B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-720/2021
Urteil vom 28. Dezember 2021 Besetzung
Richter Alexander Misic (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richterin Christine Ackermann, Gerichtsschreiber Thomas Ritter.
Parteien
Politische Gemeinde Hallau, vertreten durch Dr. iur. Gieri Caviezel, Rechtsanwalt und Notar, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK, Vorinstanz,
Gegenstand
Restwassersanierung nach Art. 80 Abs. 1 GSchG.
A-720/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Auf dem Gebiet der Gemeinde Hallau am Fluss Wutach, einem Grenzge- wässer zwischen dem Kanton Schaffhausen und dem deutschen Bundes- land Baden-Württemberg (Landkreis Waldshut), wird seit 1896 das Was- serkraftwerk Wunderklingen (nachfolgend: Kraftwerk) betrieben. Betreibe- rin und Konzessionärin des Kraftwerks ist die Gemeinde Hallau. Die Kraft- werksanlage besteht im Wesentlichen aus einem Wehr mit seitlicher Aus- leitung des Flusswassers in den Oberwasserkanal, einem Maschinenhaus, einem Unterwasserkanal und dessen Einmündung in die Wutach zur Was- serrückgabe. Die daneben verlaufende Restwasserstrecke der Wutach (Gewässerstrecke unterhalb des Wehrs bis zur Wasserrückgabe) ist rund 1'600 m lang. Die Verleihung des Schweizerischen Bundesrats vom 18. September 1964 für die Nutzung der Wasserkraft berechtigt die Ge- meinde Hallau, eine Wassermenge von 5.5 m 3 /s für das Kraftwerk zu ver- wenden und beim Wehr aus dem Fluss zum Kraftwerk zu leiten. Zugleich ist die Gemeinde gemäss der Verleihung verpflichtet, eine Wassermenge von 75 l/s im Rahmen des Betriebs des Kraftwerks ständig über das Wehr fliessen zu lassen (Art. 7 Abs. 1). B. Ab dem Jahr 2003 führte der Bund aufgrund der Sanierungsvorgaben des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) ein Verfahren zur Restwassersanierung i.S.v. Art. 80 Abs. 1 GSchG durch, um die zur Sanierung der Restwasserstrecke not- wendige Restwassermenge und deren wirtschaftliche Tragbarkeit für das Kraftwerk zu bestimmen. Im Verlauf des langjährigen Verfahrens wurden u.a. ein ökologisches Gutachten und mehrere Tragbarkeitsberechnungen erstellt. Zudem fanden Sachverhaltsabklärungen unter Einbezug des deut- schen Landratsamtes Waldshut sowie mehrere protokollierte Besprechun- gen unter Beteiligung der Gemeinde Hallau, des Kantons Schaffhausen und der beteiligten Bundesämter, insbesondere des Bundesamts für Ener- gie (BFE) und des Bundesamts für Umwelt (BAFU), statt. C. Daneben sind zwei weitere Verfahren betreffend das Kraftwerk hängig, welche, wie das Restwassersanierungsverfahren, vom BFE als verfah- rensleitende Behörde geführt werden: C.a Am 21. Dezember 2016 reichte die Gemeinde Hallau beim BFE ein Baugesuch zur Gesamtsanierung der Kraftwerksanlage ein. Mit Verfügung
A-720/2021 Seite 3 vom 28. April 2017 sistierte das BFE das Baubewilligungsverfahren, bis die Sanierungsverfügung betreffend Restwasser in Rechtskraft erwachsen sei. Zur Begründung führte es an, bevor mit der Sanierung der Anlage begon- nen werden könne, müsse im Restwassersanierungsverfahren eruiert wer- den, welche Restwassermenge für das Kraftwerk wirtschaftlich tragbar sei. C.b Des Weiteren wurde ein Verfahren betreffend die Herstellung der freien Fischwanderung beim Stauwehr (Fischgängigkeit) als Sanierung i.S.v. Art. 10 des Fischereigesetzes (BGF; SR 923.0) eingeleitet. Mit Verfü- gung vom 20. Mai 2019 stellte das BFE fest, dass der Fischaufstieg und der Fischabstieg beim Kraftwerk Sanierungsbedarf aufweisen. Es ver- pflichtete die Gemeinde Hallau dazu, ein Variantenstudium vorzulegen und eine bevorzugte Sanierungsvariante vorzuschlagen. Gemäss der Verfü- gung soll die Sanierung der Fischgängigkeit mit der Sanierung der Kraft- werksanlage koordiniert und die beste Sanierungsvariante gleichzeitig mit der Baubewilligung angeordnet werden. D. D.a Im Restwassersanierungsverfahren unterbreitete das BFE der Ge- meinde Hallau am 29. Juli 2020 einen Verfügungsentwurf des entschei- dungsbefugten Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommuni- kation (UVEK) zur Stellungnahme. Dieser sah eine Erhöhung der Rest- und Dotierwassermenge auf 750 l/s vor. Am 20. August 2020 nahm die Ge- meinde zum Entwurf Stellung. D.b Der daraufhin angepasste Verfügungsentwurf des UVEK vom 22. Sep- tember 2020 lag vom 7. Oktober 2020 bis am 5. November 2020 öffentlich bei der Gemeindeverwaltung Hallau auf. Das Dispositiv des Entwurfs wurde zudem am 2. Oktober 2020 im Amtsblatt des Kantons Schaffhausen sowie am 6. Oktober 2020 im Bundesblatt (BBl 2020 7959) und im Klett- gauer Bote (amtliches Publikationsorgan der Gemeinde) publiziert. D.c Innerhalb der Auflagefrist ging die gemeinsame Stellungnahme der Umweltorganisationen Pro Natura Schaffhausen, Aqua Viva und WWF Schaffhausen vom 3. November 2020 ein. E. Mit Verfügung vom 15. Januar 2021 legte das UVEK, in Abänderung von Art. 7 Abs. 1 der Verleihung vom 18. September 1964, die Mindestrestwas- sermenge neu auf 750 l/s fest und verpflichtete die Gemeinde Hallau, ab dem 1. März 2021 eine ganzjährige Dotierwassermenge von 750 l/s ab der
A-720/2021 Seite 4 Wasserfassung des Kraftwerks abzugeben. Die Anträge der Gemeinde hiess das UVEK teilweise gut. Im Übrigen wies es diese ab, darunter den Antrag Nr. 10 der Gemeinde, eine zeitlich gestaffelte Anhebung der Rest- wassermenge prüfen, und den Antrag Nr. 11, den Zeitpunkt des Inkrafttre- tens der Restwasserverfügung mit demjenigen der Fertigstellung der Anla- gensanierung gleichzusetzen. Die Anträge der Umweltorganisationen Aqua Viva, Pro Natura Schaffhausen und WWF Schaffhausen wies das UVEK ebenfalls ab. Des Weiteren entzog das UVEK allfälligen Beschwerden gegen die Verfü- gung die aufschiebende Wirkung. F. Mit Eingabe vom 17. Februar 2021 erhebt die Gemeinde Hallau (nachfol- gend: Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden Begehren:
A-720/2021 Seite 5 G. Mit dem gemeinsamen Schreiben vom 25. Februar 2021 teilen die Organi- sationen Pro Natura Schaffhausen, Aqua Viva und WWF Schaffhausen mit, sich nicht am vorliegenden Beschwerdeverfahren beteiligen zu wollen. H. Mit Stellungnahme vom 5. März 2021 äussert sich die Vorinstanz zum Ge- such der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. I. Mit Zwischenverfügung vom 16. März 2021 heisst das Bundesverwaltungs- gericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der auf- schiebenden Wirkung gut. Des Weiteren streicht es die genannten Umwelt- organisationen aus dem Rubrum. J. Mit Vernehmlassung vom 22. März 2021 beantragt das UVEK (nachfol- gend: Vorinstanz) die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. K. Am 6. Mai 2021 stellt die Beschwerdeführerin beim BFE ein Gesuch um Aufhebung der Sistierung und Wiederaufnahme des Baubewilligungsver- fahrens. Zur Begründung führt sie an, der Grund für die Sistierung habe in der Klärung der Höhe der Restwassermenge bestanden. Diese habe sie mit der Beschwerde gegen die Restwasserverfügung nicht angefochten, weshalb sie sich nicht mehr ändere und der Sistierungsgrund entfallen sei. L. Das BAFU reicht am 26. Mai 2021 einen Fachbericht auf Ersuchen des Instruktionsrichters ein und äussert sich darin insbesondere zur Frage der zeitlichen Abhängigkeiten zwischen der Restwassersanierung und der An- lagensanierung bzw. der Wiederherstellung der Fischgängigkeit. M. Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 29. Juni 2021 an ihren Begeh- ren fest. N. Mit Schreiben vom 30. Juni 2021 verzichtet die Vorinstanz auf eine weitere Stellungnahme.
A-720/2021 Seite 6 O. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die bei den Akten liegen- den Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Er- wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinn von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), welche von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d des Verwaltungs- gerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) erlassen wurde. Da keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beur- teilung der Beschwerde zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei- ligt und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Es auferlegt sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn technische Fragen zu beurteilen sind oder die Vorinstanz gestützt auf eigene beson- dere Fachkompetenz oder die ihr vom Gesetzgeber beigegebenen Fach- behörden entschieden hat. Voraussetzung für diese Zurückhaltung ist in- des, dass im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung vorliegen und davon ausgegan- gen werden kann, die Vorinstanz habe die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und
A-720/2021 Seite 7 umfassend vorgenommen. Das Gericht soll nicht aus eigenem Gutdünken, sondern nur aus triftigen Gründen von der Beurteilung durch die zuständige Fachbehörde abweichen (BGE 139 II 185 E. 9.3; BVGE 2011/33 E. 4.4; Urteil des BVGer A-567/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 2). 3. Streitig und zu prüfen ist vorliegend in erster Linie, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Recht verpflichtet hat, die erhöhte Dotierwasser- menge von 750 l/s bereits ab dem 1. März 2021 umzusetzen. 3.1 3.1.1 Bei der Nutzung der Wasserkraft von Gewässerstrecken, welche wie die Wutach die Landesgrenze berühren, ist der Bund (UVEK) unter ande- rem dafür zuständig, die Wasserrechtskonzessionen mit den Nutzungs- rechten zu erteilen und zu ändern sowie Sanierungsmassnahmen anzu- ordnen (Art. 7 Abs. 1 Bst. a und e und Art. 38 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 [Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80]; Art. 1 Abs. 1 Bst. a der Wasser- rechtsverordnung vom 2. Februar 2000 [WRV, SR 721.801]). Dazu gehö- ren Verfügungen zur Restwassersanierung nach dem Gewässerschutzge- setz, das den Schutz der Gewässer vor nachteiligen Einwirkungen be- zweckt. Während dessen Normen zur Reinhaltung der Gewässer den qua- litativen Gewässerschutz zum Inhalt haben (1. Kapitel des 2. Titels), betrifft die Sicherung angemessener Restwassermengen den sog. quantitativen Gewässerschutz (2. Kapitel und Art. 80 ff. GSchG), d.h. den Schutz der Fliessgewässer und der von ihnen abhängigen Lebensräume vor nachtei- ligen Folgen von Wasserentnahmen (vgl. VERONIKA HUBER-WÄLCHLI, in: Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, 2016 [nachfolgend: Kommentar GSchG], vor Art. 29–36, Rz. 1, 4 m.H.). 3.1.2 Die Restwassermenge ist die Abflussmenge eines Fliessgewässers, die nach einer oder mehreren Entnahmen von Wasser verbleibt (Art. 4 Bst. k GSchG). Sie variiert auf der Restwasserstrecke mit dem Abstand von der Wasserentnahme und setzt sich insbesondere aus der Dotierwasser- menge (Art. 4 Bst. l GSchG) sowie den Zuflüssen des Gewässers zusam- men, abzüglich der unterirdischen Abflüsse bzw. Versickerungen (BGE 126 II 283 E. 5b). Davon zu unterscheiden ist die Mindestrestwassermenge, d.h. die minimale Restwassermenge, die unterhalb der Wasserentnahme
A-720/2021 Seite 8 aus einem Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung im Gewässer ver- bleiben muss (vgl. Art. 31 GSchG). Bei der Dotierwassermenge handelt es sich um diejenige Wassermenge, die bereits bei der Wasserentnahme im Gewässer belassen wird, um eine bestimmte Restwassermenge im weite- ren Verlauf des Gewässers zu sichern (Art. 4 Bst. l GSchG, vgl. Art. 35 GSchG). Bei Wasserkraftwerken erfolgt häufig nicht ein blosses «Belas- sen» des Wassers im Gewässer, sondern es wird durch Wasserfassungen bzw. Stauhaltungen mehr Wasser entnommen als für den Kraftwerksbe- trieb genutzt wird. In diesen Fällen ist die Dotierwassermenge jene Was- sermenge, die unmittelbar unterhalb der Wasserfassung oder Stauhaltung «dotiert», d.h. ins Gewässer zurückgegeben werden muss. Die Dotierwas- sermenge begrenzt die zulässige Entnahmemenge und stellt die wichtigste Massnahme zur Gewährleistung einer angemessenen Restwassermenge dar (zum Ganzen: BEATRICE WAGNER PFEIFER, Umweltrecht, Besondere Regelungsbereiche, 2. Aufl. 2021, Rz. 988 ff., 998 f.; HUBER-WÄLCHLI, Kommentar GSchG, Art. 4 Rz. 70 ff., 74 ff.; Botschaft vom 29. April 1987 zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer [Botschaft GSchG 1987], BBl 1987 II 1061, 1107 f.). 3.1.3 Die Dotierwassermenge pro Sekunde sowie die bei Ableitungen und Speicherungen einzuhaltende Mindestrestwassermenge gehören zum zwingenden Inhalt der Wasserrechtskonzession, die dem Konzessionär das Recht auf die Nutzung der Wasserkraft verleiht (Art. 54 Bst. b und c WRG; vgl. MERKER/CONRADIN-TRIACA, in: Kratz/Merker/Tami/Rechsteiner/ Föhse, Kommentar zum Energierecht Bd. I, 2016, Art. 54 WRG Rz. 10 ff.). 3.2 Vorliegend ist unstrittig, dass die mit Verleihung (Konzession) vom 18. September 1964 festgelegte Dotierwassermenge von 75 l/s eine Viel- zahl ökologischer Funktionen der Wutach unterbindet und den gewässer- schutzrechtlichen Vorgaben nicht mehr genügt, weshalb die Restwasser- strecke saniert werden muss. Als gewässerökologische Defizite ergaben sich, neben dem nicht funktionierenden Fischaufstieg, die monotonen Fliessverhältnisse mit zu geringen Wassertiefen und eingeschränkten Strö- mungswechseln, die fehlenden Lebensräume für grössere, strömungslie- bende Fischarten sowie der (zufolge der geringen benetzten Breite und des reduzierten Wasserkörpers) eingeschränkte Lebensraum für Vögel, die ihr Nahrungsangebot (z.B. Kleinfische) aus dem Wasser beziehen. Die angefochtene Verfügung verpflichtet die Beschwerdeführerin, die ganzjäh- rige Dotierwassermenge ab dem 1. März 2021 auf 750 l/s zu erhöhen.
A-720/2021 Seite 9 3.3 3.3.1 Im Hauptbegehren (Ziff. 1 und 2) verlangt die Beschwerdeführerin, die Restwassersanierungspflicht sei in zeitlicher Hinsicht erst ab der Fer- tigstellung der geplanten Anlagensanierung und der Wiederherstellung der Fischgängigkeit anzuordnen. Zur Begründung trägt sie vor, die angefoch- tene Verfügung verstosse gegen Art. 80 Abs. 1 GschG, soweit die Sanie- rung bereits ab dem 1. März 2021 umzusetzen sei. Zwar bestreite sie die festgelegte Dotierwassermenge von 750 l/s nicht. Diese sei aber erst wirt- schaftlich tragbar, wenn das sich in schlechtem Zustand befindende Kraft- werk gemäss dem hängigen Baugesuch saniert sei und eine KEV-Vergü- tung erhalte. Zum einen würden mit der Anlagensanierung die Produktions- möglichkeiten und die Effizienz des Kraftwerks deutlich gesteigert, wobei es neu rund einen Drittel mehr Energie (ca. 1 Mio. kWh pro Jahr) erzeugen könne. Zum anderen seien erst mit der Sanierung die technischen Dotier- einrichtungen vorhanden, welche eine kontrollierte Abgabe von 750 l/s zu- lassen würden. Dies sei heute mit dem veralteten Holzlattensystem nicht möglich, weshalb die Sanierungsmassnahme faktisch nicht erfüllbar sei. Die verfügte Dotierwassermenge von 750 l/s beruhe auf ihrem grosszügi- gen Entgegenkommen, das stets nur unter dem Vorbehalt erfolgt sei, dass die Erhöhung zeitlich mit der Anlagensanierung und der Fischgängigkeit koordiniert werde. Ihr Entgegenkommen rechtfertige es somit nicht, die Sa- nierungspflicht ab sofort und ohne angemessene Umsetzungsfrist in Koor- dination mit dem Baubewilligungsverfahren und dem Verfahren der fische- reirechtlichen Sanierung zu verfügen. Auch eine etappierte Anhebung der Dotierwassermenge habe die Vorinstanz ohne Gründe verworfen. Die Sanierungsmassnahme zeitlich nicht mit der Anlagensanierung bzw. den anderen Verfahren abzustimmen, missachte zudem das Prinzip der ganzheitlichen Betrachtungsweise und das Koordinationsgebot. 3.3.2 Die Vorinstanz führt hingegen aus, die Behauptungen der Beschwer- deführerin, dass die Dotierwassermenge von 750 l/s nicht umgehend wirt- schaftlich tragbar und technisch nicht umsetzbar sei, seien nicht belegt. Die Beschwerdeführerin habe die genannten Einwände erst im letztmöglichen Moment des vorinstanzlichen Verfahrens neu vorgebracht. Doch bleibe sie den Nachweis schuldig, die Zustimmung zur erhöhten Dotierwassermenge stets von der Vollendung des Anlagenumbaus abhängig gemacht zu ha- ben. Die Beschwerdeführerin selbst habe eine zeitnahe Verfügung ver- langt. Zudem sei das archaisch anmutende Steuerungssystem am Wehr bisher in der Lage gewesen, durch passend zugeschnittene Holzlatten die
A-720/2021 Seite 10 Dotierwassermenge von 75 l/s zumindest befriedigend einzuhalten. Dies sei ohne Weiteres auch für eine höhere Menge möglich. In Bezug auf die verlangte Verfahrenskoordination seien alle drei betroffe- nen Verfahren (Restwassersanierung, Sanierung der Fischgängigkeit und Baubewilligung) miteinander verbunden und entsprechend ihren Abhän- gigkeiten priorisiert und geplant worden. Gerade das Gebot der Verfah- renskoordination habe zum vorgängigen Erlass der Restwassersanie- rungsverfügung geführt. 3.4 Wasserentnahmen, die erstmals oder nach Ablauf einer Konzession neu konzessioniert werden, haben vollumfänglich den am 1. November 1992 in Kraft getretenen Anforderungen an die Rest- und Dotierwasser- menge nach Art. 29 ff. GSchG zu entsprechen. Dabei ist grundsätzlich von der in Art. 31 GSchG festgelegten Mindestrestwassermenge auszugehen und diese im Einzelfall gemäss einer umfassenden Interessenabwägung zu erhöhen (Art. 33 GSchG; vgl. BGE 145 II 140 E. 2). Die Beschwerde- führerin verfügt hingegen über eine bestehende Konzession aus dem Jahr 1964, welche auf den 1. Februar 1967 in Kraft gesetzt wurde und aufgrund der Dauer von 80 Jahren bis im Jahr 2047 läuft. Art. 43 WRG bestimmt, dass die Konzession nach Massgabe des Verleihungsakts ein wohlerwor- benes Recht auf Benutzung des Gewässers verschafft (Abs. 1), das nur aus Gründen des öffentlichen Wohles und gegen volle Entschädigung zu- rückgezogen oder geschmälert werden darf (Abs. 2). Dieses Recht ist grundsätzlich auch gegen nachträgliche Verschlechterungen der Rechts- lage geschützt. Auf vorbestehende Wassernutzungsrechte, wie sie die Be- schwerdeführerin besitzt, kommen daher die Restwasservorschriften der Art. 29 ff. GSchG nicht (ohne Weiteres) zur Anwendung. Vielmehr sind diese Wasserentnahmen, während der laufenden Geltungsdauer der Kon- zession, nach den Übergangsbestimmungen von Art. 80 ff. GSchG zu sa- nieren, soweit die Konzession (wie hier) nicht in Art und Umfang der Was- sernutzung so wesentlich geändert wird, dass es materiell einer neuen Konzession gleichkommt (zum Ganzen BGE 142 II 517 E. 3; BGE 120 Ib 233 E. 3b; WAGNER PFEIFER, Umweltrecht, Rz. 1008; HUBER-WÄLCHLI, Kommentar GSchG, Art. 29 Rz. 59 ff.). Der Umfang der Sanierungspflicht der Beschwerdeführerin richtet sich somit nach Art. 80 GSchG. 3.5 Art. 80 Abs. 1 GSchG bestimmt, dass ein Fliessgewässer, das durch Wasserentnahmen wesentlich beeinflusst wird, unterhalb der Entnahme- stellen (nur) so weit saniert werden muss, als dies ohne entschädigungs- begründende Eingriffe in bestehende Wassernutzungsrechte möglich ist.
A-720/2021 Seite 11 Weitergehende Massnahmen bedürfen einer besonderen Rechtfertigung und sind entschädigungspflichtig (vgl. Abs. 2). Diese Regelungen wurden mit Rücksicht auf die grossen finanziellen Konsequenzen getroffen, welche die integrale Durchsetzung der Restwasservorschriften bei bestehenden Konzessionen gehabt hätte (BGE 145 II 140 E. 2.1; Botschaft GschG 1987, BBl 1987 II 1061, S. 1090). 3.5.1 Das Bundesgericht hat sich in BGE 139 II 28 (Misox) grundsätzlich mit Sanierungen nach Art. 80 Abs. 1 GSchG auseinandergesetzt. Dem- nach sind diese nur zulässig, wenn nicht in die Substanz eines wohlerwor- benen Rechts eingegriffen wird, d.h. sie müssen wirtschaftlich tragbar sein (eingehend E. 2.7.2). Ziel der Restwassersanierung ist grundsätzlich, dass die Wasserführung den Vorschriften der Art. 31–33 GSchG über die Min- destrestwassermengen möglichst nahekommt bzw. der ökologische Zu- stand der Gewässer so optimiert wird, dass er den Verhältnissen bei aus- reichender Mindestrestwassermenge möglichst weitgehend entspricht. Zur Ausschöpfung des zulässigen Sanierungsumfangs ist ein sinnvolles Massnahmenpaket zusammenzustellen und diejenige Variante zu wählen, welche unter Berücksichtigung der Grenze der wirtschaftlichen Tragbarkeit das optimale ökologische Nutzenverhältnis bzw. Potenzial aufweist. Im Vordergrund steht die gezielte Erhöhung der Dotierwassermenge; möglich sind auch andere Massnahmen zur Verbesserung der ökologischen Situa- tion, insbesondere bauliche und betriebliche. Sie lassen sich kombinieren, um eine bessere Gesamtwirkung zu erzielen (E. 2.7.3). Zur Ermittlung der tragbaren Einschränkungen ist auf die konkreten betrieblichen Verhältnisse des konzessionierten Werks abzustellen (E. 2.7.4). Sanierungsmassnahmen müssen als Eigentumsbeschränkungen im öf- fentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Es dürfen daher nur Massnahmen angeordnet werden, welche effektiv geeignet und erforder- lich sind, die Beeinträchtigungen eines Fliessgewässers zu vermindern. Das weitere Kriterium der Zumutbarkeit wurde vom Gesetzgeber bereits weitgehend in generell-abstrakter Weise entschieden, indem er klargestellt hat, dass Sanierungen bis zur Grenze der Entschädigung einem überwie- genden öffentlichen Interesse entsprechen. Kann eine namhafte Verbes- serung erreicht werden, besteht gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG daher eine Sanierungspflicht bis zur Entschädigungsschwelle und es entfällt eine wei- tere Interessenabwägung (vgl. BGE 139 II 28 E. 2.7.1).
A-720/2021 Seite 12 3.5.2 Das Ausmass der Sanierung nach Art. 80 Abs. 1 GSchG wird dem- nach zwar durch die Entschädigungsgrenze bzw. die wirtschaftliche Trag- barkeit bestimmt, doch ordnet die Bestimmung zwingend an, dass die Restwassersituation in diesem Rahmen soweit möglich verbessert werden muss. Die weitergehende Aufrechterhaltung des bisherigen Zustands ist mit dem Gesetz dagegen nicht vereinbar (vgl. WAGNER PFEIFER, Umwelt- recht, Rz. 1008; ENRICO RIVA, Kommentar GSchG, Art. 80 Rz. 25, 32). 3.6 In zeitlicher Hinsicht legt Art. 81 GSchG Vollzugsfristen für die nach Art. 80 Abs. 1 GSchG gebotenen Sanierungsmassnahmen fest. Demnach hätte die vorliegend betroffene Restwassersanierung bis spätestens Ende 2012 abgeschlossen sein müssen (Art. 81 Abs. 2 GSchG). Der Ablauf der Vollzugsfrist liegt somit aufgrund der langen Verfahrensdauer bereits rund neun Jahre zurück. 3.7 Den Hauptbegehren des Beschwerdeführers (Ziff. 1 und 2) zu entspre- chen, d.h. die Verpflichtung zur Abgabe der Dotierwassermenge von 750 l/s erst ab der Fertigstellung der Gesamtsanierung der Anlage anzu- ordnen, hiesse vorliegend, den Zustand des Gewässers bis zum Zeitpunkt der Fertigstellung unverändert zu lassen. Doch ist unstrittig, dass die be- stehende und geringe Dotierwassermenge von 75 l/s erheblich unter der ökologisch gebotenen und wirtschaftlich tragbaren Wassermenge liegt. Die Dauer des Bewilligungsverfahrens zur Gesamtsanierung des Kraftwerks, einschliesslich der damit koordinierten Sanierung der Fischgängigkeit un- ter allfälligem Einbezug der deutschen Behörden, ist heute ungewiss. Das- selbe gilt für die anschliessende Realisierung, wobei nicht feststeht, inwie- weit die Beschwerdeführerin den Zeitpunkt des Gebrauchmachens von der Bewilligung und damit auch der Restwassersanierung selbst beeinflussen könnte. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin, grundsätzlich nach Abschluss des Bewilligungsverfahrens, ein Gesuch um Erstattung der Kos- ten für die Massnahmen zur Sanierung der Fischgängigkeit i.S.v. Art. 10 BGF stellen kann (vgl. Art. 34 des Energiegesetzes [EnG; 730.0]; Art. 28 Abs. 2 und Anhang 3 Ziff. 1 Bst. h der Energieverordnung [EnV; SR 730.01]). Das BAFU geht im Fachbericht unter Verweis auf Art. 26 Abs. 1 des Subventionsgesetzes (SuG, SR 616.1) davon aus, dass mit dem Bau grundsätzlich erst begonnen werden darf, wenn die Abgeltung im Entschädigungsverfahren dem Grundsatz nach zugesichert ist. 3.8 Vor der Bewilligung und der zeitlich offenen Vollendung der Anlagensa- nierung auf jede Erhöhung der Dotierwassermenge von Vornherein zu ver-
A-720/2021 Seite 13 zichten, wird unter diesen Umständen der gesetzlichen Sanierungsvor- gabe, den ökologischen Zustand in den Grenzen von Art. 80 Abs. 1 GSchG möglichst zu optimieren (E. 3.5.1 f.), nicht gerecht. Insbesondere würde es der längst überschrittenen Vollzugsfrist nach Art. 81 Abs. 2 GSchG (E. 3.6) nicht Rechnung tragen, zulässige Verbesserungen der ökologischen Situ- ation auf unbestimmte Zeit aufzuschieben (vgl. BGE 142 II 517 E. 3.5.1). Diese sind im rechtlich gebotenen Umfang so zeitnah wie möglich anzu- streben. Der beantragte Vollzugszeitpunkt der Sanierungsmassnahme steht daher mit den Vorschriften von Art. 80 f. GSchG solange nicht im Ein- klang, als bereits vor der Anlagensanierung eine ökologisch geeignete und wirtschaftlich tragbare Erhöhung der Dotierwassermenge in Frage kommt. Den Hauptbegehren der Beschwerdeführerin kann somit nicht ohne die weitere Prüfung entsprochen werden, inwieweit sich die Restwasserstre- cke bereits im heutigen Zeitpunkt sanieren lässt. 4. Streitig ist dabei insbesondere, ob die erhöhte Dotierwassermenge von 750 l/s für die Beschwerdeführerin schon vor Vollendung der geplanten Gesamtsanierung des Kraftwerks wirtschaftlich tragbar ist. Zu prüfen ist in dieser Hinsicht vorab, ob die Vorinstanz betreffend den zeitlichen Ablauf der Restwassersanierung hinreichend zwischen der wirtschaftlichen Lage des Kraftwerks vor und derjenigen nach der Gesamterneuerung der Anlage unterschieden hat oder, wie die Beschwerdeführerin rügt, diesen Unter- schied bzw. die entsprechenden Sachverhaltselemente ausser Acht gelas- sen hat. Unstrittig ist, dass das Kraftwerk seit dem Umbau im Jahr 1967 ohne grössere Erneuerungsarbeiten in Betrieb und sanierungsbedürftig ist. 4.1 Indem die Beschwerdeführerin vorbringt, die verfügte Sanierungs- massnahme vor der Anlagensanierung wirtschaftlich nicht tragen zu kön- nen, richtet sich die Beschwerde, anders als geltend gemacht (Rz. 4), nicht bloss gegen den Vollzugszeitpunkt der Sanierung, sondern insofern auch gegen die verfügte Höhe der Dotierwassermenge (vgl. Rz. 56 am Ende). Es geht darum, ab welchem Zeitpunkt welche Menge tragbar ist. Mithin stehen der Umfang und der zeitliche Ablauf der Sanierung als Teilaspekte desselben zu ändernden Rechtsverhältnisses in einem engen sachlichen Zusammenhang. Sie können sich mit Blick auf die rechtlich massgebende wirtschaftliche Tragbarkeit potentiell gegenseitig beeinflussen und lassen sich deshalb nicht getrennt voneinander beurteilen. Der vorliegende Prü- fungsgegenstand lässt sich schon allein deshalb nicht einzig und isoliert
A-720/2021 Seite 14 auf den Zeitpunkt der Sanierung beschränken (vgl. zum Begriff des Streit- gegenstands BGE 125 V 413 E. 1b; Urteil des BVGer A-3484/2018 vom 7. September 2021 E. 5.2.1; CHRISTOPH AUER, Besprechung des bundes- gerichtlichen Urteils 2C_452/2010, ZBl 2012, S. 449 f.). 4.2 In der angefochtenen Verfügung (S. 11 f.) hat die Vorinstanz massge- blich darauf abgestellt, dass die Beschwerdeführerin die Dotierwasser- menge von 750 l/s im Verlauf des Verfahrens akzeptiert habe, was als Indiz für deren wirtschaftliche Tragbarkeit zu werten sei. Sie liess daher explizit offen, welche finanziellen Kennzahlen für die Ermittlung der wirtschaftli- chen Tragbarkeit heranzuziehen seien. Die Dotierwassermenge von 750 l/s sei, unter Berücksichtigung der gegebenen wissenschaftlichen Un- schärfe, der langen Verfahrensdauer und der komplexen internationalen Situation als bestmögliches Resultat zur Verbesserung des ökologischen Zustands bei gleichzeitiger wirtschaftlicher Tragbarkeit zu werten. 4.3 Aus Anlass dieser Erwägungen besteht Uneinigkeit darüber, ob die Be- schwerdeführerin sich ausschliesslich mit der Erhöhung der Dotierwasser- menge auf 750 l/s oder auch mit der zeitlichen Umsetzung unmittelbar nach Verfügungserlass (ab 1. März 2021) einverstanden erklärt hat. 4.3.1 Weder der Standpunkt der Beschwerdeführerin, ihre Zustimmung stets unter Vorbehalt der zeitlichen Koordination der Restwassersanierung mit der Anlagensanierung bekundet zu haben, noch die gegenteilige An- sicht der Vorinstanz, wonach die Umsetzung im Wissen aller Beteiligten sofort habe erfolgen sollen, lässt sich verlässlich auf die Akten stützen. So finden sich sowohl Aussagen in Sitzungsprotokollen bzw. Stellungnahmen der Beschwerdeführerin, in denen sie ihr Entgegenkommen mit der Erwar- tung der koordinierten Fortsetzung bzw. Erledigung der parallelen Verfah- ren verband, als auch andere, in welchen sie dieses Anliegen nicht (expli- zit) zum Ausdruck brachte. Im protokollierten Beschluss des Gemeinderats vom 3. September 2019, auf den die Verfügung (E. 4.8) abstellt, hat die Beschwerdeführerin ihre Zustimmung zur Dotierwassermenge von 750 l/s explizit daran geknüpft, dass möglichst bald sowohl diese Verfügung als auch diejenige zur Sanierung der Fischgängigkeit vorliege. Wie erwähnt soll letztere gleichzeitig mit der Baubewilligung ergehen (Bst. C.b). Insge- samt entsteht aufgrund der Akten indes der Eindruck, dass der Zeitpunkt der Umsetzung der neuen Dotierwassermenge, im Gegensatz zu deren Höhe, bei den Sachverhaltsabklärungen und Besprechungen nicht im Vor- dergrund stand oder dies sich zumindest nicht im schriftlichen Aktenbe- stand wiederspiegelt. Im Übrigen ist es bei Sanierungsverfügungen nicht
A-720/2021 Seite 15 aussergewöhnlich, dass der Zeitpunkt des Verfügungserlasses und derje- nige des Vollzugs aufgrund einer gesetzten Sanierungsfrist, etwa wegen nötiger baulicher Massnahmen, zeitlich auseinanderfallen (vgl. z.B. BGE 139 II 28 Bst. A). Der exakte Zeitpunkt der Sanierung wurde, soweit ersichtlich, erstmals im Dispositiv des zur Stellungnahme unterbreiteten und aufgelegten Verfü- gungsentwurfs schriftlich vorgesehen (vorne, Bst. D). Mit Schreiben vom 20. August 2020 äusserte sich die Beschwerdeführerin zum Entwurf. Sie hielt zwar fest, dass sie mehrmals ihre Einwilligung zum Kompromissvor- schlag von 750 l/s bekräftigt habe und nach wie vor dazu stehe. Zugleich stellte sie jedoch klar, das Entgegenkommen gelte nur, wenn gleichzeitig die Anlagensanierung bewilligt werde. Die Restwassersanierung könne erst mit der umgebauten Anlage umgesetzt werden. Sie beantragte daher, eine zeitlich gestaffelte Anhebung der Restwassermenge zu prüfen (Antrag Nr. 10) und den Zeitpunkt der Wirksamkeit der Verfügung mit demjenigen der vollendeten Anlagensanierung gleichzusetzen (Antrag Nr. 11). Aus die- sen Anträgen folgt, dass kein Entgegenkommen der Beschwerdeführerin zum Vollzug der Sanierung bereits ab dem 1. März 2021 bzw. vor der Er- neuerung der Anlage bestand. 4.3.2 Die Auffassung der Vorinstanz, die Zustimmung der Beschwerdefüh- rerin stelle ein tragfähiges Indiz für die wirtschaftliche Tragbarkeit dar, kann demnach zumindest keine Begründung dafür bilden, dass die Beschwer- deführerin die Dotierwassermenge von 750 l/s im bestehenden Zustand des Kraftwerks wirtschaftlich tragen kann. 4.3.3 Dies gilt umso mehr, als das BFE und das BAFU in ihren Berechnun- gen zu tieferen Rest- bzw. Dotierwassermengen gelangt sind. Wie aus der angefochtenen Verfügung (E. 5.3) und dem Bericht des BFE vom 18. März 2019 hervorgeht, erachtete das BFE eine solche von 258 l/s und das BAFU eine solche von 537 l/s als wirtschaftlich tragbar. Das BFE gelangte zu sei- ner Einschätzung in Anwendung des von der AXPO Power AG entwickelten Berechnungsmodells (nachfolgend: Axpo-Modell), das die Umsetzung der in BGE 139 II 28 entwickelten Kriterien zur wirtschaftlichen Tragbarkeit be- zweckt (vgl. Urteil des BGer 1C_490/2017 vom 15. Mai 2018 E. 9.2). Ent- sprechend stellte das BFE auf die EBIT-Einbussen (Nettoerlös-Einbussen) ab, während das BAFU in erster Linie die Umsatzeinbussen berücksich- tigte. Anlässlich der späteren Sitzung vom 29. Mai 2019 ging das BFE von einer wirtschaftlich zumutbaren Dotierwassermenge von 450–540 l/s aus. Gestützt auf die Werte im Bericht vom 18. März 2019 standen überdies
A-720/2021 Seite 16 Mengen von 303 l/s und 666 l/s im Raum, wenn, wie strittig ist, etwaige finanzielle Vorteile der Beschwerdeführerin ab dem Jahr 2012 berücksich- tigt würden, welche durch die Verzögerung der Sanierung entstanden sind (vgl. Verfügung, S. 11). Alle genannten Werte liegen unter der verfügten Dotierwassermenge von 750 l/s und bilden somit keine Stütze dafür, dass diese mit der bestehenden Kraftwerksanlage tragbar ist. 4.4 Des Weiteren legen die nachfolgenden Überlegungen nahe, die unter- schiedliche wirtschaftliche Lage des Kraftwerks vor und nach der Sanie- rung bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Tragbarkeit und der neuen Do- tierwassermenge zu berücksichtigen. 4.4.1 Wie erwähnt erfolgt die Erhöhung der Dotierwassermenge durch Än- derung des zwingenden Inhalts der Wasserrechtskonzession (E. 3.1.3). Die streitige Neufestsetzung ist daher grundsätzlich (vorbehaltlich eines weiteren Sanierungsverfahrens) auf die gesamte Dauer der Konzession bis zum Ablauf im Jahr 2047 ausgerichtet, zumal aus der angefochtenen Verfügung nichts Abweichendes hervorgeht. 4.4.2 Im Leitentscheid BGE 139 II 28 hielt das Bundesgericht fest, dass das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit auf die Erhaltung der wirt- schaftlichen Existenzfähigkeit eines Werks und darauf ausgerichtet sei, den Wert rechtmässig getätigter Investitionen zu bewahren. Um dies zu erreichen, müsse das Werk den nötigen Ertrag abwerfen (detailliert E. 2.7.2). Dabei sei von der durchschnittlichen Produktion der Werkanla- gen über einen genügend langen, repräsentativen Zeitraum auszugehen (E. 2.7.3). Der Umfang der trag- und zumutbaren Einschränkungen be- stimme sich nach den konkreten betrieblichen Verhältnissen, wobei insbe- sondere der Gewinn, die Konzessionsdauer und der Umfang der erfolgten Abschreibungen zu berücksichtigen seien. Bei guter bis sehr guter Ertrags- lage und entsprechend abgeschriebenen Anlagen könnten sich Sanie- rungsmassnahmen rechtfertigen, die Produktions- bzw. Erlösminderungen von über 5 % zur Folge hätten. Bei durchschnittlichen Verhältnissen seien Massnahmen mit Produktions- bzw. Erlöseinbussen bis zu 5 % zu erwä- gen. Selbst bei relativ ungünstigen betrieblichen Verhältnissen dürften Pro- duktions- bzw. Erlöseinbussen im Umfang von 1-2 % bei Ausschöpfung des Optimierungspotenzials in der Regel noch zumutbar sein (E. 2.7.4 mit Hinweis auf ENRICO RIVA, Wohlerworbene Rechte - Eigentum - Vertrauen, 2007, S. 179 ff., insb. S. 191 f.).
A-720/2021 Seite 17 4.4.3 Das Excel-basierte AXPO-Modell, welches das BFE für seine Trag- barkeitsberechnungen heranzog, besteht im Wesentlichen aus zwei Teilen. Im ersten Teil werden die Kraftwerke nach ihrer wirtschaftlichen Lage bis zum Ende der Konzession in eine Kategorie («gut bis sehr gut», «mittel», «ungünstig», «unrentabel») eingeteilt. Dazu wird ein Discounted Cashflow (DCF) Modell nach der Netto-Barwert-Methode und, als zentrale Kennzahl, der IRR (Internal Rate of Return; Interner Zinssatz) verwendet, d.h. eine Art von Diskontsatz, mit dem eine Investition durch die zukünftigen diskon- tierten Geldflüsse ausgeglichen werden kann. Mit dem IRR wird geschätzt, wie rentabel das betrachtete Kraftwerk ist. In einem zweiten Teil kann auf- grund dieser Kategorisierung die wirtschaftlich tragbare Dotierwasser- menge berechnet werden. Für detaillierte Beschreibungen des Modells kann auf die Berichte des BFE vom 9. Januar 2015 und 18. März 2019 verwiesen werden. 4.4.4 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung und das vom BFE verwen- dete Axpo-Modell stellen somit massgeblich auf die konkreten wirtschaftli- chen Verhältnisse des Kraftwerks ab. Je nach Ertragslage sind mehr oder weniger weitgehende Massnahmen zur Restwassersanierung anzuord- nen. Es ist unstrittig und grundsätzlich auch der Tragbarkeitsberechnung des BFE vom 18. März 2019 zu entnehmen, dass sich mit der Gesamter- neuerung des Kraftwerks mehrere für dessen wirtschaftliche Ertragslage relevante Faktoren wesentlich ändern und die Gewichtung der Investitio- nen zudem von deren Zeitpunkt abhängt (Ziff. 2.2). Unter anderem wird angenommen, dass sich die Stromproduktion des Werks nach der Erneu- erung wesentlich erhöht und die Betriebskosten gleichzeitig erheblich sin- ken. Von der produzierten Energiemenge kann indes massgeblich abhän- gen, wie sich eine in absoluten Zahlen bestimmte Dotierwassermenge auf die Erlösminderung in Prozenten auswirkt; je kleiner die Energieproduk- tion, desto stärker fällt grundsätzlich die Dotierwassermenge ins Gewicht (BGE 139 II 28 E. 2.8.3). Vor diesem Hintergrund ist durchaus denkbar, dass es, wie die Beschwer- deführerin rügt, einen wesentlichen Unterschied für die Wirtschaftlichkeit bzw. den Umfang der Produktions- und Erlöseinbussen des Kraftwerks ma- chen kann, ob die verzehnfachte Dotierwassermenge von 750 l/s im beste- henden, sanierungsbedürftigen Zustand oder nach der Gesamterneuerung der Anlage abzugeben ist. 4.5 Aus der angefochtenen Verfügung geht indessen nicht nachvollziehbar hervor, inwieweit diesen unterschiedlichen wirtschaftlichen Verhältnissen
A-720/2021 Seite 18 Rechnung getragen wurde und weshalb die verfügte Dotierwassermenge von 750 l/s (oder die von den Bundesämtern errechnete Menge) im heuti- gen Zeitpunkt tragbar ist. Im Gegenteil hat sich die Vorinstanz nicht näher mit den genannten Anträgen Nrn. 10 und 11 der Beschwerdeführerin auf Prüfung der gestaffelten Anhebung der Restwassermenge und auf zeitliche Koordination mit der Anlagensanierung auseinandergesetzt. Sie verwies einzig auf die abgelaufene Sanierungsfrist (Art. 81 Abs. 2 GschG) und qua- lifizierte den Einwand der Beschwerdeführerin, die Erhöhung auf 750 l/s nicht sofort umsetzen zu können, als reine Schutzbehauptung (S. 13). Im Beschwerdeverfahren äussern sich die Vorinstanz und das BAFU eben- falls nicht dazu, ob und inwiefern bei der Festlegung der erhöhten Dotier- wassermenge zwischen der wirtschaftlichen Lage vor und nach der Anla- gensanierung zu differenzieren ist bzw. in welchem Mass die wirtschaftli- che Tragbarkeit von der Erneuerung des Kraftwerks gemäss dem Ausgang des Baubewilligungsverfahrens abhängt. Die Tragbarkeitsberechnung des BFE gibt in dieser Hinsicht ebenfalls nicht einleuchtend Aufschluss (vgl. Zif- fern 4.1 und 4.2). Unter anderem werden die für verschiedene Dotierwas- sermengen berechneten EBIT-Einbussen ohne entsprechende Differenzie- rung bzw. Erläuterung aufgelistet (Ziff. 4.2). Zudem geht die Berechnung davon aus, dass die Anlagensanierung bis im Jahr 2021 realisiert wird, was nicht mehr möglich ist. 4.6 4.6.1 Auf dieser Grundlage lässt sich nicht prüfen, welche Erhöhung der Dotierwassermenge in welchem Zeitpunkt wirtschaftlich tragbar ist und ob sich die angefochtene Verfügung mit der bestehenden Anlage vereinbar mit Art. 80 Abs. 1 GschG umsetzen lässt. Es fehlt an den diesbezüglichen Abklärungen und zumindest an einer aufschlussgebenden Begründung, welche den zeitlichen Aspekt der Restwassersanierung und die Verände- rung der betrieblichen Verhältnisse berücksichtigt. Insbesondere ist unklar, ob und weshalb unter Einbezug der beiden unterschiedlichen wirtschaftli- chen Ausgangslagen rechnerisch dieselbe erhöhte Dotierwassermenge für die gesamte Restdauer der Konzession (wie verfügt) resultieren kann und diese heute tragbar ist, oder sich aber eine etappierte (gestaffelte) Anhe- bung der Dotierwassermenge aufdrängt, d.h. eine vor und eine nach der Anlagensanierung wirtschaftlich tragbare Menge in Frage kommt. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe einen für den Ent- scheid wesentlichen Aspekt ausser Acht gelassen, erweist sich demnach
A-720/2021 Seite 19 als zutreffend. Die Beschwerde ist daher begründet. Der angefochtenen Verfügung liegt hinsichtlich der Frage, inwieweit die wirtschaftliche Trag- barkeit vom Zeitpunkt der Restwassersanierung abhängt, eine ungenü- gende Klärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu Grunde. 4.6.2 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungs- gericht in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindli- chen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Die vorliegend noch vorzuneh- menden Abklärungen und allfälligen Berechnungen erfordern offensichtlich technisches Fachwissen. Die Vorinstanz und die beteiligten Fachbehörden (BFE, BAFU) sind dazu aufgrund ihrer Fachkenntnisse und der besseren Vertrautheit mit den tatsächlichen Verhältnissen besser geeignet. Es ist nicht am Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz, die ausste- hende Prüfung erstmals im Instanzenzug anstelle der zuständigen Verwal- tungsbehörde zu tätigen. Praxisgemäss ist eine Rückweisung angezeigt (statt vieler Urteile des BVGer A-1865/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 5, A-3000/2012 vom 28. Dezember 2018 E. 4.6). Demgemäss ist die ange- fochtene Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4.6.3 Die Vorinstanz hat unter Beachtung der vorstehenden Erwägungen zunächst zu prüfen, welche Erhöhung der Dotierwassermenge im beste- henden Zeitpunkt gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG für die Beschwerdeführe- rin wirtschaftlich tragbar ist und ob diese zur Verbesserung des ökologi- schen Zustands geeignet ist. Sofern sich die ab 1. März 2021 verfügte Menge von 750 l/s als zu hoch erweist bzw. sich ergibt, dass vor der Anla- gensanierung eine andere Menge als danach wirtschaftlich tragbar er- scheint, kann eine etappierte Anhebung der Dotierwassermenge in Be- tracht fallen. Insbesondere kommt eine Erhöhung in vorerst geringerem Umfang in Frage. Als Ausgangspunkt erscheint in diesem Fall prüfenswert, ob vor der Sanierung eine Anhebung auf rund 350 l/s tragbar ist, d.h. auf diejenige Mindestmenge, die nach dem ökologischen Gutachten der X._______ AG und deren Bericht zu den durchgeführten Dotierversuchen eine erhebliche Verbesserung der gewässerökologischen Situation be- wirke und dafür auch zwingend notwendig sei. Eine etappierte Erhöhung würde gegebenenfalls zwei Anordnungen erfordern, eine möglichst zeitnah zu vollziehende neue Verfügung für den bestehenden Zustand des Kraft- werks sowie eine weitere Anordnung für den Zeitraum nach der Anlagen- sanierung. Für letzteren Zeitraum ist die Dotierwassermenge von 750 l/s im vorliegenden Verfahren unstrittig.
A-720/2021 Seite 20 Die Festlegung der erst mit dem sanierten Kraftwerk tragbaren Dotierwas- sermenge hat zudem, sei es als zweite Stufe einer etappierten Anhebung oder als einzige (geeignete und tragbare) Sanierungsmassnahme, den nachfolgenden Koordinationsüberlegungen (E. 5) Rechnung zu tragen. 4.7 4.7.1 Soweit die Beschwerdeführerin eine Erhöhung der Dotierwasser- menge – vor der Anlagensanierung – dadurch technisch verunmöglicht sieht, dass das bestehende Holzlattensystem des Wehrs keine kontrollierte Abgabe erlaube, fällt Folgendes in Betracht: Zwar besteht Einigkeit dar- über, dass die sanierungsbedürftige Anlage den erhöhten Wert nicht exakt einhalten könnte. Dies war bereits für die bisher geltende Menge von 75 l/s unstrittig der Fall. Gestützt auf die ökologische Beurteilung der X._______ AG wird vermutet, dass durchschnittlich rund 100 l/s dotiert wurden. Insbe- sondere führt die veraltete Konstruktionsweise (Holzlatten, die bei zu viel Wasser brechen) bei grossen Wassermengen zu einer Öffnung des Wehrs, dessen Holzlatten sich erst nach Rückgang des Wasserpegels wiederein- setzen lassen. Der Einschätzung der Vorinstanz, durch Anpassung der Holzlatten könne die Anlage – im Rahmen ihrer technischen Möglichkeiten – auch eine höhere Dotierwassermenge abgeben, hält die Beschwerdefüh- rerin jedoch keine substantiierten Einwände entgegen. An keiner Stelle wi- derlegt sie zudem die auf Nachfrage des BFE getätigte Aussage ihres man- datierten Ingenieurs, die bestehende Anlage sei technisch in der Lage, eine Vorgabe von 750 l/s – wenn auch im beschränkten Rahmen des unzuläng- lichen Wehrzustandes – umzusetzen. Aus den Akten ergibt sich ebenfalls nichts Gegenteiliges. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Erhöhung der Dotierwasser- menge – auf 750 l/s oder einen allfälligen tieferen Wert – in den Grenzen der anlagetechnischen Möglichkeiten umsetzbar ist. Die Vorinstanz führt mit Stellungnahme vom 5. März 2021 explizit aus, dass nur eine in diesem Sinn «näherungsweise» Einhaltung erwartet werde. Sonst müsste jede wirksame Sanierungsmassnahme zur Verbesserung des ökologischen Zu- stands bis zur Anlagensanierung aufgeschoben werden. 4.7.2 Sofern die Neubeurteilung der Vorinstanz eine bereits für die beste- hende Anlage tragbare und ökologisch geeignete Dotierwassermenge ergibt, steht die Konstruktionsweise des Wehrs einer entsprechenden Er- höhung mittels neuer Verfügung somit nicht entgegen. Die Vorinstanz hat
A-720/2021 Seite 21 die dargelegte Toleranz indes der Klarheit halber in der Verfügung festzu- schreiben, um deren korrekten Vollzug zu ermöglichen (z.B. «im Rahmen der technischen Möglichkeiten»). Überdies hat sie der Beschwerdeführerin eine angemessene Frist zur Anpassung der Holzlattenkonstruktion zu ge- währen. 5. Hinsichtlich der allenfalls erst nach der Anlagensanierung tragbaren Dotier- wassermenge stellt sich die Frage der Verfahrenskoordination. 5.1 Zur beantragten zeitlichen Koordination der Sanierungsmassnahme mit den parallel hängigen Verfahren (Baubewilligung und Sanierung der Fischgängigkeit) macht die Beschwerdeführerin geltend, beide Verfahren hätten erheblichen Einfluss auf die wirtschaftliche Tragbarkeit. Dass die Restwassersanierung trotz des engen sachlichen Zusammenhangs nicht mit den anderen Verfahren in zeitlicher Hinsicht abgestimmt sei, lasse das umweltrechtliche Prinzip der ganzheitlichen Betrachtungsweise ausser Acht. Die zeitlichen Abhängigkeiten zwischen der Restwassersanierung und der Anlagensanierung inklusive Fischgängigkeit müssten sich in der koordinierten Umsetzung der Restwassersanierungspflicht widerspiegeln. 5.2 Die Vorinstanz und das BAFU sind hingegen der Auffassung, die paral- lel hängigen Verfahren würden vom Ergebnis des Restwasserverfahrens abhängen, weshalb vor deren Fortsetzung die Dotierwassermenge rechts- kräftig feststehen müsse. Gemäss Fachbericht des BAFU bestehe ein ma- terieller Zusammenhang zwischen den Sanierungstatbeständen Restwas- ser und Fischgängigkeit insofern, als der Umfang der Dotierwassermenge die Höhe der vom Bund zu leistenden Entschädigung der Beschwerdefüh- rerin für die Kosten der fischereirechtlichen Sanierung beeinflusse. Die Ab- grenzung der beiden Sanierungstatbestände sei daher entscheidend für die Auswahl und Beurteilung der Verhältnismässigkeit der fischereirechtli- chen Sanierungsvarianten. Eine Kostenschätzung sei nur möglich, wenn die Restwassermenge nach Art. 80 GSchG bekannt sei. 5.3 Für eine formelle Koordination des Restwassersanierungsverfahrens mit den anderen Verfahren (Baubewilligung und Fischgängigkeit) ist inso- fern gesorgt, als nach den Akten (Bst. C) in allen Verfahren dieselben Ein- heiten des Bundes (BFE, UVEK) als verfahrensleitende bzw. entschei- dende Behörden beteiligt sind (vgl. Art. 7 Abs. 1 Bst. d und e WRG; Art. 1 Abs. 1 und 2 WRV; zur Verfahrenskonzentration im WRG auch RETO HÄGGI FURRER, Kommentar zum Energierecht, Vorbemerkungen zu
A-720/2021 Seite 22 Art. 62-62k WRG, Rz. 8 ff.). In materieller Hinsicht liegt nach der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung den Bestimmungen zur Sicherung ange- messener Restwassermenge das umweltrechtliche Prinzip der ganzheitli- chen Betrachtungsweise zu Grunde, welches eine gesamtheitliche Be- trachtung der umweltrechtlichen Auswirkungen in ihrem Zusammenwirken gebietet. Sind verschiedene materiell-rechtliche Vorschriften anzuwenden und stehen diese in einem engen sachlichen Zusammenhang, muss ange- sichts der im Umwelt- und Gewässerschutz notwendigen ganzheitlichen Betrachtungsweise im materiellen Ergebnis dasselbe resultieren, wie wenn die einschlägigen Spezialbestimmungen direkt angewendet worden wären (vgl. BGE 142 II 517 E. 3.3 ff. mit Hinweisen; MARTIN PESTALOZZI, Siche- rung angemessener Restwassermengen – alles oder nichts?, URP 1996 S. 708 ff., 713). 5.4 Im fischereirechtlichen Sanierungsverfahren geht es um die Anwen- dung von Art. 10 BGF. Nach dieser Norm sind bei bestehenden Wasser- kraftanlagen u.a. Massnahmen zu treffen, die geeignet sind, die freie Fisch- wanderung sicherzustellen (Art. 9 Abs. 1 Bst. b BGF), soweit sie wirtschaft- lich tragbar sind. Dem Inhaber einer Wasserkraftanlage sind die vollständi- gen Kosten für Massnahmen nach Art. 10 BGF zu erstatten (Art. 34 EnG). Es mag zutreffen, dass, wie die Vorinstanz und das BAFU ausführen, die Höhe der streitigen Dotierwassermenge die fischereirechtliche Sanierung beeinflusst. Mindestwassermengen sind grundsätzlich sowohl als Inhalt der zu ändernden Konzession (Art. 54 Bst. b und c WRG) als auch für die fischereirechtliche Sicherung günstiger Lebensbedingungen der Wasser- tiere relevant (vgl. Art. 9 Abs. 1 Bst. a BGF; BGE 107 Ib 151 E. 3c, 119 Ib 254 E. 6b). Je höher die gestützt auf Art. 80 Abs. 1 GSchG abzugebende Dotierwassermenge ist, desto tiefer fällt die Differenzmenge des allenfalls für die Funktionalität der Fischwanderungsanlage zusätzlich nötigen Do- tierwassers und damit auch die Entschädigung nach Art. 34 EnG aus (vgl. BAFU [Hrsg.], Ökologische Sanierung bestehender Wasserkraftanla- gen: Finanzierung der Massnahmen. Ein Modul der Vollzugshilfe «Renatu- rierung der Gewässer», 2016 [nachfolgend: Ökologische Sanierung], S. 14 Fn. 3). Kosten der Dotierung des Wassers für die freie Fischwanderung sind nur anrechenbar, soweit dieses nicht bereits als Restwasser abgege- ben werden muss (Anhang 3 Ziff. 3.1 Bst. e EnV). Es mag mithin sinnvoll sein, die nach Art. 80 GSchG abzugebende Dotierwassermenge in die Auswahl der Bestvariante zur Herstellung der Fischwanderung (Kosten- /
A-720/2021 Seite 23 Nutzenverhältnis) einzubeziehen und dazu vorgängige restwasserrechtli- che Abklärungen zu treffen (vgl. BAFU, Ökologische Sanierung, S. 15 mit Fn. 4). Dies bestreitet auch die Beschwerdeführerin explizit nicht. Aus den Ausführungen der Vorinstanz und des BAFU resultiert jedoch nicht schlüssig, weshalb sich die Umsetzung der Restwassersanierungspflicht im vorliegenden Fall nicht zeitlich mit den anderen Verfahren verknüpfen lässt bzw. über diese nicht koordiniert (gleichzeitig) entschieden werden könnte, zumal hinsichtlich der Fischgängigkeit bereits vor Erlass der Rest- wasserverfügung ein Variantenstudium unter Anhörung des BAFU stattge- funden hat. Eine koordinierte Abstimmung der Entscheidungen drängt sich vielmehr deshalb auf, weil sich die anderen Verfahren aus mehreren Gründen um- gekehrt auch auf den Umfang der Restwassersanierung für den Zeitraum nach der Anlagensanierung auswirken können. Zum einen liegt wie ausge- führt nahe, dass die noch nicht bewilligte Gesamterneuerung des Werks, etwa wegen der Erhöhung der Stromproduktion, die wirtschaftliche Trag- barkeit der Dotierwassermenge und damit auch das Mass der Verbesse- rung des ökologischen Zustands gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG beein- flusst. Die verfügte Dotierwassermenge lässt sich möglicherweise erst nach der Sanierung des Kraftwerks wirtschaftlich tragen und ferner mit baulichen Massnahmen zur besseren Gesamtauswirkung auf die ökologi- sche Situation kombinieren (vgl. BGE 139 II 28 E. 2.7.3). Zum anderen ist aufgrund der vorhandenen Akten nicht auszuschliessen, dass die ökologi- sche Wirksamkeit der erhöhten Dotierwassermenge ab einem gewissen Umfang unmittelbar mit den ausstehenden Massnahmen zur freien Fisch- wanderung zusammenhängt. So enthalten die angefochtene Verfügung (E. 4.3) und die ökologische Beurteilung Anhaltspunkte, dass durch Erhö- hung der Dotierwassermenge auf rund 350-400 l/s zwar eine deutliche Ver- besserung des Lebensraums für Vögel und Kleintiere oder der Land- schaftsästhetik erreicht würde, die weitere Erhöhung auf 750 l/s aber, bei sonst geringem ökologischem Zugewinn, in erster Linie für grössere Fische und daher in Kombination mit der Sicherstellung der Fischwanderung sinn- voll wäre. Auch nach Ansicht des einbezogenen Landratsamts Waldshut besteht im Übrigen ein untrennbarer Zusammenhang zwischen der Min- destwasserführung und der Durchwanderbarkeit, da es letztere erst ab ei- nem Mindestabfluss von 1000 l/s als gewährleistet erachtet. Die Restwas- sersanierung wird insoweit von den Ergebnissen der anderen Verfahren beeinflusst, was der Fachbericht des BAFU nicht verneint.
A-720/2021 Seite 24 5.5 Aufgrund der genannten sachlichen Zusammenhänge besteht somit eine zeitliche Abhängigkeit der Restwassersanierung von den parallel hän- gigen Verfahren, soweit die im Zeitraum nach der Anlagensanierung abzu- gebende Dotierwassermenge betroffen ist. Insoweit drängt es sich auf, die Sanierungsverfügung in geeigneter Weise mit der Entscheidung über die Baubewilligung zur Gesamtsanierung des Kraftwerks und die Sanierung der Fischgängigkeit zu koordinieren. Diesbezüglich ist die Angelegenheit ebenfalls an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6. Zusammenfassend ist die angefochtene Verfügung in Gutheissung der Be- schwerde aufzuheben. Die Angelegenheit ist im Sinne der Erwägungen zur weiteren Abklärung, zur Verfahrenskoordination und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. 7. Zu befinden bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Be- schwerdeverfahrens. 7.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur weiteren Abklärung und neuem Entscheid (mit noch offenem Ausgang) gilt praxisgemäss als volles Obsie- gen der beschwerdeführenden Partei (vgl. Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 6 mit Hinweisen). Entsprechend hat die Beschwer- deführerin keine Verfahrenskosten zu tragen. Da der Vorinstanz als Bun- desbehörde ebenfalls keine Verfahrenskosten auferlegt werden können (Art. 63 Abs. 2 VwVG), sind für das vorliegende Beschwerdeverfahren keine Verfahrenskosten zu erheben (vgl. Urteil des BVGer A-1773/2018 vom 15. Januar 2019 E. 4.1). 7.2 7.2.1 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Partei auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Eine Ausnahme von dieser Regel rechtfertigt sich bei kleineren und
A-720/2021 Seite 25 mittleren Gemeinwesen, die über keinen Rechtsdienst verfügen und daher insbesondere zur Bewältigung komplexer rechtlicher Angelegenheiten auf einen Rechtsanwalt angewiesen sind (Urteile des BVGer A-3785/2020 vom 3. September 2020 E. 3.1, A-4819/2011 vom 3. Januar 2013 E. 9.2). Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Gemeinde mit rund 2000 Einwohnern, welche in einer komplexen Streitsache Beschwerde durch einen Rechtsanwalt führen liess. Es rechtfertigt sich deshalb, ihr zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung zuzusprechen. 7.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht legt die Parteientschädigung auf- grund der eingereichten Kostennote oder, wenn keine Kostennote einge- reicht wird, aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die Entschädi- gung umfasst die Kosten für die Vertretung sowie allfällige weitere Ausla- gen der Partei (Art. 8 ff. VGKE). Das Anwaltshonorar wird nach dem not- wendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen, wo- bei der Stundenansatz für Anwälte und Anwältinnen mindestens 200 und höchstens 400 Franken beträgt (Art. 10 Abs. 1 und 2 VGKE). Die von der Beschwerdeführerin eingereichte Kostennote vom 29. Juni 2021 weist ein Honorar von insgesamt Fr. 13'125.00, zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer von 7.7 %, d.h. einen Gesamtbetrag von Fr. 14'559.70 aus. Angesichts der Schwierigkeit der Materie und des Umstands, dass der Rechtsvertreter erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung mandatiert wurde, ihm somit die Sach- und Rechtslage nicht aus dem vorinstanzlichen Verfahren vertraut war, erweist sich der geltend gemachte Zeitaufwand als angemessen. Der veranschlagte Stundenansatz von Fr. 300.– entspricht ferner dem gesetzlichen Rahmen. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin demnach eine Parteientschä- digung von Fr. 14'559.70 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. b und c VGKE) zu entrichten.
A-720/2021 Seite 26 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung auf- gehoben. Die Angelegenheit wird zur weiteren Abklärung, zur Verfahrens- koordination und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 14'559.70 zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Umwelt BAFU
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Alexander Misic Thomas Ritter
A-720/2021 Seite 27 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: