaltbar oder absolut nicht ver- tretbar. J. Am 3. Juli 2009 reicht der Beschwerdeführer seine Schluss- bemerkungen ein. Er vergleicht darin seinen Bewertungsraster mit demjenigen der Tele Top AG (Versorgungsgebiet Nr. 10) und kommt zum Schluss, er hätte bei einer korrekten Bewertung 59 statt 53 Punk- te erhalten sollen. Sein Gesuch und dasjenige der Beschwerde- gegnerin (60 Punkte) müssten folglich als "weitgehend gleichwertig" betrachtet werden. Unerklärlich sei weiter der unterschiedliche Ge- wichtungsfaktor beim Output in den Bewertungstabellen der Ver- sorgungsgebiete Nr. 10 (1.3) und Nr. 11 (2.2). K. Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz nehmen am 14. bzw. Se ite 9
A- 77 62 /2 0 0 8 15. September 2009 Stellung zu den Schlussbemerkungen des Be- schwerdeführers. L. Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheid- relevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer- den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Der angefochtene Entscheid des UVEK vom 31. Oktober 2008 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das UVEK gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der am 3. Dezember 2008 erhobenen Beschwerde zuständig. 2. 2.1Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Ver- fahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nicht ausdrücklich im Gesetz aufgeführt ist die Partei- und Prozess- fähigkeit. Diese wird von Art. 48 VwVG vorausgesetzt und richtet sich nach dem Zivilrecht (ISABELLE HÄNER, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 48, N. 5). Eine Aktiengesellschaft erlangt das Recht der Persönlichkeit erst mit Eintragung in das Handelsregister (Art. 643 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Eine Aktiengesellschaft im Grün- dungsstadium, d.h. vor erfolgter Eintragung, existiert als solche nicht. Für sie gelten die Regeln über die einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR). Diese ist nicht prozessfähig, weshalb die Beschwerde im Namen der Mitglieder der Gründungsgesellschaft einzureichen ist (Urteil des Se it e 10
A- 77 62 /2 0 0 8 Bundesgerichts 4A.4/2000 vom 6. Februar 2001 E. 1 und HÄNER, a.a.O., Art. 48, N. 5). Zu beachten ist aber, dass eine falsche oder un- vollständige Bezeichnung des materiellen Verfügungsadressaten in Einzelverfügungen nicht schadet, sofern erkennbar ist, wer gemeint ist (THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 52, N. 17; BGE 102 III 63 E. 2 und Entscheid der Rekurs- kommission UVEK vom 10. Juli 2003, veröffentlicht in Verwaltungs- praxis der Bundesbehörden [VPB] 68.25 E. 2.3). 2.2Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dass nicht Günter Heuberger als Privatperson und einziger Gründer die Beschwerde eingereicht habe, sondern die Tele Säntis AG (in Gründung) oder die Tele Top AG. Die Tele Säntis AG (in Gründung) sei als Aktiengesellschaft in Gründung aber nicht parteifähig. Zudem sei Günter Heuberger in Bezug auf die Tele Top AG nicht einzelunterschriftsberechtigt. Des Weiteren sei das Konzessionsgesuch im Dezember 2007 eingereicht worden und habe nur einen Universalaktionär genannt, was nach damaligem Recht nicht ausgereicht habe, um eine Aktiengesellschaft zu gründen bzw. sich als Aktiengesellschaft in Gründung rechts- genüglich an einer öffentlichen Ausschreibung zu beteiligen. 2.3Der Beschwerdeführer führt in seiner Stellungnahme vom 19. Januar 2009 aus, die Gründung von Aktiengesellschaften auf Vor- rat mache keinen Sinn. Auch in früheren Verfahren habe er jeweils für zu gründende Aktiengesellschaften einzeln unterschrieben und bis anhin sei noch nie ein Gesuch oder eine Stellungnahme aus formellen Gründen zurückgewiesen worden. Zudem wisse die Beschwerde- gegnerin seit dem 5. Dezember 2007, dass sich die Tele Säntis AG (in Gründung) um die Konzession für das Versorgungsgebiet Nr. 11 be- werbe. Sie habe sich seither dreimal (öffentliche Anhörung, rechtliches Gehör, Schlussbemerkungen) ausführlich zum Gesuch der Tele Säntis AG (in Gründung) geäussert und dabei immer nur materielle Argu- mente ins Feld geführt. Von einer Nichterlangung des Parteistatus sei gegenüber der Vorinstanz, dem BAKOM oder ihm nie die Rede ge- wesen. 2.4Dem Konzessionsgesuch vom 5. Dezember 2007 ist zu ent- nehmen, dass die Tele Säntis AG (in Gründung) Gesuchstellerin ist und Günter Heuberger als Vertreter gegenüber dem BAKOM auftritt ("Dr. Günter Heuberger, Tele Säntis"). Zum besseren Verständnis wird Se it e 11
A- 77 62 /2 0 0 8 im Gesuch darauf hingewiesen, dass sich die Tele Säntis AG (in Gründung) mit den bisherig dokumentierten Leistungen der Tele Top AG für die Konzession bewerbe. Allen Beteiligten musste somit von Anfang an klar sein, dass sich die Tele Säntis (in Gründung) bzw. Günter Heuberger und nicht die Tele Top AG für die Konzession im Versorgungsgebiet Nr. 11 beworben hat. 2.4.1Während des ganzen Konzessionsverfahrens wendete die Be- schwerdegegnerin sodann nie ein, der Beschwerdeführer sei nicht prozessfähig. Dies lässt darauf schliessen, dass auch die Be- schwerdegegnerin davon ausging, nicht die prozessunfähige Tele Säntis AG (in Gründung) sei Verfügungsadressatin, sondern Günter Heuberger als zukünftiger (einziger) Gründer. Für die Vorinstanz war die Prozessfähigkeit des Beschwerdeführers bis heute nie ein Thema – sie äusserte sich denn auch im Beschwerdeverfahren nicht zum Einwand der Beschwerdegegnerin. Im Falle einer Einpersonenaktiengesellschaft in Gründung ist ent- sprechend der Rechtsprechung zur Mehrpersonenaktiengesellschaft (vgl. E. 2.1) der dahinterstehende Aktionär als Einzelperson – und nicht etwa die AG in Gründung – als prozessfähig und damit be- schwerdelegitimiert anzusehen. Dass zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs im Dezember 2007 die Einpersonenaktiengesellschaft noch nicht gesetzlich verankert war, schadet nicht, da am 1. Januar 2008 der neue Art. 625 OR in Kraft trat. Dieser hält fest, dass eine Aktiengesellschaft auch durch eine natürliche bzw. juristische Person gegründet werden kann. Somit war allen Beteiligten klar, dass die Einpersonenaktiengesellschaft schon kurz nach Einreichung des Ge- suchs im Dezember 2007 und mit Sicherheit zum Zeitpunkt der Konzessionserteilung gesetzlich vorgesehen sein würde. Die Ver- fügung der Vorinstanz vom 31. Oktober 2008 ist somit in Hinblick auf Art. 625 OR unbedenklich. Dass die Verfügung vom 31. Oktober 2008 im Rubrum nur die Tele Säntis AG (in Gründung) erwähnte, kann somit als mangelhafte, aber nicht schädliche Bezeichnung im Sinne der oben genannten Aus- führungen angesehen werden. Trotz der mangelhaften Bezeichnung blieb der wirkliche Verfügungsadressat (Günter Heuberger) für alle In- volvierten deutlich erkennbar und weder die Vorinstanz noch die Be- schwerdegegnerin wurden in irgendeiner Weise irregeführt. Se it e 12
A- 77 62 /2 0 0 8 2.4.2Aufgrund derselben Überlegungen ist davon auszugehen, dass die falsche Bezeichnung des Beschwerdeführers in der Beschwerde vom 3. Dezember 2008 nicht schadet. Der Beschwerdeführer hat nur das Rubrum der Verfügung der Vorinstanz übernommen und dement- sprechend die Tele Säntis AG (in Gründung) als Beschwerdeführerin aufgeführt. Trotz dieser mangelhaften Bezeichnung wurde die Be- schwerde dann aber vom einzigen Gründer, der unbestrittenermassen auch prozessführungsbefugt ist, unterzeichnet ("Tele Säntis AG i.G., Dr. iur. Günter Heuberger"). Zu Recht bringt die Beschwerdegegnerin zwar vor, dass die in der Beschwerde unter "Formelles" angeführte Begründung der Be- schwerdelegitimation falsch sei. Der Beschwerdeführer führt dort nämlich aus, er sei Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der Tele Top AG, welche das Konzessionsgesuch für die Tele Säntis AG (in Gründung) am 5. Dezember 2007 beim BAKOM eingereicht habe. Wie bereits erwähnt, reichte Günter Heuberger aber als Gründer der Tele Säntis AG (in Gründung) und nicht die Tele Top AG das Konzessions- gesuch ein. Daran vermag auch die gegenteilige irreführende Be- gründung des Beschwerdeführers in seiner Beschwerde vom 3. Dezember 2008 nichts zu ändern. Somit ist festzuhalten, dass Günter Heuberger als einziger Gründer der Tele Säntis AG (in Gründung) zur Beschwerde legitimiert ist. 3. 3.1Die Beschwerdefrist ist eingehalten, wenn die Beschwerde inner- halb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung eingereicht wird (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Eröffnung erfolgt in der Regel schriftlich (Art. 34 Abs. 1 VwVG). Mit Einverständnis der Partei kann die Er- öffnung auch auf elektronischen Weg erfolgen. In diesem Fall sind die Verfügungen mit einer anerkannten elektronischen Signatur zu ver- sehen (Art. 34 Abs. 1 bis VwVG). Die Verordnung vom 17. Oktober 2007 über die elektronische Übermittlung im Rahmen eines Verwaltungs- verfahrens (SR 172.021.2, nachfolgend: Übermittlungsverordnung) enthält in den Art. 8 ff. ausführliche Bestimmungen zur Zustellung von Verfügungen. Der Versand hat in der Regel über eine anerkannte Zu- stellplattform zu erfolgen und die Verfügungen sind mit einer quali- fizierten Signatur zu versehen, welche auf einem qualifizierten Zerti- fikat einer anerkannten Anbieterin basiert (Art. 9 Abs. 1 und 3 der Übermittlungsverordnung). Se it e 13
A- 77 62 /2 0 0 8 3.2Die Beschwerdegegnerin ist der Meinung, dass die Verfügung dem Beschwerdeführer schon am 31. Oktober 2008 per E-Mail zugegangen sei. Die Vorinstanz wie auch der Beschwerdeführer äussern sich zu diesem Vorbringen der Beschwerdegegnerin nicht. 3.3Das BAKOM informierte die Bewerberinnen und Bewerber schon am 27. Oktober 2008 darüber, dass Bundesrat Leuenberger am 31. Oktober 2008 anlässlich einer Medienkonferenz die Konzessions- entscheide bekannt geben werde. In diesem Schreiben wurden die Bewerberinnen und Bewerber gebeten, dem BAKOM ihre E-Mail- Adresse mitzuteilen, damit ihnen die Entscheide am Morgen vor der Medienkonferenz in elektronischer Form zugestellt werden könnten. Überdies hält Ziff. 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung fest, dass die Verfügung den Parteien eingeschrieben mit Rückschein er- öffnet werde. Daraus ergibt sich, dass die Verfügung vom 31. Oktober 2008 den Parteien rechtsgültig per Post eröffnet wurde (vgl. Ziff. 4 des Dis- positivs). Die zusätzliche Zustellung per E-Mail erfolgte ohne elektronische Signatur und vermag deshalb die Anforderungen an eine elektronische Zustellung im Sinne des Art. 34 Abs. 1 bis VwVG i.V.m. der Übermittlungsverordnung nicht zu erfüllen. Massgebend für die Er- öffnung ist somit alleine der postalische Eingang der Verfügung bei der Beschwerdeführerin am 5. November 2008. Mit Beschwerdeeingang vom 4. Dezember 2008 beim Bundesverwaltungsgericht wurde die Frist gewahrt (Art. 50 VwVG). 4. Auf die formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten. 5. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Über- schreitung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessen- heit hin (Art. 49 VwVG). 5.1Das Bundesverwaltungsgericht hat die sich stellenden Fragen, so namentlich die Angemessenheit des angewandten Bewertungsrasters und die Subsumtion der Konzessionsgesuche unter die Bewertungs- kriterien grundsätzlich frei zu prüfen. Uneingeschränkt zu prüfen hat Se it e 14
A- 77 62 /2 0 0 8 es, ob sich die Vorinstanz von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, den Sachverhalt korrekt festgestellt hat, die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Ab- klärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat. Es hat sich dagegen dort eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen, wo der Vorinstanz angesichts der sich stellenden Fachfragen ein er- heblicher Handlungsspielraum belassen wurde, so namentlich wenn es um die Prüfung der Definition und Gewichtung der Kriterien im Be- wertungsraster und um die Subsumtion der Angaben in den Gesuchen unter diese Kriterien geht. Dabei variiert der Grad der Zurückhaltung im Einzelfall je nach der Natur der sich stellenden Fragen und dem er- forderlichen Fachwissen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A- 7143/2008 vom 16. September 2009 E. 5.1 ff.). 6. 6.1Das Gesetz beschreibt in Art. 44 Abs. 1 RTVG die allgemeinen Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, um eine Konzession zu er- langen (Qualifikationskriterien). Demnach muss der Bewerber u.a. darlegen, dass er in der Lage ist, den Leistungsauftrag zu erfüllen (Bst. a), über ausreichende finanzielle Mittel verfügt (Bst. b), die arbeitsrechtlichen Vorschriften einhält (Bst. d) sowie die Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht gefährdet (Bst. g). Hat sich die Konzes- sionsbehörde wie im vorliegenden Fall zwischen mehreren Bewerbern zu entscheiden, so erhält derjenige Bewerber die Konzession, der im Sinne von Art. 45 Abs. 3 RTVG den entsprechenden Leistungsauftrag am besten zu erfüllen vermag (Selektionskriterien, vgl. Botschaft vom 18. Dezember 2002 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen [RTVG] BBl 2003 1569, S. 1710, nachfolgend: Bot- schaft zum RTVG). Dieser wird wie vorliegend in der Ausschreibung vorgegeben und konkretisiert. Sollten unter dem Aspekt der Erfüllung des Leistungsauftrags mehrere Bewerber als gleichwertig erscheinen, wird jener bevorzugt, der die Meinungs- und Angebotsvielfalt am meisten bereichert. 6.2Die Vorinstanz umschreibt die anzuwendenden Kriterien wie folgt: Sie hält fest, die Operationalisierung des Leistungsauftrages und seine Konkretisierung stiessen auf Schwierigkeiten. Zunächst würden sich publizistische Leistungen einer starren Umschreibung entziehen und darüber hinaus setze die verfassungsrechtlich garantierte Programm- autonomie allzu detaillierten Leistungsvorgaben Grenzen. Aus diesem Se it e 15
A- 77 62 /2 0 0 8 Grund beschränke sich der Leistungsauftrag auf eine abstrakte Um- schreibung inhaltlicher Anforderungen und ergänze diese Standards durch Vorgaben für den Prozess der Programmproduktion, welche die Wahrscheinlichkeit erhöhten, dass die entsprechenden Programme die verfassungsrechtlich geforderten Leistungen erbrächten. Die Erfüllung des Leistungsauftrags setze organisatorische Strukturen der Qualitätssicherung, adäquate Arbeitsbedingungen sowie nach professionellen Standards handelnde Medienschaffende voraus. Ent- sprechende Vorkehrungen erhöhten die Wahrscheinlichkeit, dass die journalistischen Leistungen qualitativ hoch stehend im Sinne des Leistungsauftrags seien. 6.2.1Redaktionelle Qualitätssicherung ist gemäss den Ausführungen in der Ausschreibung ein auf Dauer angelegter Prozess mit präventi- ven, den Produktionsprozess begleitenden und korrektiven Elementen. Dieser Prozess der Qualitätssicherung wird in erster Linie durch den Veranstalter selbst etabliert und geführt und ermöglicht im Sinne einer Selbstkontrolle die kontinuierliche Überprüfung, ob die erbrachte Leistung (z.B. Programm) den gesetzten Zielen (Programmauftrag bzw. selbst gesetzten Standards) entspricht. Qualitätssicherung schafft darüber hinaus auch Transparenz bezüglich der Frage, ob bzw. welche korrektiven Massnahmen zu ergreifen sind, um sich dem gewünschten Output zu nähern bzw. um ein Manko zu beheben. Die Vorgaben zur Qualitätssicherung beziehen sich somit nicht un- mittelbar auf die journalistische Qualität einer einzelnen Sendung oder eines einzelnen Beitrags, sondern auf die organisatorischen Strukturen und Abläufe, welche jene erst ermöglichen. Vor diesem Hintergrund werden die Bewerberinnen und Bewerber in der Konzes- sion verpflichtet, ein Qualitätssicherungssystem zu etablieren, welches mit Bezug auf die publizistische Programmproduktion folgende Ele- mente umfasst: -Inhaltliche und formale Qualitätsziele und -standards, welche sich auf den Programmauftrag beziehen und senderspezifische Leis- tungsanforderungen konkretisieren. Sie werden in Dokumenten wie Leitbildern, publizistischen Leitlinien oder redaktionellen Hand- büchern formuliert. Die entsprechenden Ziele sind allen Mitarbei- tenden bekannt zu machen. -Festgeschriebene Prozesse, mittels welcher sich regelmässig überprüfen lässt, ob die festgelegten Qualitätsziele erfüllt werden. Se it e 16
A- 77 62 /2 0 0 8 Angesprochen sind damit beispielsweise Briefings, Sendungs- oder Beitragsabnahmen, Feedbacks und institutionalisierte Sendungs- kritiken. -Es ist sicherzustellen, dass sich die Kritiken auf die oben genannten Ziele und Standards beziehen. Überdies ist das Ergebnis dieser Kri- tiken allen Mitarbeitenden zugänglich zu machen. Die Bewerberinnen und Bewerber legen in ihren Gesuchen dar, wie sie ein umfassendes Qualitätssicherungssystem im oben beschriebenen Sinne einzuführen gedenken und legen ihrer Bewerbung diesbezüglich vorhandene Dokumente (Geschäftsordnung, Leitbild etc.) bei. Die Konzessionärinnen und Konzessionäre lassen Funktion und Leistungs- fähigkeit ihres Qualitätssicherungssystems regelmässig durch eine externe und unabhängige Institution evaluieren. 6.2.2In Bezug auf die Arbeitsbedingungen enthält die Konzession gemäss der Ausschreibung folgende Verpflichtungen: -Die Konzessionärin bzw. der Konzessionär dotiert die Redaktion bzw. die Redaktionen, welche für die Erfüllung des publizistischen Leistungsauftrags relevant sind, personell in ausreichendem Masse. Sie nennt dem BAKOM im Rahmen der jährlichen Berichterstattung den Anteil der Betriebsmittel, der ins Personal investiert wird. -Die Konzessionärin bzw. der Konzessionär hält die arbeitsrecht- lichen Vorschriften und die Arbeitsbedingungen der Branche ein (siehe Art. 44 Abs. 1 Bst. d RTVG). Sie regelt mit ihren Mitarbei- tenden mindestens folgende Bereiche verbindlich: Lohn, Arbeitszeit, Ferien, Aus- bzw. Weiterbildung. Die Bewerberinnen und Bewerber legen dar, wie die Vorgaben in der Konzession umgesetzt werden. Insbesondere ist aufzuzeigen, welcher Anteil der gesamten Betriebskosten auf das Personal entfällt, wie die Arbeitsbedingungen konkret geregelt sind (Lohnsystem, Arbeitszeit, Ferien, Aus- bzw. Weiterbildung, Mutter- oder Vaterschaftsurlaub) und wie die Stagiaires diesbezüglich behandelt werden. 6.2.3Die Konzession verlangt weiter, der Aus- und Weiterbildung der Programmschaffenden sei hohe Priorität beizumessen. Die Teilnahme der Programmschaffenden an berufsspezifischen Aus- und Weiter- bildungskursen sei zu fördern, namentlich soweit sie jene Kompetenzen steigern, die zur Erfüllung des Leistungsauftrags be- deutsam sind. Zudem sei jährlich ein Betrag zu bestimmen, welcher Se it e 17
A- 77 62 /2 0 0 8 ausschliesslich der Förderung der externen Aus- und Weiterbildung der Programmschaffenden dient. Dem BAKOM sei jährlich das ent- sprechende Aus- und Weiterbildungsbudget sowie die hinsichtlich der Aus- und Weiterbildung der Programmschaffenden ergriffenen Mass- nahmen im Rahmen der Jahresrechnung offen zu legen. Die Bewerberinnen und Bewerber haben nach der Ausschreibung darzulegen, wie die Pflichten betreffend die Aus- und Weiterbildung umgesetzt werden (z.B. Aus- und Weiterbildungskonzept), mit welchen Weiterbildungsinstitutionen zusammen gearbeitet wird und welcher Betrag voraussichtlich jährlich für die Weiterbildung ausgegeben werden wird. 6.2.4Weiter hält die Ausschreibung die Verpflichtungen der Konzes- sionärinnen im Outputbereich (journalistische Leistung) fest. Die Informationsangebote (z.B. Nachrichtenformate), welche die Konzes- sionärinnen und Konzessionäre im Rahmen ihres Leistungsauftrages ausstrahlen, genügen gemäss den Ausschreibungsbedingungen den folgenden Anforderungen: -Sie umfassen in erster Linie relevante Informationen des lokal- regionalen Raums aus den Bereichen Politik, Wirtschaft, Kultur, Gesellschaft und Sport; -sie sind thematisch vielfältig; -in ihnen kommt eine Vielfalt an Meinungen und Interessen zum Ausdruck; -sie bieten einer Vielfalt an Personen bzw. Personengruppen Gelegenheit, zu Wort zu kommen; -in ihnen spiegelt sich die Vielfalt des Geschehens des ganzen Versorgungsgebiets wieder; -sie werden zumindest während der oben angegebenen Haupt- sendezeiten ausgestrahlt. Die Bewerberinnen und Bewerber haben darzulegen, wie diese Vor- gaben umgesetzt werden. Insbesondere ist aufzuzeigen, wo die Produktionsstandorte liegen, wie sie personell dotiert sind und wie der Programmauftrag im Informationsbereich konkret umgesetzt wird (Sendungskonzepte mit inhaltlichen und zeitlichen Angaben sowie journalistischen Selektionskriterien etc.). 6.3Schliesslich äussert sich die Ausschreibung zur Verbreitung. Zu den Pflichten der Veranstalter gehört es demnach, die Verbreitung Se it e 18
A- 77 62 /2 0 0 8 ihrer Programme grundsätzlich im ganzen Versorgungsgebiet zu ge- währleisten. Die Bewerberinnen oder Bewerber, deren Radio- oder Fernsehprogramme gemäss Konzession drahtlos-terrestrisch verbrei- tet werden sollen, reichen ein Versorgungskonzept ein, welches die technische Verbreitung des Programms, die zeitliche Staffelung der Erschliessung des ganzen Versorgungsgebietes und die Finanzierung der geplanten Verbreitung aufzeigt. 7. 7.1Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, die Verfügung verletze das Transparenzgebot und den Gleichbehandlungsgrundsatz, da die Vorinstanz die Bewerberinnen und Bewerber im Vorfeld der Bewerbung nicht über die Bewertungstabelle (Unterkriterien) und das Punkte- system informiert habe. 7.1.1Die Beschwerdegegnerin entgegnet, den Ausschreibungsunter- lagen sei zu entnehmen, dass die Vorinstanz die Subkriterien klar strukturiert und detailliert darauf hingewiesen habe, welche Dokumente und Angaben sie vorzugsweise verlange. Die Unterlagen seien transparent gestaltet und logisch aufgebaut. 7.1.2Die Vorinstanz führt aus, sie habe die für die Bewertung der Gesuche massgebenden Kriterienkategorien und deren Gewichtung inklusive Unterkriterien bereits in der Ausschreibung veröffentlicht. Die Kriterien hätten sich zudem aus der publizierten Musterkonzession ableiten lassen. Die Definition der einzelnen Kriterien und Unter- kriterien sowie die Definition der Bewertungsmethodik liege in der Kompetenz und im Ermessen der Konzessionsbehörde. 7.2Wie bereits im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7143/2008 vom 16. September 2009 E. 6.2 ff. festgehalten, hat die Vorinstanz in der öffentlichen Ausschreibung die verwendeten Kriterien und Unter- kriterien in einem Detaillierungsgrad bekanntgegeben, welcher weit über die Vorgaben der Rundfunkgesetzgebung hinausgeht. Weder aus dem RTVG noch aus übergeordnetem Recht kann eine Pflicht zu grösserer Transparenz und Detaillierung abgeleitet werden. Die Bekanntgabe der Kriterien in der Ausschreibung ist daher nicht zu beanstanden. 8. 8.1Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Beschwerdegegnerin habe mit ihrem Schreiben vom 6. Februar 2008 an den Kanton Appenzell Se it e 19
A- 77 62 /2 0 0 8 Ausserrhoden eine Änderung im Gesuch vorgenommen. Dies sei mit dem Ausschreibungsverfahren nicht vereinbar und stelle einen groben Verstoss gegen den allgemeinen Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben dar. 8.1.1Die Beschwerdegegnerin bestreitet, nach Ablauf der Be- werbungsfrist bei der Vorinstanz Unterlagen nachgereicht bzw. das Gesuch in irgendeiner Form abgeändert zu haben. Sie habe lediglich der Kantonsregierung Appenzell auf deren Wunsch einige Fragen be- antwortet. 8.1.2Die Vorinstanz hält fest, dass Meinungen der einzelnen An- hörungspartner keinen verpflichtenden Charakter hätten. Auch sei das Zustandekommen einer Anhörungsmeinung nicht Gegenstand des Verfahrens. Zudem befinde sich das vom Beschwerdeführer erwähnte Schreiben der Beschwerdegegnerin an den Kanton Appenzell Ausser- rhoden vom 6. Februar 2008 nicht in den Verfahrensakten. 8.2Wie mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7143/2008 vom 16. September 2009 E. 7.3.2 festgestellt, ist das Ändern der Be- werbung in Punkten, welche im Konzessionierungsverfahren be- mängelt wurden, ausgeschlossen. Lediglich ein Nachreichen von Be- weismitteln zum Verdeutlichen oder Beweisen von in der Bewerbung vorgebrachten Ausführungen wäre zulässig. 8.3Im vorliegenden Fall reichte der Kanton Appenzell Ausserrhoden der Vorinstanz mit Schreiben vom 20. Februar 2008 seine Stellung- nahme zu den Bewerbungen des Beschwerdeführers und der Be- schwerdegegnerin ein. Er führte darin aus, das Departement Inneres und Kultur des Kantons Appenzell Ausserrhoden habe die St. Galler Tagblatt AG aufgrund der mangelnden Ausführungen im Konzessions- gesuch eingeladen, sich zum Konzessionsgesuch der Beschwerde- gegnerin ergänzend zu äussern. Die entsprechende Ergänzung sei mit Schreiben vom 6. Februar 2008 beim Kanton Appenzell Ausserrhoden eingegangen. Die Beschwerdegegnerin habe darin insbesondere zu- gesichert, die aktuelle Berichterstattung durch einen festen Korrespon- denten für Appenzell Ausserrhoden zu verbessern und bei der Be- richterstattung für beide Appenzell einen Sendeanteil von 25% zu er- reichen. Aufgrund dieser Zusagen, der bestehenden Infrastruktur sowie der Erfahrung und der Gewährleistung der Qualität und Un- abhängigkeit in der Redaktionsarbeit gebe er der Bewerbung der Be- schwerdegegnerin den Vorzug. Se it e 20
A- 77 62 /2 0 0 8 8.3.1Damit steht fest, dass die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 6. Februar 2008 nicht Präzisierungen oder Änderungen ihres Gesuchs zu Handen der Vorinstanz vornahm (vgl. E. 8.2), sondern lediglich ihre Bewerbung gegenüber dem Kanton Appenzell Ausser- rhoden näher erläuterte. Aus diesem Grund ist das Schreiben vom 6. Februar 2008 richtigerweise auch nicht in den Verfahrensakten. Anders verhält es sich mit der Stellungnahme des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 20. Februar 2008, welche sich unstreitig in den Akten befindet. 8.3.2Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet einzig die Überprüfung der Verfügung der Vorinstanz vom 31. Oktober 2008 und damit das Zustandekommen ihrer Meinungsbildung, nicht aber der- jenigen der anzuhörenden Kantone. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit andern Worten bloss zu untersuchen, ob die Vorinstanz die Verfahrensvorschriften eingehalten, also zum Beispiel nicht etwa fälschlicherweise von den Parteien im Nachhinein vorgenommene Gesuchsänderungen berücksichtigt hat (vgl. E. 8.2). Dem Kanton Appenzell Ausserrhoden ist es dagegen freigestellt, ob er sich zur Bildung seiner Meinung zusätzliche Informationen beschafft und die Bewerber kontaktiert, damit sie ihm weitergehende Ausführungen zu- kommen lassen. Im Gegensatz zur Vorinstanz darf sich der Kanton bei der Meinungsbildung auch von Motiven leiten lassen, die mit dem Konzessionsverfahren gemäss RTVG nicht vereinbar sind. So ist es ihm unbenommen, auch ausschreibungsfremde Motive wie die Er- fahrung eines Bewerbers hervorzuheben. Dementsprechend haben die Ergebnisse der Anhörungen auch nicht verpflichtenden Charakter, sondern dienen lediglich dazu, Argumente in den Entscheidprozess der Vorinstanz einfliessen zu lassen. Zur Einhaltung der Verfahrensvorschriften bzw. zur Nichtberücksichtigung gesetzesfremder Argumente bleibt in jedem Fall alleine die Vorinstanz verpflichtet. 8.4Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich somit als un- begründet. 9. 9.1Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz hätte bei pflichtgemässer Bewertung der beiden praktisch identischen Gesuche der Tele Top AG (Bewerberin im Versorgungsgebiet Nr. 10) und des- Se it e 21
A- 77 62 /2 0 0 8 jenigen des Beschwerdeführers (Versorgungsgebiet Nr. 11) eine weit- gehend gleiche Bewertung erhalten müssen. 9.1.1Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, dass eine unterschied- liche Beurteilung gleicher oder vergleichbarer Eingaben in ver- schiedenen Gebieten nötig erscheine, weil die jeweiligen Voraus- setzungen hinsichtlich Wirtschaftskraft, Grösse, Lohnniveau, Kaufkraft, Bevölkerungsstruktur etc. komplett unterschiedlich seien. Zudem sei im Rahmen des Selektionsprozesses in erster Linie der Vergleich mit den unmittelbaren Mitbewerbern ausschlaggebend. 9.1.2Die Vorinstanz führt aus, sie habe die Bewerbungen innerhalb eines Versorgungsgebietes miteinander verglichen und bewertet. Für den Konzessionsentscheid sei es nicht ausschlaggebend gewesen, was ein Gesuchsteller mit einem Gesuch in einem andern Konzessionsgebiet – mit anderer wirtschaftlicher, geographischer oder sozialer Struktur, d.h. anderen Rahmenbedingungen – zu veranstalten beabsichtige, sondern einzig, was er im Vergleich zum Mitbewerber im umstrittenen Versorgungsgebiet leisten könne oder wolle. 9.2Es ist somit zu prüfen, ob die Vorinstanz mit der ungleichen Be- wertung der angeblich praktisch identischen Gesuche in den Ver- sorgungsgebieten Nr. 10 und 11 das Gebot der rechtsgleichen Be- handlung (Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) verletzt hat. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (vgl. statt vieler BGE 134 I 23 E. 9.1). 9.3Dem Argument des Beschwerdeführers die praktisch identischen Gesuche der Tele Top AG (Bewerberin im Versorgungsgebiet Nr. 10) und des Beschwerdeführers (Versorgungsgebiet Nr. 11) hätten gleich bewertet werden müssen, kann nicht gefolgt werden. Schon aufgrund der Tatsache, dass verschiedene Versorgungsgebiete betroffen sind, muss von unterschiedlichen Sachlagen ausgegangen werden. Gemäss Art. 93 Abs. 2 BV haben Radio und Fernsehen – mit andern Worten die Bewerber – den unterschiedlichen Bedürfnissen der Kantone Rechnung zu tragen. Damit ist auch verfassungsrechtlich festgelegt, dass die Bedürfnisse in den Kantonen und folglich in den Versorgungsgebieten nicht gleich sein müssen. Wie auch die Vor- Se it e 22
A- 77 62 /2 0 0 8 instanz und die Beschwerdegegnerin richtig ausführen, sind die Rahmenbedingungen in den Versorgungsgebieten unterschiedlich (geographische Lage, Wirtschaft, soziale Struktur). Die Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV, SR 784.401) stellt dementsprechend unterschiedliche Anforderungen an die Veranstalter der einzelnen Versorgungsgebiete. So verpflichtet sie den Veranstalter des Versorgungsgebiets Nr. 10 für die Kantone Schaffhausen und Thurgau je ein Informationsfenster zu verbreiten. Im Versorgungsge- biet Nr. 11 verzichtet die RTVV dagegen auf eine entsprechende Auf- lage. Die Ausgangslage in den Versorgungsgebieten Nr. 10 und 11 ist somit nicht gleich, weshalb der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Gleichbehandlung der in diesen Versorgungsgebieten ein- gereichten Gesuche ableiten kann. Auch innerhalb desselben Versorgungsgebietes könnte ein Gesuch zudem je nach Mitbewerber unterschiedlich bewertet werden. Bei einem Kriterienwettbewerb werden die eingereichten Gesuche je Ver- sorgungsgebiet miteinander verglichen und am Gesuch der Gegen- partei gemessen. Es liegt also in der Natur der Sache, dass ein Ge- such je nach Mitbewerber unterschiedlich abschneiden kann. Das Gesuch des Beschwerdeführers im Versorgungsgebiet Nr. 11 könnte so zum Beispiel gegenüber einem andern Bewerber als der Be- schwerdegegnerin durchaus eine andere Punktezahl erzielen. Hinzu kommt, dass, wie die Vorinstanz anführt, der Wert einer Bewerbung nicht mathematisch präzis ermittelt werden kann. Entscheidend ist, dass mit dem verwendeten Punkte- und Analysesystem eine möglichst objektive und rechtsgleiche Bewertung aller Bewerbungen sicher- gestellt werden konnte. 9.4Nicht weiter beachtlich ist überdies die Feststellung des Be- schwerdeführers, die Formulierung der beiden Verfügungen vom 31. Oktober 2009 (Versorgungsgebiet Nr. 10 und 11) stimme hinsicht- lich eines Satzes und einer Fussnote nicht überein. 9.5Damit erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers betreffend Gleichbehandlung der Gesuche in den Versorgungsgebieten Nr. 10 und 11 als unbegründet. 10. 10.1Der Beschwerdeführer kritisiert, die Vorinstanz habe die Konzessionsvoraussetzung, wonach ein Bewerber die Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht gefährden dürfe (Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG) in Se it e 23
A- 77 62 /2 0 0 8 Bezug auf das Konzessionsgesuch der Beschwerdegegnerin nicht geprüft, obwohl sein Gesuch konkrete Anhaltspunkte für eine Ge- fährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt durch die Tagblatt- Medien enthalte. 10.1.1Die Vorinstanz entgegnet, sie habe alle Konzessionsvoraus- setzungen geprüft und dabei festgestellt, dass keine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt vorliege. 10.2Indem der Beschwerdeführer vorbringt, die Vorinstanz habe die Konzessionsvoraussetzung der fehlenden Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht geprüft (Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG), rügt er sinngemäss die Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV). Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs leitet sich die Pflicht der Behörden ab, ihre Verfügungen zu begründen (Art. 29 Abs. 2 BV, ebenso Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht an- fechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Über- legungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt (BGE 129 I 232 E. 3.2, BGE 126 I 97 E. 2b, BGE 112 Ia 107 E. 2b). Umfang und Dichte der Begründung richten sich nach den Umständen. Bei klarer Sachlage und bestimmten Normen können Hinweise auf die Rechtsgrundlagen genügen. Die Behörde darf sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte und Leitlinien beschränken und braucht sich nicht mit jedem sachver- haltlichen oder rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen (GEROLD STEINMANN, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008, Art. 29, N. 27). 10.3Die Vorinstanz führte in ihrer Verfügung vom 31. Oktober 2008 zu Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG aus: "Die Prüfung der Bewerbungsunter- lagen ergab, dass die Bewerberin die Konzessionsvoraussetzungen gemäss Art. 44 Abs. 1 RTVG erfüllen. (...) Sie dokumentieren über- dies, dass sie (...) die Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht ge- fährden." Demnach hat die Vorinstanz geprüft, ob die Beschwerdegegnerin die Konzessionsvoraussetzung gemäss Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG erfüllt und ist dabei zum Schluss gekommen, dass dies der Fall sei. Aus dem Se it e 24
A- 77 62 /2 0 0 8 Umstand, dass die Vorinstanz in einem Satz von der Bewerberin statt von den Bewerberinnen gesprochen hat, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Da sich die Äusserungen im gesamten Abschnitt immer auf beide Bewerberinnen beziehen (Verben in Mehrzahl), steht fest, dass sich die Vorinstanz lediglich verschrieben hat, als sie einmalig von "der Bewerberin" sprach. 10.4Zu untersuchen bleibt jedoch, ob die knappe Begründung der Vorinstanz im vorliegenden Fall den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV genügt. 10.4.1Im Konzessionsgesuch führte der Beschwerdeführer aus, dass Tele Säntis zusammen mit Tele Top das einzige verlagsunabhängige Medienunternehmen im Raum Zürich sei. Die beiden grossen Ver- lagshäuser Tamedia und NZZ-Gruppe (mit den Tagblatt-Medien, wozu auch die TVO AG gehört) würden keinen gesunden Medienwettbewerb führen. Das St. Galler Tagblatt verschweige so zum Beispiel den Rückgang der Zuschauerzahlen von Tele Ostschweiz. Aus medien- politischer Gesamtsicht wäre die Erteilung der Konzession an den Beschwerdeführer deshalb sinnvoll. Weiter verwies der Beschwerde- führer auf das Gutachten "Wettbewerbsvoraussetzungen in Räumen mit marktbeherrschenden Multimedia-Anbietern. Das Beispiel Radio- und TV-Markt St. Gallen" vom 21. Dezember 2001 von RENÉ GROSSENBACHER (Publicom AG; nachfolgend: Gutachten Publicom) und legte dem Gesuch eine Zusammenfassung dieses Gutachtens bei. 10.4.2Der Beschwerdeführer äusserte sich also im vorinstanzlichen Verfahren zur Medienkonzentration, d.h. zur marktbeherrschenden Stellung der NZZ-Gruppe und brachte insoweit sinngemäss vor, dass er die Meinungs- und Angebotsvielfalt am meisten bereichern würde (Art. 45 Abs. 3 Satz 2 RTVG). Er wendete jedoch nie ausdrücklich ein, die Beschwerdegegnerin erfülle die Konzessionsvoraussetzung der fehlenden "Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt" im Sinne von Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG nicht. Vielmehr deuten seine Aussagen darauf hin, dass er davon ausging, die Beschwerdegegnerin erfülle die Qualifikationskriterien, ihm die Konzession aber aufgrund der besseren Erfüllung des Leistungsauftrags zu erteilen sei. Richtig ist zwar, dass der Vorinstanz die Problematik der Medienkonzentration im fraglichen Versorgungsgebiet bekannt war. Die Vorinstanz sah jedoch nicht einfach über diese Tatsache hinweg, sondern ging aufgrund der neuen Gesetzgebung davon aus, dass die marktbeherrschende Se it e 25
A- 77 62 /2 0 0 8 Stellung alleine noch keine Gefährdung der Meinungs- und Angebots- vielfalt bedeute und keine Hinweise auf einen Missbrauch vorliegen würden. Da der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren somit nie rügte, die Beschwerdegegnerin erfülle die Konzessionsvoraussetzung des Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG nicht, und es für die Vorinstanz klar war, dass die Beschwerdegegnerin diese Konzessionsvoraussetzung erfüllt, war es der Vorinstanz erlaubt, knapp und mit Hinweis auf die entsprechende Norm festzuhalten, beide Bewerber würden diese Konzessionsvoraussetzungen erfüllen. Ob dieser Einschätzung inhalt- lich beigepflichtet werden kann, ist indes nachfolgend zu prüfen. 10.5Die Vorinstanz hat ihre Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV) demnach nicht verletzt. 11. 11.1Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht macht der Be- schwerdeführer sinngemäss geltend, die Beschwerdegegnerin erfülle das Qualifikationskriterium der fehlenden Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht. Insbesondere habe das Parlament durch die Verschärfung des Art. 74 Abs. 1 RTVG nicht die Konzessions- voraussetzung von Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG heraufgesetzt. 11.1.1Die Beschwerdegegnerin führt aus, es müsse kumulativ eine marktbeherrschende Stellung und ein Missbrauch vorliegen, damit Art. 44 Abs. 1 Bst. g i.V.m. Art. 74 Abs. 1 RTVG erfüllt sei. Der Be- schwerdeführer vermische konstant die Begriffe der "Gefährdung" und der "Bereicherung" der Meinungs- und Angebotsvielfalt. Hinweise auf einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch sie gebe es nicht. Da sie ein Redaktionsstatut erlassen und ihre Strukturen den Erfordernissen von Art. 75 Abs. 2 RTVG angepasst habe, sei Konzernjournalismus ausgeschlossen. Zudem habe in den letzten Jahren weder die Vorinstanz noch die WEKO einen Missbrauch fest- gestellt. Auch seien zurzeit keine Verfahren vor der WEKO hängig. Wenn Hinweise auf einen Missbrauch und eine marktbeherrschende Stellung vorliegen würden, wäre das Bundesverwaltungsgericht ge- zwungen, die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, da relevante Sachverhaltselemente fehlen würden. Eine Rückweisung sei jedoch im vorliegenden Fall nicht notwendig. Se it e 26
A- 77 62 /2 0 0 8 11.1.2Die Vorinstanz erläutert, die Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt setze den Nachweis eines Missbrauchs der Markt- macht voraus. Für einen solchen Missbrauch habe es keine konkreten Anhaltspunkte gegeben. 11.2Mittels Gesetzesauslegung ist somit zu klären, was unter dem Begriff der "Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt" im Sinne von Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG zu verstehen ist, insbesondere ob dieser Begriff mit demjenigen in Art. 74 Abs. 1 Bst. a RTVG überein- stimmt. Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Be- stimmung (vgl. für diesen auch im Verwaltungsrecht geltenden Grund- satz Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die Ein- leitungstitel des ZGB, Bern 2003, Art. 1, N. 6). Ist der Text nicht ohne Weiteres klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungsmethoden (grammati- kalische, systematische, historische, teleologische) nach seiner wahren Tragweite gesucht werden; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Im Sinne eines pragmatischen Methodenpluralismus ist es abzulehnen, einzelne Auslegungsmethoden einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33 E. 2 und BGE 130 II 202 E. 5.1). Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und Sprachgebrauch ab. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Insbesondere bei jungen Erlassen – wie dem vorliegenden – muss dem Willen des Gesetzgebers ein grosses Gewicht beigemessen werden. Dabei ist eine Abgrenzung zur teleologischen Auslegung, die auf den Regelungszweck abstellt, wegen des erst vor kurzer Zeit in Kraft getretenen RTVG kaum möglich. Es gilt somit insgesamt, die mit der Norm verbundenen Zweckvorstellungen (ratio legis) zu ermitteln. 11.3Eine Konzession kann erteilt werden, wenn der Bewerber (u.a.) die Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht gefährdet (Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG). Der Begriff der "Gefährdung" lässt darauf schliessen, dass sich die Gefahr noch nicht konkretisiert haben muss. Die grammatikalische Auslegung ergibt somit, dass Art. 44 Abs. 1 Bst. g Se it e 27
A- 77 62 /2 0 0 8 RTVG schon erfüllt sein kann, wenn eine Beeinträchtigung der Meinungs- und Angebotsvielfalt erst droht. 11.4Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG (Konzessionsvoraussetzungen) be- findet sich unter dem 2. Titel (Veranstalter schweizerischer Pro- gramme), 3. Kapitel (Andere Veranstalter mit Leistungsauftrag), 3. Abschnitt (Konzessionsvorschriften). Es handelt sich um eine all- gemeine Voraussetzung zur Erlangung einer Konzession. Erfüllen mehrere Bewerber die Konzessionsvoraussetzungen (Qualifikations- kriterien), kommt es in einem zweiten Schritt zu einer Selektion, wobei festgestellt werden soll, wer am besten in der Lage ist, den Leistungs- auftrag zu erfüllen. Erst wenn mehrere Bewerbungen weitgehend gleichwertig sind, wird in einem dritten Schritt jener Bewerber bevor- zugt, der die Meinungs- und Angebotsvielfalt am meisten bereichert (Art. 45 Abs. 3 RTVG). Aufgrund dieses dreistufigen Vorgehens ist davon auszugehen, dass es sich bei den Konzessionsvoraussetzungen, welche alle Bewerber in einer ersten Phase erfüllen müssen, um Mindestanforderungen handelt. Sinn und Zweck des RTVG ist es, idealerweise mittels der Selektionskriterien (2. Schritt) zu ermitteln, wer am besten in der Lage ist, den Leistungsauftrag zu erfüllen. Ist dies nicht möglich, kommt das subsidiäre Kriterium der Bereicherung der Meinungs- und Angebots- vielfalt zum tragen. Diesem dreistufigen Vorgehen würde es wider- sprechen, wenn die Anforderungen in der ersten Stufe allzu hoch wären, so dass die meisten Bewerber die Selektionsstufe gar nicht er- reichen würden. Die systematische Auslegung ergibt somit, dass die Anforderungen an eine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsviel- falt gemäss Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG hoch sein müssen und die Konzessionsvoraussetzung der fehlenden Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht mit dem subsidiären Selektionskriterium der Bereicherung der Meinungs- und Angebotsvielfalt gleichzusetzen ist. 11.5Für die historische Auslegung sind die Protokolle der Parla- mentsdebatte zu Art. 54 des Entwurfs (Art. 44 RTVG) zu konsultieren. Angesichts der Tatsache, dass das RTVG und die Radio- und Fern- sehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV, SR 784.401) erst am 1. April 2007 in Kraft getreten sind, kommt dem Willen des Gesetzgebers und damit der historischen Auslegung – wie bereits erwähnt – besondere Bedeutung zu. Sie fällt vorliegend mit der teleologischen Auslegung zusammen. Se it e 28
A- 77 62 /2 0 0 8 11.5.1Der Entwurf des Bundesrates zum RTVG (BBl 2003 1779) verzichtete auf die Konzessionsvoraussetzung der fehlenden Ge- fährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt. Eine Art. 44 Abs. 1 Bst. g des geltenden Gesetzes entsprechende Bestimmung war somit in Art. 54 Abs. 1 des Entwurfs nicht vorgesehen. In der parlamen- tarischen Beratung schlug eine Kommissionsmehrheit aber die Ergän- zung von Art. 44 Abs. 1 (Art. 54 des Entwurfs) mit der Konzessions- voraussetzung des heute geltenden Bst. g ("die Meinungs- und An- gebotsvielfalt nicht gefährdet") vor. Die Minderheit I beantragte dabei die Aufnahme eines Bst. g mit folgendem Wortlaut: "im Versorgungs- gebiet nicht über andere Medien mit marktbeherrschender Stellung verfügt" (Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 2004 N 123). Die Minderheit II beantragte hingegen die Streichung des Bst. g, zog ihren Antrag jedoch im Laufe der Debatte zugunsten der Mehrheit zurück (AB 2004 N 125, Votum Föhn). Der Bundesrat war der Meinung, dass die Unabhängigkeit von anderen Medien keine absolute Konzessionsvoraussetzung sein solle und ein marktbeherrschendes Unternehmen dann eine Konzession erhalten solle, wenn sonst im betreffenden Gebiet gar kein Radio- und Fernsehprogramm möglich wäre (AB 2004 N 125, Votum Bundesrat Leuenberger). Die Minderheit I wiederum wollte mit ihrem Antrag erreichen, dass Verlage, die ohnehin marktbeherrschende Positionen innehaben, diese nicht noch verdoppeln oder sogar verdreifachen können. Die Sprecherin der Minderheit führte aus, ihr Vorschlag wolle verhindern, dass Verlage in dem Gebiet, in dem sie eine Monopolzeitung heraus- geben würden, gleichzeitig Radio und Fernsehen veranstalten dürften. In einem andern Versorgungsgebiet sei ihnen dies aber unbenommen (AB 2004 N 123, Votum Fehr Jacqueline). Die Kommissionsmehrheit schliesslich wollte mit ihrem Vorschlag die Meinungs- und Angebotsvielfalt sichern und betonte dabei, eine Ver- hinderung der Gefährdung habe nicht unbedingt durch strukturelle Elemente zu erfolgen und es gehe nicht darum zu sagen, eine Ge- fährdung liege bereits vor, wenn irgendwelche Leute mehrere Medien gleichzeitig besitzen würden (AB 2004 N 125, Voten Weigelt und Vollmer). Der Nationalrat folgte nach längerer Debatte dem Antrag der Mehrheit, und der Ständerat schloss sich diesen Beschlüssen an (AB 2005 S Se it e 29
A- 77 62 /2 0 0 8 91). Damit stand fest, dass eine Konzession erteilt werden kann, wenn keine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt vorliegt. Da die Diskussion im Parlament teilweise widersprüchlich und eher unklar verlief, ist dem Protokoll zu Art. 44 (Art. 54 des Entwurfs) allerdings nicht abschliessend zu entnehmen, was unter dem Begriff der "Ge- fährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt" zu verstehen ist. Aus der Diskussion geht jedoch zumindest hervor, dass der "mehrfache Besitz" noch keine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt darstellt. Bei der Verabschiedung von Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG wurde zudem mehrmals darauf hingewiesen, dass erst in Art. 74 (Art. 82 des Ent- wurfs) festgelegt werde, wie die Meinungsfreiheit und -vielfalt um- gesetzt werden solle (AB 2004 N 125, Voten Weigelt, Bundesrat Leuenberger und Vollmer). Auch aus der Diskussion zu Art. 74 RTVG geht klar hervor, dass Art. 74 RTVG definiert, wann eine "Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt" im Sinne von Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG gegeben ist (vgl. AB 2004 N 141 und 143, Voten Weigelt und Vollmer). 11.5.2Der Entwurf zu Art. 74 Abs. 1 des geltenden Gesetzes sah folgende Formulierung vor: "Eine Gefährdung der Meinungs- und An- gebotsvielfalt kann vorliegen, wenn ein Programmveranstalter im relevanten Markt eine beherrschende Stellung innehat (Art. 82 Abs. 1 Bst. a des Entwurfs). Die Kommissionsmehrheit schlug eine strengere Regelung vor und wollte bei Vorliegen einer beherrschenden Stellung stets eine Gefährdung annehmen ("Eine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt liegt vor, wenn..."). Eine Minderheit beantragte die heute geltende Fassung, wonach eine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt immer dann vorliegt, wenn ein Programmver- anstalter im relevanten Markt seine beherrschende Stellung miss- braucht (Art. 74 Abs. 1 Bst. a RTVG). Die Minderheit war also der Meinung, nicht bereits der Tatbestand der Marktbeherrschung solle als Ausschlussgrund gelten, sondern nur deren Missbrauch. Nur der- jenige, der seine Stellung missbrauche, sollte ausgeschlossen werden, und nicht jener, der einfach aufgrund seiner Position markt- beherrschend sei (AB 2004 N 141, Votum Weigelt). Der Rat ver- abschiedete in der Folge die Fassung der Kommissionsminderheit und der Ständerat schloss sich dem Entscheid des Nationalrats an (AB 2005 S 190, vgl. dazu insbesondere AB 2005 S 189, Votum Büttiker). Se it e 30
A- 77 62 /2 0 0 8 11.5.3Damit steht fest, dass der Begriff der Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt gemäss Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG im Sinne von Art. 74 Abs. 1 RTVG zu verstehen ist und eine Gefährdung nur vorliegt, wenn der Programmveranstalter über eine beherrschende Stellung verfügt und diese auch missbraucht. Wer dagegen lediglich eine marktbeherrschende Stellung innehat, ohne diese zu miss- brauchen, gefährdet die Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht (so auch HANSPETER KELLERMÜLLER, Staatliche Massnahmen gegen die Medien- konzentration, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 141 und ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, Bundesgesetz über Radio und Fernsehen [RTVG], Handkommentar, Zürich 2008, Art. 44, Rz. 17). Nochmals zu betonen ist, dass es sich bei der "Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt" im Sinne von Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG und bei der "Bereicherung der Meinungs- und Angebotsvielfalt" im Sinne von Art. 45 Abs. 3 RTVG um zwei verschiedene Begriffe handelt. Dies ergibt sich erstens aus dem Wortlaut (Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG spricht von der "Gefährdung", Art. 45 Abs. 3 RTVG hin- gegen von der "Bereicherung" der Meinungs- und Angebotsvielfalt) und zweitens aus der Systematik (vgl. vorne E. 11.4). Bei Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG handelt es sich um ein Qualifikationskriterium, Art. 45 Abs. 3 RTVG ist dagegen erst bei der Selektion von Be- deutung. 12. 12.1Der Beschwerdeführer macht nun geltend, die grossen Zürcher Verlagshäuser Tamedia und NZZ-Gruppe hätten die Zürcher Land- zeitungen, die Thurgauer Zeitung und den Winterthurer Landboten gekauft oder über Beteiligungen die effektive Kontrolle übernommen. Tele Säntis sei zusammen mit den Schwesternunternehmen Radio Top und Tele Top das einzige verlagsunabhängige Medienunternehmen im Raum Zürich/Ostschweiz. Die Vorinstanz hat inhaltlich zu diesen Rügen nicht substanziell Stellung genommen. In ihrer Konzessions- verfügung hat sie bloss festgehalten, beide Bewerber würden dokumentieren, dass sie die Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht ge- fährdeten. Diesen Standpunkt hat sie sowohl in ihrer Vernehmlassung wie auch in ihrer Duplik bestätigt und ausgeführt, weder in den Ge- suchseingaben noch in der Anhörung hätten sich konkrete Anhalts- punkte für einen allfälligen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ergeben. Se it e 31
A- 77 62 /2 0 0 8 12.2Gemäss Art. 74 Abs. 2 RTVG konsultiert die Vorinstanz die WEKO zur Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG. Daraus folgt, dass sich die WEKO bloss zur marktbeherrschenden Stellung äussert, nicht jedoch zu deren Miss- brauch. Ob ein Missbrauch vorliegt, hat alleine die Vorinstanz zu be- urteilen (PETER NOBEL/PHILIPP DO CANTO, Schutz der Medienvielfalt durch das RTVG, Zeitschrift für Schweizerisches Recht, [ZSR] 2006 I, S. 302). Da für die Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt eine marktbeherrschende Stellung und ein Missbrauch gegeben sein muss, ist aus verfahrensökonomischen Gründen der Ansicht der Vor- instanz zu folgen, dass sie die WEKO nur dann konsultieren muss, wenn das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung nicht ohne weiteres verneint werden kann und zudem zumindest Indizien für einen Missbrauch vorliegen. Diese Fragen sind im Folgenden zu klären. Sollte sich herausstellen, dass weder das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung noch dasjenige eines Missbrauchs ohne vertiefte Abklärungen verneint werden können, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese eingehend und gegebenenfalls unter Beizug der WEKO prüft, ob die Beschwerdegegnerin die Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht ge- fährdet. 12.3Vorweg ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer aus den von ihm zitierten Verfügungen oder Entscheiden, worin sich die Vorinstanz für eine möglichst grosse Meinungs- und Angebotsvielfalt aus- gesprochen hat, nichts ableiten kann, da sich diese allesamt auf das alte RTVG (Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und Fern- sehen [RTVG], AS 1992 601) und dessen Art. 11 Abs. 1 Bst. g ab- stützen. Ob die Beschwerdegegnerin die Meinungs- und Angebots- vielfalt gefährdet, bestimmt sich, wie bereits ausgeführt, alleine auf- grund des geltenden Gesetzes (Art. 44 Abs. 1 Bst. g i.V.m. Art. 74 Abs. 1 RTVG). Die Vorinstanz hat demnach entgegen der Ansicht des Beschwerde- führers auch keine "Kehrtwende in ihrer Praxis" vollzogen. Bei einer Praxisänderung handelt es sich um eine neue Auslegung einer Norm bei unverändertem Normwortlaut (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/ MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2009, § 23, Rz. 14). Im vorliegenden Fall wurde das RTVG aber einer Totalrevision unterzogen, wobei auch die Konzessionsvoraussetzungen neu ge- Se it e 32
A- 77 62 /2 0 0 8 regelt wurden. Auch wenn der Wortlaut der Konzessionsvoraussetzung der fehlenden Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt nach altem und neuem Recht der gleiche ist, ist dieser Begriff aufgrund der Gesetzesänderung neu auszulegen. Von einer Praxisänderung kann deshalb nicht die Rede sein. 12.4Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, es sei aus medien- politischer Gesamtsicht zwingend gewesen, ihm die Konzession zu erteilen. Tele Top und Radio Top hätten die Medienvielfalt in der Ost- schweiz sehr bereichert. Der Beschwerdeführer führt damit sinn- gemäss aus, er bereichere die Meinungs- und Angebotsvielfalt mehr als die Beschwerdegegnerin (Art. 45 Abs. 3 Satz 2 RTVG). Bei der Prüfung der Konzessionsvoraussetzung des Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG geht es jedoch nicht darum, wer die Meinungs- und Angebots- vielfalt am meisten bereichert, sondern ob ein Bewerber die Meinungs- und Angebotsvielfalt gefährdet (vgl. E. 11.5.3). 12.5Das RTVG spricht in Art. 74 Abs. 1 Bst. a von "Missbrauch der beherrschenden Stellung im relevanten Markt". Gemäss Abs. 2 konsultiert die Vorinstanz die WEKO zur Beurteilung der markt- beherrschenden Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG. Da in Art. 74 Abs. 2 RTVG ausdrücklich auf Art. 4 Abs. 2 KG Bezug genommen wird, steht fest, dass der Begriff der beherrschenden Stellung nach RTVG demjenigen des KG entspricht. Fraglich ist hingegen, ob dies auch für den Begriff des Missbrauchs im obigen Sinne gilt, d.h. ob dieser sich nach Art. 7 KG beurteilt (vgl. E. 12.7). So oder anders ist zu beachten, dass eine Gefährdung der Meinungs- und Angebotsviel- falt bereits dann vorliegt, wenn ein Programmveranstalter oder eine andere im Radio- und Fernsehmarkt tätige Unternehmung ihre be- herrschende Stellung in einem medienrelevanten Markt missbraucht (Art. 74 Abs. 1 Bst. b RTVG). Das Gesetz wendet also bei der Be- urteilung der Frage, ob eine Gefährdung der Meinungsvielfalt vorliegt, eine weite Optik an, d.h. untersucht wird das gesamte Mediensystem und nicht nur die Stellung eines Programmveranstalters. Konkret könnte also eine Gefährdung also auch dann vorliegen, wenn die Be- schwerdegegnerin zwar nicht im Fernseh-, wohl aber im Zeitungs- markt eine beherrschende Stellung inne hätte und diese missbrauchen würde (vgl. Botschaft zum RTVG, BBl 2003 1730 f.). 12.6Wie bereits erwähnt, ist der Begriff der marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 74 RTVG mit jenem von Art. 4 Abs. 2 KG Se it e 33
A- 77 62 /2 0 0 8 identisch. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten demnach einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (vgl. dazu etwa JÜRG BORER, Kartellgesetz, Zürich 2005, Art. 4, Rz. 15 ff., ROGER ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, Schweize- risches und europäisches Wettbewerbsrecht, Basel/Genf/ München 2005, [nachfolgend:Wettbewerbsrecht], Rz. 2.19 ff.). Um dies zu be- urteilen, ist vorweg der relevante Markt zu bestimmen, was in den Be- reichen der Medien und der Telekommunikation kompliziert und viel- schichtig ist (vgl. etwa Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2004 Nr. 2 S. 529 ff. [betreffend Berner Zeitung/20 Minuten] sowie RPW 2007 Nr. 2 S. 190 ff. [betreffend Publigroupe]). Wie in der obenstehenden Erwägung ausgeführt, würde eine be- herrschende Stellung der Beschwerdegegnerin im Zeitungsmarkt ge- nügen, um im Missbrauchsfall in Anwendung von Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG eine Konzessionserteilung zu verunmöglichen. Wie der rele- vante Markt darüber hinaus sachlich einzugrenzen wäre – etwa auf den Markt für politische Informationen im Allgemeinen oder auf regionale oder gar lokale Informationen – erscheint nicht ohne weiteres klar (vgl. zum Begriff des sachlich relevanten Marktes BGE 129 II 18 E. 7.3.1 mit Hinweisen auf die Lehre). Das gleiche gilt für dessen räumliche Begrenzung (vgl. dazu die Definitionen in Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [SR 251.4]; zum Ganzen KELLER- MÜLLER, a.a.O., S. 58 ff.). 12.7Ebenso schwierig ist die Definition des missbräuchlichen Ver- haltens. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG liegt missbräuchliches Verhalten dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs be- hindert oder die Marktgegenseite benachteiligt. Diese Handlungs- weisen sind wettbewerbsökonomisch nur schwer eingrenzen. Die meisten Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen sind nicht auf den ersten Blick als missbräuchlich erkennbar (PETER REINERT, Kartellgesetz, Handkommentar, Bern 2007, Art. 7, Rz. 7). Sodann wird in der Lehre in Übereinstimmung mit den Ausführungen in den parlamentarischen Beratungen (vgl. etwa das Votum von Bundesrat Leuenberger in AB 2005 S 190) dafür gehalten, der Miss- Se it e 34
A- 77 62 /2 0 0 8 brauchsbegriff des RTVG stimme nicht ohne weiteres mit dem wett- bewerbsrechtlichen überein. Im Anwendungsbereich des RTVG seien nicht in erster Linie ökonomische Kriterien, sondern solche der Medienvielfalt ausschlaggebend, doch bleibe dieser medienpolitische Missbrauchsbegriff diffus (CAROLE BÜHRER/STEFAN RENFER, Medienkon- zentration im Spannungsverhältnis zwischen Kartellgesetz und neuem Radio- und Fernsehgesetz, in: Jusletter vom 9. Oktober 2006, Rz. 43 f., WEBER, a.a.O., Art. 74, Rz. 25 ff., KELLERMÜLLER, a.a.O., S. 130 ff.). Auch der Botschaft war bereits zu entnehmen, dass mit der neuen Konzentrationsregelung ein sektorspezifisches Instrument ge- schaffen werden sollte, welches über das rein wettbewerbsrechtliche Instrumentarium des KG hinausginge (Botschaft zum RTVG, BBl 2003 1646). 12.8Die Beschwerdegegnerin ist Teil der Tagblatt Medien. Wie sich der Homepage www.tagblattmedien.ch entnehmen lässt, umfasst dieses Medienunternehmen neben der Beschwerdegegnerin (TVO AG) insbesondere auch das Regionalradio FM1, die Tageszeitung St. Galler Tagblatt (mit sieben Regionalausgaben) und das Gratis- wochenmagazin "Anzeiger". Schon die Botschaft zum RTVG hielt fest, dass die fortschreitende Medienkonzentration in St. Gallen (Radio Aktuell, Tele Ostschweiz und St. Galler Tagblatt in einer Hand) die publizistische Vielfalt zumindest potentiell gefährde (BBl 2003 1646). Die Botschaft zum RTVG stellte dabei auf die marktbeherrschende Stellung an sich ab, da gemäss Entwurf zu Art. 74 RTVG schon eine marktbeherrschende Stellung die Meinungs- und Angebotsvielfalt ge- fährden konnte. Ob die Beschwerdegegnerin in gewissen Teilmärkten (vgl. zur Schwierigkeit von deren Abgrenzung oben E. 12.6) eine marktbeherrschende Stellung inne hat, kann demnach nicht ohne ver- tiefte Abklärungen beurteilt werden. Die Vorinstanz hat diese Frage denn auch offen gelassen. Sie verneinte dagegen das Vorliegen von Hinweisen auf einen Missbrauch. Wie es sich damit verhält, ist nach- folgend zu untersuchen. 12.9Der Beschwerdeführer bezieht sich bezüglich der Frage eines allfälligen Missbrauchs insbesondere auf das Gutachten Publicom, welches von Radio Top in Auftrag gegeben wurde. Im Gutachten wurden die redaktionellen Beiträge, die Programmhinweise sowie die Anzeigen des St. Galler Tagblatts analysiert und Befragungen durch- geführt. Dabei wurde festgestellt, dass das St. Galler Tagblatt den eigenen elektronischen Medien (Tele Ostschweiz) mehr als dreimal Se it e 35
A- 77 62 /2 0 0 8 soviel redaktionelle Beachtung schenkt wie der Konkurrenz von Radio Top oder Tele Top. Bei den Programmhinweisen werde die Konkurrenz nahezu totgeschwiegen. Auf Tele Top werde zum Beispiel überhaupt nie hingewiesen. Durch diese Ausgrenzung eines wichtigen Wett- bewerbers würden offensichtlich unerwünschte Werbeeffekte aus- geschlossen. Der Werbewert dieser Massnahmen für Tele Ostschweiz und Radio aktuell erreiche den Betrag von rund Fr. 750'000.- in zwölf Monaten. Schliesslich setze das St. Galler Tagblatt auch das Instrument "Anzeige" für die Promotion der eigenen elektronischen Angebote ein. Der Gesamtwert dieser Anzeigen liege bei über Fr. 900'000.-. Wenn auch noch der Werbewert der Programmhinweise hinzugerechnet werde, so würden sich die elektronischen Medien der Tagblatt-Gruppe mit 1.68 Mio. Franken direkt hinter den Grossver- teilern Migros und Coop und noch vor Swisscom platzieren. Gestützt hierauf wird im Gutachten (u.a.) der Schluss gezogen, dass mögliche Wettbewerbsverzerrungen nicht ausgeschlossen werden können. 12.10Beim genannten Gutachten handelt es sich zwar um ein Parteigutachten, welchem nicht die Bedeutung eines Beweismittels, sondern lediglich eines Parteivorbringens zukommt (BGE 132 III 83 E. 3.4); zudem datiert das Gutachten vom 21. Dezember 2001 und ist somit nicht mehr aktuell. Trotzdem bleiben aufgrund des Gutachtens Zweifel, ob nicht doch Hinweise auf einen Missbrauch – vor allem auf einen Missbrauch im medienpolitischen Sinne, wie er in der parlamentarischen Beratung gefordert und von der Lehre als erforder- lich erachtet wird (vgl. oben E. 12.7) – vorliegen könnten. Die Vor- instanz hat sich auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht weder vertieft zum Missbrauchsbegriff geäussert noch dargelegt, wieso die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente keinen Hinweis auf einen solchen Missbrauch darstellen würden. Sie hat sich ohne weitere Begründung darauf beschränkt, Hinweise auf einen Missbrauch zu verneinen. Unklar ist auch, wieweit der Erlass eines Redaktionsstatuts durch die Beschwerdegegnerin allfälligen Miss- bräuchen entgegenzuwirken bzw. diese auszuschliessen vermag. 12.11Insgesamt ist festzustellen, dass keine hinreichend klaren Kriterien bestehen, welche erlauben, einen Missbrauch oder Hinweise auf einen Missbrauch zu bejahen oder zu verneinen. Entsprechend kann auch vorliegend ein Missbrauch nicht ohne weiteres verneint werden. Da der Vorinstanz als Fachbehörde hinsichtlich der (näheren) Bestimmung des medienpolitischen Missbrauchsbegriffs ein be- Se it e 36
A- 77 62 /2 0 0 8 sonderes Fachwissen zukommt, ist sie es, die in erster Linie solche Kriterien zu definieren und zu begründen hat. Weiter bedarf es allen- falls weiterer Sachverhaltsabklärungen zur Beantwortung der Frage nach dem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Der Entscheid der Vorinstanz vom 31. Oktober 2008 ist deshalb auf- zuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück- zuweisen. So ist es nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, die Definition der Missbrauchskriterien sowie allfällige zusätzliche (auf- wändige) Sachverhaltsabklärungen als erste – und mangels An- fechtungsmöglichkeit einzige – Instanz vorzunehmen (ANDRÉ MOSER/ MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver- waltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.194). Dies gilt umso mehr, als die Vorinstanz in keinem Zeitpunkt – weder im Konzessionsentscheid, noch in einer ihrer Stellungnahmen auf Beschwerdeebene – zu den konkreten Vorhaltungen der Beschwerdeführer Stellung genommen hat. Bei diesem Resultat werden die von der Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang gestellten Beweisanträge abgewiesen. Die Vorinstanz bzw. das BAKOM als Fachbehörde haben demnach – allenfalls mittels Konsultation der WEKO – zu prüfen, ob die Be- schwerdegegnerin die Meinungs- und Angebotsvielfalt (Art. 44 Abs. 1 Bst. g RTVG) gefährdet. Dabei hat sie den medienpolitischen Miss- brauchsbegriff u.a. in Auseinandersetzung mit den Vorbringen des Beschwerdeführers klarer zu fassen, mithin allgemeine Kriterien zur Feststellung eines medienpolitischen Missbrauchs zu definieren. Die Vorinstanz wird überdies die Notwendigkeit einer Übergangsregelung bis zur Rechtskraft des neu zu fällenden Entscheides zu prüfen haben. 13. Aufgrund der Rückweisung der Beschwerdesache an die Vorinstanz bräuchte sich das Bundesverwaltungsgericht zu den übrigen Vor- bringen des Beschwerdeführers an sich nicht mehr zu äussern. Da die von der Konzessionsvergabe betroffenen Regionen aber ein Interesse haben, ohne weitere, grössere zeitliche Verzögerungen in den Genuss der Leistungen des (neuen) Konzessionsinhabers zu kommen, recht- fertigt es sich dennoch, die Einwände des Beschwerdeführers gegen die inhaltliche Beurteilung der Gesuche durch die Vorinstanz bereits an dieser Stelle zu prüfen. 14. Die Vorinstanz hat bei der Bewertung der Konzessionsgesuche Se it e 37
A- 77 62 /2 0 0 8 Selektionskriterien aufgestellt und diese in Input- und Outputfaktoren unterteilt. Zu den Inputfaktoren gehören die Qualitätssicherung, die Anzahl der Programmschaffenden, die Arbeitsbedingungen der Mit- arbeitenden sowie die Aus- und Weiterbildung. Zu den Outputfaktoren gehören der Informationsauftrag und die Programmfenster. Im Folgenden ist nun zu prüfen, ob die Vorinstanz diese Kriterien richtig bewertet hat und zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Be- schwerdegegnerin am besten in der Lage ist, den Leistungsauftrag zu erfüllen (Art. 45 Abs. 3 Satz 1 RTVG). 15. 15.1Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe die in der Aus- schreibung verlangten Kriterien im Bereich Qualitätssicherung nur rudimentär übernommen. Die Auswahl und Gewichtung seien nicht nachvollziehbar, fehlerhaft und daher rechtswidrig. Damit die Be- wertungstabelle frei von willkürlicher Zuteilung von Punkten wäre, hätte die Vorinstanz alle Kriterien gemäss Ausschreibung mit Punkten versehen müssen. 15.1.1Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass sie auf die wichtigsten Punkte fokussiert habe. Die Auswahl von Kernbereichen habe es er- möglicht, bei allen Bewerbungen eine chancengleiche Analyse und den direkten Vergleich durchzuführen. Zudem liege die Definition der einzelnen Kriterien und Unterkriterien und die Definition der Be- wertungsmethodik in der Kompetenz und im Ermessen der Konzes- sionsbehörde. 15.2In der Ausschreibung wurde ausgeführt, was unter einem Quali- tätssicherungsverfahren im Sinne der Ausschreibung zu verstehen sei und welche Anforderungen an ein Qualitätssicherungssystem gestellt würden. Wie das Kriterium der Qualitätssicherung konkret bewertet würde, war der Ausschreibung aber nicht zu entnehmen. In der Bewertung dieses Kriteriums sprach die Vorinstanz nach einer abgestuften Skala maximal vier Punkte für die Beschreibung des Qualitätssicherungssystems zu, weitere vier Punkte wurden für das Vorhandensein der entsprechenden Dokumente sowie für den darin ausgewiesenen Bezug zum Leistungsauftrag zugesprochen. Schliess- lich verteilte die Vorinstanz für einen hohen Detaillierungsgrad zwei Bonuspunkte. Se it e 38
A- 77 62 /2 0 0 8 15.2.1Dass die Vorinstanz die genaue Punktskala in der Aus- schreibung nicht definierte, ist – wie bereits gezeigt – nicht zu be- anstanden (vgl. E. 7.2). Bei der Festsetzung des Bewertungsmass- stabs verfügt die Vorinstanz über einen grossen Ermessensspielraum. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie diesen überschritten haben sollte. Insbesondere sind keine Widersprüche zu den Ausschreibungsbe- dingungen zu ersehen. Die Vorinstanz ist zudem entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht verpflichtet, alle in der Ausschreibung genannten Kriterien mit Punkten zu versehen. Die Beschränkung der Bewertung auf Kernpunkte ist weder rechtswidrig noch fehlerhaft. Es ist sogar wünschenswert, dass die Vorinstanz die Bewertung auf die wichtigsten Punkte beschränkt, um damit einen rechts- und chancen- gleichen Vergleich der Bewerbungen zu ermöglichen. 15.3Weiter bringt der Beschwerdeführer sinngemäss vor, sein Quali- tätssicherungssystem hätte besser bewertet werden müssen als das- jenige der Beschwerdegegnerin. Die Publizistischen Leitlinien der Be- schwerdegegnerin seien eher technisch abgefasst und vermöchten höheren Ansprüchen nicht zu genügen. Zudem stelle die Beschwerde- gegnerin in den einzelnen Dokumenten nicht die Einbindung in den Gesamtzusammenhang her. Die Vorinstanz habe ihren Ermessens- spielraum überschritten, indem sie nicht auf das ambivalente Verhält- nis der Beschwerdegegnerin zur Frage der Leistungsaufträge und zur Qualitätssicherung eingegangen sei. So führe die Beschwerde- gegnerin im Gesuch aus, dass die Zuschauerzahlen die wichtigsten Indikatoren für den Programmerfolg beim Zuschauer seien. Die Zu- schauerzahlen seien jedoch weder ein Qualifikations- noch ein Selektionskriterium. Schliesslich habe es die Vorinstanz unterlassen, sich differenziert zu der Studie von Vinzenz Wyss zu äussern. 15.3.1Die Beschwerdegegnerin entgegnet, ihr Qualitätssicherungs- system besteche durch ein durchdachtes, schlankes und in sich ge- schlossenes Regelwerk. Dasjenige des Beschwerdeführers sei noch nicht auf "Tele Säntis" umgeschrieben und zudem überladen bzw. für den Praxisalltag wenig tauglich. Weiter könnten Zuschauerzahlen sehr wohl ein Instrument der Qualitätssicherung darstellen. Ein gebühren- finanzierter Veranstalter müsse den Leistungsauftrag in einer Art und Weise erfüllen, der auch publikumsattraktiv sei. Die erwähnte Studie sei unbeachtlich, da ausschliesslich die Bewerbungsunterlagen zählten. Die Vorinstanz habe deshalb die Qualitätssicherungssysteme zu Recht als gleichwertig qualifiziert. Se it e 39
A- 77 62 /2 0 0 8 15.3.2Die Vorinstanz hält fest, dass beide Bewerber die geforderten Kriterien gleichwertig erfüllt hätten und ihnen deshalb das Maximum der Punkte zugesprochen worden sei. Die Studie von Prof. Vinzenz Wyss sei für die Gesuchsbeurteilung nicht relevant gewesen, da sie nicht die Leistungen bestehender Veranstalter zu vergleichen gehabt hatte, sondern die im Gesuch beschriebenen, auf dem ausgeschrie- benen Leistungsauftrag basierenden Projekte. 15.4Die Vorinstanz hat den beiden Bewerbern beim Kriterium der Qualitätssicherung die Maximalpunktzahl zugesprochen (je 10 Punk- te). Bei der Vergabe dieser Punkte verfügt die Vorinstanz über einen erheblichen Ermessensspielraum. Es bestehen keine Anzeichen, dass sie diesen fehlerhaft ausgefüllt hat. 15.4.1Insbesondere hat die Vorinstanz nicht sachfremde Be- wertungskriterien wie den Publikumserfolg berücksichtigt. Richtig und unbestritten ist, dass der bisherige Publikumserfolg und damit die von den bestehenden Veranstaltern erzielten Zuschauerzahlen im Konzes- sionsverfahren nicht bewertet werden dürfen (vgl. auch E. 22.3). Jedoch ist es zulässig und sinnvoll, wenn nicht sogar notwendig, dass ein Bewerber zur Sicherung der redaktionellen Qualität die Zu- schauerzahlen auswertet. Die Vorinstanz durfte die entsprechenden Ausführungen der Beschwerdegegnerin somit durchaus positiv be- werten. 15.4.2Weiter vermag der Beschwerdeführer mit seiner Behauptung, sein Qualitätssicherungssystem sei besser als dasjenige der Be- schwerdegegnerin nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Aufgrund der Ausführungen der Beschwerdegegnerin im Gesuch sowie den ein- gereichten Beilagen (Leitbild, Publizistische Richtlinien, Programm- handbuch) ist nicht ersichtlich, welchen Punkt die Beschwerde- gegnerin beim Kriterium der Qualitätssicherung nicht erreicht haben sollte bzw. wo die Beschwerdegegnerin schlechter als der Be- schwerdeführer abgeschnitten haben sollte. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen somit nicht fehlerhaft ausgeübt, indem sie davon ausging, beide Gesuche würden die Kriterien gleichwertig erfüllen. 15.4.3Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers war die Vor- instanz zudem nicht verpflichtet, sich mit der Studie von Vinzenz Wyss (VINZENZ WYSS, BAKOM-Studie: Qualitative Analyse der Strukturen zur redaktionellen Qualitätssicherung im privaten Rundfunk in der Schweiz 2006, Forschungsbericht, Winterthur 19. Februar 2007) auseinander- Se it e 40
A- 77 62 /2 0 0 8 zusetzen. Die fragliche Studie untersuchte, inwiefern in 11 exempla- risch ausgewählten privaten Radio- und Fernsehstationen Strukturen der redaktionellen Qualitätssicherung eingerichtet seien und im redak- tionellen Alltag tatsächlich zur Anwendung kommen würden. Auch wenn in dieser Studie ausgeführt worden wäre, dass das Leitbild von Tele Top alle andern weit hinter sich lasse (unklar ist, ob mit "FC" tat- sächlich Tele Top gemeint ist), könnte der Beschwerdeführer für das vorliegende Verfahren nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Studie basiert nämlich auf Untersuchungen, die gut zweieinhalb Jahre zurückliegen und äussert sich nur zur damaligen Qualitätssicherung von Tele Top und nicht auch zu derjenigen der Beschwerdegegnerin. Die Studie ist somit weder aktuell noch vergleicht sie die Qualitäts- sicherung der beiden Parteien im vorliegenden Verfahren. Überdies hatte die Vorinstanz im Konzessionierungsverfahren nicht die Quali- tätssicherungssysteme bestehender Veranstalter zu beurteilen, son- dern die für das Versorgungsgebiet Nr. 11 geplanten Qualitätssiche- rungssysteme. 15.5Damit erweisen sich die Rügen betreffend das Kriterium der Qualitätssicherung als unbegründet. 16. 16.1Der Beschwerdeführer kritisiert, es gebe in der Ausschreibung betreffend dem Kriterium der Aus- und Weiterbildung keinen Hinweis auf ein Angebot für Berufseinsteiger. Zudem sei es nicht nach- vollziehbar, wieso ein Konzept für die Aus- und Weiterbildung von Stagiaires Bonuspunkte erhalten sollte. Er verzichte ganz bewusst auf die Ausbildung von Berufseinsteigern, da es realitätsfremd sei, auch von grösseren Fernsehen zu verlangen, zweijährige Stages anzu- bieten. Weiter sei es nicht nachvollziehbar, wieso er keinen vierten Punkt für sein Aus- und Weiterbildungskonzept erhalten habe. Dieses weise einen konkreten Bezug zum Leistungsauftrag auf. Die Vor- instanz habe übrigens das gleiche Aus- und Weiterbildungskonzept in Sachen Tele Top AG gelobt. Schliesslich hätte die Vorinstanz alle in der Ausschreibung genannten Kriterien mit Punkten versehen müssen. Durch die Zusammenfassung der Kriterien sei die Selektion grob ver- fälscht worden. 16.1.1Die Beschwerdegegnerin hält dagegen, es sei durchaus sach- gerecht auch die Ausbildung von Berufsanfängern zu fördern. Es dürfe auch nicht ausser Acht gelassen werden, dass es für Ostschweizer Se it e 41
A- 77 62 /2 0 0 8 Berufsanfänger äusserst schwierig sei, einen Ausbildungsplatz bei einem Fernsehsender zu finden, wenn der Lokalsender keine ent- sprechenden Praktika anbiete. Angesichts der immanenten Bedeutung des jeweils örtlichen Dialekts wäre es für einen St. Galler Berufsan- fänger nahezu unmöglich, bei einem andern Lokalfernsehen in der Schweiz Fuss zu fassen. 16.1.2Die Vorinstanz führt aus, dass gemäss Ausschreibung die Schaffung von Stages zwar keine explizite Pflicht gewesen sei, jedoch an mehreren Stellen unmissverständlich auf die grosse Bedeutung der Aus- und Weiterbildung der Programmschaffenden hingewiesen worden sei. Nach nochmaliger Konsultation der Dokumente recht- fertige es sich aber tatsächlich, dem Beschwerdeführer beim Aus- und Weiterbildungskonzept einen vierten Punktes zu vergeben. 16.2Vorab ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz im Be- schwerdeverfahren einen konkreten Bezug des Aus- und Weiter- bildungskonzeptes des Beschwerdeführers zum Leistungsauftrag be- jaht. Sie folgt damit dem Einwand des Beschwerdeführers, ihm sei diesbezüglich ein vierter Punkt zuzugestehen. Insoweit braucht infolge Gegenstandslosigkeit auf die Rüge des Beschwerdeführers nicht näher eingegangen zu werden. 16.3Umstritten ist jedoch nach wie vor die (Nicht-)Vergabe von Bonuspunkten beim Aus- und Weiterbildungskonzept für Stagiaires. Gemäss Bewertungsraster können die Bewerber beim Kriterium der Aus- und Weiterbildung zwei Bonuspunkte erzielen, wenn sie ein konkretes Konzept mit inhaltlichen Angaben zur Aus- und Weiter- bildung von Stagiaires einreichen. Die Vorinstanz wies der Be- schwerdegegnerin in der Bewertung zwei und dem Beschwerdeführer null Punkte zu. 16.3.1Zunächst ist zu klären, was unter einem sog. Stage bzw. einem Stagiaire zu verstehen ist. Der Duden definiert den Stage als einen Aufenthalt bei einer Firma zur weiterführenden Ausbildung oder als Praktikum. Dieser Definition ist nicht unmittelbar zu entnehmen, ob es einen Unterschied zwischen einem Stage und einem Praktikum gibt. Der Beschwerdeführer, die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorin- stanz unterscheiden jedoch den Stage vom Praktikum. So führt der Beschwerdeführer aus, er verzichte auf die Einstellung von Stagiaires, wolle aber in unregelmässigen Abständen Praktikanten einstellen. Aus Se it e 42
A- 77 62 /2 0 0 8 den Ausführungen der Parteien und dem allgemeinen Sprachgebrauch folgt, dass bei einem Stage die weiterführende Ausbildung im Vorder- grund steht, bei einem Praktikum dagegen das erste Kennenlernen des Berufs. Stages dauern dementsprechend im Gegensatz zu den Praktika nicht nur einige Monate, sondern meist länger als ein Jahr. Ein weiterer Unterschied liegt darin, dass Stagiaires im Gegensatz zu Praktikanten oft bereits über Erfahrung im fraglichen Gebiet verfügen (müssen). Dem Stage ähnlich ist das sog. Traineeprogramm. Der Trainee erhält innerhalb eines Unternehmens eine praktische Aus- bildung in allen Abteilungen und wird dadurch für seine spätere Tätig- keit (oft als Kadermitglied) vorbereitet. 16.3.2Richtig ist, dass ein Aus- und Weiterbildungskonzept für Stagiaires in der Ausschreibung nicht ausdrücklich genannt wurde. Der Ausschreibung ist jedoch zu entnehmen, dass der Aus- und Weiter- bildung der Programmschaffenden hohe Priorität beizumessen sei. Im Rahmen der Personalpolitik seien mit Blick auf den verlangten Leistungsauftrag, Massnahmen der Aus- und Weiterbildung umzu- setzen. Bei den Arbeitsbedingungen wird sodann verlangt, dass die Bewerber aufzuzeigen hätten, wie die Stagiaires behandelt würden. Zudem findet sich in Art. 7 Abs. 1 der Musterkonzession eine Formulierung, welche auf Stagiaires hinweist: "Sie regelt mindestens die Bereiche Lohn, Arbeitszeit, Ferien, Aus- bzw. Weiterbildung für ihre fest angestellten Mitarbeitenden sowie ihre Stagiaires verbindlich". Daraus ergibt sich, dass es den Bewerbern grundsätzlich freisteht, ob sie Stages anbieten wollen oder nicht. Aufgrund des hohen Stellen- werts der Aus- und Weiterbildung und dem ausdrücklichen Hinweis auf die Stagiaires in der Ausschreibung bzw. in der Musterkonzession mussten die Bewerber jedoch davon ausgehen, dass ein Anbieten von Stages positiv bewertet werden würde. Dies war offenbar auch dem Beschwerdeführer bewusst, hat er sich doch in seinem Gesuch explizit zur Behandlung der Stagiaires geäussert. Stages bieten etliche un- bestrittene Vorteile, so zum Beispiel die Möglichkeit, sich "on the job" weiter auszubilden und Berufserfahrung zu sammeln. Der Einstieg in die Berufswelt gelingt denn oftmals auch nur über die Absolvierung eines Stages; vielfach folgt dem Stage die Anstellung in der Unter- nehmung. Unternehmen verschiedenster Branchen bieten denn auch Stages an (z.B. Banken). Im Medienbereich gibt es die Möglichkeit, beim Schweizer Fernsehen oder Schweizer Radio DRS 18-monatige Stages zu absolvieren. Se it e 43
A- 77 62 /2 0 0 8 Demnach ist es durchaus sachgerecht, die Möglichkeit von Stages auch beim Regionalfernsehen zu honorieren. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das Anbieten von Stages realitätsfremd sein sollte. Die Ver- gabe der Vorinstanz von Punkten für ein Aus- und Weiterbildungs- konzept für Stagiaires ist deshalb sachgerecht und weder willkürlich noch rechtswidrig. Überdies mussten die Bewerber aufgrund der Aus- schreibung damit rechnen, dass solches bewertet werden könnte. 16.3.3Der Ausschreibung ist weiter zu entnehmen, dass die Be- werberinnen und Bewerber darzulegen hatten, wie sie die Elemente des Leistungsauftrages zu erfüllen gedachten oder wo sie die An- forderung gar übertreffen würden. Damit hält schon die Ausschreibung fest, dass ein Bewerber die Anforderungen nicht nur erfüllen, sondern auch übertreffen kann und dass dies von der Vorinstanz honoriert werden kann. Damit ist auch die grundsätzliche Vergabe von Bonus- punkten nicht zu beanstanden. 16.3.4Inhaltlich ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer kein Konzept für die Aus- und Weiterbildung von Stagiaires einreichte. Er hielt im Gesuch ausdrücklich fest, er verzichte bewusst auf die Aus- bildung von Berufseinsteigern. Hingegen wolle er in unregelmässigen Abständen Praktikanten für maximal 6 Monate anstellen. Demgegen- über bietet die Beschwerdegegnerin neben 1-3 monatigen Praktika für Berufsinteressenten auch zweijährige Stages für Berufseinsteiger an. Sie macht zudem konkrete Ausführungen betreffend Vorbildung, Inhalt und Entlöhnung der Stagiaires. Die Vorinstanz durfte deshalb der Be- schwerdegegnerin zwei Bonuspunkte für das Aus- und Weiterbildungs- konzept von Stagiaires erteilen. Mangels entsprechendem Angebot bestand hierfür beim Beschwerdeführer kein Anlass. 16.3.5Dass der Beschwerdeführer aus der Tatsache, dass sein Ge- such im Versorgungsgebiet Nr. 10 im fraglichen Punkt allenfalls anders bewertet wurde, nichts zu seinen Gunsten ableiten kann, wurde bereits ausgeführt (vgl. E. 9.3). 16.3.6Auch die Beschränkung der Bewertung auf Kernpunkte ist wie bereits ausgeführt weder rechtswidrig noch fehlerhaft (vgl. E. 15.2.1). 16.4Damit erweisen sich die Rügen des Beschwerdeführers auch in diesem Punkt als unbegründet. Se it e 44
A- 77 62 /2 0 0 8 17. 17.1Beim Kriterium der Programmschaffenden wendet der Be- schwerdeführer ein, bei ihm hätten richtigerweise 21.1 100%-Stellen in das Bewertungsraster eingetragen werden müssen. Er verzichte aber auf die Forderung eines weiteren Punktes, da er davon ausgehe, dass es im Ermessensspielraum der Vorinstanz liege, ob die Grenze bei den 100%-Stellen für drei Punkte bei 20, 21 oder 22 Punkten gezogen würde. 17.2Da der Beschwerdeführer ausdrücklich darauf verzichtet beim Kriterium der Programmschaffenden einen weiteren Punkt zu fordern, mit andern Worten das Ergebnis der Bewertung in diesem Punkt akzeptiert, braucht nicht näher auf den Einwand des Beschwerde- führers eingegangen zu werden. 18. 18.1Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, sein Gesuch hätte beim Kriterium der Arbeitsbedingungen besser bewertet werden müssen. Die grobe Zusammenfassung der Kriterien und die willkürliche Zu- teilung von Bonus-Punkten für den 13. Monatslohn habe die Selektion grob verfälscht. Die Vorinstanz habe ihren Ermessensspielraum über- schritten, indem sie den Schluss gezogen habe, dass eine wöchent- liche Arbeitszeit von 41 gegenüber 42.5 Stunden sowie ein 13. Mo- natslohn ab dem 1. Jahr statt nach einem Stufenmodell deutlich bessere Arbeitsbedingungen ergäben. Zahlreiche Punkte seien in seinem Firmenvertrag besser gelöst als bei der Beschwerdegegnerin. Im Lohnbereich würden Mindestlöhne definiert, selbstverständlich be- zahle er aber in allen Bereichen Marktlöhne. 18.2Die Beschwerdegegnerin entgegnet, das Argument des Be- schwerdeführers, er bezahle nicht die garantierten Mindestlöhne, son- dern Marktlöhne, könne nicht gehört werden, da es sich um eine Nachbesserung der Bewerbung handle. 18.3Die Vorinstanz hält fest, dass es sich beim Marktlohn um kein griffiges Kriterium handle, da die Verpflichtung eines Konzessionärs auf einen bestimmten Marktlohn kaum praktikabel wäre. Zudem habe sie nicht die bestehende Situation oder künftige Pläne der Bewerber zu bewerten gehabt, sondern die im Gesuch umschriebenen Projekte. Das Gesuch des Beschwerdeführers habe lediglich eine Mindestlohn- tabelle enthalten, jedoch keinen Hinweis darauf, dass der Be- schwerdeführer beabsichtige, Marktlöhne zu bezahlen. Die bewerteten Se it e 45
A- 77 62 /2 0 0 8 Kriterien seien keinesfalls willkürlich ausgewählt worden; Lohn, Arbeitszeit und Ferien würden die wichtigsten Faktoren eines Arbeits- verhältnisses darstellen. 18.4Ein Vergleich der Arbeitsbedingungen verschiedener Arbeitgeber lässt sich nicht mit mathematischer Genauigkeit vornehmen. Es sind gezwungenermassen Gewichtungen und Wertungen vorzunehmen. Entsprechend kam der Vorinstanz bei der Festlegung der Kriterien ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Beschränkung auf den Lohn und die Ferienregelung erscheint vor diesem Hintergrund als vertret- bar, ebenso ist die Punktvergabe für das Verhältnis Mindestlohn/- Wochenarbeitszeit und die Höhe des Ferienanspruchs nachvoll- ziehbar. Insbesondere beim Lohn könnten die unterschiedlichsten Modelle es sonst praktisch unmöglich machen, einen direkten Ver- gleich vorzunehmen. Eine Vergabe von Bonuspunkten für die Aus- richtung eines 13. Monatslohnes ist ebenfalls sachgerecht. 18.5Zum Einwand des Beschwerdeführers, die bewerteten Arbeits- bedingungen der Beschwerdegegnerin seien nicht deutlich besser als diejenigen des Beschwerdeführers ist Folgendes festzuhalten: Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass eine tiefere Wochenarbeitszeit oder ein vom ersten Jahr an voll ausgerichteter 13. Monatslohn besser bewertet wird als eine höhere Wochenarbeitszeit bzw. ein in den ersten zwei Jahren nur teilweise (1/3 bzw. 2/3) ausgerichteter 13. Monatslohn. Der Beschwerdeführer weist im Gesuch gegenüber der Beschwer- degegnerin einen tieferen Mindestlohn (Fr. 3'750.- gegenüber Fr. 4'420.-), eine höhere Wochenarbeitszeit (42.5 gegenüber 41 Stun- den) und einen vollen 13. Monatslohn erst ab dem 3. Anstellungsjahr (Beschwerdegegnerin: ab dem 1. Anstellungsjahr, bei unterjährigem Arbeitsverhältnis anteilsmässig) aus. Zum Mindestlohn der Be- schwerdegegnerin ist noch festzuhalten, dass dieser aufgrund eines variablen Lohnanteils (Erfahrungs- und Leistungsspanne) im ersten Berufsjahr zwischen Fr. 4'000.- und Fr. 5'200.- für die tiefste Stufe (Redaktor/VJ) beträgt. Aufgrund der Ausführungen im Gesuch ist jedoch nachvollziehbar, dass der variable Lohnanteil in der Praxis nie Fr. 0.- betragen wird, weshalb die Vorinstanz ihren Ermessensspiel- raum nicht überschritt, wenn sie von einem Mindestlohn von Fr. 4'420.- ausging. Zudem würde die Beschwerdegegnerin, auch wenn man von einem Mindestlohn von Fr. 4'000.- ausgehen würde, immer noch einen Se it e 46
A- 77 62 /2 0 0 8 höheren Mindestlohn als der Beschwerdeführer (Fr. 3'750.-) bezahlen. Die Vorinstanz durfte demnach das Gesuch des Beschwerdeführers in Bezug auf die Arbeitsbedingungen schlechter bewerten als dasjenige der Beschwerdegegnerin. 18.6Insoweit der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren sinn- gemäss vorbringt, er bezahle höhere Löhne (Marktlöhne), kann dies nicht mehr berücksichtigt werden, da dies eine unzulässige Änderung bzw. Verbesserung des Gesuchs darstellt (vgl. E. 8.2). 18.7Auch in Bezug auf die Arbeitsbedingungen rügt der Beschwerde- führer die ungleiche Behandlung seiner praktisch identischen Gesuche in den Versorgungsgebieten Nr. 10 und 11. Wie bereits unter E. 9.3 ausgeführt, hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Gleich- behandlung der in unterschiedlichen Versorgungsgebieten ein- gereichten Gesuche. Auf die Ausführungen der Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 15. September 2009 betreffend unterschiedliche Bewertung des 13. Monatslohns in den Versorgungsgebieten Nr. 10 und 11 ist deshalb nicht näher einzugehen. 18.8Die Rügen des Beschwerdeführers betreffend die Arbeitsbedin- gungen erweisen sich demnach als unbegründet. 19. 19.1Im Outputbereich macht der Beschwerdeführer geltend, der unterschiedliche Gewichtungsfaktor in den Bewertungstabellen der Versorgungsgebiete Nr. 10 (1.3) und Nr. 11 (2.2) sei nicht nach- vollziehbar. Die Vorinstanz habe die Unterkriterien im Output willkür- lich aufgewertet. 19.2Die Vorinstanz hält dagegen, dass die Bewertungstabelle für Versorgungsgebiete mit Programmfenster (z.B. Versorgungsgebiet Nr. 10) beim Output auch Bewertungselemente zu diesem Fenster umfasst habe und damit mehr bewertete Einzelelemente als die Be- wertungstabelle für Versorgungsgebieten ohne Programmfenster (z.B. Versorgungsgebiet Nr. 11). Aus diesem Grund sei der Output in Ver- sorgungsgebieten mit Programmfenstern mit dem Faktor 1.5 und in Versorgungsgebieten ohne Programmfenster mit dem Faktor 2.2 ge- wichtet worden. Auf diese Weise sei erreicht worden, dass der ganze Input- und Outputbereich für den Konzessionsentscheid genau gleich bewertet werden konnte. Se it e 47
A- 77 62 /2 0 0 8 19.3Es ist verständlich und nicht zu beanstanden, dass die Vor- instanz nur in Versorgungsgebieten in denen die RTVV verlangt, Informationsfenster zu verbreiten, die Verbreitung von solchen Infor- mationsfenster bewertet hat. Folgerichtig ergaben sich dadurch bei den Bewertungstabellen für die Versorgungsgebiete mit Programm- fenstern zusätzliche, zu bewertende Elemente. Die Bewertungstabelle des Versorgungsgebiets Nr. 10 weist dementsprechend folgende weitere Kriterien unter dem Punkt "Programmfenster: Informationsauf- trag" auf: "Anzahl Programmschaffende fürs Fenster auf 100%-Stellen umgerechnet", "Bonus Umsetzung Infoauftrag" und "weitere Aus- führungen zum Infoauftrag". In Versorgungsgebieten mit Programm- fenstern konnten demnach beim Output mehr Punkte erzielt werden als in Versorgungsgebieten ohne Programmfenstern. Die unterschied- liche Gewichtung des Outputs bei den Bewertungstabellen mit oder ohne Programmfenster war sogar notwendig, damit die Input- und Outputfaktoren im Entscheid gleiches Gewicht (je 40 % gemäss Aus- schreibung) erhielten. Die Rüge des Beschwerdeführers betreffend unterschiedlicher Ge- wichtung der Outputfaktoren in den Versorgungsgebieten Nr. 10 und 11 erweist sich demnach als unbegründet. 20. Insoweit der Beschwerdeführer bei der Outputbewertung geltend macht, das identische Gesuch von Tele Top im Versorgungsgebiet Nr. 10 sei in der Verfügung viel positiver umschrieben worden als dasselbe im hier in Frage stehenden Versorgungsgebiet Nr. 11, kann auf die Ausführungen unter E. 9.3 verwiesen werden. 21. 21.1Der Beschwerdeführer rügt hinsichtlich des Kriteriums des Informationsauftrags, die Bewertungstabelle übernehme nur teilweise die in der Ausschreibung verlangten Kriterien. So fehle die Aus- strahlung zu den Hauptsendezeiten oder die Produktion im Ver- sorgungsgebiet. Andererseits würden die Sondersendungen zu Wahlen oder Abstimmungen doppelt bewertet, einmal unter dem Kriterium "Informationsauftrag" und ein weiteres Mal unter "Sendungs- arten im Infobereich". Die Auswahl und Gewichtung der Kriterien sei damit nicht nachvollziehbar und rechtswidrig. Zudem sei die Be- hauptung der Vorinstanz in der Verfügung vom 31. Oktober 2008, er verzichte auf ein aktuelles Programm am Samstag und Sonntag falsch. Se it e 48
A- 77 62 /2 0 0 8 Die inhaltlichen Präzisierungen und Konzepte bezüglich gesendeter Information würden exakt den Vorgaben der Ausschreibung sowie der Bewertungstabelle entsprechen. An mehreren Orten im Gesuch werde auf konkrete Angaben zu Sondersendungen wie bei Wahlen und Ab- stimmungen hingewiesen. Es gebe daher keinen Grund, ihm den vierten Punkt zu verweigern. Überdies sei gemäss Vorinstanz nicht mehr als die maximale Punktezahl zu erzielen. 21.2Wie bereits ausgeführt, verfügt die Vorinstanz bei der Fest- setzung des Bewertungsmassstabs über einen grossen Ermessens- spielraum. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie diesen überschritten haben sollte. Insbesondere sind keine Widersprüche zu den Aus- schreibungsbedingungen zu ersehen. Es liegt im Ermessen der Vor- instanz, gewisse in der Ausschreibung aufgeführte Punkte nicht ins Bewertungsraster zu übernehmen (vgl. E. 15.2.1). So ist es durchaus zulässig und zudem nachvollziehbar, dass die Vorinstanz keine Punkte für die überwiegende Produktion des während der Hauptsendezeit ausgestrahlten Programms im Versorgungsgebiet (Art. 42 RTVV) ver- geben hat. Auch ist es Sache der Vorinstanz, einem Kriterium mehr Gewicht beizumessen und es dementsprechend doppelt in der Be- wertungstabelle aufzunehmen. Die Bewertungstabelle erweist sich somit auch hinsichtlich des Kriteriums des Informationsauftrags als rechtmässig. 21.3Zu prüfen ist weiter, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zu Recht den vierten Punkt beim Kriterium "Informationsauftrag (Themen)" verweigert hat. Gemäss Bewertungstabelle können vier Punkte erzielt werden, wenn das Gesuch Präzisierungen (auch inhaltlicher Art) bezüglich ge- sendeter Information (Konzepte etc.) und konkrete Angaben zu Sondersendungen wie bei Wahlen und Abstimmungen enthält. 21.3.1Laut Vorinstanz konnte dem Beschwerdeführer der vierte Punkt nicht vergeben werden, da sich sein Gesuch stark auf Elemente des bestehenden Programms von Tele Top (News-Konzept 2006 von Tele Top) gestützt habe. Für das neue Programm des Beschwerdeführers sei jedoch kein eigentliches Konzept mit detaillierten Beschreibungen der einzelnen Programmgefässe vorgelegen. Auch habe das Gesuch keine präzisen Angaben zu Sondersendungen enthalten, sondern lediglich Ereignisse aufgezählt, über die der Beschwerdeführer be- richten wolle. Se it e 49
A- 77 62 /2 0 0 8 21.3.2Der Beschwerdeführer reichte das News-Konzept 2006 von Tele Top ein. Dieses enthält über acht Seiten Ausführungen zu den Sendungen Top News, Top Thema/Top Typ und Top Sport. Die Be- schwerdegegnerin reichte dagegen einen 27-seitigen Beschrieb 20 verschiedener Sendungen ein. Die jeweiligen Ausführungen zu den Sendungen sind übersichtlich gegliedert, einheitlich und konzeptionell aufgebaut. So enthalten sie insbesondere Angaben zu den Ver- antwortlichkeiten, dem Personalaufwand (Redaktion bzw. Technik) und dem Produktionsstandort sowie zum Ausstrahlungsrhythmus und der Dauer der Sendungen. Das Gesuch des Beschwerdeführers enthält dagegen lediglich Angaben zu vier verschiedenen Sendungen und ist im Vergleich zu demjenigen der Beschwerdegegnerin weniger über- sichtlich und detailliert. So äussert sich der Beschwerdeführer zum Beispiel nicht zu den Verantwortlichkeiten und dem Personalaufwand der einzelnen Sendungen. Auch verweist er im Gesuch auf zahlreiche mögliche Inhalte der Sendungen in den verschiedensten Themen- bereichen, reicht aber kein eigentliches Sendungskonzept wie die Be- schwerdegegnerin ein. Die Begründung der Vorinstanz hinsichtlich des Kriteriums "Informationsauftrag (Themen)" ist somit nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Sie durfte dem Beschwerdeführer drei und der Be- schwerdegegnerin vier Punkte verteilen. 21.4Der Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde vom 3. Dezember 2008 geltend, es sei falsch, dass er auf ein aktuelles Programm am Samstag und Sonntag verzichte. Er ging demnach davon aus, diese Tatsache sei für die Punktevergabe wesentlich, er mithin dadurch einen Punkt weniger erhalten habe. Die Vorinstanz hielt in ihrer Vernehmlassung vom 13. März 2009 fest, für die Bewertung des Kriteriums "Informationsauftrag" sei nicht die Tatsache entscheidend gewesen, dass der Beschwerdeführer am Wochenende einen reduzierten Sendebetrieb fahren wolle. 21.4.1Zu klären ist nachfolgend, ob die Vorinstanz durch ihre Be- gründung der angefochtenen Verfügung den Grundsatz des recht- lichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt hat. Wie bereits vorne erwähnt (vgl. E. 10.2), muss die Begründung eines Entscheides so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Se it e 50
A- 77 62 /2 0 0 8 Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Über- legungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt (BGE 129 I 232 E. 3.2, BGE 126 I 97 E. 2b, BGE 112 Ia 107 E. 2b). 21.4.2In der Verfügung vom 31. Oktober 2009 erwähnte die Vorin- stanz bei den Outputfaktoren mehrmals, dass die Beschwerde- gegnerin aktuelle Infos während sieben, der Beschwerdeführer da- gegen nur während fünf Tagen produziere: -"TVO verschafft sich Vorteile mit aktuellen Infos während sieben Tagen pro Woche (Säntis während fünf Werktagen) [...]" -Ein weiteres Plus für TVO ist die grössere Aktualität, da das Info- magazin an sieben Tagen pro Woche produziert und zudem während der Woche ein aktueller Mittagsflash ausgestrahlt werden soll. Abgesehen von den intensiv gepflegten Sondersendungen aus aktuellem Anlass beschränkt sich Säntis hingegen auf eine regel- mässige Programmproduktion während fünf Werktagen und auf den aktuellen Sonntags-Talk. [...] -Die vergleichende Analyse liefert jedoch Pluspunkte für TVO in folgenden Bereichen: Aktualität: Mit dem Siebentage-Rhythmus und dem Mittagsflash ist TVO in der Lage, rascher, regelmässiger und aktueller zu informieren." Für die Nichtvergabe des vierten Punkts an den Beschwerdeführer war ausschlaggebend, dass sein Gesuch weder ein eigentliches Konzept mit detaillierten Beschreibungen der einzelnen Programm- gefässe noch präzise Angaben zu Sondersendungen enthielt (vgl. E. 21.3.1 f.). Dem Beschwerdeführer wurde der vierte Punkt somit nicht aufgrund der Annahme der Vorinstanz, er produziere ein aktuelles Programm an nur fünf Tagen pro Woche, verweigert. Da es für die Bewertung der Gesuche folglich nicht entscheidend war, ob ein aktuelles Programm an sieben oder nur fünf Wochentagen produziert wird, kann offen gelassen werden, ob dem Gesuch des Beschwerde- führers zu entnehmen war, er produziere ein aktuelles Programm an sieben Tagen pro Woche. Jedoch ist es tatsächlich in einem gewissen Sinne irreführend, dass die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 31. Oktober 2009 hinsichtlich der Outputfaktoren eine nicht entscheidrelevante Tatsache sogar mehrfach – darunter auch beim Fazit der Outputfaktoren – aufführte. Zwar enthält die Verfügung auch diejenigen Überlegungen, von denen sich die Vorinstanz leiten liess (z.B. Flash am Mittag der Beschwerde- gegnerin), jedoch enthält sie auch mehrfach die gleiche, nicht ent- Se it e 51
A- 77 62 /2 0 0 8 scheidrelevanten Aussage betreffend fünf bzw. sieben-Tage-Rhythmus. Der Beschwerdeführer durfte somit davon ausgehen, dass sein Ge- such unter anderem aufgrund der Aussage der Vorinstanz, er produziere nur an fünf Tagen pro Woche aktuelle Infos, schlechter bewertet wurde als dasjenige der Beschwerdegegnerin. Insofern konnte sich der Beschwerdeführer kein genügendes Urteil über die Aussichten einer Beschwerde machen. Sein Anspruch auf rechtliches Gehör wurde damit verletzt. 21.4.3Der Gehörsanspruch ist nach feststehender Rechtsprechung formeller Natur, mit der Folge, dass seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des mit dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt (statt vieler: BGE 126 I 19 E. 2d/bb). Nach der Rechtsprechung kann eine Verlet- zung des Gehörsanspruchs aber als geheilt gelten, wenn die unterblie- bene Gewährung des rechtlichen Gehörs (also etwa die unterlassene Anhörung, Akteneinsicht oder Begründung) in einem Rechtsmittelver- fahren nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz mit der glei- chen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz. Die Heilung ist aber ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwie- gende Verletzung der Parteirechte handelt, zudem darf dem Be- schwerdeführer kein Nachteil erwachsen und die Heilung soll die Aus- nahme bleiben (BGE 129 I 129 E. 2.2.3, BGE 126 V 130 E. 2b, BGE 126 I 68 E. 2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All- gemeines Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 986 f.). Bei Verstössen gegen die Begründungspflicht wird der Mangel zudem als behoben erachtet, wenn die Rechtsmittelbehörde eine hinreichen- de Begründung liefert oder wenn die unterinstanzliche Behörde an- lässlich der Anfechtung ihres Entscheides eine genügende Begrün- dung nachschiebt, etwa in der Vernehmlassung (Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts A-1737/2006 vom 22. August 2007 E. 2.4; LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 214 mit Hinweisen). 21.4.4Im vorliegenden Fall erscheint die Verletzung der Begrün- dungspflicht nicht als besonders schwer. Die Ausführungen der Vorin- stanz in der Verfügung vom 31. Oktober 2009, wonach der Be- schwerdeführer nur an fünf Tagen pro Woche ein aktuelles Programm produziere, haben sich nicht auf die Bewertung der Gesuche aus- gewirkt. Zudem hat die Vorinstanz durch das Einreichen der Be- wertungstabelle im Beschwerdeverfahren und die Ausführungen in der Se it e 52
A- 77 62 /2 0 0 8 Vernehmlassung eine hinreichende Begründung geliefert. Angesichts der vollen Kognition des Bundesverwaltungsgerichts kann die Ver- letzung der Begründungspflicht deshalb als im Rechtsmittelverfahren geheilt betrachtet werden. Dem Umstand, dass der Beschwerdeführer teilweise gestützt auf eine mangelhafte Begründung Beschwerde erhoben hat, ist aber im Rahmen der Verlegung der Verfahrenskosten und der Bemessung einer allfälligen Parteientschädigung angemessen Rechnung zu tragen (BGE 126 II 111 E. 7b; ausführlich: LORENZ KNEUBÜHLER, Die Kosten- verlegung im Beschwerdeverfahren des Bundes, ZBl 2005 S. 466; Urteil des Bundesverwaltungsgericht A-7143/2008 vom 16. September 2009 E. 12.7.3). 21.5Somit erweisen sich die Rügen betreffend Informationsauftrag als unbegründet. 22. 22.1In Bezug auf das Kriterium des Vielfaltsgebots und der Sendungsarten kritisiert der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe das neue Kriterium der Zuschauerbindung eingeführt, obwohl sie sonst immer die Zuschauerquote als Kriterium abgelehnt hätte. Zudem sei nicht ersichtlich wieso ihm der vierte Punkt beim Kriterium "Sendungsarten" verweigert worden sei. 22.2Die Vorinstanz hält dagegen, es gelte die Begriffe Zuschauer- bindung und Zuschauerquote zu unterscheiden. Zuschauerbindende Massnahmen würden einen Beitrag zur Attraktivität des Programms leisten und seien erwünscht. Die Zuschauerquote dagegen sei tat- sächlich nicht berücksichtigt worden. Die positive Würdigung hinsicht- lich der Zuschauerbindung habe allerdings keinen Eingang in die Punktebewertung gefunden. Beim Kriterium "Sendungsarten" sei der Beschwerdegegnerin ein Punkt mehr zugesprochen worden, weil sie eine vielfältigere Auswahl von Sendearten ausstrahlen wolle und ex- plizit einmal pro Monat Dokumentationen zu wichtigen regionalen Themen von mindestens 20 Minuten Dauer einplane. Damit sei der Aspekt vertiefender Elemente bei der Beschwerdegegnerin besser er- füllt als beim Beschwerdeführer, der Hintergrundthemen ausschliess- lich mittels Talksendungen verbreiten wolle. 22.3Der Vorinstanz ist zu folgen, dass es sich bei der Zuschauer- quote und der Zuschauerbindung um unterschiedliche Begriffe Se it e 53
A- 77 62 /2 0 0 8 handelt. Die Vorinstanz hat denn auch nicht das sachfremde Kriterium der Zuschauerquote in ihr Bewertungsraster aufgenommen. Sie hat lediglich in ihrer Verfügung vom 31. Oktober 2008 festgehalten, der eher dem Infotainment zuzuordnende Publikumsbeitrag der Be- schwerdegegnerin schaffe eine stärkere Zuschauerbindung. Da sich diese positive Aussage weder auf ein sachfremdes Kriterium bezieht noch Einfluss auf die Bewertung der Gesuche hatte, erweisen sich die Einwände des Beschwerdeführers als unbegründet. Anders als beim Kriterium des Programmauftrags (vgl. E. 21.4 ff.) hat die Vorinstanz ihre Begründungspflicht nicht verletzt, indem sie sich zu einem nicht entscheidrelevanten Punkt (hier die Zuschauerbindung) geäussert hat. Die Vorinstanz ist nicht verpflichtet, einzig die unmittel- bar entscheidrelevanten Beweggründe in der Verfügung zu nennen. Im Gegensatz zu dem in den E. 21.4 ff. geschilderten Fall erwähnte die Vorinstanz die Zuschauerbindung in der angefochtenen Verfügung nur einmal und überdies im Zusammenhang mit einem entscheid- relevanten Punkt (einem zusätzlichen Sendegefäss). Dem Be- schwerdeführer musste deshalb klar sein, dass die einmalige Er- wähnung der Zuschauerbindung nicht wesentlich für den Entscheid sein konnte. 22.4Beim Kriterium der Sendungsarten ist nicht ersichtlich, inwieweit die Vorinstanz ihren Ermessensspielraum fehlerhaft ausgeübt haben sollte, indem sie dem Beschwerdeführer nur drei statt vier Punkte vergeben hat. Die Beschwerdegegnerin bietet im Gegensatz zum Be- schwerdeführer neben einer Talksendung auch einen Wirtschafts- und Börsenbeitrag, eine Sendung mit Publikumsbezug (je nach Wochentag Sendungen wie "Mis Rezept", "Freiziit-Reporter" und "Min Verein") und einen aktuellen Newsflash am Mittag an. Daneben will sie mindestens einmal im Monat eine Dokumentation von mindestens 20 Minuten Dauer produzieren. Es ist somit nachvollziehbar, dass die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin beim Kriterium der Sendungsarten einen Punkt mehr erteilt hat. 22.5Betreffend den Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe die gleichen Gesuchsinhalte der Tele Top AG und des Be- schwerdeführers auch beim Kriterium "Vielfaltsgebot und Sendungs- arten" komplett anders dargestellt, kann auf E. 9.3 verwiesen werden. 22.6Damit erweisen sich die Rügen des Beschwerdeführers im Hin- blick auf das Vielfaltsgebot und die Sendungsarten als unbegründet. Se it e 54
A- 77 62 /2 0 0 8 23. 23.1Der Beschwerdeführer rügt in Bezug auf das Kriterium des Programmfensters, die Vorinstanz habe in der angefochtenen Ver- fügung nur die kritische Stellungnahme des Kantons St. Gallen vom 20. Februar 2008 und nicht auch die positive Stellungnahme des Kantons Appenzell Ausserrhoden erwähnt. Dieses einseitige und un- kritische Abstellen auf die Meinung des Regierungsrates des Kantons St. Gallen sei rechtsmissbräuchlich. Der Zweck von Programmfenstern bestehe darin, Regionen mit einem hohen eigenen politischen und kulturellen Selbstwertgefühl und dem entsprechenden Organisations- grad ein separates Programm anzubieten. Dieses gefährde keines- wegs gemeinsame nationale Positionen der Ostschweiz. 23.2Die Vorinstanz hält fest, sie sei nach wie vor überzeugt, dass das vom Beschwerdeführer geplante Fensterprogramm im relativ kompakten Versorgungsgebiet Ostschweiz zur Erfüllung des Leis- tungsauftrags kaum Vorteile bringen würde. Es seien zwar Vorbehalte betreffend Programmfenster in der Verfügung vorgebracht worden, diese hätten aber nicht Eingang in die Bewertungstabelle gefunden. Sie habe in der Verfügung lediglich die Meinung der St. Galler Regierung zitiert, um beispielhaft eine eher kritische Haltung bezüglich des Fensterprogramms wiederzugeben. Auf die Zitierung der Meinung des Kantons Appenzell Ausserrhoden habe sie verzichtet, da sich die Kantonsregierung im Ergebnis für das Gesuch der Beschwerde- gegnerin ausgesprochen hätte. Überdies hätten die Meinungen der Anhörungspartner keinen verpflichtenden Charakter. 23.3Die RTVV verpflichtet die Fernsehveranstalter in den Auflagen je nach Versorgungsgebiet Informationsfenster zu verbreiten oder nicht. Es ist somit nachvollziehbar und auch sachgerecht, dass die Vor- instanz in Versorgungsgebieten, in welchen die RTVV keine Infor- mationsfenster vorschreibt (wie dies vorliegend der Fall ist), die Produktion von Programmfenstern nicht bewertet hat (vgl. auch E. 19.3). 23.4Obwohl die vom Beschwerdeführer geplanten Programmfenster für die Bewertung der Gesuche keine Relevanz hatten, ist festzu- halten, dass die Ausführungen der Vorinstanz zu den geplanten Programmfenstern nicht zu beanstanden sind. Die Vorinstanz hielt in der Verfügung vom 31. Oktober 2008 fest, die kulturellen und wirtschaftlichen Beziehungen zwischen den Appenzeller Kantonen und Se it e 55
A- 77 62 /2 0 0 8 St. Gallen seien so eng, dass die publizistische Zweiteilung des Ver- sorgungsgebietes mittels Programmfenster kaum Vorteile bringe. Zur Erfüllung des Informationsauftrages seien Programmfenster auch gar nicht nötig. Im Gegenteil, es bestehe sogar die Gefahr, dass gewisse Informationen dem Publikum der einen oder andern Region vorent- halten bliebe. So könne auch die Integrationsfunktion, welche ein Ver- anstalter in einem Versorgungsgebiet wahrnehmen müsse, nicht erfüllt werden. Ein Mehrwert sei also nicht ersichtlich. Die Produktion von Programmfenstern, die aus der Sicht des Leistungsauftrags nicht nötig seien, erscheine in Hinblick auf den Mitteleinsatz nicht effizient. Diese Überlegungen der Vorinstanz sind keineswegs rechtsmissbräuchlich, sondern durchaus nachvollziehbar. Zudem ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zur Unter- stützung ihrer Würdigung lediglich beispielhaft die Meinung des Kantons St. Gallen in der Verfügung erwähnt hat. Daraus lässt sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht schliessen, die Vorinstanz habe einseitig auf diese Meinung abgestellt. Überdies sind die Anhörungsmeinungen für die Vorinstanz nicht verbindlich (vgl. E. 8.3.2 hiervor). 23.5Somit erweisen sich auch die Rügen des Beschwerdeführer hin- sichtlich der Programmfenster als unbegründet. 24. 24.1Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Vorinstanz hätte be- rücksichtigen müssen, dass er sich Gedanken über die zukünftige Verbreitung gemacht habe. Eine Nichtaufführung der möglichen künftigen Verbreitung über DVB-T und Satellit wäre ein Fehler ge- wesen. Die Beschwerdegegnerin gehe dagegen bloss davon aus, dass die Verbreitungswege bis zum Ende der Konzession unverändert bleiben würden. 24.1.1Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, Art. 38 Abs. 5 RTVG verlange grundsätzlich eine Beschränkung der Verbreitung auf das Konzessionsgebiet, was mit der unverschlüsselten Verbreitung über Satellit nicht möglich sei. Das Verbreitungskonzept des Be- schwerdeführers verletze somit das RTVG oder sei zumindest un- realistisch. 24.1.2Die Vorinstanz führt aus, die Verbreitung sei in allen Ver- sorgungsgebieten als Bewertungskriterium zu berücksichtigen, aller- Se it e 56
A- 77 62 /2 0 0 8 dings sei die Selektionswirkung dieses Kriteriums je nach Ver- sorgungsgebiet sehr unterschiedlich. Nur wenn ein ausreichender Gestaltungsspielraum bestehe, um selbständig ein Versorgungs- konzept zu entwickeln, könne sich ein Bewerber wesentlich von seinen Konkurrenten unterscheiden. Da Fernsehprogramme in der Schweiz mit wenigen Ausnahmen über das Kabelnetz verbreitet würden, sei die Verbreitung für die meisten Bewerber um eine Fernsehkonzession abschliessend determiniert. Das Verbreitungskriterium entfalte in diesen Fällen keine Wirkung. 24.2Gemäss Ausschreibung hatten nur die Bewerberinnen und Be- werber, deren Radio- und Fernsehprogramme gemäss Konzession drahtlos-terrestrisch verbreitet werden sollten, ein Versorgungskonzept einzureichen. Art. 2 der "Musterkonzession für Regionalfernsehen mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil" ist zu entnehmen, dass das Programm grundsätzlich über Leitungen verbreitet wird. Nur die Konzessionäre der Versorgungsgebiete Nr. 1, 2, 12 und 13 werden berechtigt, ihre Programme auch digital drahtlos-terrestrisch zu ver- breiten. 24.3Im vorliegenden Versorgungsgebiet erfolgt die Verbreitung somit ausschliesslich über das Kabelnetz. Es ist deshalb der Vorinstanz zu folgen, dass das Verbreitungskriterium bei Fernsehveranstaltern, die ihre Programme über das Kabelnetz verbreiten, keine Selektions- wirkung entfaltet. Dementsprechend stellte die Vorinstanz auch ledig- lich fest, die Bewerber seien in der Lage, das ausgeschriebene Gebiet technisch zu versorgen, und betrachtete die Gesuche in diesem Punkt als gleichwertig. Die Vorinstanz verzichtete also aus nachvollziehbaren Gründen darauf, die Verbreitungskonzepte der Bewerber inhaltlich miteinander zu ver- gleichen. Mit diesem Vorgehen ist insbesondere auch die Gleichbe- handlung der Bewerber gewährleistet. 24.4Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als un- begründet. 25. Damit erreicht der Beschwerdeführer bei den Input- und Output- faktoren, welche zu 80% gewichtet werden, neu insgesamt 54 Punkte (ein Punkt mehr beim Kriterium "Konzept Aus- und Weiterbildung Programmschaffender" gegenüber der vorinstanzlichen Bewertung), Se it e 57
A- 77 62 /2 0 0 8 die Beschwerdegegnerin nach wie vor 60 Punkte. Das Kriterium der Verbreitung, welches zu 20% gewichtet wird, erfüllten die Bewerber gemäss Vorinstanz gleichwertig. Dies wurde vom Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren nicht bestritten. Die Beschwerdegegnerin übertrifft den Beschwerdeführer bei den entscheidenden Input- und Outputfaktoren also um ganze 6 Punkte (10%). Auch wenn der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren bei der Bewertung um einen Punkt besser abschneidet als im vorinstanz- lichen Verfahren, ändert dies nichts daran, dass nach wie vor von einem klaren Vorsprung der Beschwerdegegnerin ausgegangen werden muss. Damit lagen weder im vorinstanzlichen Verfahren noch heute zwei weitgehend gleichwertige Bewerbungen vor. Somit war die Vorinstanz nicht verpflichtet, gemäss Art. 45 Abs. 3 RTVG zu prüfen, welche Bewerbung die Meinungs- und Angebotsvielfalt am meisten bereichert. 26. Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass die Vor- instanz das Gesuch der Beschwerdegegnerin besser bewerten durfte als dasjenige des Beschwerdeführers. Aufgrund der mangelhaften Abklärung des Sachverhalts in Bezug auf die Konzessionsvoraus- setzung der fehlenden Gefährdung der Meinungs- und Angebotsvielfalt (vgl. E. 12.11) ist die Beschwerde aber gutzuheissen, der Entscheid der Vorinstanz vom 31. Oktober 2008 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück- zuweisen. Falls eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdegegnerin oder ein Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung nach erneuter Prüfung durch die Vorinstanz tatsächlich zu verneinen ist, kann die Vorinstanz die Konzession an die Beschwerdegegnerin vergeben. 27. 27.1Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen. Unterliegt sie nur teilweise, so werden die Ver- fahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das für die Kosten- verlegung massgebende Ausmass des Unterliegens hängt vorab von den im konkreten Fall in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren ab. Abzustellen ist auf das materiell wirklich Gewollte. Wird beispiels- weise primär eine Rückweisung und eventualiter die Erteilung einer Bewilligung verlangt, so führt eine Rückweisung trotz formell voll- Se it e 58
A- 77 62 /2 0 0 8 ständigen Obsiegens unter Kostengesichtspunkten lediglich zu einem hälftigen Obsiegen und zur entsprechenden Kostenauflage. Anders verhält es sich dann, wenn die Rückweisung aufgrund eines Ver- fahrensfehlers der Vorinstanz erfolgt, weil diese etwa dem Be- schwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert hat (MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.43). 27.2Der Beschwerdeführer beantragte die Aufhebung der Verfügung und die Erteilung der Konzession an ihn. Im vorliegenden Fall wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, jedoch nicht aufgrund einer Verfahrensverletzung der Vorinstanz (welche eine vollständige Kostenauflage an die Beschwerdegegnerin allenfalls rechtfertigen würde), sondern weil der Sachverhalt in Bezug auf das Quali- fikationskriterium der fehlenden Gefährdung der Meinungs- und An- gebotsvielfalt nicht genügend abgeklärt ist. Weiter zu berücksichtigen ist, dass die Vorinstanz hinsichtlich der Selektionskriterien zu Recht entschieden hat, die Beschwerdegegnerin sei am besten in der Lage, den Leistungsauftrag zu erfüllen. Der Beschwerdeführer obsiegt demnach unter Kostengesichtspunkten lediglich zur Hälfte. Er wie auch die Beschwerdegegnerin haben somit je die Hälfte der Ver- fahrenskosten, welche auf Fr. 7'000.- festzusetzen sind, zu tragen (Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Ausserdem ist die Beschwerdegegnerin mit ihrem Antrage um Entzug der aufschiebenden Wirkung (Zwischenverfügung vom 3. Februar 2009) unterlegen und hat damit die Kosten der genannten Zwischen- verfügung, welche auf Fr. 800.- festzusetzen sind, zu bezahlen. Weiter ist der festgestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs und deren Heilung im vorliegenden Verfahren in Bezug auf die Verfahrenskosten angemessen Rechnung zu tragen. Die Verfahrenskosten des Be- schwerdeführers sind aus diesem Grund um Fr. 500.- zu ermässigen. Der Beschwerdeführer hat somit Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 3'000.-, die Beschwerdegegnerin solche in der Höhe von Fr. 4'300.- zu bezahlen. Die Vorinstanz hat keine Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). 28. Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und Se it e 59
A- 77 62 /2 0 0 8 verhältnismässig hohen Kosten. Diese ist gemäss Art. 64 Abs. 2 VwVG der Körperschaft aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin macht Aufwendungen von insgesamt Fr. 25'400.60 geltend. Der Beschwerdeführer war nicht anwaltlich vertreten. Angesichts des Verfahrensausgangs (die Parteien obsiegen je zur Hälfte und die Beschwerdegegnerin unterliegt in der Zwischenver- fügung vom 3. Februar 2009) und der Tatsache, dass nur die Be- schwerdegegnerin anwaltlich vertreten ist, rechtfertigt sich die Zu- sprechung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 10'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer). Diese ist dem Beschwerdeführer zur Bezahlung aufzuerlegen. 29. Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83 Bst. p Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG], SR 173.110). Es tritt somit mit Eröffnung in Rechtskraft. Se it e 60
A- 77 62 /2 0 0 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist, die Verfügung der Vorinstanz vom 31. Oktober 2008 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Er- wägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. 2.1Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten im Umfang von 3'000.- auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- verrechnet. Der Restbetrag, ausmachend Fr. 500.-, ist innert 30 Tagen nach Eröffnung des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 2.2Der Beschwerdegegnerin werden Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 4'300.- auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Er- öffnung des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 3. Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin eine Parteient- schädigung in der Höhe von Fr. 10'000.- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: -den Beschwerdeführer (Einschreiben) -die Beschwerdegegnerin (Einschreiben) -die Vorinstanz (Ref-Nr. TV-VG 11; Einschreiben) Die vorsitzende Richterin:Die Gerichtsschreiberin: Marianne Ryter SauvantJana Mäder Versand: Se it e 61