B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-775/2017
Urteil vom 13. März 2018 Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiber Pascal Baur.
Parteien
Regionalverband Aargau des Aero-Clubs der Schweiz, vertreten durch lic. iur. Philip Bärtschi, Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL, Vorinstanz.
Gegenstand
Verfügung betreffend Abstellorganisation Vorfeld.
A-775/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Im Februar 2012 kritisierte das Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL, diverse Sicherheitsabstände und Markierungen der Hartbelagpiste und Rollwege des Flugplatzes Birrfeld entsprächen nicht den Vorgaben der Internationa- len Zivilluftfahrt-Organisation (ICAO). Mit Schreiben vom 8. Oktober 2012 forderte es den Flugplatzleiter auf, einen aktualisierten, massstäblichen Markierungsplan der Movement Area, wozu auch das Vorfeld (Apron) zählt, zur Prüfung einzureichen, damit die Situation bezüglich der Sicherheitsab- stände und Markierungen gesamthaft beurteilt werden könne. In einem Be- richt vom 3. Dezember 2012 zum Flugplatz Birrfeld (Bericht zur Überprü- fung des Projekts SARPs [Standards and Recommended Practices]) hielt es fest, die Sicherheitsabstände bei den Rollgassen vor den Hangars und auf dem Vorfeld genügten nicht den minimalen Anforderungen der ICAO (Feststellung Nr. 6). In einem weiteren Bericht zum Flugplatz Birrfeld (Be- richt vom 6. Dezember 2012 zum ICAO-Zertifizierungsaudit vom 5.-7. No- vember 2012) beanstandete es, die erforderlichen Sicherheitsabstände auf dem Vorfeld würden nicht eingehalten (Finding F31-NOV12). B. Im Anschluss an diesen Befund kam es zu verschiedenen Kontakten zwi- schen dem BAZL und Vertretern des Flugplatzes. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2014 teilte das BAZL dem Regionalverband Aargau des Aero-Clubs der Schweiz (nachfolgend: Flugplatzhalter) unter anderem mit, bei den Rollgassen seien grundsätzlich die Mindestabstände einzuhalten, die in Anhang 14 Band I (nachfolgend: ICAO-Anhang 14/I) zum Überein- kommen vom 7. Dezember 1944 über die internationale Zivilluftfahrt (Chi- cagoer Übereinkommen, SR 0.748.0) in der Tabelle 3-1 zu Ziff. 3.9.8 (heute Ziff. 3.9.7) aufgeführt seien. Es lasse aber eine Reduktion des einschlägi- gen Mindestabstands gemäss dieser Tabelle mittels Interpolation auf das massgebende Luftfahrzeug zu und berücksichtige damit die lokalen Gege- benheiten. Ausgehend von einem Referenzflugzeug mit einer Flügelspann- weite von 11 m ergebe sich damit eine Mindestbreite der Rollgassen von 20 m (10 m beidseits der Achse). C. In der Folge kam es in der Sache zu verschiedenen weiteren Kontakten zwischen dem BAZL und dem Flugplatzhalter. In Rahmen dieser Kontakte schlug das BAZL mehrere Varianten und „optimierte“ Varianten für eine
A-775/2017 Seite 3 neue Vorfeldorganisation vor, zuletzt – mit Schreiben und Verfügungsan- kündigung vom 19. Juli 2016 – die „abschliessende“ Variante „OPT+“. Aus- serdem führte es am 7. April 2016 eine Begehung des Vorfeldes durch. Eine einvernehmliche Lösung kam jedoch nicht zustande. Der Flugplatz- halter erachtete die vom BAZL vorgeschlagenen Varianten – soweit er sich konkret dazu äusserte – vielmehr aus betrieblichen Gründen und/oder Gründen der Verhältnismässigkeit als nicht valabel. Zudem wandte er sich gegen die Anwendung der vom BAZL grundsätzlich herangezogenen ICAO-Abstandsvorgabe. Das BAZL wiederum hielt einen Vorschlag des Flugplatzhalters für untauglich. D. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2016 verpflichtete das BAZL den Flug- platzhalter, bis zum 10. Februar 2017 ein Plangenehmigungsgesuch zur Neugestaltung des Vorfeldes einzureichen (Dispositiv-Ziff. 1). Das Gesuch habe mindestens die Anforderungen von Variante I (gemäss Schreiben des Flugplatzhalters vom 15. Juli 2015 mit Ergänzungen der luftfahrtspezifi- schen Prüfung gemäss Schreiben des BAZL vom 24. August 2015) oder Variante „OPT+“ gemäss Konzeptskizze vom 5. Juli 2016 und Markie- rungsplan vom 12. Juli 2016 zu umfassen (Dispositiv-Ziff. 2). Widerhand- lungen gegen die Anordnung würden gestützt auf Art. 91 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 Bst. a des Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948 (LFG, SR 748.00) mit Busse bis zu Fr. 20‘000.– bestraft (Dispositiv-Ziff. 4). Werde das Plangenehmigungsgesuch nicht, nicht fristgerecht oder nicht gemäss den genannten Anforderungen eingereicht, seien zudem unabhängig von einem allfälligen Strafverfahren operationelle Massnahmen bzw. Ein- schränkungen des Vorfeldes resp. des Flugplatzes seitens des BAZL aus- drücklich vorbehalten (Dispositiv-Ziff. 5). Zur Begründung der dem Flugplatzhalter auferlegten Pflicht verwies es grundsätzlich auf die einschlägige Abstandsvorgabe in Tabelle 3-1 zu Ziff. 3.9.8 (heute 3.9.7) ICAO-Anhang 14/I. Der entsprechende Mindestab- stand von 12 m ab Mittellinie (Centre Line) der Rollgasse zu einem Objekt reduziere sich wegen der erwähnten Interpolation auf ein Referenzflug- zeug mit einer Flügelspannweite von 11 m auf 10 m. Durch eine weitere, der ICAO als Deviation gemeldete Abweichung für Flugzeuge der Kenn- buchstaben (Code Letter) A und B verringere er sich weiter auf 8,5 m. Trotz dieses zweifachen Entgegenkommens werde er mit der gegenwärtigen Vorfeldgestaltung aber deutlich unterschritten.
A-775/2017 Seite 4 E. Gegen diese Verfügung des BAZL (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt der Flugplatzhalter (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 1. Februar 2017 Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhebung der Verfügung und, eventualiter, die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. In prozessualer Hinsicht beantragt er namentlich die Durchfüh- rung eines Augenscheins auf dem Flugplatz Birrfeld. Zur Begründung sei- nes Begehrens in der Sache bringt er unter anderem vor, die von der Vorinstanz grundsätzlich herangezogene ICAO-Abstandsvorgabe sei le- diglich eine Empfehlung (Recommendation) und keine rechtsverbindliche Norm (Standard). Der angefochtenen Verfügung mangle es daher an einer genügenden Rechtsgrundlage. Selbst wenn im Weiteren von einer ausrei- chenden Rechtsgrundlage ausgegangen würde, wäre die angefochtene Verfügung fehlerhaft, da er mit seinem Safety Assessment vom 24. No- vember 2014 nachgewiesen habe, dass er von der fraglichen ICAO-Emp- fehlung abweichen dürfe. Schliesslich sei die angefochtene Verfügung auch unverhältnismässig, da sie nicht geeignet, sondern kontraproduktiv, sowie nicht erforderlich und unzumutbar sei. F. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 24. März 2017 die Abweisung der Beschwerde, unterstützt aber den prozessualen Antrag des Beschwerdeführers auf Durchführung eines Augenscheins. Zur Begrün- dung ihres Abweisungsantrags verweist sie grundsätzlich auf ihre Ausfüh- rungen in der angefochtenen Verfügung, ausserdem äussert sie sich zu gewissen Vorbringen in der Beschwerde. G. Mit Verfügung vom 25. April 2017 ordnet der Instruktionsrichter für den
A-775/2017 Seite 5 12. Juni 2017 reicht die Vorinstanz die Originalakten des abgeschlossenen Plangenehmigungsverfahrens und des hängigen Projektänderungsverfah- rens sowie drei weitere Dokumente ein. I. Am 22. Juni 2017 kündigt der Beschwerdeführer eine Stellungnahme zum Augenscheinprotokoll sowie – nach Ansetzung einer richterlichen Frist – zur Vernehmlassung der Vorinstanz und den von ihr am 12. Juni 2017 ein- gereichten Unterlagen an. Ausserdem äussert er sich zum Umstand, dass die Unterlagen betreffend das Neubauprojekt für den Hangar 4a bzw. des- sen Änderung nur im Original eingereicht wurden. J. Mit Verfügung vom 23. Juni 2017 gibt der Instruktionsrichter den Parteien Gelegenheit, Bemerkungen zum Rechtsschriftenwechsel, zum Augen- schein vom 1. Juni 2017 sowie zum hängigen Änderungsverfahren betref- fend das Neubauprojekt für den Hangar 4a einzureichen. Ausserdem re- tourniert er der Vorinstanz die erwähnten Originalunterlagen. K. Am 10. August 2017 reicht der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein, in der er an seinen Beschwerdebegehren festhält und sich zum Augen- schein, zum Augenscheinprotokoll, zur Vernehmlassung der Vorinstanz und zum Plangenehmigungsdossier betreffend den Neubau von Hangar 4a sowie zu den drei weiteren von der Vorinstanz mit Eingabe vom 12. Juni 2017 eingereichten Dokumenten äussert. L. Am 11. August 2017 reicht die Vorinstanz abschliessende Bemerkungen ein. Sie hält an ihrem Abweisungsantrag fest und äussert sich zum Augen- schein, zum Augenscheinprotokoll und zum Änderungsverfahren betref- fend das Projekt zum Neubau von Hangar 4a. M. Am 25. August 2017 reicht der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers seine Kostennote in der vorliegenden Sache ein. Mit separater Eingabe vom gleichen Datum beantragt er ausserdem, es seien die Ausführungen der Vorinstanz in den abschliessenden Bemerkungen vom 11. August 2017 zur Aufhebung zweier Parkplatzreihen für Personenwagen aus dem Recht zu weisen. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer Frist anzusetzen, sich mit der Parkplatzthematik vertiefter auseinanderzusetzen.
A-775/2017 Seite 6 N. Mit Zwischenverfügung vom 6. September 2017 weist der Instruktionsrich- ter den prozessualen Antrag des Beschwerdeführers ab. Gleichzeitig gibt er diesem Gelegenheit, zu den fraglichen Vorbringen der Vorinstanz Stel- lung zu nehmen. O. Am 25. Oktober 2017 reicht der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein, in der er sich unter Einreichung weiterer Beilagen insbesondere zur Frage der Aufhebung zweier Parkplatzreihen äussert. Zudem beantragt er, es sei die am 25. August 2017 eingereichte Kostennote für die seither an- gefallenen Arbeiten nach Ermessen des Gerichts zu ergänzen. P. Am 27. November 2017 äussert sich die Vorinstanz zur Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 25. Oktober 2017. Ergänzend hält sie zudem fest, sie bestreite die Ausführungen des Beschwerdeführers in seinen Schluss- bemerkungen vom 10. August 2017 vollumfänglich, soweit sie nicht mit ih- ren Ausführungen übereinstimmten. Q. Am 12. Dezember 2017 äussert sich der Beschwerdeführer erneut nament- lich zur Frage der Aufhebung von Parkplatzreihen und reicht weitere Beila- gen ein. R. Am 30. Januar 2018 reicht die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht ein Schreiben ein, das der Beschwerdeführer direkt ihr zukommen liess. S. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.
A-775/2017 Seite 7 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü- gungen nach Art. 5 VwVG, sofern diese von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt (vgl. Art. 31 VGG). Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im genannten Sinn und stammt von einer Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG, eine Aus- nahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Ver- fügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer nahm am vorinstanzlichen Verfahren teil, setzte sich mit seinem Anliegen jedoch nicht durch. Er ist durch die ihm auferlegte Pflicht zur Neugestaltung des Vorfeldes auch materiell beschwert und damit ohne Weiteres zur Be- schwerde befugt. 1.3 Die Beschwerde wurde ausserdem frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), weshalb darauf einzutreten ist. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit voller Kogni- tion und überprüft angefochtene Verfügungen auf Verletzung von Bundes- recht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, un- richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts und Unangemessenheit (vgl. Art. 49 VwVG). Es auferlegt sich jedoch namentlich dann eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung von Fachfragen durch eine fachkundige Vorinstanz geht und dieser ein Be- urteilungsspielraum zukommt. In solchen Fällen weicht es nicht ohne Not bzw. zwingenden Grund von der Auffassung der Vorinstanz ab. Vorausset- zung dafür ist allerdings, dass keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts bestehen und die Vorinstanz alle für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte prüfte bzw. alle berühr- ten Interessen ermittelte und beurteilte, sich von sachgerechten Erwägun- gen leiten liess und ihre Abklärungen sorgfältig und umfassend vornahm (vgl. zum Ganzen BGE 136 I 184 E. 2.2.1; 135 II 296 E.4.4.3; BVGE 2013/9 E. 3.9; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2463/2015
A-775/2017 Seite 8 vom 25. April 2016 E. 2.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.154 ff.). 3. Vorliegend ist unbestritten, dass die Abstände zwischen den Mittellinien der Rollgassen und den Flugzeugabstell- bzw. -standplätzen auf dem Vor- feld des Flugplatzes Birrfeld kleiner sind als der von der Vorinstanz auf der Grundlage der einschlägigen ICAO-Vorgabe festgelegte Mindestabstand von 8,5 m und die Rollgassen schmaler als 17 m (= 2 * 8,5 m). Die aktuel- len Abstände und Rollgassenbreiten unterscheiden sich dabei je nach Roll- gasse, bei der nördlichen Umrollung besteht wegen deren asymmetrischer Anordnung zudem auch innerhalb der Rollgasse keine Einheitlichkeit. Die Unterschreitung des Mindestabstands ist – ungeachtet der Frage, ob die folgenden Zahlen im Einzelnen korrekt und unbestritten sind – im östlichen Bereich der nördlichen Umrollung am grössten (Abstand von der Mittellinie gemäss angefochtener Verfügung 6 m, Rollgassenbreite gemäss X._______ von der Vorinstanz 12,5 m [vgl. Protokoll Augenschein S. 6 ]), gefolgt von jener in der westlichsten Rollgasse (Rollgasse beim Flugplatz- gebäude; Abstand von der Mittellinie gemäss angefochtener Verfügung 7,5 m, Rollgassenbreite gemäss Safety Assessment des Beschwerdefüh- rers vom 24. November 2014 14,6 m). Streitig und Gegenstand des vorlie- genden Beschwerdeverfahrens ist, ob die Vorinstanz den Beschwerdefüh- rer mit der angefochtenen Verfügung zu Recht verpflichtet hat, ein Plange- nehmigungsgesuch für die Neugestaltung des Vorfeldes einzureichen, das ihre Abstandsvorgabe von 8,5 m umsetzt. Nachfolgend sind dabei zu- nächst die einschlägigen (Rechts-) Grundlagen darzulegen (vgl. E. 4). 4. 4.1 Gemäss Art. 36 Abs. 1 LFG erlässt der Bundesrat nähere Vorschriften über den Bau und Betrieb von Flugplätzen. Nach Art. 6a Abs. 1 LFG, in Kraft seit 1. Januar 1995, kann er ausnahmsweise einzelne Anhänge, ein- schliesslich zugehöriger technischer Vorschriften, zum Chicagoer Überein- kommen als unmittelbar anwendbar erklären; er kann eine besondere Art der Veröffentlichung solcher Bestimmungen vorschreiben und bestimmen, dass von einer Übersetzung ganz oder teilweise abzusehen ist. Gemäss Art. 108a LFG, in Kraft seit 1. April 2011, legt er die grundlegenden Anfor- derungen an die Sicherheit im Luftverkehr fest. Er orientiert sich dabei an den für die Schweiz verbindlichen internationalen Vorschriften und berück- sichtigt den Stand der Technik sowie die wirtschaftliche Tragbarkeit (Abs. 1). Er kann technische Normen bezeichnen, bei deren Einhaltung
A-775/2017 Seite 9 vermutet wird, dass die grundlegenden Sicherheitsanforderungen erfüllt sind (Abs. 2). Er kann den Erlass administrativer und technischer Vorschrif- ten, insbesondere das Bezeichnen der technischen Normen nach Abs. 2, dem BAZL übertragen (Abs. 3). 4.2 Gestützt unter anderem auf Art. 6a und Art. 36 Abs. 1 LFG hat der Bun- desrat die Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL, SR 748.131.1) erlassen. Diese regelt den Bau von Infrastruk- turanlagen der Luftfahrt (Flugplätze und Flugsicherungsanlagen) und den Betrieb von Flugplätzen und enthält zudem Bestimmungen über die Aus- senlandungen und die Luftfahrthindernisse (vgl. Art. 1 VIL). Gemäss Art 3 Abs. 1 VIL müssen Flugplätze so ausgestaltet, organisiert und geführt sein, dass der Betrieb geordnet ist und die Sicherheit für Personen und Sachen bei der Bereitstellung von Luftfahrzeugen, beim Ein- und Aussteigen, beim Beladen und Entladen, beim Rollen mit Flugzeugen oder Bodenfahrzeu- gen, bei Starts und Landungen sowie bei An- und Abflügen stets gewähr- leistet ist. Nach Art. 3 Abs. 1 bis VIL, in Kraft seit 15. März 2008, sind für Flugplätze, Luftfahrthindernisse, das Vermessen des Geländes und den Bau von Flugsicherungsanlagen die Normen und Empfehlungen der ICAO in den Anhängen 3, 4, 10, 11, 14 und 15 zum Chicagoer Übereinkommen sowie die dazugehörigen technischen Vorschriften unmittelbar anwendbar. Vorbehalten bleiben die nach Art. 38 des Übereinkommens von der Schweiz gemeldeten Abweichungen. Gemäss Art. 3 Abs. 3 VIL, ebenfalls in Kraft seit 15. März 2008, kann das BAZL zur Konkretisierung der inter- nationalen Normen und Empfehlungen nach Art. 3 Abs. 1 bis VIL Vorgaben (Richtlinien und Weisungen) für einen hochstehenden Sicherheitsstandard erlassen. Werden diese umgesetzt, so wird vermutet, dass die Anforderun- gen nach den internationalen Normen und Empfehlungen erfüllt sind. Wird von den Vorgaben abgewichen, so muss dem BAZL nachgewiesen wer- den, dass die Anforderungen auf andere Weise erfüllt werden. 4.3 Unter anderem gestützt auf Art. 3 Abs. 3 VIL hat die Vorinstanz zur An- wendung der Normen und Empfehlungen der ICAO im Bereich der Flug- plätze kurz nach Inkrafttreten von Art. 108a LFG die Richtlinie AD I-010 D erlassen (vgl. BAZL, Anwendung der ICAO Standards und Recommenda- tions [SARPs] im Bereich der Flugplätze [insbesondere ICAO Annex 14, Vol. I und II]). Aktuell massgeblich ist die Version 2.0, die per 1. Oktober 2015 in Kraft gesetzt wurde (Inkraftsetzung der Erstveröffentlichung 1. Au- gust 2011).
A-775/2017 Seite 10 4.3.1 Ziff. 3 der Richtlinie legt die Praxis der Vorinstanz im Umgang mit den SARPs von ICAO-Anhang 14 sowie weiteren für Flugplätze relevanten ICAO-Regularien fest. Sie enthält eine Tabelle, in der jeweils angegeben wird, um welchen „Fall“ es sich handelt (z.B. Fall 1: ICAO-Anhang 14: nur Standard vorhanden), wie im Regelfall vorzugehen ist, was die Vorausset- zungen für die „Anwendung“ des Ausnahmefalls sind und welcher Sicher- heitsnachweis bei einer Abweichung vom Regelfall zu erbringen ist; zudem wird jeweils ein Beispiel aufgeführt. In einem allgemeinen Absatz (Abs. 2) wird weiter ausgeführt, Ausnahmen vom Regelfall seien im Rahmen eines konkreten Projekts möglich, wenn das BAZL bei der Beurteilung der vom Flugplatz einzureichenden Unterlagen zum Schluss komme, die Einhal- tung des Regelfalls sei nicht verhältnismässig. Die Verhältnismässigkeit werde anhand von operationellen, wirtschaftlichen und ökologischen Krite- rien beurteilt. Über die Zulässigkeit einer Abweichung vom Regelfall ent- scheide das BAZL im Einzelfall. 4.3.2 Fall 3 der erwähnten Tabelle betrifft die Situation, in der lediglich eine Empfehlung des ICAO-Anhangs 14 vorliegt. Gemäss der Tabelle ist in die- sem Fall die Empfehlung im Sinne von Best Practice einzuhalten. Falls der Flugplatz von der Empfehlung abweichen will, hat er dem BAZL die not- wendigen Unterlagen für die Beurteilung einzureichen, ob die Einhaltung der Empfehlung unverhältnismässig ist. Bei einer Abweichung muss mit ei- nem Safety Assessment oder einer Aeronautical Study nachgewiesen wer- den, dass das verbleibende Residualrisiko in einem tolerier- oder akzep- tierbaren Bereich liegt. Gemäss der Begriffsdefinition in Ziff. 2 der Richtlinie ist ein Safety Assessment eine umfassende, systematische Evaluation ei- nes bestimmten Organisationselements, Prozesses oder Systems, um nachzuweisen, dass die Sicherheitsanforderungen eingehalten sind, wobei auf den Leitfaden AD I-005 D der Vorinstanz verwiesen wird (vgl. BAZL, Safety Risk Management auf Flugplätzen, Version 2.0 vom 6. Juni 2013). Best Practice wird in der gleichen Ziffer als anerkannter Stand der Technik definiert. Dazu wird ausgeführt, im Gegensatz zu den „anerkannten Regeln der Technik“ (= Standards) werde der „Stand der Technik“ mit Best Practice (= Recommendations) übersetzt. 4.3.3 Ziff. 4 der Richtlinie enthält Vorgaben zum Gesuch um „Anwendung“ des Ausnahmefalls. Gemäss Abs. 1 muss das Gesuch schriftlich beim BAZL eingereicht werden. Dieses prüft das Gesuch und antwortet dem Ge- suchsteller schriftlich. Nach Abs. 2 sind die „einzureichenden Grundlagen zur angeblich nicht gegebenen Verhältnismässigkeit [...] so aufzubauen,
A-775/2017 Seite 11 dass ein Vergleich des theoretisch ICAO-konformen Zustandes mit der er- suchten Abweichung für das BAZL plausibel und nachvollziehbar ist“. Abs. 3 listet die minimalen Anforderungen an die einzureichenden „Grund- lagen“ auf. 4.4 ICAO-Anhang 14/I, betitelt mit „Aerodrome Design and Operations“, enthält Anforderungen an die Ausgestaltung und den Betrieb von Flugplät- zen. Unterschieden wird dabei zwischen Standards (nachfolgend: Normen) und Recommended Practices bzw. Recommendations (nachfolgend: Emp- fehlungen). Aktuell massgeblich ist die 7. Auflage vom Juli 2016, die am 10. November 2016 alle früheren Auflagen ablöste. Ziff. 3.9.7 (früher Ziff. 3.9.8) enthält folgende Empfehlung: The separation distance between the centre line of a taxiway and the centre line of a runway, the centre line of a parallel taxiway or an object should not be less than the appropriate dimension specified in Table 3-1, except that it may be permissible to operate with lower separation distances at an existing aero- drome if an aeronautical study indicates that such lower separation distances would not adversely affect the safety or significantly affect the regularity of op- erations of aeroplanes. Die in Ziff. 3.9.7 als massgeblich bezeichnete Tabelle 3-1 gibt den Mindest- abstand zwischen der Mittellinie (Centre Line) einer Flugzeugstandflächen- Rollgasse (Aircraft Stand Taxiway) und einem Objekt für Flugzeuge des Kennbuchstabens (Code Letter) A, das heisst Flugzeuge mit einer Flügel- spannweite kleiner als 15 m, mit 12 m an. Erläuterungen zu den in Ziff. 3.9.7 in Verbindung mit Tabelle 3-1 empfohlenen Mindestabständen, aus denen namentlich die einzelnen Abstandskomponenten (vgl. dazu nachfolgend E. 4.5) hervorgehen, finden sich im ICAO-Dokument 9157 (vgl. ICAO, Aerodrome Design Manual, Part 2: Taxiways, Aprons and Hol- ding Bays, Fourth Ed. 2005 [ICAO Doc. 9157]). 4.5 Die Vorinstanz hat der ICAO in Bezug auf Ziff. 3.9.7 und Tabelle 3-1 ICAO-Anhang 14/I folgende Abweichungen kommuniziert (vgl. das Doku- ment „Differences ICAO Annex 14, Volume I Aerodrome and Volume II – Heliports“, abrufbar unter: https://www.bazl.admin.ch/bazl/de/home/fach- leute/regulation-und-grundlagen/rechtliche-grundlagen-und-richtlinien/an- haenge-zur-konvention-der-internationalen-zivilluftfahrtorgani.html): The separation distance between the centre line of a taxiway and a runway, the centre line of a parallel taxiway or an object may be linearly interpolated for a specific aircraft.
A-775/2017 Seite 12 For computing the separation distances in Table 3-1, the following differences are applied: – On taxiways where the code letter is A or B, the increment Z is 5.0 m. – On aircraft stand taxilanes where the code letter is A or B, the in- crement Z is 2.0 m. – On aircraft stand taxilanes where the code letter is A or B, the gear deviation is 1.0 m. Werden die erste, dritte und vierte dieser kommunizierten Abweichungen berücksichtigt, verringert sich der von der ICAO für Flugzeuge des Kenn- buchstabens (Code Letter) A empfohlene Mindestabstand von 12 m zwi- schen der Mittellinie (Centre Line) einer Flugzeugstandflächen-Rollgasse (Aircraft Stand Taxiway) und einem Objekt für ein Referenzflugzeug mit ei- ner Flügelspannweite von 11 m auf 8,5 m (vgl. BAZL-Dokumente „Minimum separation distances between taxiways and between taxiways and objects“ vom 10. November 2016 und „Minimum separation distances between air- craft stand taxilanes and objects in relation to the wingspan“, beide abruf- bar unter: < https://www.bazl.admin.ch/bazl/de/home/fachleute/flu- gplaetze/rechtliche-grundlagen-und-richtlinien---flugplaetze.html >). Er setzt sich dabei aus folgenden Komponenten zusammen (vgl. das erstzi- tierte BAZL-Dokument): halbe Flügelspannweite (= 5,5 m), Gear Deviation bzw. Abweichung des rollenden Flugzeugs von der Mittellinie der Rollgasse (= 1 m) und Increment bzw. Sicherheitsmarge (= 2 m). Mit der angefochte- nen Verfügung will die Vorinstanz die Einhaltung dieses Abstands auf dem Vorfeld der Flugplatzes Birrfeld durchsetzen. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer bringt gegen die angefochtene Verfügung als Erstes zusammengefasst vor, die dem verlangten Mindestabstand von 8,5 m zugrunde liegende ICAO-Abstandsvorgabe sei lediglich eine Emp- fehlung und keine rechtsverbindliche Norm. Der angefochtenen Verfügung mangle es daher an einer genügenden Rechtsgrundlage. Art. 3 Abs. 1 bis
VIL ändere daran nichts, sei diese Bestimmung doch mit Art. 6a Abs. 1 und 108a Abs. 1 LFG nicht vereinbar bzw. habe der Bundesrat damit die ihm delegierte Rechtsetzungsbefugnis überschritten. Die Richtlinie AD I-010 D der Vorinstanz vermöge die fehlende Rechtsgrundlage im Weiteren nicht zu ersetzen, da sie nicht geeignet sei, ICAO-Empfehlungen ins schweize- rische Landesrecht zu überführen; zudem sei sie nicht rechtskonform. Die
A-775/2017 Seite 13 Vorinstanz weist die Rügen des Beschwerdeführers im Wesentlichen mit Verweis auf die angefochtene Verfügung zurück. 5.2 Bei den in ICAO-Anhang 14/I enthaltenen Normen (Standards) handelt es sich – wie generell bei entsprechenden ICAO-Normen – um Vorgaben, deren einheitliche Anwendung als für die Sicherheit oder die Ordnungs- mässigkeit der internationalen Luftfahrt notwendig erachtet wird (vgl. Ziff. 1a Vorwort ICAO-Anhang 14/I). Sie sind für die Mitgliedstaaten der ICAO völkerrechtlich verbindlich, es sei denn, diese hätten der Organi- sation nach Art. 38 Chicagoer Übereinkommen Abweichungen gemeldet (sog. Opting Out; vgl. Art. 38 Chicagoer Übereinkommen; S. xiii und Ziff. 1a Vorwort ICAO-Anhang 14/I). In Lehre und Rechtsprechung ist aber aner- kannt, dass landesrechtlich im Sinne einer Verschärfung davon abgewi- chen werden kann. Entsprechend ihrer Rechtsnatur sind Normen bei hin- reichender Klarheit und Bestimmtheit in der Schweiz grundsätzlich auch ohne ausdrückliche Übernahme direkt anwendbar (self-executing; vgl. zum Ganzen BVGE 2009/62 E. 4.2.1 und 4.3.2; Urteil des BVGer A-121/2013 vom 17. Dezember 2013 E. 5.3.3; REGULA DETTLING-OTT, Internationaler Luftverkehr, in: Verkehrsrecht, Band IV, Basel 2008, S. 406 Rz. 15 und Fn. 36). Bei den in ICAO-Anhang 14/I enthaltenen Empfehlungen (Recommended Practices bzw. Recommendations) handelt es sich – wie generell bei ent- sprechenden ICAO-Empfehlungen – demgegenüber um Vorgaben, deren einheitliche Anwendung als im Interesse der Sicherheit, Ordnungsmässig- keit oder Effizienz der internationalen Luftfahrt erwünscht erachtet wird (vgl. Ziff. 1a Vorwort ICAO-Anhang 14/I). Sie sind völkerrechtlich nicht ver- bindlich. Vielmehr liegt es an den Mitgliedstaaten der ICAO, zu entschei- den, ob sie mit der nationalen Regelung davon abweichen wollen. Abwei- chungen müssen der ICAO nicht gemeldet werden. Die Mitgliedstaaten sind jedoch eingeladen, dies zu tun, wenn es für die Sicherheit der Luftfahrt wichtig ist (vgl. S. xiii Vorwort ICAO-Anhang 14/I). Entsprechend ihrer Rechtsnatur bedürfen Empfehlungen für ihre Geltung in der Schweiz der Umsetzung im Landesrecht (vgl. zum Ganzen BVGE 2009/62 E. 4.2.2 und 4.3.3; Urteil des BVGer A-121/2013 vom 17. Dezember 2013 E. 5.3.4; DETTLING-OTT, a.a.O, S. 406 Rz. 16-18). 5.3 Vorliegend ist unbestritten, dass es sich bei der fraglichen Abstands- vorgabe gemäss Ziff. 3.9.7 in Verbindung mit Tabelle 3-1 ICAO-Anhang 14/I lediglich um eine Empfehlung der ICAO handelt und keine einschlä- gige ICAO-Norm besteht. Eine – grundsätzliche (vgl. nachfolgend E. 5.4 f.)
A-775/2017 Seite 14 – Geltung dieser Vorgabe in der Schweiz setzt daher voraus, dass Art. 3 Abs. 1 bis VIL – der, wie erwähnt, unter anderem die Empfehlungen von ICAO-Anhang 14/I ins Landesrecht überführt – gesetzeskonform ist. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist dies zu bejahen. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Bundesverwal- tungsgerichts beruht Art. 3 Abs. 1 bis VIL mit Art. 6a Abs. 1 LFG auf einer ausreichenden Delegationsnorm, zudem hat der Bundesrat mit dem Erlass der Bestimmung die ihm eingeräumte (gesetzesvertretende) Rechtset- zungskompetenz nicht überschritten (vgl. Urteil des BGer 2C_1019/2013, 2C_1027/2013 und 2C_1051/2013 vom 2. Juni 2014 E. 5.2.2; 2A.557/2000 vom 4. Mai 2001 E. 4a; BVGE 2009/62 E. 4.5.3; Urteil des BVGer A-3534/2012 vom 7. Oktober 2013 E. 5.3). Diese Rechtsprechung erging teilweise (vgl. das erstzitierte Urteil des BGer und das zweitzitierte Urteil des BVGer) nach Inkrafttreten von Art. 108a LFG und ungeachtet dessen, dass dieser den Bundesrat in Abs. 1 anhält, sich bei der Festlegung der grundlegenden Sicherheitsanforderungen an den verbindlichen internatio- nalen Vorschriften zu orientieren und den Stand der Technik (also Empfeh- lungen) sowie die wirtschaftliche Tragbarkeit (lediglich) zu berücksichtigen. Es besteht entsprechend trotz der erst nach Erlass von Art. 3 Abs. 1 bis VIL erfolgten Aufnahme von Art. 108a LFG ins LFG grundsätzlich kein Anlass, auf die Frage der Zulässigkeit von Art. 3 Abs. 1 bis VIL zurückzukommen. Erwähnt sei immerhin, dass dem aus der parlamentarischen Beratung von Art. 108a LFG ersichtlichen Anliegen, eine Überregulierung im Bereich der Luftfahrtsicherheit zu vermeiden (vgl. dazu E. 5.4.3) – auf welches sich der Beschwerdeführer zur Begründung seines Rechtsstandpunktes insbeson- dere beruft –, bei der Anwendung der mit Art. 3 Abs. 1 bis VIL ins schweize- rische Landesrecht überführten Empfehlungen Rechnung getragen wer- den kann (vgl. E. 5.4.3 und 5.5). Die Anwendbarerklärung der Empfehlun- gen von (u.a.) ICAO-Anhang 14/I mit Art. 3 Abs. 1 bis VIL steht somit nicht im Widerspruch zu diesem Anliegen. 5.4 5.4.1 Zwar ist Art. 3 Abs. 1 bis VIL nach dem Gesagten somit gesetzeskon- form. Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Empfehlungen von ICAO- Anhang 14/I, die er nebst weiteren für unmittelbar anwendbar erklärt, in jedem Fall zu berücksichtigen oder stets unverändert anzuwenden wären. Namentlich aus Art. 3 Abs. 3 VIL und damit der systematischen Auslegung von Art. 3 Abs. 1 bis VIL ergibt sich vielmehr, dass sie – wie die weiteren
A-775/2017 Seite 15 unmittelbar anwendbar erklärten ICAO-Empfehlungen auch – entspre- chend der luftfahrtpolitischen Safety-Strategie der Schweiz zur Anwendung kommen sollen, auf die in Art. 3 Abs. 3 VIL („hochstehender Sicherheits- standard“) wie auch im später erlassenen Art. 108a Abs. 1 LFG (vgl. E. 5.3) in allgemeiner Weise Bezug genommen wird. 5.4.2 Die aktuelle Ausprägung dieser Strategie ergibt sich aus der Bot- schaft vom 20. Mai 2009 zur Teilrevision 1 des LFG (BBl 2009 4915), mit der unter anderem Art. 108a ins LFG gelangte. Darin führt der Bundesrat zunächst in wörtlicher Wiedergabe seines Berichts vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz (BBl 2005 1781) aus, sofern es sachlich angezeigt, sicherheitsmässig notwendig sowie wirtschaftlich trag- bar sei und der Gesetzgeber einen Spielraum lasse, seien im Hinblick auf eine Optimierung der schweizerischen Luftfahrtsicherheit Normen zu defi- nieren bzw. anzuwenden, die über die anerkannten Regeln der Technik (wie etwa ICAO-Standards) hinausgingen und den aktuellen Stand der Technik (Best Practice; Empfehlungen) widerspiegelten. Eine Erhöhung des Sicherheitsstandards habe längerfristig einen Imagegewinn und damit einen Konkurrenzvorteil der schweizerischen Luftfahrtunternehmen im Ver- gleich zu ihrer ausländischen Konkurrenz zur Folge. Er sei sich aber auch bewusst, dass eine einseitige Erhöhung des Sicherheitsstandards und die damit verbundene Kostenerhöhung in Einzelfällen zu einer Benachteili- gung führen können. Zurückhaltender als im damaligen Bericht, in dem er noch erklärt hatte, er nehme dies (also die mögliche Benachteiligung im Einzelfall) als Preis für einen höheren Sicherheitsstandard in Kauf (vgl. BBl 2005 1801), hält er nunmehr aber fest, um seine Vorgabe eines im europäischen Quervergleich hochstehenden Sicherheitsstandards er- reichen zu können, seien indessen über die Minimalstandards hinausge- hende Regelungen notwendig. Dabei sei jeweils eine Interessenabwägung vorzunehmen (BBl 2009 4943 f.). 5.4.3 Aus der parlamentarischen Beratung von Art. 108a LFG wird deutlich, dass es dem Bundesrat und in der Folge insbesondere dem Parlament trotz des Bestrebens, einen hochstehenden Sicherheitsstandard im vorste- hend dargelegten Sinn zu erreichen, ein Anliegen war, eine Überregulie- rung zu vermeiden. So sprach sich etwa eine beachtliche Minderheit im Nationalrat dafür aus, Satz 2 von Abs. 1 dahingehend zu formulieren, der Bundesrat könne über internationale Standards nur in begründeten Aus- nahmefällen hinausgehen, wobei er den Stand der Technik sowie die wirt- schaftliche Tragbarkeit zu berücksichtigen habe (vgl. AB 2010 N 1389 und 1392). Die Mehrheit des Nationalrats entschied sich in der Folge jedoch
A-775/2017 Seite 16 wie die Mehrheit des Ständerats für die Formulierung des Bundesrats. In der Debatte wurde dabei vonseiten der Mehrheit etwa vorgebracht, die vom Bundesrat vorgeschlagene Formulierung sei gut, geglückt, klarer und of- fen; zudem wurde geltend gemacht, es sei nicht nötig, das nationalrätliche Misstrauen gegenüber dem Bundesrat und der Vorinstanz hinsichtlich ei- ner Überregulierung im Gesetz zum Ausdruck zu bringen (vgl. AB 2010 S 675; AB 2010 1389 ff.). Dass ICAO-Empfehlungen nach dem Willen des Gesetzgebers nur in Ausnahmefällen zur Anwendung kommen sollen, geht aus der parlamentarischen Beratung von Art. 108a LFG somit nicht hervor. Hingegen ergibt sich daraus, dass der Bundesrat und die Vorinstanz beim Bestreben, einen hochstehenden Sicherheitsstandard im dargelegten Sinn zu gewährleisten, das Anliegen, eine Überregulierung zu vermeiden, mit zu berücksichtigen haben. 5.5 Aus der massgeblichen luftfahrtpolitischen Safety-Strategie wird deut- lich, dass mit der Anwendbarerklärung der Empfehlungen von (u.a.) ICAO- Anhang 14/I mit Art. 3 Abs. 1 bis VIL innerstaatlich nur begrenzt auf den Handlungsspielraum verzichtet wurde, den die Schweiz auf internationaler Ebene bei der Umsetzung dieser – wie auch der weiteren unmittelbar an- wendbar erklärten – ICAO-Empfehlungen hat. Der Vorinstanz kommt bei der Konkretisierung und Anwendung dieser – wie auch der weiteren unmit- telbar anwendbar erklärten – ICAO-Empfehlungen entsprechend ein er- heblicher Entscheidungs- und Ermessensspielraum zu (vgl. in diesem Sinn bereits BVGE 2009/62 E. 4.6.4). Sie hat diesen gemäss der darlegten luft- fahrtpolitischen Safety-Strategie wahrzunehmen und damit das Anliegen, eine Überregulierung zu vermeiden, mit zu berücksichtigen. Sie hat ihn weiter pflichtgemäss wahrzunehmen und namentlich die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit zu beachten (vgl. auch BVGE 2009/62 E. 4.6.4; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Ver- waltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 26 Rz. 11), wobei sich das Verhältnismäs- sigkeitsgebot bereits aus der dargelegten Safety-Strategie ergibt. Soweit das empfohlene Sicherheitsniveau nachweislich auf andere Art erfüllt wird, hat sie zudem Abweichungen zuzulassen (vgl. auch BVGE 2009/62 E. 4.6.4). Dies ergibt sich letztlich ebenfalls bereits aus der dargelegten Safety-Strategie sowie aus Art. 3 Abs. 3 VIL. BVGE 2009/62 E. 4.6, wo- nach sich die Vorinstanz am empfohlenen höheren Sicherheitsniveau im Sinne der Best Practice zu orientieren habe, ist in diesem Sinn zu präzisie- ren bzw. aktualisieren.
A-775/2017 Seite 17 5.6 5.6.1 Mit der erwähnten Richtlinie AD I-010 D hielt sich die Vorinstanz in Bezug auf den hier interessierenden Fall 3, also die Situation, dass einzig eine Empfehlung des ICAO-Anhangs 14 vorliegt, grundsätzlich, d.h. soweit dies das Bundesverwaltungsgericht bei der gebotenen Zurückhaltung (vgl. E. 2) beurteilen kann, an die dargelegten Vorgaben für die Wahrneh- mung ihres Entscheidungs- und Ermessensspielraums. Zwar ist gemäss dieser Richtlinie die entsprechende Empfehlung – bei der es sich auch nach dem Verständnis der Vorinstanz um eine in allgemeiner Weise ange- passte Empfehlung wie die vorliegend interessierende handeln kann – im Regelfall einzuhalten (vgl. E. 4.3.2). Im Einzelfall kann jedoch davon abge- wichen werden, wenn die Einhaltung der Empfehlung unverhältnismässig wäre. Die Unverhältnismässigkeit dürfte dabei gemäss der Richtlinie, auch wenn diese insoweit nicht gänzlich klar erscheint, im Einklang mit Art. 3 Abs. 3 VIL bereits dann gegeben sein, wenn der Flugplatzhalter mit einem Safety Assessment nachweisen kann, dass das verbleibende Residualri- siko bei einer Abweichung von der Empfehlung in einem tolerier- oder ak- zeptierbaren Bereich liegt. 5.6.2 Mit den dargelegten Vorgaben für die Konkretisierung und Anwen- dung der Empfehlungen von (u.a.) ICAO-Anhang 14/I grundsätzlich verein- bar ist weiter auch die Anpassung der hier interessierenden ICAO-Ab- standsvorgabe in der dargelegten, allgemeinen Weise (vgl. E. 4.5) durch die Vorinstanz. Insbesondere werden mit dieser Anpassung die Anforde- rungen an Flugplatzhalter von vornherein zweifach (Interpolation, Reduk- tion von Gear Deviation und Increment) reduziert, womit diesen entgegen- gekommen und in allgemeiner Weise den lokalen Verhältnissen Rechnung getragen wird. 5.6.3 Auf dieser generell-abstrakten Ebene kann somit nicht gesagt wer- den, die Vorinstanz habe den ihr in Bezug auf die Empfehlungen von (u.a.) ICAO-Anhang 14/I und damit auch die hier interessierende ICAO-Ab- standsvorgabe zukommenden Entscheidungs- und Ermessensspielraum in unzureichendem Umfang (Ermessensunterschreitung) oder sonst rechtswidrig oder, mit der gebotenen Zurückhaltung bei der Prüfung (vgl. E. 2), unangemessen wahrgenommen. Insbesondere kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie verlange eine fast „sklavische“ Befolgung der fraglichen Abstandsvorgabe, wie der Beschwerdeführer moniert. Indem sie diese Vorgabe von vornherein zugunsten der Flugplatzhalter abgemildert
A-775/2017 Seite 18 hat und darüber hinaus die Möglichkeit vorsieht, im Einzelfall von der ab- gemilderten Vorgabe abzuweichen, trägt sie vielmehr auch dem Anliegen von Bundesrat und Parlament, eine Überregulierung zu vermeiden, Rech- nung. Erwähnt sei im Übrigen, dass eine international verbindliche Ab- standsvorgabe im fraglichen Bereich nicht besteht, mithin nicht einfach auf eine solche zurückgegriffen werden kann. 5.7 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, der angefochtenen Verfügung mangle es an einer genügenden Rechtsgrundlage, erweist sich dies nach dem Gesagten somit als unzutreffend, wurde die fragliche ICAO-Abstands- empfehlung doch gesetzeskonform ins schweizerische Landesrecht über- führt und sind ihre Anpassung und die Regelung ihrer Anwendung auf ge- nerell-abstrakter Ebene grundsätzlich mit den erwähnten Vorgaben verein- bar und rechtskonform. Nachfolgend zu prüfen bleibt hingegen, ob die Vorinstanz im vorliegenden Fall eine Abweichung von der angepassten ICAO-Abstandsempfehlung hätte zulassen sollen, wie der Beschwerdefüh- rer weiter vorbringt. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer bringt in diesem Zusammenhang zunächst vor, er habe der Vorinstanz ein Safety Assessment eingereicht, mit dem nach- gewiesen werde, dass das verbleibende Residualrisiko auf dem Vorfeld des Flugplatzes Birrfeld bei einer Abweichung von der angepassten ICAO- Abstandsvorgabe akzeptierbar wäre. Die Richtlinie AD I-010 D sehe für den Fall 3 vor, dass ein solches Assessment eingereicht werden und der Flug- platzhalter gestützt darauf von der ICAO-Empfehlung abweichen könne. Das eingereichte Safety Assessment erfülle die formellen und inhaltlichen Anforderungen gemäss der massgeblichen Richtlinie AD I-005 D der Vorinstanz. Diese habe das Assessment jedoch nie formell beurteilt oder zurückgewiesen und sich damit – wenn überhaupt – nur oberflächlich aus- einandergesetzt. Auch in der angefochtenen Verfügung werde das Safety Assessment auf Seite 2 nur oberflächlich angesprochen; lediglich die drei wenig aussagekräftigen Sätze aus dem Schreiben vom 10. Dezember 2014 seien hineinkopiert. In Ziff. 3.3 der Verfügung finde sich dann ohne Quellenangabe die Aussage, das Safety Assessment habe den Anforde- rungen nicht zu genügen vermocht. Unklar sei jedoch, wo und wann die Vorinstanz diesen angeblichen Mangel angezeigt habe und worin dieser bestehen solle. Bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung sei ihm nicht bekannt gewesen, dass das Safety Assessment als mangelhaft qualifiziert werde. Er sei auch nie aufgefordert worden, ein korrigiertes Assessment
A-775/2017 Seite 19 einzureichen, obschon die Vorinstanz nach Art. 12 VwVG den Sachverhalt mit ihm zusammen hätte feststellen müssen. Es verwundere daher kaum, dass er keinen neuen Versuch eines Safety Assessments unternommen habe, wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung festhalte. Mit ih- rem Vorgehen habe die Vorinstanz seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und den Sachverhalt ungenügend ermittelt. 6.2 Die Vorinstanz weist die Vorwürfe des Beschwerdeführers zurück. Sie bringt vor, nach mehrmaliger Aufforderung habe dieser versprochen, die Firma Global Risk Experts werde bis Ende Juni 2014 ein Safety Assess- ment einreichen und mit ihren Experten Kontakt aufnehmen. Beides sei ohne Begründung ausgeblieben und nach wiederholter Aufforderung ihrer- seits habe der Beschwerdeführer statt ein Safety Assessment einzureichen einen Gesprächstermin mit ihrem Direktor verlangt. Anlässlich dieses Ge- sprächs am 25. November 2014 habe er dann das besagte Safety Assessment, verfasst vom Flugplatzleiter, plötzlich und ohne Vorankündi- gung „präsentiert“. Da dieses Vorgehen in keiner Weise mit den bisherigen Aufforderungen und Absprachen übereingestimmt habe, habe ihr Direktor, beraten durch seine anwesenden Experten, dem Beschwerdeführer nach Einsicht in das eingereichte Safety Assessment noch anlässlich der Sitzung erklärt, dieses werde nicht anerkannt und abgewiesen. Es sei keine Nachfrist eingeräumt worden, da dies angesichts des bisher Gesche- henen (nicht erfüllte Versprechungen des Beschwerdeführers) als überflüs- sig habe angesehen werden können und zudem nicht verlangt worden sei. Das Gesagte erkläre auch, warum die Ablehnung des Safety Assessments in ihrem anschliessenden Schreiben vom 10. Dezember 2014 gar nicht mehr explizit habe festgehalten werden müssen – aber erkennbar sei – und nur noch auf das Gefälle Bezug genommen werde. Dem Beschwerdefüh- rer sei somit schon anlässlich der Sitzung vom 25. November 2014 klar geworden, dass sie das Safety Assessment nicht akzeptiere und abweise. Er habe später denn auch nie nachgefragt oder ein neues Safety Assess- ment eingereicht. Es wäre aber an ihm gewesen, allenfalls ein neues As- sessment einzureichen, wenn er an seinem regulatorisch nicht korrekten Vorfeld habe festhalten wollen. Dazu habe es nach all den vergeblichen Hinweisen ihrerseits und der Abweisung des Safety Assessments am 25. November 2014 nicht eine erneute Aufforderung ihrerseits gebraucht. 6.3 Aus den Akten ergibt sich in Bezug auf das Safety Assessment Folgen- des:
A-775/2017 Seite 20 6.3.1 Mit Schreiben vom 24. März 2014 wies die Vorinstanz den Beschwer- deführer im Zusammenhang mit dem Finding betreffend die Abstandsprob- lematik auf dem Vorfeld des Flugplatzes (vgl. Bst. A) darauf hin, es bestehe bei einer Nichteinhaltung von ICAO-Empfehlungen ohne zugehörige ICAO- Norm die Möglichkeit, mit einem Safety Assessment nachzuweisen, dass das gleiche Sicherheitsniveau eingehalten werden könne. Weiter ersuchte sie ihn, ihr im Rahmen des bis zum 30. April 2014 einzureichenden Akti- onsplans unter Berücksichtigung dreier im Schreiben aufgeführter Optio- nen das weitere Vorgehen in Bezug auf das Finding detailliert darzulegen. Als erste Option nannte sie dabei die Einreichung einer luftfahrtspezifi- schen Studie (Safety Assessment) zum fraglichen Finding mit robusten Si- cherheitsnachweisen sowie Angaben zu Abgrenzung, Inhalt und verbindli- chem Zeitplan der Studie. 6.3.2 Mit Schreiben vom 28. März 2014 informierte der Beschwerdeführer die Vorinstanz, er habe die Global Risk Experts AG mit einer Risikoanalyse beauftragt. Die Beauftragte werde sich dem Finding betreffend „Tarmac Or- ganisation, Parkfeldabstände / Rollwegbreiten“ speziell widmen und der Vorinstanz nach Vorliegen der Resultate Bericht erstatten. Der beauftragte Experte werde sich in der Analysephase mit den Experten der Vorinstanz in Verbindung setzen. 6.3.3 Bezug nehmend auf dieses Schreiben nahm die Vorinstanz mit Schreiben vom 1. April 2014 zur Kenntnis, dass sich der Beschwerdeführer entschieden habe, zunächst nach der in ihrem Schreiben vom 24. März 2014 aufgeführten ersten Option zu verfahren und ein Safety Assessment erstellen zu lassen. Sie hielt fest, sie erwarte einen konkreten Antrag zur Mitigation der im betreffenden Finding genannten Sicherheitsdefizite bis Ende Juli 2014. Zudem wies sie darauf hin, beim Erstellen des Safety Assessments seien die Richtlinien AD I-003 D (vgl. BAZL, Management of Change auf Flugplätzen, Version 2.1 vom 1. Dezember 2012) und AD I-005 D (vgl. die Angaben in E. 4.3.2) zu berücksichtigen. Wesentlich sei, dass die im Safety Assessment gemachten Einschätzungen auf robusten und belastbaren Sicherheitsnachweisen beruhten. 6.3.4 In der Folge blieb das Finding betreffend die Abstandsproblematik auf dem Vorfeld allerdings offen, worauf die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit E-Mails vom 15. August und 22. September 2014 hinwies. Der Be- schwerdeführer seinerseits erklärte mit Schreiben vom 4. September 2014, es gehe in dieser Sache dringlich um die Gewährung einer Ausnahme von den massgeblichen Vorschriften. Er habe den Vorschlag der Mitarbeiter der
A-775/2017 Seite 21 Vorinstanz sehr seriös geprüft, die Aeroplan Engineering AG und die Glo- bal Risk Experts AG beigezogen und müsse feststellen, dass jede Verän- derung der bestehenden Situation zu einer Verschlechterung der Safety auf dem Tarmac führen würde. Zugleich ersuchte er um einen Bespre- chungstermin. Mit E-Mail vom 22. September 2014 erklärte er (bzw. konk- ret der Flugplatzleiter), er arbeite sehr intensiv am Thema; dieses sei aber leider noch nicht spruchreif, vielmehr werde mehr Zeit benötigt. Zudem wies er darauf hin, dass er um einen Besprechungstermin ersucht, aber noch kein konkretes Datum erhalten habe. 6.3.5 Am 25. November 2014 fand bei der Vorinstanz eine Sitzung zwi- schen einer Delegation des Beschwerdeführers und Vertretern der Vorinstanz, namentlich deren Direktor, statt. Anlässlich dieser Sitzung, die nicht protokolliert wurde, reichte der Beschwerdeführer das offenbar vom Flugplatzleiter verfasste Safety Assessment vom 24. November 2014 ein. 6.3.6 Mit Schreiben vom 10. Dezember 2014 betreffend „Flughafen Birr- feld; Stellungnahme zur Konzessionierung, der Gestaltung des Vorfelds und dem Neubau der Werkstatt“ äusserte sich die Vorinstanz Bezug neh- mend auf das Schreiben des Beschwerdeführers vom 4. September 2014 und die Sitzung vom 25. November 2014 zu den im Betreff genannten The- men. Nebst Ausführungen zum verlangten Abstand – verlangt wird noch eine Mindestbreite der Rollgassen von 20 m (vgl. Bst. B) – nahm sie auch zum Safety Assessment Stellung, und zwar wie folgt: Wir haben Ihr Safety Assessment vom 24.11.2014 geprüft und halten dazu fest, dass die Mehrzahl der von Ihnen genannten Nachteile, insbesondere be- züglich der bestehenden Neigungsverhältnisse, durch eine Abweichung von einer geltenden ICAO-Norm resultiert, wonach gemäss Art. 3.13.5 des ICAO Annex 14, Vol. I das Gefälle auf einer Vorfeldfläche maximal 1 % betragen soll. Es versteht sich aber, dass ein nicht konformer Umstand einer Flugplatz- anlage kein Grund sein sollte, um eine weitere Abweichung von den einschlä- gigen Normen zu rechtfertigen. Dies umso weniger als die von Ihnen beschrie- bene Gefahr des „Wegrollens“ von parkierten Flugzeugen vergleichsweise einfach, zum Beispiel mittels Einsatz von Radschuhen, mitigiert werden kann. Im Übrigen halten wir fest, dass vergleichbare Parksituationen auf andern Flugplätzen keine wesentlichen operationellen Probleme verursacht haben. 6.3.7 Am 15. Juli 2015 reichte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz ein Gesuch um „Wiedererwägung der Sachlage betreffend der vom BAZL an- geregten Massnahmen zur baulichen Veränderung des Vorfeldes des Flug- platzes, sowie der Verbindung dieses Dossiers mit dem kommenden Plan- genehmigungsverfahren zum Neubau einer Werkstatt mit Hangar“ ein. Er beantragte unter anderem, „[e]s sei gestützt auf die erfolgten Abklärungen
A-775/2017 Seite 22 und die gewonnenen Erkenntnisse das vom BAZL angeregte Verfahren zur Neugestaltung des Vorfeldes des Flugplatzes Birrfeld abzuschreiben“. In der Begründung führte er nebst Weiterem aus, der von ihm dargelegte und dokumentierte Sachverhalt zeige, dass keine der ermittelten Alternativen zur Änderung der bestehenden Vorfeldkonfiguration des Flugplatzes Birr- feld eine valable Option sei. Wie das Safety Assessment vom 24. Novem- ber 2014 zeige, mache eine Anpassung des aktuellen Vorfeldes mit Blick auf das Ziel, eine Verbesserung der Flugsicherheit herbeizuführen, keinen Sinn. Dem Gesuch beigelegt war unter anderem das Safety Assessment. 6.3.8 Mit Schreiben vom 24. August 2015 teilte die Vorinstanz dem Be- schwerdeführer mit, sie trete auf das sog. Wiedererwägungsgesuch nicht ein. Dies – soweit hier von Interesse – mit der Begründung, hinsichtlich der Neugestaltung des Vorfeldes sei noch kein Verwaltungsverfahren eröffnet worden, weshalb auch kein solches abgeschrieben werden könne. Es gehe vielmehr erst um die Auslösung eines solchen Verfahrens. In der Folge äusserte sie sich zu den damals aktuellen Varianten I-III, stellte den Erlass einer Verfügung mit skizziertem Inhalt in Aussicht und gab dem Be- schwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme. Hinsichtlich des Safety Assessments brachte sie vor, sie habe dazu bereits in ihrem Schreiben vom 10. Dezember 2014 Stellung genommen und ausgeführt, dieses be- ruhe mehrheitlich auf bestehenden Abweichungen von geltenden ICAO- Normen. Weitere Ausführungen dazu seien daher nicht mehr notwendig. 6.3.9 Der Beschwerdeführer nahm am 10. Oktober 2015 Stellung. Er er- klärte unter anderem, er sehe sich derzeit nicht in der Lage, überzeugende Antworten auf die Frage zu geben, weshalb das Vorfeld des Flugplatzes einer Änderung bedürfe, und ersuchte die Vorinstanz um Unterstützung bei der Darlegung der Notwendigkeit der Vorfeldanpassung gegenüber den Stakeholdern. Im Rahmen seiner Stellungnahme verwies er auf eine ver- tiefte Risikoanalyse, in der er „detailliert auf die umzusetzenden Massnah- men im Verhältnis zu den vorliegenden Risiken“ eingehe. Auch wenn dies aus den Akten nicht klar hervorgeht, dürfte mit der „Risikoanalyse“ das Sa- fety Assessment vom 24. November 2014 gemeint sein. 6.3.10 Mit Schreiben vom 4. November 2015 informierte die Vorinstanz den Beschwerdeführer unter anderem über den beabsichtigten Erlass einer Verfügung mit etwas geändertem Inhalt und gab ihm Gelegenheit zur Stel- lungnahme. Im Rahmen ihrer Ausführungen verwies sie auch auf ihr Schreiben vom 24. August 2015, in dem sie sich im vorstehend dargeleg- ten Sinn (vgl. E. 6.3.8) zum Safety Assessment geäussert hatte.
A-775/2017 Seite 23 6.3.11 Der Beschwerdeführer nahm am 30. November 2015 Stellung. Zwar nahm er auf das Safety Assessment nicht ausdrücklich Bezug. Er führte jedoch aus, allen diskutierten Varianten zur Anpassung des Vorfeldes sei gemeinsam, dass sie die bestehende gute Situation nur verschlechterten. Ein Sicherheitsgewinn resultiere nicht, vielmehr entstehe eine Gefährdung. Der Sicherheit am dienlichsten sei die Einhaltung der bestehenden Markie- rungen. Auch in seinem Schreiben vom 20. Juni 2016 führte er im Nach- gang zur Begehung des Flugplatzes mit einer Delegation der Vorinstanz ohne ausdrückliche Erwähnung des Safety Assessments, jedoch inhaltlich im Einklang damit aus, von der bestehenden Situation gehe keine Sicher- heitsgefahr aus; die geringfügigen Risiken könnten ohne Massnahmen ge- tragen werden. Hingegen würde die Sicherheit auf dem Vorfeld mit der von der Vorinstanz verlangten Anpassung abnehmen. 6.3.12 Mit Schreiben vom 19. Juli 2016 stellte die Vorinstanz dem Be- schwerdeführer den Erlass der angefochtenen Verfügung in Aussicht und gab ihm Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen. Im Rahmen ihrer Ausfüh- rungen verwies sie erneut auf ihr Schreiben vom 24. August 2015, in dem sie sich im vorstehend dargelegten Sinn (vgl. E. 6.3.8) zum Safety Assessment geäussert hatte. 6.3.13 Der Beschwerdeführer nahm am 15. September 2016 Stellung. Er führte unter anderem aus, er halte an seiner der Vorinstanz bereits bei früherer Gelegenheit eingereichten Risikoanalyse fest, wonach die Risiken für alle Akteure auf dem Flugplatz mit der aktuellen und nachgewiesener- massen bewährten Vorfeldkonfiguration tragbar seien und sich deshalb keinerlei Massnahmen aufdrängten. Obschon nicht gänzlich klar, dürfte mit der „Risikoanalyse“ auch hier das Safety Assessment vom 24. November 2014 gemeint sein. 6.3.14 Am 20. Dezember 2016 erliess die Vorinstanz die angefochtene Verfügung. Darin wiederholt sie auf Seite 2 die vorstehend zitierten Aus- führungen zum Safety Assessment in ihrem Schreiben vom 10. Dezember 2014 (mit Ausnahme des letzten Satzes). In Ziff. 3.3 der Verfügung führt sie aus, der Beschwerdeführer habe die Rechtslage – wie sie sie darstellt – insofern eingesehen, als er auf ihr Verlangen am 24. November 2014 ein Safety Assessment eingereicht habe. Dieses habe aber den Anforderun- gen nicht zu genügen vermocht. Sie habe dazu das im Schreiben vom 10. Dezember 2014 Ausgeführte festhalten müssen, das sie, mit Aus- nahme des letzten Satzes, an dieser Stelle wiederholt. Ihre Einschätzung sei vom Beschwerdeführer in der Folge nicht bestritten worden und dieser
A-775/2017 Seite 24 habe auch keinen neuen Versuch eines Safety Assessments oder einer Aeronautical Study gemacht. 6.4 6.4.1 Aus den vorstehenden Ausführungen geht hervor, dass der Be- schwerdeführer – soweit ersichtlich – im vorinstanzlichen Verfahren auch nach dem Schreiben der Vorinstanz vom 10. Dezember 2014 an seinem Safety Assessement vom 24. November 2014 festhielt und sich (auch) un- ter – teilweise impliziter – Berufung darauf auf den Standpunkt stellte, es sei auf die Umsetzung der fraglichen, von der Vorinstanz im erwähnten Sinn angepassten ICAO-Abstandsvorgabe auf dem Vorfeld des Flugplat- zes Birrfeld zu verzichten. Weiter wird deutlich, dass die Vorinstanz – auch wenn sie die Möglichkeit eines entsprechenden Nachweises grundsätzlich anerkannte – keinen Anlass sah, wegen des eingereichten Safety Assess- ments von ihrer Forderung auf Umsetzung der Abstandsvorgabe abzuse- hen und dies dem Beschwerdeführer auch nach dem Schreiben vom 10. Dezember 2014 jeweils kommunizierte. Aus den Akten ergibt sich somit weder, dass der Beschwerdeführer die Beurteilung des Safety Assess- ments durch die Vorinstanz anerkannte und ungeachtet dessen untätig blieb, noch, dass die Vorinstanz nie kommunizierte, ob sie das Safety Assessment als ausreichend beurteile. Die Vorinstanz liess es freilich mit den zitierten Ausführungen im Schreiben vom 10. Dezember 2014 bewen- den, auf die sie in der Folge jeweils verwies. Dass sie für die streitige münd- liche Rückweisung des Safety Assessments anlässlich der Sitzung vom 25. November 2014 weitere oder andere Gründe nannte, bringt sie hinge- gen nicht vor und ist auch nicht ersichtlich. Hätte sie es getan, wäre im Übrigen zu erwarten gewesen, dass sie sich im Schreiben vom 10. Dezem- ber 2014 auf diese Gründe bezieht, was jedoch nicht der Fall ist; darin wird vielmehr nicht einmal die umstrittene Rückweisung erwähnt. 6.4.2 Die zitierten Ausführungen im Schreiben vom 10. Dezember 2014 vermögen nun allerdings nicht zu überzeugen. Die Vorinstanz äussert sich darin nur selektiv zum Safety Assessment und legt nahe, der Beschwerde- führer bringe darin im Wesentlichen vor, die von ihr geforderte Umsetzung der fraglichen Abstandsvorgabe sei in erster Linie wegen des von einer ICAO-Norm abweichenden Gefälles auf dem Vorfeld des Flugplatzes Birr- feld nachteilig. Damit verschweigt sie nicht nur, dass der Beschwerdeführer auf Seite 3 des Assessments nebst dem Nachteil, dass die Gefällsituation ohne Umbau des Aprons bei einer Umsetzung der Abstandsvorgabe un- günstig wäre, noch fünf weitere Nachteile auflistet. Sie ignoriert vielmehr
A-775/2017 Seite 25 insbesondere, dass er mit dem Safety Assessment letztlich nicht darlegen will, wieso die verlangte Umsetzung der fraglichen Abstandsvorgabe nach- teilig wäre, sondern, mit den Seiten 4 bis 6, nachweisen, dass das verblei- bende Residualrisiko auf dem Vorfeld des Flugplatzes Birrfeld bei einem Verzicht auf diese Umsetzung bzw. einer Abweichung von der fraglichen Abstandsvorgabe akzeptierbar wäre. Sie stellt mithin das Safety Assess- ment als ungenügend dar, ohne auf dessen wesentlichen Inhalt bzw. die darin enthaltenen Ausführungen zu dieser entscheidwesentlichen Frage überhaupt einzugehen und diesen bzw. diese zu würdigen. 6.4.3 An diesem Vorgehen hält sie auch in der angefochtenen Verfügung fest, in der sie sich, wie ausgeführt, im Wesentlichen darauf beschränkt, die zitierten Ausführungen im Schreiben vom 10. Dezember 2014 zweimal zu wiederholen (jeweils ohne den letzten Satz). Sie geht somit auch in der angefochtenen Verfügung nicht auf den wesentlichen Inhalt des Safety Assessments bzw. die darin enthaltenen Ausführungen zur entscheidwe- sentlichen Frage ein, ob das verbleibende Residualrisiko auf dem Vorfeld des Flugplatzes Birrfeld bei einem Verzicht auf die Umsetzung der fragli- chen Abstandsvorgabe bzw. einer Abweichung davon akzeptierbar – wie der Beschwerdeführer vorbringt – oder tolerierbar wäre. Auch aus der an- gefochtenen Verfügung geht daher nicht hervor, dass sie das Safety Assessment insoweit zur Kenntnis nahm, sorgfältig und ernsthaft prüfte und in der Entscheidfindung berücksichtigte. Es bleibt entsprechend auch unklar, wieso sie trotz der entsprechenden Ausführungen im Safety Assessment und der Vorgaben für den Fall 3 in ihrer Richtlinie AD I-010 D einen Verzicht auf die Umsetzung der erwähnten Abstandsvorgabe bzw. eine Abweichung davon im vorliegenden Fall für ausgeschlossen hält. 6.4.4 Indem die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung und im Schrei- ben vom 10. Dezember 2014, dessen einschlägige Passagen sie in der Verfügung zweimal zitiert, nicht auf den wesentlichen Inhalt des Safety Assessments bzw. die darin enthaltenen Ausführungen zur erwähnten ent- scheidwesentlichen Frage einging, verletzte sie ihre aus dem Gehörsan- spruch des Beschwerdeführers fliessende Begründungspflicht, zumal sie sich auch sonst im vorinstanzlichen Verfahren nicht dazu äusserte (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 35 Abs. 1 VwVG; statt vieler BGE 142 III 433 E. 4.3.2 m.w.H.; UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 35 N. 17 ff.). Da weder aus der angefochtenen Verfügung noch den Akten des vorinstanzlichen Verfahrens hervorgeht, dass sie die entsprechenden Ausführungen im Safety Assessment zur Kenntnis nahm, sorgfältig und ernsthaft prüfte und in der Entscheidfindung
A-775/2017 Seite 26 berücksichtigte, verletzte sie zudem ihre ebenfalls aus dem Gehörsan- spruch fliessende Pflicht, alle erheblichen Vorbringen des Beschwerdefüh- rers zu würdigen, zählen zu den zu würdigenden Vorbringen doch nament- lich Sachbehauptungen der Parteien und die eingereichten Beweismittel (vgl. Art. 32 VwVG; BGE 137 II 266 E. 3.2; Urteil des BVGer B-2705/2010 vom 28. September 2010 E. 3.4; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 32 N. 1 ff., insb. N. 6 und 18). Indem sie die ent- sprechenden Ausführungen – soweit ersichtlich – ignorierte, aber dennoch die Umsetzung der fraglichen Abstandsvorgabe anordnete, verstiess sie im Weiteren gegen ihre Richtlinie AD I-010 D, die die Erbringung eines ent- sprechenden Nachweises und dessen Prüfung sowie gegebenenfalls des- sen Berücksichtigung zugunsten des Flugplatzhalters gerade vorsieht. Ausserdem verletzte sie Art. 3 Abs. 3 VIL, wonach, wie erwähnt (vgl. E. 4.2), die Möglichkeit besteht, ihr bei einer Abweichung von ihren Vorgaben nachzuweisen, dass die Anforderungen nach den internationa- len Empfehlungen auf andere Weise erfüllt werden. Die angefochtene Ver- fügung erweist sich demnach in mehrfacher Hinsicht als rechtswidrig bzw. fehlerhaft. 6.4.5 Eine Heilung der erwähnten Gehörsverletzung (vgl. zur Heilung statt vieler BGE 142 II 218 E. 2.8.1 m.w.H.; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 29 N. 108 ff.) kommt im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht in Betracht, geht die Vorinstanz doch weiterhin nicht auf den wesentlichen Inhalt des Safety Assessments bzw. die darin enthaltenen Ausführungen zur erwähn- ten entscheidwesentlichen Frage ein. Ein reformatorischer Beschwerde- entscheid (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG) ist deshalb bereits aus diesem Grund ausgeschlossen. 6.4.6 Damit ist die Beschwerde – ohne dass auf die sonstigen Vorbringen des Beschwerdeführers zum Safety Assessment und seine weiteren Rü- gen einzugehen ist – gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuhe- ben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird den we- sentlichen Inhalt des Safety Assessments bzw. die darin enthaltenen Aus- führungen zur entscheidwesentlichen Frage, ob das verbleibende Residu- alrisiko auf dem Vorfeld des Flugplatzes Birrfeld bei einem Verzicht auf die Umsetzung der fraglichen Abstandsvorgabe bzw. einer Abweichung davon akzeptier- oder tolerierbar wäre, zur Kenntnis zu nehmen und zu würden haben. Soweit sich aus einer antizipierten Beweiswürdigung nichts Gegen- teiliges ergibt, wird sie dem Beschwerdeführer weiter Frist zur Ergänzung oder Korrektur des Safety Assessments ansetzen und erläutern müssen, wieso und inwieweit sie dies für erforderlich hält. Dem steht das Verhalten
A-775/2017 Seite 27 des Beschwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren nicht entgegen, lässt dieses doch nicht den Schluss zu, eine entsprechende Fristansetzung sei „überflüssig“ – wie die Vorinstanz vorbringt – bzw. von vornherein aus- sichtslos. Soweit die Vorinstanz in der Folge weiterhin der Ansicht ist, die fragliche Abstandsvorgabe sei auf dem Vorfeld des Flugplatzes Birrfeld umzusetzen, und neu verfügt, wird sie namentlich rechtsgenüglich begrün- den müssen, wieso sie einen Verzicht auf die Umsetzung dieser Vorgabe bzw. eine Abweichung davon trotz des – allenfalls ergänzten oder korrigier- ten – Safety Assessments und der Vorgaben für den Fall 3 in ihrer Richtli- nie AD I-010 D für ausgeschlossen hält. 7. Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (vgl. Art. 63 Abs.1 VwVG). Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem Ausgang) gilt in der Verwaltungs- rechtspflege des Bundes praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwer- deführenden Partei (vgl. BGE 137 V 210 E. 7.1; Urteil des BGer 9C_662/2016 vom 15. März 2017 E. 7; Urteil des BVGer A-2143/2016 vom 6. Dezember 2016 E. 7.1). Der Beschwerdeführer gilt demnach als obsie- gend und hat entsprechend keine Kosten zu tragen. Der Vorinstanz sind nach Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Kosten aufzuerlegen. Es sind demnach keine Verfahrenskosten zu erheben. Der Kostenvorschuss ist dem Be- schwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstat- ten. 8. 8.1 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Feb- ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung umfasst die Kos- ten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (vgl. Art. 8 ff. VGKE). Das Gericht setzt die Entschädigung aufgrund der Kostennote oder, sofern keine solche eingereicht wird, der Akten fest (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Parteikosten gelten als notwendig, wenn sie zur sachge- rechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder -verteidigung unerlässlich erscheinen (vgl. BGE 131 II 200 E. 7.2; MARCEL MAILLARD, in: Praxiskom- mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 64 N. 24).
A-775/2017 Seite 28 8.2 Der Rechtsvertreter des obsiegenden Beschwerdeführers reichte dem Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom 25. August 2017 seine Kos- tennote für die vorliegende Sache ein. Darin gibt er den Zeitaufwand für die aufgeführten Arbeiten mit insgesamt 88,35 Stunden und das Honorar (inklusive Spesen, ohne Mehrwertsteuerzuschlag) mit total Fr. 28‘597.– an. Bei gleicher Gelegenheit stellte er dem Gericht eine Rechnung des Ver- bandes Schweizer Flugplätze zu, mit der dem Beschwerdeführer für ge- wisse Leistungen insbesondere rechtlicher Natur Kosten von insgesamt Fr. 7‘882.– in Rechnung gestellt werden. Am 25. Oktober 2017 reichte er weiter eine Stellungnahme ein, in der er sich unter Einreichung weiterer Beilagen insbesondere zur Frage der Aufhebung zweier Parkplatzreihen äusserte und beantragte, es sei die eingereichte Kostennote für die seither angefallenen Arbeiten nach Ermessen des Gerichts zu ergänzen. 8.3 8.3.1 Was zunächst die Kosten der Vertretung betrifft, so erscheint der in der Kostennote für die Ausarbeitung der Beschwerde aufgeführte Zeitauf- wand von insgesamt 44,25 Stunden – exklusive der 2,75 für den 5. Januar 2017 aufgeführten Stunden, die wie ein Teil der für den 1. Januar 2017 angegebenen 6 Stunden für das Aktenstudium sowie zudem für die Pla- nung der Beschwerde aufgewendet wurden – als relativ hoch, selbst wenn berücksichtigt wird, dass es sich namentlich in rechtlicher Hinsicht um ein recht anspruchsvolles Verfahren handelt und gemäss der Kostennote wäh- rend dieser Zeit teilweise auch Telefonate geführt und E-Mails verfasst wur- den. Bei weiteren 6,25 Stunden ist nicht ersichtlich, wofür sie aufgewendet wurden, da die entsprechenden Angaben geschwärzt sind. Nur teilweise ersichtlich ist zudem, wofür die Spesen anfielen, werden diese doch weit- gehend pauschal angegeben. 8.3.2 Soweit die Angaben geschwärzt sind, kann nicht beurteilt werden, ob die dafür aufgewendete Zeit notwendig war. Diese Positionen können da- her nicht berücksichtigt werden. Gleiches gilt für die bloss pauschal ange- gebenen Spesen. Die Spesen für die Fahrt zum Augenschein scheinen et- was hoch (vgl. Art. 11 Abs. 2 VGKE i.V.m. Art. 46 der Verordnung des EFD vom 6. Dezember 2001 zur Bundespersonalverordnung [VBPV, SR 172.220.111.31]), können aber berücksichtigt werden, da davon aus- zugehen ist, ein Teil der pauschal angegebenen Spesen sei angefallen. Beim Zeitaufwand für die Ausarbeitung der Beschwerde drängt sich zwar eine gewisse Kürzung auf, da fraglich erscheint, dass er vollumgänglich notwendig war. Auf die Kürzung kann jedoch mit Blick darauf, dass der
A-775/2017 Seite 29 Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nach Einreichung der Kostennote weiteren Zeitaufwand hatte, verzichtet werden. Dieser nachträgliche Zeit- aufwand, dessen Notwendigkeit teilweise zweifelhaft erscheint, ist dafür nur beschränkt zusätzlich zu berücksichtigen. 8.3.3 Damit ist die Kostennote um Honorar im Gesamtbetrag von Fr. 2‘000.– und Spesen von insgesamt Fr. 205.– zu kürzen. Der resultie- rende Betrag von Fr. 26‘392.– ist in Berücksichtigung des erwähnten nach- träglichen Aufwands auf Fr. 27‘000.– zu erhöhen. Da der Beschwerdefüh- rer vorsteuerabzugsberechtigt ist, kommt zu diesem Betrag kein Mehrwert- steuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE hinzu. 8.4 Was die Auslagen des Beschwerdeführers für die vom Verband Schweizer Flugplätze erbrachten Leistungen betrifft, so ist weitgehend un- klar, worum es sich bei diese Leistungen genau handelte und in welchem Verhältnis sie zu den Leistungen des Rechtsvertreters des Beschwerde- führers stehen, liegen doch namentlich die beiden aufgeführten Memos zu Rechtsfragen nicht bei den Akten. Es kann insoweit daher bereits aus die- sem Grund nicht beurteilt werden, ob und gegebenenfalls inwieweit diese Leistungen und damit die dafür in Rechnung gestellten Kosten notwendig waren. Darüber hinaus ist angesichts des Beizugs eines Rechtsvertreters aber auch grundsätzlich unklar, wieso diese Leistungen und damit die dafür in Rechnung gestellten Kosten erforderlich waren. Diese können daher nicht berücksichtigt werden. Die dem Beschwerdeführer zuzusprechende Parteientschädigung beträgt demnach insgesamt Fr. 27‘000.–. Sie ist der Vorinstanz zur Zahlung aufzuerlegen. (Das Urteilsdispositiv befindet sich auf der folgenden Seite.)
A-775/2017 Seite 30 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgeho- ben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge- wiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von Fr. 3‘000.– wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Hierzu hat er dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzustellen oder seine Kontonummer anzugeben. 3. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft die- ses Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 27‘000.– zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Pascal Baur
A-775/2017 Seite 31 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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