B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-7097/2013
Urteil vom 25. Juni 2015 Besetzung
Richter Markus Metz (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richter André Moser, Gerichtsschreiber Andreas Meier.
Parteien
Board of Airline Representatives in Switzerland, Beschwerdeführerin 1,
gegen
Flughafen Zürich AG, Postfach, 8058 Zürich, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Daniel Kunz und Rechtsanwalt Dr. iur. Roland Gfeller, Gfeller Budliger Kunz Rechtsanwälte, Florastrasse 44, Postfach 1709, 8032 Zürich, Beschwerdegegnerin,
und
Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL, Postfach, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Genehmigung der Flugbetriebsgebühren der Flughafen Zürich AG für die Jahre 2014 bis 2017.
A-7097/2013 Seite 3 Sachverhalt: A. Im Rahmen der Teilrevision 1 des Luftfahrtgesetzes (LFG, SR 748.0) wur- den unter anderem die Flughafengebühren neu geregelt. Die entsprechend revidierte Fassung von Art. 39 LFG ist zusammen mit der neuen Verord- nung vom 25. April 2012 über die Flughafengebühren (SR 748.131.3; nachfolgend: FGV) am 1. Juni 2012 in Kraft getreten. Nach Art. 1 Abs. 2 FGV setzen sich die Flughafengebühren aus Flugbetriebsgebühren, Zu- gangsentgelten und Nutzungsentgelten zusammen. Was die Flugbetriebs- gebühren betrifft, so müssen diese gemäss den anwendbaren Übergangs- bestimmungen im Fall des Flughafens Zürich spätestens am 1. Januar 2014 der FGV angepasst sein (vgl. Art. 51 Abs. 1 Bst. a FGV). Bis zum Inkrafttreten der neuen Gebühren bleiben die vor dem Inkrafttreten der FGV anwendbaren Gebühren gültig (vgl. Art. 51 Abs. 3 FGV). Im Februar 2013 nahm die Flughafen Zürich AG mit den Flughafennutzern (Fluggesellschaften) die in der FGV vorgesehenen Verhandlungen über die Flugbetriebsgebühren auf. Nachdem innert der bis August 2013 verlänger- ten Verhandlungsfrist keine Einigung zustande gekommen war, unterbrei- tete die Flughafen Zürich AG dem Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) am 5. September 2013 einen Gebührenvorschlag zur Genehmigung. Dieser basierte auf einer umfassenden Kostenberechnung im Sinn von Art. 28 ff. FGV. Mit dem im Verlauf des Genehmigungsverfahrens eingereichten Nachtrag vom 1. November 2013 änderte die Flughafen Zürich AG den Gebührenvorschlag teilweise ab. B. Bereits mit Urteil des Bundesgerichts 1C_58/2010 vom 22. Dezember 2010 (publiziert in BGE 137 II 58) betreffend das vorläufige Betriebsreglement für den Flughafen Zürich (vBR) war die Flughafen Zürich AG zudem ver- pflichtet worden, finanzielle Anreize für den Einsatz leiserer Flugzeuge ins- besondere während der Nacht und zu sensiblen Tagesrandzeiten zu schaf- fen. Dies durch Erhebung lenkungswirksamer Zuschläge, die nach der Lärmerzeugung und zeitlich zu staffeln seien (vgl. BGE 137 II 58 E. 6.7). Die entsprechenden Lärmgebühren fallen nach den neuen Bestimmungen unter die Flugbetriebsgebühren. Folglich führte die Flughafen Zürich AG im Jahr 2012 Verhandlungen mit den Flughafennutzern betreffend das zu überarbeitende Lärmgebührenmodell durch und schlug dem BAZL, nach- dem eine Einigung nicht zustande gekommen war, ein solches Modell zur Genehmigung vor. Mit Verfügung vom 7. Januar 2013 genehmigte das
A-7097/2013 Seite 4 BAZL das entsprechende Lärmgebührenmodell. Gleichzeitig verpflichtete es die Flughafen Zürich AG aber, im Zusammenhang mit der per 1. Januar 2014 vorzunehmenden Gesamtüberarbeitung der Flugbetriebsgebühren die Passagier-Lärmgebühr zu sistieren oder substanziell zu reduzieren und einen Anreizmechanismus zu erarbeiten, der es erlaubt, Investitionen in neue, lärmgünstigere Luftfahrzeuge finanziell zu fördern. Gegen diese Ver- fügung wurde beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben. Die- ses entzog der Beschwerde mit Zwischenverfügung vom 28. März 2013 die aufschiebende Wirkung und setzte das vom BAZL genehmigte Lärm- gebührenreglement per 1. Mai 2013 in Kraft. Mit Urteil A-769/2013 vom 30. Oktober 2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde sodann gut und wies die Sache ans BAZL zurück mit der Weisung, im Rah- men des unterdessen laufenden Genehmigungsverfahrens betreffend die Gesamtüberarbeitung der Flugbetriebsgebühren eine neue Lärmgebüh- renordnung auszuarbeiten. Es ordnete an, dass das vom BAZL geneh- migte Lärmgebührenreglement inzwischen in Kraft bleibe. C. Mit Verfügung vom 14. November 2013 genehmigte das BAZL die Flugbe- triebsgebühren gemäss Vorschlag der Flughafen Zürich AG vom 5. Sep- tember 2013 mit den Änderungen gemäss Nachtrag vom 1. November 2013 grundsätzlich; für den Wortlaut des entsprechenden Gebührenregle- ments verwies es auf den Anhang zur Verfügung (vgl. Ziff. 1 des Disposi- tivs). Was die Lärmgebühren betrifft, ordnete das BAZL sodann an, die vom Bun- desverwaltungsgericht per 1. Mai 2013 in Kraft gesetzte Lärmgebühren- ordnung bleibe einstweilen in Kraft. Höhe und Struktur der Lärmgebühren seien aber gemäss den Anforderungen des Urteils vom 30. Oktober 2013 zu überprüfen und anzupassen. Die Flughafen Zürich AG habe die entspre- chend angepassten Lärmgebühren bis zum 31. Dezember 2014 zur Ge- nehmigung zu unterbreiten. Führe die Anpassung dazu, dass das Kosten- deckungsprinzip nicht mehr eingehalten werde, seien gleichzeitig die erfor- derlichen Anpassungen der übrigen, soeben genehmigten Flugbetriebsge- bühren vorzuschlagen (vgl. Ziff. 2 und 3 des Dispositivs). Weiter traf das BAZL Anordnungen betreffend eine vorzeitige Anpassung der Flugbetriebsgebühren bei unvorhergesehenen Veränderungen der Be- rechnungsgrundlagen (vgl. Ziff. 4 des Dispositivs) bzw. im Rahmen der all- gemeinen Gebührenaufsicht (vgl. Ziff. 5 des Dispositivs), betreffend die Segmentberichterstattung (vgl. Ziff. 6 des Dispositivs) sowie betreffend
A-7097/2013 Seite 5 Veröffentlichung und Inkrafttreten der Verfügung (vgl. Ziff. 7 des Disposi- tivs). D. Am 16. Dezember 2013 reicht das Board of Airline Representatives in Switzerland (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) beim Bundesverwal- tungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung vom 14. November 2013 ein (Beschwerdeverfahren A-7097/2013). Ebenfalls am 16. Dezember 2013 erheben die Swiss International Air Lines AG, die Deutsche Lufthansa AG, die Edelweiss Air AG, die Austrian Airlines AG und die Germanwings GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen 2) Beschwerde gegen die Verfügung vom 14. November 2013 (Beschwerde- verfahren A-7111/2013). Die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführe- rinnen 2 (gemeinsam: Beschwerdeführerinnen) lauten gleich: Die Be- schwerden richten sich zunächst gegen die in Dispositiv-Ziffer 1 ausge- sprochene Genehmigung der Flugbetriebsgebühren. Die Beschwerdefüh- rerinnen beantragen, die Genehmigung bzw. das Gebührenreglement seien dahingehend zu ändern, dass die Flugbetriebsgebühren um mindes- tens 26% tiefer festgelegt würden und die ersten fünf Stunden der Parkzeit der Flugzeuge gebührenfrei seien; weiter seien die Zahlungsmodalitäten anzupassen. Eventuell seien die Genehmigung bzw. das Gebührenregle- ment in diesem Umfang aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung ans BAZL zurückzuweisen (jeweiliges Rechtsbegehren 1). Weiter beantragen die Beschwerdeführerinnen Änderungen von Dispositiv-Ziffer 4 betreffend eine vorzeitige Anpassung der Flugbetriebsgebühren bei unvorhergesehe- nen Veränderungen der Berechnungsgrundlagen (jeweiliges Rechtsbe- gehren 2), von Dispositiv-Ziffer 6 betreffend die Segmentberichterstattung (jeweiliges Rechtsbegehren 3) sowie von Dispositiv-Ziffer 7 betreffend Ver- öffentlichung und Inkrafttreten der Verfügung (jeweiliges Rechtsbegeh- ren 4). Zudem stellen die Beschwerdeführerinnen verschiedene gleichlautende Verfahrensanträge: Sie beantragen, es sei ihnen uneingeschränkt Einsicht in die Akten des vorinstanzlichen Genehmigungsverfahrens zu gewähren, in die sie bisher nur eingeschränkt Einsicht erhalten hätten. Weiter seien die Akten aus der Verhandlungsphase beizuziehen und auch in diese Akten uneingeschränkt Einsicht zu gewähren. Zudem sei festzustellen, dass die
A-7097/2013 Seite 6 mit der Flughafen Zürich AG abgeschlossene Geheimhaltungsvereinba- rung betreffend Informationen aus der Verhandlungsphase im Beschwer- deverfahren keine Wirkung entfalte. E. Am 23. Januar 2014 reicht die Flughafen Zürich AG (nachfolgend: Be- schwerdegegnerin) in den Verfahren A-7097/2013 und A-7111/2013 je eine Eingabe ein und beantragt, den Beschwerden sei die aufschiebende Wir- kung zu entziehen; eventuell sei das genehmigte Gebührenreglement im Sinne einer vorsorglichen Massnahme in Kraft zu setzen. F. Am 20. Februar 2014 nimmt die Beschwerdegegnerin in beiden Verfahren zu den Verfahrensanträgen der Beschwerdeführerinnen Stellung. Sie reicht verschiedene Dokumente aus dem vorinstanzlichen Genehmigungs- verfahren zuhanden der Beschwerdeführerinnen in einer neuen, weniger weitgehend geschwärzten Fassung ein. Die Beschwerdeführerinnen wie- derum äussern sich je am 26. Februar 2014 zum Gesuch der Beschwer- degegnerin um Entzug der aufschiebenden Wirkung und zum Eventualan- trag betreffend vorsorgliche Massnahmen. Das BAZL (nachfolgend: Vo- rinstanz) nimmt in beiden Verfahren am 7. März 2014 zu den Anträgen der Parteien Stellung. G. Am 13. März 2014 erlässt der Instruktionsrichter in den Verfahren A-7097/2013 und A-7111/2013 je eine Zwischenverfügung. Er weist das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Entzug der aufschiebenden Wirkung und den Eventualantrag betreffend vorsorgliche Massnahmen jeweils ab. Weiter weist er Verfahrensanträge der Beschwerdeführerinnen um Beizug der Akten aus der Verhandlungsphase, um Einsicht in diese Akten sowie um Feststellung der Unwirksamkeit der Geheimhaltungsvereinbarung ab. Was die Akten des vorinstanzlichen Genehmigungsverfahrens betrifft, for- dert er die Vorinstanz auf, das von ihr bei Deloitte in Auftrag gegebene Gut- achten möglichst weitgehend offenzulegen. Im Übrigen weist er die Akten- einsichtsgesuche betreffend die Vorakten ebenfalls ab, soweit die Be- schwerdegegnerin diese Akten am 20. Februar 2014 nicht ohnehin in einer weniger geschwärzten Version zuhanden der Beschwerdeführerinnen ein- gereicht hat. Er gibt den Beschwerdeführerinnen indes Gelegenheit, ge- stützt auf die zusätzlich offengelegten Informationen ein neues Aktenein- sichtsgesuch einzureichen. Im Übrigen untersagt er es den Verfahrensbe- teiligten beider Verfahren unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB, die im
A-7097/2013 Seite 7 Beschwerdeverfahren oder aus den Akten des vorinstanzlichen Verfahrens gewonnenen Informationen für andere Zwecke zu verwenden oder an Dritte weiterzugeben. H. Am 24. März 2014 reicht die Vorinstanz in beiden Verfahren je eine für die Beschwerdeführerinnen bestimmte Fassung des Gutachtens von Deloitte ein. I. Am 7. April 2014 reichen die Beschwerdeführerin 1 im Verfahren A-7097/ 2013 und die Beschwerdeführerinnen 2 im Verfahren A-7111/2013 je ein neues Akteneinsichtsgesuch ein. Sie beantragen übereinstimmend, es seien ihnen weitere Informationen in den von der Beschwerdegegnerin am 20. Februar 2014 eingereichten Dokumenten offenzulegen. Weiter seien ihnen die in Ordner 3 der Vorakten befindlichen Terminalschlüssel (d.h. die Zuweisung der Raumflächen zum flugbetriebsrelevanten und zum nicht flugbetriebsrelevanten Bereich) offenzulegen sowie die Pläne sämtlicher Hoch- und Tiefbauten zur Verfügung zu stellen; eventuell seien Sachver- ständige zu bestellen, welche die aktuellen Flächengrössen der Hoch- und Tiefbauten am Flughafen durch eigene Messungen und Überprüfungen feststellen und diese Flächen nach wissenschaftlich anerkannten betriebs- wirtschaftlichen und empirischen Kriterien dem Aviation-Bereich und dem Kommerz-Bereich zuweisen. J. Am 15. Mai 2014 nimmt die Beschwerdegegnerin in beiden Verfahren zu den neuen Akteneinsichtsgesuchen der Beschwerdeführerinnen Stellung. Die Beschwerdeführerinnen äussern sich je am 16. Juni 2014 zu dieser Stellungnahme. K. Am 25. Juni 2014 findet eine erste Instruktionsverhandlung mit den Verfah- rensbeteiligten beider Verfahren statt (vgl. für das bereinigte Protokoll act. 49 im Dossier A-7097/2013). Die Parteien erklären sich anlässlich die- ser Instruktionsverhandlung damit einverstanden, dass bezüglich Flächen- zuweisung und Kostenrechnung je ein Gutachten eingeholt wird. Weiter stimmen die Verfahrensbeteiligten der Ausarbeitung eines Teilvergleichs- vorschlags betreffend die Fragen einer gebührenfreien Parkzeit und der Zahlungsmodalitäten sowie betreffend die Dispositiv-Ziffern 4, 6 und 7 der Verfügung vom 14. November 2013 zu.
A-7097/2013 Seite 8 L. Mit Verfügung vom 3. Juli 2014 vereinigt der Instruktionsrichter die Be- schwerdeverfahren A-7097/2013 und A-7111/2013 unter der Verfahrens- nummer A-7097/2013. Er nimmt in diesem Zusammenhang davon Vor- merk, dass Beilage 49 zur Eingabe der Beschwerdeführerinnen 2 vom 26. Februar 2014 der Beschwerdeführerin 1 aufgrund von Geschäftsge- heimnissen nicht zugestellt werden darf. M. Am 30. und 31. Juli 2014 reichen die Parteien dem Bundesverwaltungsge- richt einen Teilvergleich vom 30. Juli 2014 ein, in dem sie sich über die Zahlungsmodalitäten, über ein Modell für die Luftfahrzeug-Abstellgebühren (nicht jedoch über die konkrete Höhe dieser Gebühren) sowie über die An- passungen der Dispositiv-Ziffern 4, 6 und 7 der Verfügung vom 14. Novem- ber 2013 geeinigt haben. N. Mit Zwischenverfügung vom 31. Juli 2014 entscheidet der Instruktionsrich- ter über die Akteneinsichtsgesuche der Beschwerdeführerinnen vom 7. Ap- ril 2014. Was die beantragte weitere Offenlegung der von der Beschwer- degegnerin am 20. Februar 2014 eingereichten Dokumente betrifft, heisst er die Akteneinsichtsgesuche teilweise gut. Was die in Ordner 3 der Vorak- ten befindlichen Terminalschlüssel betrifft, weist er die Akteneinsichtsgesuche ab. O. Am 18. August 2014 stellt die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführe- rinnen die im Sinne der Zwischenverfügung vom 31. Juli 2014 weniger ge- schwärzten Fassungen des Gebührenvorschlags vom 5. September 2013 (samt Beilagen 1 bis 4) und des Nachtrags vom 1. November 2013 (samt Beilagen A bis D) zu und macht die weiteren gemäss dieser Verfügung offenzulegenden Angaben. P. Am 12. September 2014 nimmt die Vorinstanz zum Teilvergleich vom 30. Juli 2014 Stellung. Q. Die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerinnen 2 reichen am 25. September 2014 bzw. am 26. September 2014 je eine ergänzte Be-
A-7097/2013 Seite 9 schwerdeschrift ein. Sie halten an ihren Rechtsbegehren jeweils fest, so- weit diese durch den Teilvergleich vom 30. Juli 2014 nicht gegenstandslos geworden sind. R. Am 5. November 2014 findet eine zweite Instruktionsverhandlung statt (vgl. für das bereinigte Protokoll act. 132; vgl. zudem die Klarstellung gemäss E. 4 der Zwischenverfügung vom 10. Dezember 2014). An der Verhandlung vertreten ist neben den Verfahrensbeteiligten zunächst auch die Polyno- mics AG, die von den Parteien als Gutachterin für das Flächenzuweisungs- Gutachten vorgeschlagen wurde. Es wird der Fragenkatalog für dieses Gutachten besprochen und das weitere Vorgehen geklärt. Die Verfahrens- beteiligten einigen sich unter anderem darauf, der Polynomics AG die Vorakten inklusive Ordner 3 zur Verfügung zu stellen; weiter wird die Poly- nomics AG am Flughafen Zürich Zugang zu einem Computer mit den elekt- ronischen Raumplänen haben. In Abwesenheit der Polynomics AG wird so- dann auch der Fragenkatalog für das Kostenzuweisungs-Gutachten be- sprochen. Für dieses Gutachten ist eine andere Gutachterin vorgesehen. S. Am 7. November 2014 erteilt der Instruktionsrichter der Polynomics AG den Auftrag zur Erstellung des Gutachtens bezüglich Flächenzuweisung. T. Die Beschwerdegegnerin reicht am 21. November 2014 ihre Beschwerde- antwort ein. Sie beantragt, die Beschwerden seien abzuweisen, soweit da- rauf einzutreten sei. Weiter sei die Beschwerdegegnerin zu ermächtigen, die mit der angefochtenen Verfügung genehmigten Gebühren rückwirkend ab dem 1. Februar 2014 einzufordern. U. Am 24. November 2014 führt die Polynomics AG im Beisein des Instrukti- onsrichters und der Verfahrensbeteiligten eine Begehung der Flughafen- gebäude durch, um sich vor Ort einen Eindruck von den Gegebenheiten zu machen (vgl. für das Protokoll act. 136). Ebenfalls am 24. November 2014 befragt die Polynomics AG die Beschwerdegegnerin, die Vorinstanz und die Beschwerdeführerinnen zur Sache (vgl. für das Protokoll act. 137; vgl. zudem die Berichtigung gemäss E. 5 der Zwischenverfügung vom 10. De- zember 2014).
A-7097/2013 Seite 10 Anlässlich der Befragungen übergibt die Beschwerdegegnerin den Gutach- tern die Dokumentation "Erstellung Flächenschlüssel" (act. 130) sowie die Studie von Basler&Hofmann und Progtrans vom 20. Februar 2010 betref- fend Modalsplit (act. 131; auch Beilage 20 zur Beschwerdeantwort). Am 28. November 2014 reicht die Beschwerdegegnerin zudem zuhanden der Gutachter eine Dokumentation nach, welche die von der Vorinstanz vorge- nommenen Anpassungen bei der Flächenzuweisung ausweist, sowie Ge- schosspläne mit den aktuellen Flächenschlüsselungen. V. Mit Zwischenverfügung vom 10. Dezember 2014 entscheidet der Instrukti- onsrichter über einen Antrag der Beschwerdeführerinnen 2, den Gutach- tern für das Kostenrechnungs-Gutachten gewisse Unterlagen aus der Ver- handlungsphase zur Verfügung zu stellen. Er weist diesen Antrag ab. Weiter hält der Instruktionsrichter Folgendes fest: Die Beschwerdegegne- rin habe dem Bundesverwaltungsgericht mitgeteilt, auf welchen Betrag sich die Werbeeinnahmen durch Plakate und Ähnliches (Fahnen usw.) an den Wänden in den Gebäuden belaufen würden und welcher Anteil davon auf der Luftseite generiert werde. Da es sich dabei um Geschäftsgeheim- nisse handle, werde die entsprechende Eingabe den Beschwerdeführerin- nen nicht zugestellt; diese würden aber darauf hingewiesen, dass der Be- trag die Wesentlichkeitsgrenze überschreite. W. Die Vorinstanz reicht am 16. Dezember 2014 ihre Vernehmlassung ein. Sie beantragt, die Beschwerden seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. X. Die Polynomics AG stellt am 5. Januar 2015 das Flächenzuweisungs-Gut- achten fertig. Sie reicht das Gutachten in einer ungeschwärzten Fassung und in einer geschwärzten Fassung ein (Abdeckung der Quadratmeter-An- gaben, soweit den Beschwerdeführerinnen nicht bereits bekannt). Der In- struktionsrichter stellt das Gutachten der Beschwerdegegnerin und der Vo- rinstanz in der ungeschwärzten und den Beschwerdeführerinnen in der ge- schwärzten Fassung zu. Y. Am 20. Januar 2015 teilt die Beschwerdegegnerin dem Bundesverwal-
A-7097/2013 Seite 11 tungsgericht mit, welche Auswirkungen die im Gutachten empfohlenen An- passungen der Flächenschlüsselung auf die Gesamtkosten gemäss FGV hätten. Auch diese Eingabe wird den Beschwerdeführerinnen mit abge- deckten Quadratmeter-Angaben zugestellt. Z. Am 30. Januar 2015 nimmt die Vorinstanz zum Gutachten Stellung. Am 3. bzw. 4. Februar 2015 reichen die Beschwerdeführerinnen 2 und die Be- schwerdegegnerin ihre Stellungnahmen ein. Die Beschwerdeführerin 1 verweist in ihrer Eingabe vom 4. Februar 2015 auf die Stellungname der Beschwerdeführerinnen 2. Die Beschwerdeführerinnen 2 beantragen in ihrer Stellungnahme verschie- dene Erläuterungen seitens der Gutachter. Weiter beantragen sie, es seien ihnen die geschwärzten Stellen im Gutachten sowie diejenigen in der Ein- gabe der Beschwerdegegnerin vom 20. Februar 2015 offenzulegen. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Stellungnahme eine Ergänzung des Gutachtens. AA. In seiner Verfügung vom 9. Februar 2015 teilt der Instruktionsrichter den Verfahrensbeteiligten mit, dass auf die Einholung des Kostenrechnungs- Gutachtens verzichtet werde. BB. Am 17. Februar 2015 reicht die Polynomics AG die von den Beschwerde- führerinnen 2 beantragten Erläuterungen ein. CC. Mit Zwischenverfügung vom 25. Februar 2015 weist der Instruktionsrichter die Gesuche der Beschwerdeführerinnen 2 um Offenlegung der ge- schwärzten Stellen im Gutachten und in der Eingabe der Beschwerdegeg- nerin vom 20. Januar 2015 ab. DD. Die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerinnen 2 reichen am 27. März 2015 je eine Replik ein. Sie halten an ihren Rechtsbegehren nach wie vor fest, soweit diese durch den Teilvergleich vom 30. Juli 2014 nicht gegenstandslos geworden sind. Weiter erneuern die Beschwerdeführerinnen ihre jeweiligen Verfahrensan- träge um uneingeschränkte Einsicht in die Vorakten, um Beizug der Akten
A-7097/2013 Seite 12 aus der Verhandlungsphase sowie um Feststellung der Unwirksamkeit der Geheimhaltungsvereinbarung, welche der Instruktionsrichter mit Zwi- schenverfügungen vom 13. März 2014 und vom 31. Juli 2014 nur teilweise gutgeheissen bzw. abgewiesen hat. EE. Die Beschwerdegegnerin reicht am 4. Mai 2015 ihre Duplik ein. Sie hält an ihren Anträgen fest. FF. Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und auf die weiteren in den Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit relevant, in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungs- gerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), so- fern eine der in Art. 33 VGG aufgeführten Vorinstanzen verfügt hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.1 Beim BAZL handelt es sich um eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist im Bereich der Luftfahrt nicht gegeben (vgl. Art 32 VGG und Art. 6 Abs. 1 LFG). Die Beschwerdegegnerin stellt sich indes auf den Standpunkt, es liege kein taugliches Anfechtungsobjekt vor. Darauf ist nachfolgend näher einzuge- hen. 1.1.1 Gemäss Art. 39 Abs. 8 LFG übt die Vorinstanz die Aufsicht über die Flughafengebühren aus; bei Streitfällen zwischen Flughafenhaltern und Flughafennutzern genehmigt sie auf Antrag die Gebühren. Mit dieser Re- gelung ist der Gesetzgeber zur bis 1995 geltenden Ordnung zurückgekehrt (vgl. Botschaft vom 20. Mai 2009 zur Teilrevision 1 des Luftfahrtgesetzes, BBl 2009 4915 [nachfolgend: Botschaft], S. 4938). Das Verfahren wird, wie in Art. 39 Abs. 8 LFG vorgesehen, in der FGV konkretisiert. Danach führen die Flughafenhalter der Flughäfen Genf und Zürich in einem ersten Schritt
A-7097/2013 Seite 13 jeweils Verhandlungen mit den Flughafennutzern über die Flugbetriebsge- bühren; kommt eine Einigung zustande, so legen sie die Gebühren basie- rend auf diesem Ergebnis fest (vgl. Art. 20 Abs. 1 Bst. a FGV). Kommt keine Einigung zustande oder wird das Verhandlungsergebnis von der Vo- rinstanz abgelehnt, so können die Flughafenhalter der Vorinstanz einen Gebührenvorschlag zur Genehmigung unterbreiten (vgl. Art. 20 Abs. 1 Bst. b FGV). Der Entscheid über die Genehmigung hat gemäss Art. 7 Abs. 1 FGV in Verfügungsform zu ergehen. Er ist nach Art. 7 Abs. 2 FGV im Bundesblatt zu veröffentlichen (vgl. zum Ganzen auch Urteil des BVGer A-769/2013 vom 30. Oktober 2013 E. 1.3.1). Das beschriebene Verfahren orientiert sich an der Richtlinie 2009/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 2009 über Flughafenentgelte (Amtsblatt der Europäischen Union L 70 vom 14. März 2009, S. 11 ff.; nachfolgend: Entgelte-Richtlinie). Die Schweiz ist über das Luftverkehrsabkommen an diese Richtlinie gebunden (vgl. Anhang zum Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenos- senschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr [SR 0.748.127.192.68]). Gemäss der Richtlinie ist sicherzustellen, dass Änderungen der Flughafenentgeltregelung oder der Flughafenentgelthöhe, wann immer möglich, im Einvernehmen zwischen dem Flughafenleitungs- organ und den Flughafennutzern vorgenommen werden (vgl. Art. 6 Ziff. 2 Entgelte-Richtlinie). Weiter muss bei Uneinigkeit jede Partei eine unabhän- gige Aufsichtsbehörde anrufen können, welche die Begründung für die Än- derung der Flughafenentgeltregelung oder der Flughafenentgelthöhe prüft (vgl. Art. 6 Ziff. 3 Entgelte-Richtlinie), wobei die nationalen Rechtsvorschrif- ten unter anderem aber auch ein obligatorisches Verfahren vorsehen kön- nen, in dem die Flughafenentgelte oder deren maximale Höhe von der Auf- sichtsbehörde festgelegt oder gebilligt werden (vgl. dazu Art. 6 Ziff. 5 Ent- gelte-Richtlinie; vgl. zudem zum Ganzen: Botschaft, S. 4938 und 4957). 1.1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 30. Oktober 2013 dargelegt, dass das Flughafengebührenreglement des Flughafens Zürich als Allgemeinverfügung zu qualifizieren sei und der sich darauf be- ziehende Genehmigungsentscheid daher ebenfalls eine Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG darstelle. Werde die Genehmigung verweigert, handle es sich dabei um eine Individualverfügung, da von der Verweigerung allein der Flughafenhalter als Antragsteller betroffen sei. Werde die Genehmigung demgegenüber erteilt, so verschmelze der positive Genehmigungsent- scheid mit dem Flughafengebührenreglement. Dies habe zur Folge, dass
A-7097/2013 Seite 14 in einem solchen Fall nicht der Genehmigungsentscheid als solcher, son- dern das Flughafengebührenreglement als Allgemeinverfügung das An- fechtungsobjekt für eine allfällige Beschwerde bilde (vgl. Urteil des BVGer A-769/2013 vom 30. Oktober 2013 E. 1.3.2). In der Folge bejahte das Bun- desverwaltungsgericht die Beschwerdelegitimation des Schutzverbands der Bevölkerung um den Flughafen Zürich (sbfz) und der Gemeinde Rüm- lang: Soweit es um die Lenkungswirkung von Lärmgebühren gehe, seien Anwohner, die unter dem durch den Betrieb des Flughafens verursachten Lärm litten, als Normaladressaten der erwähnten Allgemeinverfügung zur Beschwerdeführung berechtigt (vgl. Urteil des BVGer A-769/2013 vom 30. Oktober 2013 E. 2.6.2). Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Beschwerdeantwort vom 21. No- vember 2014 (Ziff. 34 ff.) aus, diese Erwägungen des Bundesverwaltungs- gerichts dürften wesentlich vom Ziel geleitet gewesen sein, Drittbetroffenen den Rechtsschutz bereits in einem frühen Stadium zu gewähren und nicht erst im konkreten Anwendungsfall. Dies habe zwar durchaus zu einem pragmatischen Ergebnis geführt, dogmatisch überzeuge die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts allerdings nicht. Zu Recht seien Gebüh- renreglemente von Flugplätzen in der Rechtsprechung jeweils als generell- abstrakte Erlasse und nicht als Allgemeinverfügungen qualifiziert worden, so auch im Fall des Flughafens Zürich. Es stelle sich somit die Frage, ob die Genehmigungsverfügung eines Erlasses anfechtbar sei. Nach der herr- schenden Lehre könne die Genehmigung eines Erlasses einzig vom An- tragssteller angefochten werden. Für Dritte sei die Genehmigung als Teil des Rechtsetzungsakts nicht anfechtbar. Da vorliegend somit kein zulässi- ges Anfechtungsobjekt gegeben sei, könne auf die Beschwerde nicht ein- getreten werden. 1.1.3 Vorliegend wird nicht im Interesse der Anwohner, sondern von Seiten der gebührenpflichtigen Flughafennutzer Beschwerde geführt. Anders als die Vorbringen der Beschwerdegegnerin vermuten liessen, muss daher nicht auf die Frage nach der Rechtsnatur des Flughafengebührenregle- ments eingegangen werden. Denn wie nachfolgend aufzuzeigen ist, liegt auch dann ein taugliches Anfechtungsobjekt vor, wenn man dieses Regle- ment als generell-abstrakten Erlass qualifiziert. 1.1.4 Was die Genehmigung einer Verfügung betrifft, so stellt diese eben- falls eine Verfügung dar, wobei ein positiver Genehmigungsentscheid mit der genehmigten Verfügung regelmässig zu einem einzigen Anfechtungs- objekt verschmilzt. Geht es hingegen um die Genehmigung eines Erlasses,
A-7097/2013 Seite 15 ist zu differenzieren: Die Genehmigung eines Erlasses innerhalb desselben Gemeinwesens hat als Teil des Rechtsetzungsverfahrens keinen Verfü- gungscharakter. Richtet sich die Genehmigung aber im vertikalen Verhält- nis an ein anderes Gemeinwesen (Kanton oder Gemeinde), stellt der Ge- nehmigungsentscheid nach einem überwiegenden Teil der Lehre für dieses Gemeinwesen eine Verfügung dar, während er für die virtuell betroffenen Privaten nach wie vor einen nicht anfechtbaren Teil des Rechtsetzungsver- fahrens bildet (vgl. MARKUS MÜLLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 5 Rz. 27, 28 und 29; vgl. auch ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER / MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun- des, 3. Auflage 2013, Rz. 884). In BGE 135 II 38 hat sich das Bundesgericht sodann zur Konstellation ge- äussert, in der eine Aufsichtsbehörde über die Genehmigung eines gene- rell-abstrakten Akts eines dezentralen Verwaltungsträgers zu entscheiden hat. Das Bundesgericht hat klargestellt, dass der entsprechende Genehmi- gungsentscheid für die betroffene Organisation eine Verfügung darstellt. Ist die Organisation rechtsfähig und dazu legitimiert, kann sie die Verweige- rung der Genehmigung daher auf dem Beschwerdeweg anfechten (vgl. BGE 135 II 38 E. 4.6; vgl. auch KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 884; anderer Meinung wohl: MARKUS MÜLLER, a.a.O., Art. 5 Rz. 29). Insofern werden die dezentralen Verwaltungsträger also jenen Gemeinwesen gleichgestellt, die einen Erlass im vertikalen Verhältnis zur Genehmigung vorlegen. Doch hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass den Reg- lementen dezentraler Verwaltungsträger zwar ein generell-abstrakter Cha- rakter zukommen könne. Jedoch erfüllten diese Reglemente, solange der betreffenden Organisation keine Rechtsetzungsbefugnisse delegiert wor- den seien, nicht das Merkmal der Hoheitlichkeit. Es könne in solchen Fällen nicht gesagt werden, der Genehmigungsentscheid sei Teil eines Rechtset- zungsverfahrens (vgl. BGE 135 II 38 E. 4.5). In der Folge liess es das Bun- desgericht ausdrücklich offen, ob im betreffenden Fall auch Dritte gegen den Genehmigungsentscheid hätten Beschwerde führen können (vgl. BGE 135 II 38 E. 4.6). 1.1.5 Die Beschwerdegegnerin ist im vorliegenden Zusammenhang als de- zentrale Verwaltungsträgerin zu qualifizieren. Denn indem sie die dem Flugbetrieb dienenden Flughafeneinrichtungen zur Verfügung stellt, erfüllt sie öffentliche Aufgaben des Bundes. Weiter entscheidet sie nach Art. 39 Abs. 2 LFG über bestrittene Gebührenrechnungen mit Verfügung (vgl. dazu auch Urteil des BVGer A-213/2013 vom 29. April 2014 E. 1.2.2.2).
A-7097/2013 Seite 16 Allerdings kann nicht gesagt werden, dass im Zusammenhang mit der Festlegung der Flughafengebühren grundlegende Rechtsetzungsbefug- nisse vom Bund an die Beschwerdegegnerin delegiert worden wären: Nachdem sich der Gesetzgeber in Art. 39 LFG zu den Grundsätzen der Gebührenbemessung geäussert hat (vgl. Absätze 3 bis 5), überträgt er die Regelung weiterer Fragen an den Bundesrat und nicht etwa an die Flug- hafenhalter (vgl. Absätze 6 und 7). Insbesondere hat der Bundesrat festzu- legen, "welche Kosten und welche Erträge für die Gebührenberechnung heranzuziehen sind" (vgl. Absatz 6). Nach welchen Regeln die Gebühren zu bemessen sind, wird also primär vom Gesetzgeber und vom Bundesrat als Verordnungsgeber definiert. Bei der Ausarbeitung der Gebührenregle- mente der einzelnen Flughäfen geht es hingegen bereits darum, Gesetz und Verordnung auszulegen, Sachverhaltsabklärungen zu treffen und die relevanten Bestimmungen sodann auf die flughafenspezifischen Gegeben- heiten anzuwenden. Selbst wenn man dem Flughafengebührenreglement einen generell-abs- trakten Charakter zumisst und es daher als Erlass qualifiziert, ändert dies somit nichts daran, dass die Ausarbeitung dieses Reglements nicht mit ei- nem klassischen Rechtsetzungsprozess verglichen werden kann. Vielmehr stellen sich im Verfahren, das zum Erlass des Flughafengebührenregle- ments führt, verschiedene Fragen, die der Rechtsanwendung zuzuordnen sind. Demgegenüber dienen die einzelnen Gebührenverfügungen – von Streitigkeiten über die korrekte Erfassung der gebührenpflichtigen Vor- gänge abgesehen – lediglich der rein rechnerischen Umsetzung dieses Reglements. Unter diesen Umständen kann es nicht angehen, die Flugha- fennutzer hinsichtlich von Streitigkeiten, die das Flughafengebührenregle- ment betreffen, auf die Anfechtung der einzelnen Gebührenverfügungen zu verweisen. Vielmehr ist ihnen die Anfechtung des Genehmigungsent- scheids der Vorinstanz zu ermöglichen. Genau dies entspricht denn auch der Absicht des Gesetzgebers: In der Botschaft wird ausgeführt, es werde ein Verfahren vorgesehen, in welchem die Flughafennutzer bei der Vorinstanz eine Überprüfung der Flughafenge- bühren verlangen könnten. Das Ergebnis dieser Überprüfung münde in ei- nen Entscheid der Vorinstanz, der in Verfügungsform ergehe. Dieser Ent- scheid wiederum sei über den ordentlichen Rechtsmittelweg gemäss Art. 6 LFG anfechtbar (vgl. Botschaft, S. 4957). Dass in Art. 7 Abs. 1 FGV fest- gehalten wird, die Vorinstanz entscheide über die Genehmigung von Flug- hafengebührenregelungen in Form von Verfügungen, ist daher nur konse-
A-7097/2013 Seite 17 quent. Es besteht nach dem Gesagten weder ein Grund noch eine Grund- lage, die Flughafennutzer von einer Beschwerde gegen eine solche Verfü- gung auszuschliessen. 1.1.6 Auch wenn man das konkrete Verfahren betrachtet, welches die FGV für die Festsetzung der Flugbetriebsgebühren der Flughäfen Genf und Zü- rich vorsieht, ändert sich an dieser Beurteilung nichts: Kommt in den Verhandlungen zwischen dem Flughafenhalter und den Flughafennutzern über die Flugbetriebsgebühren keine Einigung zustande, hat der Flughafenhalter seinen nunmehr einseitig erarbeiteten Gebühren- vorschlag der Vorinstanz obligatorisch zur Genehmigung zu unterbreiten (vgl. Art. 20 Abs. 1 Bst. b FGV). Dies anders als in anderen Fällen, in denen eine Überprüfung der vorgesehenen Gebühren nur auf Antrag eines Flug- hafennutzers erfolgt (vgl. Art. 26 Abs. 4, Art. 42 Abs. 2 und Art. 46 Abs. 2 FGV). Doch ist zu beachten, dass gemäss Art. 6 Ziff. 3 der Entgelte-Richt- linie sicherzustellen ist, dass die Flughafennutzer bei Uneinigkeit über eine Entscheidung des Flughafenleitungsorgans zu Flughafenentgelten die Auf- sichtsbehörde anrufen können. Das in Art. 6 Ziff. 5 Abs. 1 Bst. a der Ent- gelte-Richtlinie erwähnte obligatorische Verfahren vermag dieses An- standsverfahren naturgemäss zu ersetzen, doch darf es nicht dazu führen, dass sich die Flughafennutzer gegenüber der Aufsichtsbehörde gar nicht mehr zum Gebührenvorschlag äussern können. Dies ergibt sich nur schon aus Art. 11 Ziff. 7 der Entgelte-Richtlinie, wonach die Aufsichtsbehörde ge- halten ist, die betroffenen Parteien vor einer Entscheidung zu hören. Es ist den interessierten Flughafennutzern daher zu ermöglichen, auf geeignete Weise am obligatorischen Genehmigungsverfahren teilzunehmen (einge- hend dazu: E. 6). Wie sich aus Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG ergibt, sind diejenigen Flughafennutzer, die am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten haben, sodann grundsätzlich auch zur Beschwerde zuzulassen. Anzumerken ist zudem Folgendes: Erhalten die Flughafennutzer die Mög- lichkeit, am Genehmigungsverfahren teilzunehmen und den Genehmi- gungsentscheid gegebenenfalls anzufechten, so wird ein positiver Geneh- migungsentscheid auch für sie verbindlich. Würden die genehmigten Flug- betriebsgebühren vom Bundesverwaltungsgericht hingegen erst überprüft, wenn einer oder mehrere Flughafennutzer die an sie gerichteten Gebüh- renverfügungen anfechten, hätte dies allenfalls zur Folge, dass verschie- dene Flughafennutzer für gewisse Zeiträume unterschiedlich hohe Gebüh- ren zu entrichten hätten. Dies gilt es angesichts des in Art. 3 der Entgelte-
A-7097/2013 Seite 18 Richtlinie verankerten Grundsatzes der Nichtdiskriminierung möglichst zu vermeiden. 1.1.7 Der Genehmigungsentscheid der Vorinstanz stellt demnach ein taug- liches Anfechtungsobjekt für die vorliegenden Beschwerden dar, die von Seiten der gebührenpflichtigen Flughafennutzer eingereicht wurden. Da- rauf, ob das Flughafengebührenreglement selbst als Allgemeinverfügung oder als generell-abstrakter Erlass zu qualifizieren ist, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Be- urteilung der vorliegenden Beschwerden zuständig. 1.2 Die Beschwerdelegitimation richtet sich vorliegend nach Art. 48 Abs. 1 Bst. a bis c VwVG. 1.2.1 Zunächst ist somit zu prüfen, ob die Beschwerdeführerinnen vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten haben (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG). Nach dem Scheitern der Verhandlungen mit der Beschwerdegegnerin ha- ben die Beschwerdeführerin 1 sowie die Beteiligte 1 der Beschwerdefüh- rerinnen 2 der Vorinstanz gemeinsam mit anderen Verhandlungsteilneh- mern eine Stellungnahme eingereicht, in der sie sich materiell zur Festle- gung der Flugbetriebsgebühren geäussert und angeboten haben, ihre Po- sition in einem persönlichen Gespräch weiter zu erörtern (vgl. Stellung- nahme vom 5. September 2013 [Vorakten, Ordner 1, act. 10]). Die Be- schwerdeführerin 1 sowie die Beteiligte 1 der Beschwerdeführerinnen 2 haben somit am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen bzw. zumindest einen entsprechenden Willen bekundet. Die Beteiligten 2 bis 5 der Beschwerdeführerinnen 2 haben demgegenüber nicht am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Allerdings haben sie auch keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten: Die Vorinstanz hat ihnen keine Gelegenheit gegeben, vom Gebührenvorschlag Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äussern. Aus diesem Grund erfüllen die Beteiligten 2 bis 5 der Beschwerdeführerinnen 2 die Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG ebenfalls. 1.2.2 Weiter ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerinnen durch die ange- fochtene Verfügung besonders berührt sind und ein schutzwürdiges Inte- resse an deren Aufhebung oder Änderung haben (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG).
A-7097/2013 Seite 19 Die Beschwerdeführerin 1 ist selber nicht für die Beförderung von Fluggäs- ten, Post oder Fracht auf dem Luftweg verantwortlich und damit keine Flug- hafennutzerin (vgl. Art. 2 Bst. b FGV). Es handelt sich bei ihr aber um einen Verein nach Art. 60 ff. ZGB, der diverse in- und ausländische Fluggesell- schaften als Mitglieder hat und bezweckt, deren Interessen gegenüber schweizerischen Behörden und anderen Instanzen zu vertreten (vgl. Art. 1 und 2 der Statuten [Beilage 2 zur Beschwerde der Beschwerdeführerin 1; für die Mitgliederliste vgl. Beilage 3]). In dieser Eigenschaft als Interessen- vertretung in der Schweiz operierender Fluggesellschaften war die Be- schwerdeführerin 1 bereits an den Verhandlungen mit der Beschwerdegeg- nerin beteiligt (vgl. dazu Art. 22 Abs. 1 FGV). Die Beschwerdeführerin 1 erfüllt damit die Voraussetzungen für eine sogenannte "egoistische Ver- bandsbeschwerde" (Wahrnehmung der Interessen der Mitglieder durch den statuarisch mit dieser Aufgabe betrauten Verband; vgl. dazu BGE 136 II 539 E. 1.1 sowie ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜH- LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage 2013, Rz. 2.82). Die Beschwerdeführerinnen 2 sind als Flughafennutzerinnen vom ange- fochtenen Genehmigungsentscheid direkt berührt und in ihren eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen. 1.2.3 Sämtliche Beschwerdeführerinnen sind somit zur Beschwerde be- rechtigt. 1.3 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfü- gung einzureichen (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerin- nen 2 haben ihre Beschwerden je am 16. Dezember 2013 und damit frist- gerecht eingereicht. Diese genügten den inhaltlichen und formalen Anfor- derungen zudem ohne Weiteres. Die ergänzten Beschwerdeschriften vom 25. bzw. 26. September 2014 wurden vom Bundesverwaltungsgericht auf- grund der inzwischen gewährten zusätzlichen Akteneinsicht eingeholt. 1.4 Auf die Beschwerden der Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerde- führerinnen 2 ist somit einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung mit
A-7097/2013 Seite 20 voller Kognition (vgl. Art. 49 VwVG). Es auferlegt sich dabei jedoch eine gewisse Zurückhaltung, wenn die Natur der Streitsache dies sachlich recht- fertigt beziehungsweise gebietet. Das ist regelmässig dann der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme oder Fachfragen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde aufgrund ih- res Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sachli- chen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als das Bundesverwaltungsgericht. Im Rahmen des sogenannten "technischen Er- messens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausge- sprochenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungs- spielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BVGE 2011/47 E. 5.1 sowie MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.154 und 2.155a; vgl. auch BGE 135 II 384 E. 2.2.2). 3. Die Parteien haben am 30. Juli 2014 einen Teilvergleich geschlossen (vgl. für das dem Gericht vorliegende Originalexemplar act. 54/1). 3.1 Ein (gerichtlicher) Vergleich ist ein unter Mitwirkung des Gerichts zwi- schen den Parteien abgeschlossener Vertrag, in welchem der Streit oder die Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis beseitigt wird. Handelt es sich um eine zwischen den Parteien ausserhalb einer gerichtlichen Verhand- lung getroffene Vereinbarung, ist diese dem Gericht zu den Akten einzu- reichen. Kommt der Vergleich vor dem Gericht zustande, ist er zu protokol- lieren (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.220). Das Gericht hat sodann zu unterscheiden, ob der Streitgegenstand der Parteidisposi- tion unterliegt oder nicht: Zur Disposition der Parteien stehen namentlich Entschädigungen, die eine Partei der anderen zu leisten hat, wie Enteig- nungsentschädigungen oder Parteientschädigungen. In diesen Fällen hat das Gericht den Vergleich grundsätzlich nur zur Kenntnis zu nehmen bzw. ihn auf Klarheit und Vollständigkeit zu prüfen (vgl. dazu MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.218 und 3.221). Steht der Streitgegen- stand hingegen nicht zur Disposition der Parteien, ist zu prüfen, ob die Ei- nigung zwischen den Parteien nicht öffentliche Interessen beeinträchtigt oder zulasten Dritter erfolgt ist (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.217 in fine).
A-7097/2013 Seite 21 3.2 Obschon die Flugbetriebsgebühren, wann immer möglich, einvernehm- lich festgelegt werden sollen, unterliegen sie nicht der freien Disposition der Parteien. Einzuhalten sind insbesondere das Kostendeckungsprinzip, wie es in Gesetz und Verordnung konkretisiert wird, sowie der Grundsatz der Nichtdiskriminierung. Dem trägt im Übrigen auch die FGV Rechnung: Wird in der Verhandlungsphase eine Einigung über die Flugbetriebsgebüh- ren erzielt, haben diejenigen Flughafennutzer, die zu den Verhandlungen nicht zugelassen gewesen sind, die Möglichkeit, eine Überprüfung des Ver- handlungsergebnisses durch die Vorinstanz zu beantragen (vgl. dazu Art. 26 Abs. 2 und 4 FGV). Da vorliegend von Seiten der Flughafennutzer Beschwerde geführt wird, stehen grundsätzlich nur Anpassungen der Gebühren zu deren Gunsten zur Diskussion. Dies schliesst aber beispielsweise noch nicht aus, dass es aufgrund der getroffenen Vereinbarungen zu einer Diskriminierung von Flughafennutzern kommt, die am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt sind. Der Teilvergleich ist demnach inhaltlich näher zu prüfen und insofern ge- nehmigungsbedürftig. 3.3 Dass im Rahmen einer solchen Prüfung eine Stellungnahme der Vor- instanz einzuholen ist, versteht sich von selbst. Die Parteien haben dies im Teilvergleich insofern vorweggenommen, als dieser "unter vorbehaltener zustimmender Kenntnisnahme im Sinne einer Wiedererwägung durch die Vorinstanz" abgeschlossen wurde (Ingress) bzw. nur in Kraft tritt "wenn die Vorinstanz dazu im Sinne einer Wiedererwägung ihre Zustimmung erklärt hat" (Ziff. 7). Die Vorinstanz teilt in ihrer Eingabe vom 12. September 2014 denn auch mit, dass sie "dem eingereichten Teilvergleichsvorschlag vom 30. Juli 2014 im Sinne einer Wiedererwägung der betroffenen Dispositiv- ziffern der angefochtenen Verfügung" zustimme. Die Vorinstanz bringt dadurch zum Ausdruck, dass einer Genehmigung des Teilvergleichs aus ihrer Sicht nichts entgegensteht bzw. sie sich damit einverstanden erklärt. Um eine Wiedererwägung im technischen Sinne handelt es sich dabei al- lerdings nicht. Denn möchte die verfügende Behörde die angefochtene Verfügung wiedererwägungsweise abändern, so hat dies in Form einer neuen Verfügung zu geschehen (vgl. dazu Art. 58 VwVG). Die Eingabe der Vorinstanz vom 12. September 2014 kann jedoch nicht als Verfügung qua- lifiziert werden, wird darin doch nicht festgelegt, inwieweit das Dispositiv des angefochtenen Entscheids abgeändert wird. Wird der Teilvergleich ge- nehmigt, ist dies im Übrigen, wenn auch kurz, zu begründen (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 135 V 65 E. 2.4). Unter diesen Umständen obliegt
A-7097/2013 Seite 22 es dem Bundesverwaltungsgericht, über die Genehmigung des Teilver- gleichs zu entscheiden (dies aufgrund des sogenannten "Devolutiveffekts" der Beschwerde: vgl. dazu Art. 54 VwVG sowie MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH- LER, a.a.O., Rz. 3.7). 3.4 An dieser Stelle ist somit auf die einzelnen im Teilvergleich getroffenen Vereinbarungen einzugehen. 3.4.1 Ziffer 1 des Teilvergleichs bezieht sich auf die von den Beschwerde- führerinnen beantragte Anpassung der Zahlungsmodalitäten (Teil der je- weiligen Rechtsbegehren 1). Sie lautet wie folgt: "Die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerinnen 2 ziehen ihre Rechtsbegehren im Zusammenhang mit der Änderung des Anhangs 1 Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung betreffend Zahlungsmodalitäten zurück (...)." Bezüglich der Zahlungsmodalitäten haben sich die Parteien somit auf die mit der angefochtenen Verfügung (Dispositiv-Ziffer 1 i.V.m. Ziff. 4 des An- hangs) genehmigte Regelung geeinigt. Was die Zahlungsmodalitäten be- trifft, steht einer Genehmigung des Teilvergleichs daher nichts entgegen. 3.4.2 Ziffer 2 des Teilvergleichs bezieht sich auf die Anträge der Beschwer- deführerinnen, die Genehmigung bzw. das Gebührenreglement seien da- hingehend zu ändern, dass die ersten fünf Stunden der Parkzeit der Flug- zeuge gebührenfrei seien (Teil der jeweiligen Rechtsbegehren 1). Sie lautet wie folgt: "Anhang 1 Ziff. 6.1.4 des Gebührenreglements wird wie folgt abgeändert: 'Flugzeugabstellgebühren im Bereich Linie/Charter (L/C): Flugzeugabstellgebühren im Bereich L/C werden, abgestuft anhand der MTOW-Klassierung zur Erhebung der Landegebühr pro Minute und eingeteilt in Hochtarife und Niedertarife erhoben. Für die Klassen 1-6 sind die ersten 30 Minuten gebührenfrei, ab der 31. Minute bis und mit der 180. Minute gilt der Hochtarif, anschliessend der Niedertarif. Für die Klassen 7 und 8 sind die ers- ten 60 Minuten gebührenfrei, ab der 61. Minute bis und mit der 240. Minute gilt der Hochtarif, anschliessend der Niedertarif. Für die Klasse 9 sind die ersten 90 Minuten gebührenfrei, ab der 91. Minute bis und mit der 300. Minute gilt der Hochtarif, anschliessend der Niedertarif. In der Zeit von 23:00:01 bis 06:00:00 Uhr LT wird keine Flugzeugabstellgebühr erhoben. Während dieser Zeit wird die Zählung der Parkzeit ausgesetzt. Falls ein Parkvorgang im Hochtarif durch die gebührenfreie Parkzeit unterbrochen wird, läuft der Hochtarif nach Ablauf der gebührenfreien Parkzeit weiter. Wird der Parkvorgang im Niedertarif un- terbrochen, gilt nach Ablauf der gebührenfreien Parkzeit der Niedertarif weiter.
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½ h 1 ½ h 2 ½ h 3 ½ h 4 h 3 h 4 h 5 h 6 ff. Kl. 1-6
30 Min. frei Hochtarif (HT) pro Minute Niedertarif (NT) pro Minute Kl. 7-8
60 Min. frei HT NT Kl. 9
90 Min. frei HT NT ' " Die Parteien haben sich somit auf ein Modell für die Luftfahrzeug-Abstell- gebühren im Bereich Linie/Charter geeinigt. Diese sind gemäss Art. 1 Abs. 3 Bst. a Ziff. 3 FGV Teil der Flugbetriebsgebühren. Wie die Beschwer- degegnerin in ihrer Eingabe vom 30. Juli 2014 ausführt, sind die konkreten Tarife für die Luftfahrzeug-Abstellgebühren, da die Höhe der Gebühren nach wir vor umstritten sei, bewusst weggelassen worden; die konkrete Gebührenhöhe werde nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens einzu- setzen sein. Das gewählte Modell entspricht demjenigen, das die Beschwerdegegnerin der Vorinstanz mit ihrem Gebührenvorschlag vom 5. September 2013 (S. 8) unterbreitet hatte. Die Beschwerdegegnerin hatte ausgeführt, indem der Beginn des Aufenthalts gratis sei und anschliessend ein Hochtarif ver- rechnet werde, solle angesichts der sehr knappen und während Spitzen- zeiten vollständig ausgelasteten Flugzeugstandplätze ein Lenkungseffekt hin zu möglichst kurzen Abstellzeiten realisiert werden. Die Vorinstanz äus- serte sich in ihrer Zwischenbeurteilung vom 9. Oktober 2013 zuhanden der Beschwerdegegnerin jedoch kritisch zu diesem Konzept: Sie stellte in Frage, ob eine Lenkungswirkung effektiv erzielt werden könne angesichts dessen, dass die Fluggesellschaften, insbesondere Hub-Carrier, tendenzi- ell wenig Möglichkeiten hätten, die Standplatzzeiten zu reduzieren. Eine sehr kurze gebührenfreie Zeit könne zudem aus Safety-Sicht falsche An- reize schaffen, da der Druck steigen könne, die Abfertigungszeiten zu straf- fen. Vor diesem Hintergrund, so die Vorinstanz, sei die kostenfreie Zeit ent- weder zu erhöhen oder, was aus ihrer Sicht vorzuziehen sei, ganz abzu- schaffen und der Hochtarif ab der ersten Minute einzuführen. In diesem Fall seien die Gebührensätze, insbesondere für den Hochtarif, zu reduzie- ren (vgl. zum Ganzen auch angefochtene Verfügung, E. 2.2). Im Nachtrag vom 1. November 2013 (S. 8) sah die Beschwerdegegnerin in der Folge ein Modell ohne gebührenfreie Parkzeit vor. Dieses wurde von der Vo- rinstanz mit der angefochtenen Verfügung (Dispositiv-Ziffer 1 i.V.m.
A-7097/2013 Seite 24 Ziff. 6.1.4 [erster Teil] des Anhangs) genehmigt. Die Beschwerdeführerin- nen 2 kritisierten dies in ihrer Beschwerde vom 16. Dezember 2013 indes als diskriminierend: Parkgebühren ab der ersten Minute seien insbeson- dere für Carrier mit Homebase Zürich ein Nachteil. Für die Beteiligten 1 und 3 der Beschwerdeführerinnen 2 manifestiere sich der Wettbewerbs- nachteil insbesondere bei den Langstreckenflugzeugen, da diese Flotte deutlich länger im Hub Zürich stehe als an einer Aussenstation. Umgekehrt stünden die Langstreckenflugzeuge von Carriern mit Hub im Ausland län- ger an diesem Hub und weniger lang in Zürich. Dadurch ergebe sich eine starke Benachteiligung der Carrier mit Homebase Zürich. Sodann bestrei- ten sowohl die Beschwerdeführerin 1 als auch die Beschwerdeführerin- nen 2 in ihren jeweiligen Beschwerden vom 16. Dezember 2013, dass Gründe der Flugsicherheit gegen eine gebührenbefreite Parkzeit sprechen würden. Ob das von der Vorinstanz genehmigte Modell tatsächlich zu einer Diskri- minierung der Hub-Carrier geführt hätte, ist im Hinblick auf die Genehmi- gung des Teilvergleichs nicht relevant. Zu prüfen ist lediglich, ob das von den Parteien vereinbarte Modell allenfalls zu Diskriminierungen führt: An sich profitieren von einer fixen gebührenfreien Parkzeit jene Fluggesell- schaften mit kurzen Standzeiten überproportional – und nicht etwa diejeni- gen mit langen Standzeiten. Der von der Beschwerdegegnerin gewünschte Lenkungseffekt hin zu möglichst kurzen Abstellzeiten wird durch moderate gebührenfreie Parkzeiten demnach verstärkt. Diese lassen sich daher sachlich rechtfertigen. Was sodann die von der Vorinstanz ursprünglich noch geäusserten Sicherheitsbedenken betrifft, ist Folgendes festzuhalten: Die Fluggesellschaften sind im Zusammenhang mit dem Betrieb ihrer Flug- zeuge in verschiedenster Hinsicht einem Kostendruck ausgesetzt. Die Vo- rinstanz nannte keine Gründe, weshalb nun gerade die Vermeidung von Luftfahrzeug-Abstellgebühren zu einer Vernachlässigung von Sicherheits- aspekten führen sollte. Es ergibt sich somit, dass auch Ziffer 2 des Teilvergleichs genehmigungs- fähig ist. 3.4.3 Ziffer 3 des Teilvergleichs bezieht sich auf die von den Beschwerde- führerinnen beantragte Änderung von Dispositiv-Ziffer 4 der angefochte- nen Verfügung (jeweilige Rechtsbegehren 2). Sie lautet wie folgt: "Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung wird wie folgt abgeändert:
A-7097/2013 Seite 25 ' 1 Das BAZL überprüft zwei Jahre nach Inkrafttreten des Gebührenreglements, die kosten- und ertragsseitigen Berechnungsgrundlagen für die Flugbetriebs- gebühren. Die Ergebnisse dieser Überprüfung erläutert das BAZL in einem Bericht zuhanden der Verhandlungsteilnehmer im Sinne von Art. 22 Abs. 1 FGV. 2 Kommt das BAZL im Rahmen der Überprüfung nach Abs. 1 zum Schluss, dass Veränderungen der Berechnungsgrundlagen für die Flugbetriebsgebüh- ren über die gesamte Gebührenperiode betrachtet zu einer wesentlichen Kos- tenüberdeckung entweder im Segment Flugverkehr, Luftsicherheit oder PBEM führen, passt es die Gebühren für die restliche Gebührenperiode an. Die an- gepassten Gebühren sind dabei so auszugestalten, dass es über die gesamte Gebührenperiode betrachtet nicht zu einer wesentlichen Kostenüberdeckung kommt. Sollte die Kompensation einer Überdeckung auf diese Weise im Sinne der Gebührenkontinuität nicht oder nicht vollständig angemessen möglich sein, löst das BAZL ein vorgezogenes Gebührenfestlegungsverfahren nach Art. 20ff FGV aus. Vorbehalten bleibt eine Gebührenanpassung des BAZL während laufendem Gebührenfestlegungsverfahren. 3 Kommt das BAZL im Rahmen der Überprüfung nach Abs. 1 zum Schluss, dass Veränderungen der Berechnungsgrundlagen für die Flugbetriebsgebüh- ren über die gesamte Gebührenperiode betrachtet zu einer wesentlichen Kos- tenunterdeckung entweder im Segment Flugverkehr, Luftsicherheit oder PBEM führen, hat die FZAG das Recht, beim BAZL eine Gebührenanpassung zu verlangen. Die angepassten Gebühren sind dabei so auszugestalten, dass es über die gesamte Gebührenperiode betrachtet nicht zu einer wesentlichen Kostenunterdeckung kommt. Sollte die Kompensation einer Unterdeckung auf diese Weise im Sinne der Gebührenkontinuität nicht oder nicht vollständig an- gemessen möglich sein, löst das BAZL ein vorgezogenes Gebührenfestle- gungsverfahren nach Art. 20ff FGV aus. Vorbehalten bleibt eine Gebührenan- passung des BAZL während laufendem Gebührenfestlegungsverfahren.' " Nach Art. 11 Abs. 1 FGV kann ein vorzeitiges Änderungsverfahren vom Flughafenhalter nur unter eng umschriebenen Voraussetzungen eingeleitet werden. Die Vorinstanz aber kann die Durchführung eines Änderungsver- fahrens oder direkt die Änderung der Gebühren nach Art. 11 Abs. 2 FGV jederzeit anordnen, wenn diese den Vorgaben der Gesetzgebung nicht ent- sprechen. Mit der von den Parteien vorgesehenen Regelung wird die Vo- rinstanz verpflichtet, die Notwendigkeit einer Änderung bzw. eines Ände- rungsverfahrens zu prüfen und gegebenenfalls zu veranlassen. Die Vo- rinstanz hat dem Teilvergleich und damit auch dieser Regelung zuge- stimmt. Dagegen ist nichts einzuwenden. Auch Ziffer 3 des Teilvergleichs ist somit genehmigungsfähig. 3.4.4 Ziffer 4 des Teilvergleichs bezieht sich auf die von den Beschwerde- führerinnen beantragte Änderung von Dispositiv-Ziffer 6 der angefochte- nen Verfügung (jeweilige Rechtsbegehren 3). Sie lautet wie folgt:
A-7097/2013 Seite 26 "Dispositivziffer 6 der angefochtenen Verfügung betreffend Segmentberichter- stattung wird wie folgt abgeändert: ' 1 Die Segmentberichterstattung für die Segmente gemäss Art. 19 Abs. 1 FGV ist unter Berücksichtigung der Kosten- und Ertragselemente gemäss Art. 19 Absätze 2 und 3 jährlich durch ein staatlich beaufsichtigtes Revisionsunter- nehmen zu überprüfen und dem BAZL zuzustellen. 2 Die Flughafen Zürich AG führt im Anhang zu ihrer Jahresrechnung die Seg- mente gemäss Art. 19 Abs. 5 FGV auf. Daraus ersichtlich sind externe Erträge, interne Erträge, Betriebskosten, Abschreibungen und betriebsnotwendige Vermögenswerte je Segment. 3 Im Rahmen des jährlich stattfindenden Informations- und Konsultationsan- lasses gemäss Art. 18 FGV informiert die Flughafen Zürich AG die Flughafen- nutzer über die Ergebnisse der Segmente gemäss Art. 19 Abs. 5 FGV und über die Kostenallokation sowie über massgebliche Veränderungen in der Kostenbasis und Ertragslage und nimmt zu Fragen der Flughafennutzer Stel- lung. Das BAZL ist anlässlich des Informations- und Konsultationsanlasses anwesend. Dieser findet nicht später als am 31. Mai des jeweiligen Jahres statt, sofern der Geschäftsbericht in jenem Zeitpunkt schon vorhanden ist, sonst sobald möglich.' " Absatz 1 der von den Parteien vereinbarten Regelung entspricht der bis- herigen Dispositiv-Ziffer 6, womit einer Genehmigung nichts entgegen- steht. In Absatz 2 wird sodann der Detailierungsgrad der Angaben festge- legt, die nach Art. 19 Abs. 5 FGV in der Jahresrechnung auszuweisen sind, und in Absatz 3 die Modalitäten der Konsultationen, die nach Art. 18 FGV i.V.m. Art. 6 Ziff. 1 und Art. 7 der Entgelte-Richtlinie durchzuführen sind. Es stand der Beschwerdegegnerin frei, die entsprechenden Zusagen zu ma- chen. Was die Anwesenheit der Vorinstanz am Konsultationsanlass betrifft, ist wiederum festzuhalten, dass die Vorinstanz dem Teilvergleich und damit auch dieser Regelung zugestimmt hat. Demnach ist auch Ziffer. 4 des Teil- vergleichs genehmigungsfähig. 3.4.5 Ziffer 5 des Teilvergleichs bezieht sich schliesslich auf die von den Beschwerdeführerinnen beantragte Änderung von Dispositiv-Ziffer 7 der angefochtenen Verfügung (jeweilige Rechtsbegehren 4). Die Vorinstanz hat in dieser Dispositiv-Ziffer festgehalten, gemäss Art. 7 FGV werde die Verfügung im Bundesblatt veröffentlicht und trete frühestens 60 Tage nach ihrer Veröffentlichung in Kraft. Ziffer 5 des Teilvergleichs lautet nun wie folgt: "Dispositivziffer 7 der angefochtenen Verfügung betreffend Veröffentlichung der Verfügung wird vor dem Hintergrund des laufenden Rechtsmittelverfah- rens wie folgt ergänzt:
A-7097/2013 Seite 27 'Das nach Abschluss des Rechtsmittelverfahrens geltende rechtskräftige Ge- bührenreglement wird von der Flughafen Zürich AG veröffentlicht und tritt frü- hestens 90 Tage nach Rechtskraft des Urteils in der Hauptsache in Kraft.' " Zu beachten ist, dass sich Art. 7 Abs. 2 FGV auf die Veröffentlichung des (noch nicht rechtskräftigen) Genehmigungsentscheids bezieht. Diese er- folgt im Bundesblatt. Nach Eintritt der Rechtskraft des Genehmigungsent- scheids obliegt es gestützt auf Art. 35 Abs. 2 i.V.m. Art. 4 FGV sodann dem Flughafenhalter, das rechtskräftig genehmigte Gebührenreglement im Luft- fahrthandbuch (AIP) zu veröffentlichen und in Kraft zu setzen. Da der Genehmigungsentscheid, wie aus Art. 7 Abs. 3 FGV hervorgeht, erst 60 Tage nach seiner Veröffentlichung im Bundesblatt Wirkung entfaltet, darf das Gebührenreglement frühestens auf diesen Zeitpunkt hin in Kraft gesetzt werden. Zu beachten ist indes, dass das Verfahren für eine Publi- kation im AIP ohnehin knapp zwei bis knapp drei Monate beansprucht (Zeit- raum zwischen Anmeldung der Publikation und Veröffentlichung im AIP; vgl. dazu die Angaben der Beschwerdegegnerin in ihren Eingaben vom 23. Januar 2014, jeweils Ziff. 65). Die zwischen den Parteien vereinbarte Veröffentlichung des rechtskräfti- gen Gebührenreglements entspricht somit den Vorgaben der FGV. Auch Ziffer 5 des Teilvergleichs ist daher genehmigungsfähig. 3.4.6 Einer Genehmigung der im Teilvergleich getroffenen Vereinbarungen steht demnach jeweils nichts entgegen. 3.5 Es ergibt sich somit, dass der Teilvergleich zu genehmigen ist. Entspre- chend ist vom teilweisen Beschwerderückzug gemäss Ziffer 1 des Teilver- gleichs und vom Modell für die Luftfahrzeug-Abstellgebühren gemäss Zif- fer 2 des Teilvergleichs Vormerk zu nehmen und sind die Dispositiv-Zif- fern 4, 6 und 7 der angefochtenen Verfügung gemäss den Ziffern 3 bis 5 des Teilvergleichs anzupassen. Das Beschwerdeverfahren ist insoweit als durch Vergleich erledigt abzuschreiben. Zu beachten ist dabei, dass in Ziffer 7 des Teilvergleichs festgehalten wird, dieser trete erst in Kraft, wenn das Rechtsmittelverfahren abgeschlossen und die Flugbetriebsgebühren rechtskräftig geregelt seien. Es ist im Ur- teilsdispositiv daher festzuhalten, dass die geänderten Dispositiv-Ziffern 4, 6 und 7 der angefochtenen Verfügung erst mit dem rechtskräftigen Ab- schluss des Genehmigungsverfahrens in Kraft treten.
A-7097/2013 Seite 28 4. Gemäss Ziffer 6 des Teilvergleichs halten die Beschwerdeführerinnen an ihren Anträgen fest, die Genehmigung bzw. das Gebührenreglement seien dahingehend zu ändern, dass die Flugbetriebsgebühren um mindestens 26% tiefer festgelegt würden (Teil der jeweiligen Rechtsbegehren 1). Diese Anträge bleiben somit zu beurteilen. Zunächst wird auf die formellen Rügen der Beschwerdeführerinnen einge- gangen (E. 5 bis 8) und anschliessend auf die materiellen Rügen (E. 9 bis 20). Formelle Rügen 5. Vorab sind die formellen Rügen der Beschwerdeführerinnen und die dies- bezüglichen Ausführungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin näher darzustellen. 5.1 Die Beschwerdeführerinnen weisen darauf hin, dass die Beschwerde- führerin 1 und die Beteiligte 1 der Beschwerdeführerinnen 2 der Vorinstanz am 5. September 2013 zusammen mit anderen Flughafennutzern einen eigenen Antrag betreffend die Gebührenhöhe eingereicht hätten. Zwar werde in der angefochtenen Verfügung auf die in dieser Eingabe enthalte- nen Argumente eingegangen, mit dem eigentlichen Antrag der Beschwer- deführerin 1 und der Beteiligten 1 der Beschwerdeführerinnen 2 habe sich die Vorinstanz jedoch nicht beschäftigt. Auch aus dem Verfügungsdisposi- tiv gehe nicht hervor, inwieweit diesem Antrag entsprochen und inwieweit er abgewiesen werde. Der Antrag sei somit schlicht nicht behandelt wor- den, was den Tatbestand der formellen Rechtsverweigerung erfülle. Weiter sei zu beachten, dass weder das LFG noch die Entgelte-Richtlinie die Kog- nition der Vorinstanz einschränkten. Der Vorinstanz komme bei der Prüfung der Gebühren somit eine uneingeschränkte Kognition zu, die sie ausschöp- fen müsse. Die Vorinstanz habe die Prüfungsdichte indessen einge- schränkt, indem sie den Gebührenvorschlag der Beschwerdegegnerin durchgehend lediglich auf Plausibilität geprüft habe. Auch diesbezüglich sei der Tatbestand der formellen Rechtsverweigerung erfüllt (vgl. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin 1 vom 25. September 2014 Rz. 59 ff. bzw. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerinnen 2 vom 26. September 2014, Rz. 59 ff.).
A-7097/2013 Seite 29 Zudem machen die Beschwerdeführerinnen geltend, ihre Parteirechte seien in schwerwiegender Weise verletzt worden. So seien ihnen weder die Eingaben der Beschwerdegegnerin noch die Schreiben des Preisüber- wachers und der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht worden. Sie hätten da- mit keine Gelegenheit gehabt, sich zu diesen Aktenstücken zu äussern, womit ihr Replikrecht verletzt worden sei. Weiter habe die Vorinstanz bei Deloitte ein Gutachten zur Berechnung des WACC S (relevanter [gewichte- ter] Kapitalkostensatz) in Auftrag gegeben und auf diese Berechnung in der Verfügung abgestellt. Da die Beschwerdeführerinnen keine Gelegenheit erhalten hätten, an diesem Gutachten mitzuwirken, seien ihre Parteirechte auch in diesem Zusammenhang verletzt worden. Sodann erwähne die Vo- rinstanz die mit der Eingabe vom 5. September 2013 eingereichten Be- weismittel mit keinem Wort, weshalb auch von einer Verletzung des Rechts auf Beweisabnahme auszugehen sei. Ferner sei die nach Eröffnung der angefochtenen Verfügung beantragte (nachträgliche) Akteneinsicht nur un- zureichend und verzögert gewährt worden. Und schliesslich, so die Be- schwerdeführerinnen, seien die Anforderungen an eine rechtsgenügende Begründung in verschiedener Hinsicht nicht erfüllt (vgl. ergänzte Be- schwerdeschrift der Beschwerdeführerin 1 vom 25. September 2014 Rz. 63 ff. bzw. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerinnen 2 vom 26. September 2014, Rz. 63 ff.). 5.2 Die Vorinstanz hält in ihrer Vernehmlassung vom 16. Dezember 2014 fest, die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen, auf den von der Be- schwerdeführerin 1 und der Beteiligten 1 der Beschwerdeführerinnen 2 ge- machten Gebührenvorschlag sei nicht eingegangen worden, seien nicht haltbar. Dies nur schon deshalb nicht, weil deren Argumente eindeutig ge- prüft worden seien, wie aus der Begründung der angefochtenen Verfügung hervorgehe. Im Übrigen hätten einige dieser Argumente auch zu Anpas- sungen geführt. Weiter sei darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 20 Abs. 1 Ziff. b FGV einzig der Flughafenhalter einen Gebührenvorschlag zur Ge- nehmigung unterbreiten könne. Sodann werde ihr, der Vorinstanz, in Art. 35 Abs. 1 FGV eine Frist von 60 Tagen für den Entscheid über die Genehmi- gung gewährt. Es sei demnach zweifellos nicht ihre Aufgabe, in einem der- art komplexen Bereich alle eingegangenen Unterlagen in Frage zu stellen. Bei gewissen Werten, für die bereits geprüfte Grundlagen vorgelegen oder keine objektiven Anhaltspunkte bestanden hätten, habe sie sich daher punktuell auf eine Plausibilitätsprüfung beschränkt, da ganz einfach kein anderer Bezug herzustellen gewesen sei. Aber selbst in diesen Fällen habe sie die Beschwerdegegnerin teilweise zu Korrekturen aufgefordert. Aus
A-7097/2013 Seite 30 diesen Gründen könne von einer formellen Rechtsverweigerung keine Rede sein. Was die gerügten Verletzungen von Parteirechten betrifft, führt die Vorin- stanz aus, die Beschwerdeführerinnen seien im Genehmigungsverfahren nicht Verfahrensparteien gewesen, da es sich um ein obligatorisches Ver- fahren im Sinn von Art. 6 Ziff. 5 der Entgelte-Richtlinie handle. Die Be- schwerdeführerinnen könnten deshalb keine Rechte geltend machen, die Parteien vorbehalten seien (Replikrecht, Recht auf Mitwirkung bei Gutach- ten Sachverständiger, Recht auf Beweisabnahme). Was das Gutachten von Deloitte zur Berechnung des WACC S -Satzes betreffe, datiere dieses zudem bereits vom 23. August 2013. Zu diesem Zeitpunkt sei noch nicht festgestanden, ob in der Verhandlungsphase eine gütliche Einigung erzielt werden könne oder nicht. Die Vorinstanz habe das Gutachten unabhängig davon in Auftrag gegeben, um über eine fundierte Grundlage für die Be- rechnung des WACC S zu verfügen, die sowohl in der Verhandlungsphase als auch im weiteren Verlauf nützlich gewesen sei, als ihr die Beschwerde- gegnerin einen Gebührenvorschlag zur Genehmigung habe unterbreiten müssen. Selbst wenn es sodann, so die Vorinstanz weiter, zu einer Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht gekommen sein sollte, sei diese Verletzung inso- fern beseitigt worden, als das Bundesverwaltungsgericht die Frage der Ak- teneinsicht umfassend geprüft, den Beschwerdeführerinnen Einsicht in weitere Akten gewährt und ihnen Gelegenheit zur Ergänzung ihrer Be- schwerden gegeben habe. 5.3 Auch die Beschwerdegegnerin weist in ihrer Beschwerdeantwort vom 21. November 2014 darauf hin, nach Art. 20 Abs. 1 Bst. b FGV könne einzig der Flughafenhalter der Vorinstanz einen Gebührenvorschlag zur Geneh- migung unterbreiten. Dementsprechend habe die Vorinstanz die Eingabe der Beschwerdeführerin 1 und der Beteiligten 1 der Beschwerdeführerin- nen 2 nicht als Gebührenantrag behandeln und diesen förmlich abweisen müssen. Was die Dichte der von der Vorinstanz vorgenommenen Prüfung betrifft, führt die Beschwerdegegnerin unter anderem aus, sie habe der Vorinstanz umfangreiche Dokumentationen zur Überprüfung des Gebührenantrags und der entsprechenden Kostenbasis eingereicht. Die Vorinstanz habe ein- zig überprüfen müssen, ob sie, die Beschwerdegegnerin, den gesetzlichen
A-7097/2013 Seite 31 Rahmen eingehalten habe. Dabei erscheine es sinnvoll, gezielt Schwer- punkte zu setzen und sich nicht in irgendwelchen Details zu verlieren. Ver- tiefte Prüfungen seien nur dort erforderlich, wo Anhaltspunkte für Unstim- migkeiten bestünden. Zu den gerügten Verletzungen von Parteirechten führt die Beschwerdegeg- nerin aus, der Vorinstanz seien die Argumente und Vorschläge aller Teil- nehmer der Verhandlungsphase hinlänglich bekannt gewesen, da sie ge- stützt auf Art. 22 Abs. 2 FGV an allen elf Verhandlungsterminen als Be- obachterin vertreten gewesen sei. Entsprechend habe sie sich in der an- gefochtenen Verfügung im Einzelnen mit den Vorbringen der Beschwerde- führerinnen befasst. Sinn und Zweck der Vorschrift von Art. 22 Abs. 2 FGV sei es denn auch, dass die verfügende Behörde die verschiedenen Argu- mente der Flughafennutzer und des Flughafenhalters kenne und im Rah- men des folgenden Verfahrensschrittes berücksichtigen könne. Angesichts dessen sowie der bewusst eng gesetzten Frist von 60 Tagen für den Ent- scheid über die Genehmigung seien weitere Anhörungen weder vorgese- hen noch möglich. Vielmehr komme das Genehmigungsverfahren nach Art. 20 Abs. 1 Bst. b FGV zur Anwendung, in dem nur der Flughafenhalter förmlich Partei sei, nicht jedoch all die später potentiell vom Regelwerk be- troffenen Personen. Dieses Vorgehen entspreche Art. 6 Ziff. 5 Abs. 1 Bst. a der Entgelte-Richtlinie. Eine vorgängige Anhörung aller potentiell Betroffe- nen sei schlicht nicht praktikabel und die vorgängige Anhörung nur eines Betroffenen oder ausgewählter Betroffener sei aus Gründen der Gleichbe- handlung nicht möglich. Genau aus diesen Gründen sei von einem Gesetz- gebungsverfahren auszugehen, bei dem eben nie ein Recht auf vorgän- gige Anhörung bestehe. Mangels Parteistellung hätten auch das Replik- recht, das Recht auf Mitwirkung bei Gutachten Sachverständiger und das Recht auf Beweisabnahme nicht verletzt werden können. Eine allfällige Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht sei im vorliegenden Beschwerde- verfahren sodann geheilt worden. Schliesslich stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, die Flugbetriebsgebühren würden in der angefochtenen Verfügung nachvoll- ziehbar begründet. 6. Als erstes ist auf die Stellung der Beschwerdeführerinnen im vorinstanzli- chen Verfahren einzugehen. Wie erwähnt, verneinen die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin eine Parteistellung der Flughafennutzer in den
A-7097/2013 Seite 32 Genehmigungsverfahren nach Art. 20 Abs. 1 Bst. b FGV. Dies mit dem Hin- weis, es handle sich um obligatorische Verfahren im Sinn von Art. 6 Ziff. 5 der Entgelte-Richtlinie. 6.1 Das Luftverkehrsabkommen regelt auf der Grundlage der Gegenseitig- keit den Zugang der schweizerischen Fluggesellschaften zum europäi- schen Markt. Im Anhang zum Abkommen wird für den Luftverkehr der ge- meinschaftliche Besitzstand ("acquis communautaire") definiert. Die darin enthaltenen europäischen Verordnungen sind für die Schweiz verbindlich. Sie bedürfen, falls sie hinreichend konkretisiert sind, um im Einzelfall direkt angewendet werden zu können, keiner besonderen Umsetzung mehr im nationalen Recht (vgl. BGE 138 II 42 E. 3.1). Hingegen sind die im Anhang zum Luftverkehrsabkommen erwähnten Richtlinien grundsätzlich nicht un- mittelbar wirksam. Sie bedürfen einer Umsetzung im innerstaatlichen Recht (vgl. zur Funktion von Richtlinien: ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage 2010, Rz. 154). Der Gesetzgeber hat sich bei der Neufassung von Art. 39 LFG, wie er- wähnt, an der Entgelte-Richtlinie orientiert (vgl. dazu wiederum Botschaft, S. 4938 und 4957). Sodann ist die FGV gemäss ihrer Präambel unter an- derem "in Ausführung" dieser Richtlinie erlassen worden. Gesetz- und Ver- ordnungsgeber haben somit beabsichtigt, die Entgelte-Richtlinie im schweizerischen Recht umzusetzen. Lassen die nationalen "Umsetzungs- bestimmungen" in einem solchen Fall Fragen offen oder erweisen sie sich als unklar, drängt es sich naturgemäss auf, bei ihrer Auslegung auch die umzusetzende Richtlinie heranzuziehen. Soweit der Gesetzgeber die Um- setzung an den Verordnungsgeber delegiert hat, dürfte die Verordnung darüber hinaus (im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle) auf Verein- barkeit mit der Richtlinie geprüft werden können. 6.2 Wie bereits erwähnt (E. 1.1.6), sieht Art. 20 Abs. 1 Bst. b FGV zwar ein obligatorisches Genehmigungsverfahren im Sinn von Art. 6 Ziff. 5 Abs. 1 Bst. a der Entgelte-Richtlinie vor. Doch ist zu beachten, dass gemäss Art. 6 Ziff. 3 der Entgelte-Richtlinie sicherzustellen ist, dass die Flughafennutzer bei Uneinigkeit über eine Entscheidung des Flughafenleitungsorgans zu Flughafenentgelten die Aufsichtsbehörde anrufen können. Das erwähnte obligatorische Genehmigungsverfahren vermag dieses Anstandsverfahren naturgemäss zu ersetzen, doch darf es nicht dazu führen, dass sich die Flughafennutzer gegenüber der Aufsichtsbehörde gar nicht mehr zum Ge- bührenvorschlag äussern können. Dies ergibt sich nur schon aus Art. 11
A-7097/2013 Seite 33 Ziff. 7 der Entgelte-Richtlinie, wonach die Aufsichtsbehörde gehalten ist, die betroffenen Parteien vor einer Entscheidung zu hören. 6.3 Soweit die Beschwerdegegnerin argumentiert, die Vorinstanz sei ge- stützt auf Art. 22 Abs. 2 FGV als Beobachterin an den Verhandlungen ver- treten und kenne daher die Standpunkte der Flughafennutzer, ist Folgen- des festzuhalten: 6.3.1 Die Beschwerdegegnerin hat im Verlauf des vorliegenden Beschwer- deverfahrens selber darauf hingewiesen, bei der Verhandlungsphase handle es sich um ein in sich abgeschlossenes Stadium im Rahmen der Festsetzung der Flugbetriebsgebühren. Die Verhandlungen seien Ver- gleichsverhandlungen zwischen Privaten gleichzustellen. Um Verhand- lungslösungen zu finden, müssten die Parteien Vorschläge unterbreiten können, die sie sich in einem allenfalls nachfolgenden behördlichen Ver- fahren zur Festsetzung der Flugbetriebsgebühren nicht entgegen halten lassen wollten. Nur so hätten die Verhandlungen überhaupt Chancen auf Erfolg. Beim Genehmigungsverfahren handle es sich daher klarerweise nicht um die Forstsetzung der Verhandlungsphase, sei der Flughafenhalter doch frei, einen völlig anderen Gebührenvorschlag zur Genehmigung ein- zureichen. Aus diesen Gründen, so die Beschwerdegegnerin, seien die Ak- ten aus der Verhandlungsphase im Genehmigungsverfahren und im ent- sprechenden Beschwerdeverfahren nicht beizuziehen (vgl. Eingaben der Beschwerdegegnerin vom 20. Februar 2014 in den Verfahren A-7097/2013 und A-7111/2013, jeweils Rz. 4 ff.). Der Instruktionsrichter ist dieser Be- trachtungsweise in seinen Zwischenverfügungen vom 13. März 2014 (vgl. jeweils E. 5) grundsätzlich gefolgt: Die Akten aus der Verhandlungsphase sind im Genehmigungsverfahren nicht beizuziehen, soweit es nicht um In- formationen geht, die auch im Genehmigungsverfahren verwendet werden, aus den dort bereits vorhandenen Unterlagen aber noch nicht hervorgehen (in diesem Sinne auch die Zwischenverfügung vom 10. Dezember 2014, E. 2.1.3, E. 2.2.3, 2.3.3 und 2.4.3). Im Rahmen des vorliegenden Urteils ist an dieser Beurteilung festzuhalten. Die von den Beschwerdeführerinnen in ihren jeweiligen Repliken vom 27. März 2015 erneuerten Verfahrensanträge um (generellen) Beizug der Akten aus der Verhandlungsphase sind daher abzuweisen. Dasselbe gilt für die ebenfalls erneuerten Verfahrensanträge um Feststellung der Un- wirksamkeit der Geheimhaltungsvereinbarung: Vereinbaren die Verhand- lungsteilnehmer Geheimhaltung, so hindert dies die Flughafennutzer nicht
A-7097/2013 Seite 34 daran, im Genehmigungsverfahren einzelne Dokumente aus der Verhand- lungsphase zu bezeichnen, die ihrer Ansicht nach relevante Informationen im oben erwähnten Sinne enthalten. Gegebenenfalls können die Vo- rinstanz bzw. das Bundesverwaltungsgericht die entsprechenden Informa- tionen dann vom Flughafenhalter einverlangen. Hingegen kann es von Vornherein nicht angehen, den Flughafenhalter im Genehmigungsverfah- ren auf seine in den Verhandlungen unterbreiteten Vorschläge behaften zu wollen (vgl. für die Vereinbarung Beilage 5 zur Beschwerde der Beschwer- deführerinnen 1 bzw. Beilage 8 zur Beschwerde der Beschwerdeführerin- nen 2). 6.3.2 Ist der Flughafenhalter nicht an seine Verhandlungspositionen ge- bunden, muss das Gleiche allerdings auch für die Flughafennutzer gelten. Auch die Flughafennutzer können somit nicht auf ihre in der Verhandlungs- phase geäusserten Standpunkte behaftet werden. Entgegen den Ausfüh- rungen der Beschwerdegegnerin kann die Vorinstanz diese Standpunkte im Genehmigungsverfahren daher nicht "weiterverwenden". Kommt hinzu, dass den Flughafennutzern während der Verhandlungsphase allenfalls noch nicht alle Elemente des späteren Gebührenvorschlags des Flugha- fenhalters bekannt sind. Die Verhandlungen vermögen eine Teilnahme der Flughafennutzer am Genehmigungsverfahren daher von Vornherein nicht zu ersetzen. 6.4 Im Übrigen hält die Beschwerdegegnerin sinngemäss fest, entweder seien im Genehmigungsverfahren alle Flughafennutzer anzuhören oder es sei von Anhörungen ganz abzusehen. Da ersteres nicht praktikabel sei, müsse ohnehin letztere Variante gewählt werden. Der Beschwerdegegnerin ist insofern zuzustimmen, als die Flughafennut- zer im Sinn von Art. 2 Bst. b FGV von den Flugbetriebsgebühren, wenn auch nicht quantitativ, so doch qualitativ, gleichermassen betroffen sind. Es kann unter ihnen somit nicht zwischen stärker betroffenen "Spezialadres- saten" und weniger stark betroffenen "Normaladressaten" unterschieden werden. Obwohl der Kreis der Flughafennutzer grundsätzlich offen ist, wird sich zum jeweiligen Zeitpunkt der Einleitung des Genehmigungsverfahrens aber feststellen lassen, welches die aktuellen Flughafennutzer sind. In je- nen Fällen, in denen die Verhandlungen zu einer Einigung geführt haben, ist der Flughafenhalter denn auch verpflichtet, sämtliche Flughafennutzer entweder direkt oder über ihre Verbände über das Verhandlungsergebnis zu informieren (vgl. dazu Art. 26 Abs. 1 und 2 FGV). Es ist demnach auch der Vorinstanz zuzumuten, dafür zu sorgen, dass die Flughafennutzer vom
A-7097/2013 Seite 35 Vorliegen des Gebührenvorschlags und von der Gelegenheit, am Geneh- migungsverfahren teilzunehmen, in Kenntnis gesetzt werden. Dies umso mehr, als sie hierzu gestützt auf Art. 30a Abs. 1 und 2 VwVG ein Verfahren festlegen kann, bei dem der Gebührenvorschlag in einem amtlichen Blatt veröffentlicht und samt Begründung öffentlich aufgelegt wird, unter Anset- zung einer angemessenen Frist für allfällige Einwendungen. 6.5 Allerdings gehen die Beschwerdeführerinnen zu Unrecht davon aus, die Flughafennutzer könnten dem Gebührenvorschlag des Flughafenhal- ters einen eigenen Gebührenvorschlag gegenüberstellen: Aus Art. 20 Abs. 1 Bst. b FGV geht klar hervor, dass nach dem Scheitern der Verhand- lungen allein der Flughafenhalter der Vorinstanz einen Gebührenvorschlag zur Genehmigung unterbreitet (vgl. auch Art. 28 und Art. 36 FGV). Dies ist nur konsequent, ist es doch der Flughafenhalter, der die Gebühren erhebt und in diesem Zusammenhang der Aufsicht der Vorinstanz untersteht. Ge- genstand des Verfahrens nach Art. 20 Abs. 1 Bst. b FGV ist demnach einzig die Frage, ob der Gebührenvorschlag des Flughafenhalters, allenfalls mit Anpassungen, genehmigt werden kann. Einen bedeutenden Nachteil stellt dies für die Flughafennutzer, die sich am Verfahren beteiligen, indes nicht dar. Denn nach dem Gesagten können sie neben der Verweigerung der Genehmigung durchaus auch inhaltliche Anpassungen der vom Flughafen- halter vorgeschlagenen Regelungen beantragen. 6.6 Es ergibt sich somit, dass es den interessierten Flughafennutzern zu ermöglichen ist, am obligatorischen Genehmigungsverfahren nach Art. 20 Abs. 1 Bst. b FGV teilzunehmen. Gegenstand dieses Verfahrens ist indes einzig die Frage, ob der Gebührenvorschlag des Flughafenhalters, allen- falls mit Anpassungen, genehmigt werden kann. 7. Als nächstes ist auf die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen einzuge- hen, wonach die Vorinstanz ihre Kognition in unzulässiger Weise einge- schränkt habe. 7.1 Der Begriff der "Kognition" wird in der Regel im Zusammenhang mit der Prüfung eines Entscheids durch eine Rechtsmittelinstanz verwendet. Es geht dabei um die Frage, ob der angefochtene Entscheid nur einge- schränkt, d.h. nur auf Rechtsfehler, oder voll, d.h. auch auf Angemessen- heit, überprüft wird bzw. inwiefern sich die Rechtsmittelinstanz bei der Prü- fung eine Zurückhaltung auferlegt (vgl. dazu E. 2). Die Vorinstanz hat je-
A-7097/2013 Seite 36 doch erstinstanzlich über die Genehmigung der Flugbetriebsgebühren ent- schieden. Es lag kein Entscheid einer unteren Instanz vor, den sie im ob- genannten Sinn nur mit eingeschränkter Kognition hätte überprüfen kön- nen. Selbstverständlich aber hatte die Vorinstanz die Flugbetriebsgebühren nicht selber festzulegen, sondern lediglich darüber zu befinden, ob der Ge- bührenvorschlag der Beschwerdegegnerin genehmigt werden kann. Mit welcher Dichte die Vorinstanz die entsprechende Prüfung vorzunehmen hatte, kann aber nicht abstrakt definiert werden. Vielmehr wird jeweils im Zusammenhang mit den materiellen Rügen der Beschwerdeführerinnen zu beurteilen sein, ob die Vorinstanz die wesentlichen Gesichtspunkte ausrei- chend geprüft hat. 7.2 Es ist indes angebracht, an dieser Stelle einige Ausführungen zur Be- deutung der in der FGV statuierten Entscheidfrist zu machen: Gemäss Art. 35 Abs. 1 FGV fällt die Vorinstanz ihren Entschied innerhalb von 60 Tagen nach Eingang des Gebührenvorschlags, wobei eine Zwi- schenbeurteilung bereits nach 30 Tagen erfolgt. Wie aus den von der Vor- instanz eingereichten, nicht datierten "Erläuterungen zur Verordnung über die Flughafengebühren" (act. 72/1) zu schliessen ist, sollten mit dieser Be- stimmung die Vorgaben der Entgelte-Richtlinie umgesetzt werden (vgl. Er- läuterung zu Art. 35). Was die Zwischenbeurteilung betrifft, so hat diese nach Art. 6 Ziff. 4 der Entgelte-Richtlinie denn auch innerhalb von vier Wo- chen, also knapp 30 Tagen, zu erfolgen. Demgegenüber weisen die Be- schwerdeführerinnen in ihren Repliken vom 27. März 2015 (jeweils Rz. 67) zu Recht darauf hin, dass die schliesslich in Kraft gesetzte Fassung der Entgelte-Richtlinie keine 60-tägige Entscheidfrist vorsieht. Nach Art. 11 Ziff. 7 der Entgelte-Richtlinie hat die endgültige Entscheidung der Auf- sichtsbehörde "so rasch wie möglich, spätestens jedoch innerhalb von vier Monaten" zu ergehen; in ordnungsgemäss begründeten Ausnahmefällen kann diese Frist zudem um zwei Monate verlängert werden. Die Bedeutung der kürzeren Entscheidfrist nach Art. 35 Abs. 1 FGV ist aber ohnehin zu relativieren: Gemäss Art. 8 FGV führt ihre Überschreitung lediglich dazu, dass die Vorinstanz diese auf Verlangen schriftlich zu begründen hat; wei- ter muss sie mitteilen, bis wann der Entscheid voraussichtlich zu erwarten ist. Sowohl die FGV als auch die Entgelte-Richtlinie sind demnach vom Ge- danken getragen, dass der Entscheid über die Genehmigung so rasch wie
A-7097/2013 Seite 37 möglich zu erfolgen hat. Die 60-tägige Entscheidfrist nach Art. 35 Abs. 1 FGV ist nötigenfalls aber zu überschreiten. Zur Frage, wie dicht die Vo- rinstanz den Gebührenvorschlag des Flughafenhalters zu prüfen hat, kann aus dieser Frist daher nichts abgeleitet werden. 7.3 Festzuhalten ist somit, dass im Zusammenhang mit den materiellen Rügen der Beschwerdeführerinnen zu prüfen sein wird, ob die Vorinstanz den Gebührenvorschlag ausreichend geprüft hat. 8. Es stellt sich nun die Frage nach der Wahrung der Parteirechte der Be- schwerdeführerinnen im vorinstanzlichen Verfahren. 8.1 Wie bereits ausgeführt, ist es den interessierten Flughafennutzern zu ermöglichen, am obligatorischen Genehmigungsverfahren nach Art. 20 Abs. 1 Bst. b FGV teilzunehmen. Als Parteien dieses Verfahrens haben sie nach Art. 29 Abs. 2 BV Anspruch auf rechtliches Gehör. 8.1.1 In Bezug auf das Verwaltungsverfahren des Bundes wird der An- spruch auf rechtliches Gehör in Art. 26 bis 33 VwVG konkretisiert. Er um- fasst das Recht der Parteien, mit ihrem Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesent- lichen Punkten Stellung nehmen zu können. Auch ist die Behörde verpflich- tet, ihre Verfügung zu begründen (vgl. dazu HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1672 f., 1674 f.). 8.1.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur; eine Verlet- zung führt grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst. Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann jedoch ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Per- son die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus selbst bei einer schwerwie- genden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rück- weisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf führen würde (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2 und BGE 127 V 431 E. 3d/aa; vgl. auch Urteile des BVGer A-820/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 2.1.2 und A-6563/2011 vom 25. Juni 2012 E. 3.1).
A-7097/2013 Seite 38 8.1.3 Im Folgenden ist demnach zu untersuchen, welche Parteirechte der Beschwerdeführerinnen im Einzelnen verletzt worden sind. Anschliessend wird darauf einzugehen sein, ob und inwiefern eine Heilung möglich ist. 8.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst eine Verletzung ihres Rep- likrechts. 8.2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt. Insbesondere hat sie gemäss Art. 31 VwVG in einer Sache mit widerstreitenden Interessen mehrerer Parteien jede Partei zu Vorbringen einer Gegenpartei anzuhören, die erheblich erscheinen und nicht aus- schliesslich zugunsten der anderen lauten. Um den (zahlreichen) Flughafennutzern diese Anhörungsrechte zu gewäh- ren, kann die Vorinstanz – wie bereits angetönt – gestützt auf Art. 30a Abs. 1 und 2 VwVG ein Verfahren festlegen, bei dem der Gebührenvor- schlag in einem amtlichen Blatt veröffentlicht und samt Begründung öffent- lich aufgelegt wird, unter Ansetzung einer angemessenen Frist für allfällige Einwendungen. 8.2.2 Vorliegend sind die Flughafennutzer von der Vorinstanz nicht vom Vorliegen des Gebührenvorschlags und von der Gelegenheit, am Geneh- migungsverfahren teilzunehmen, in Kenntnis gesetzt worden. Doch haben die Beschwerdeführerin 1 und die Beteiligte 1 der Beschwerdeführerin- nen 2 der Vorinstanz nach dem Scheitern der Verhandlungen gemeinsam mit anderen Verhandlungsteilnehmern unaufgefordert eine Stellungnahme eingereicht, in der sie sich materiell zur Festlegung der Flugbetriebsgebüh- ren geäussert haben (vgl. Stellungnahme vom 5. September 2013 [Vorak- ten, Ordner 1, act. 10]). Bereits in ihrer Zwischenbeurteilung vom 9. Okto- ber 2013 zuhanden der Beschwerdegegnerin (Vorakten, Ordner 1, act. 5) setzt sich die Vorinstanz mit verschieden Fragen auseinander, die in dieser Stellungnahme angesprochen werden. In der angefochtenen Verfügung nimmt sie sodann direkt auf die Stellungnahme Bezug und äussert sich dazu. Die Standpunkte der Beschwerdeführerinnen sind somit ins vorinstanzliche Verfahren eingeflossen; ihr Recht auf vorgängige Anhörung wurde insoweit gewahrt. Etwas anderes machen die Beschwerdeführerinnen auch nicht geltend. Näher einzugehen ist nachfolgend aber auf das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, es sei ihr Replikrecht verletzt worden, da sie sich
A-7097/2013 Seite 39 weder zu den Eingaben der Beschwerdegegnerin noch zu den Schreiben des Preisüberwachers und der Vorinstanz hätten äussern können. 8.2.3 Das Bundesgericht hat in BGE 138 I 154 dargelegt, aus dem verfas- sungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör ergebe sich das Recht, sich zu Eingaben von Vorinstanz oder Gegenpartei zu äussern, soweit die darin vorgebrachten Noven prozessual zulässig und materiell geeignet seien, den Entscheid zu beeinflussen. Von diesem Replikrecht im engeren Sinn zu unterscheiden sei die allein in Gerichtsverfahren bestehende Mög- lichkeit, zu jeder Eingabe von Vorinstanz oder Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Ge- sichtspunkte enthielten. Es bestehe kein Anlass, ein solches Recht auf Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten auch im Verfahren vor nicht gerichtlichen Behörden anzuerkennen (vgl. BGE 138 I 154, E. 2.3.2, 2.3.3 und 2.5). Für das vorinstanzliche Verfahren lässt sich aus dem verfassungsmässi- gen Anspruch auf rechtliches Gehör somit nicht mehr ableiten, als sich be- reits aus Art. 31 VwVG ergibt, nämlich dass ein Recht auf Äusserung zu erheblichen Vorbringen der Gegenpartei besteht. Nach den gleichen Mas- sstäben ist im Übrigen zu beurteilen, ob einer Partei Gelegenheit zu geben ist, sich zur Vernehmlassung einer Fachbehörde zu äussern (vgl. dazu Ur- teil des BVGer A-1251/2012 vom 15. Januar 2014 E. 5.1 und 5.2). Dies betrifft im vorinstanzlichen Verfahren die Stellungnahme des Preisüberwa- chers, welche die Vorinstanz gestützt auf Art. 15 des Preisüberwachungs- gesetzes (PüG, SR 942.20) einzuholen hat. 8.2.4 Es ist demnach jeweils zu prüfen, ob jene Flughafennutzer, die Ein- wendungen gegen den Gebührenvorschlag erhoben haben und somit am Verfahren teilnehmen, im Verlauf des Verfahrens weitere Male anzuhören sind: Ein Verzicht auf weitere Anhörungen dürfte regelmässig in jenen Fällen in Frage kommen, in denen die Vorinstanz nach Würdigung des Gebühren- vorschlags, der Stellungnahmen der Flughafennutzer und der (gleichzeitig eingeholten) Stellungnahme des Preisüberwachers zum Schluss kommt, sie könne den Gebührenvorschlag gestützt auf die ihr vorliegenden Infor- mationen ohne wesentliche Anpassungen genehmigen. Zu prüfen ist aber auch in diesem Fall, ob den Flughafennutzern noch Gelegenheit zu geben ist, sich zur Stellungnahme des Preisüberwachers zu äussern. Ist dessen
A-7097/2013 Seite 40 Position nicht vollständig mit jener der Flughafennutzer vereinbar, wird dies der Fall sein müssen. Erweist es sich demgegenüber als notwendig, den Flughafenhalter zu we- sentlichen Punkten ein weiteres Mal anzuhören oder hat dieser substanzi- elle Informationen nachzureichen, so muss wiederum auch den Flughafen- nutzern Gelegenheit gegeben werden, sich dazu zu äussern. Dem steht auch der aus Art. 35 Abs. 1 FGV und Art. 11 Ziff. 7 der Entgelte-Richtlinie fliessende Grundsatz nicht entgegen, wonach der Entscheid über die Ge- nehmigung so rasch wie möglich zu erfolgen hat (vgl. E. 7.2): Zwingende Verfahrensschritte können nicht unter Hinweis auf diesen Grundsatz unter- lassen werden. Es obliegt aber allen Beteiligten, sie möglichst zu beschleu- nigen. In Bezug auf Anhörungen der Parteien bedeutet dies insbesondere, dass diesen verhältnismässig kurze Fristen anzusetzen sind. 8.2.5 Vorliegend hat die Vorinstanz nach Würdigung des Gebührenvor- schlags sowie der Stellungnahmen der Verhandlungsteilnehmer und des Preisüberwachers die Beschwerdegegnerin aufgefordert, ihren Gebühren- vorschlag nachzubessern. Dies führte zum Nachtrag vom 1. November 2013. Ein solches Vorgehen erweist sich als effizient und ist nicht zu bean- standen. Doch hätte die Vorinstanz den am Verfahren teilnehmenden Flug- hafennutzern spätestens den erwähnten Nachtrag zur Stellungnahme un- terbreiten müssen. Dies zusammen mit der vorangehenden Korrespon- denz zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin, in deren Verlauf die Be- schwerdegegnerin diverse ergänzende Angaben machte und eine Zwi- schenbeurteilung nach Art. 35 Abs. 1 FGV erfolgte. 8.2.6 Indem die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen ihre Korrespon- denz mit der Beschwerdegegnerin und den daraus resultierenden Nach- trag vom 1. November 2013 nicht zur Stellungnahme unterbreitete, hat sie somit deren Recht auf Replik verletzt. 8.3 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, sie hätten keine Gelegenheit erhalten, am Gutachten zur Berechnung des WACC S -Satzes mitzuwirken, das die Vorinstanz bei Deloitte in Auftrag gegeben habe. 8.3.1 Nach Art. 12 VwVG können die Behörden zur Ermittlung des Sach- verhalts unter anderem auf Auskünfte von Drittpersonen (vgl. Bst. c) und auf Gutachten von Sachverständigen (Bst. e) abstellen. Geht es um Auskünfte von Drittpersonen, geben die anwendbaren Bestim- mungen einzig vor, diese seien schriftlich einzuholen (vgl. Art. 19 VwVG
A-7097/2013 Seite 41 i.V.m. Art. 49 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess [SR 273; nachfolgend: BZP]). Hingegen bestehen im Hinblick auf Gutachten von Sachverständigen verschiedene Parteirechte: Den Parteien ist Gelegen- heit zu geben, Einwendungen gegen die Person des Sachverständigen vorzubringen sowie sich zu den Fragen an diesen zu äussern und Abän- derungs- und Ergänzungsanträge zu stellen (vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 58 Abs. 2 bzw. 57 Abs. 2 BZP). Nach Erstattung des Gutachtens ist ihnen Gelegenheit zu geben, Erläuterung und Ergänzung oder eine neue Begutachtung zu beantragen (vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 60 Abs. 1 BZP). Wie das Bundesgericht festgehalten hat, beziehen sich Auskünfte im Sinn von Art. 12 Bst. c VwVG einzig auf Wahrnehmungen, die von der befragten Person ausserhalb des Verfahrens gemacht wurden. Wer in einem Verwal- tungsverfahren hingegen allein um seiner besonderen Fachkenntnis willen zur Abklärung des Sachverhaltes beigezogen wird, wirkt daran als Sach- verständiger im Sinn von Art. 12 Bst. e VwVG und nicht als blosse Aus- kunftsperson mit. Die Rechte der Parteien nach Art. 57, 58 und 60 BZP sind in einem solchen Fall daher stets zu wahren (vgl. BGE 99 Ib 51 E. 3 und Urteil des BGer 2A.315/2001 vom 26. November 2001 E. 2c/aa). 8.3.2 Beim fraglichen Bericht vom 23. August 2013 zur Berechnung des WACC S (vgl. Vorakten, Ordner 1, act. 9), den die Vorinstanz bei Deloitte in Auftrag gegeben hat, handelt es sich somit um ein Gutachten Sachverstän- diger im Sinn von Art. 12 Bst. e VwVG. Den Beschwerdeführerinnen wären demnach die entsprechenden Mitwirkungsrechte zugekommen. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass das Gutachten bereits vor Einleitung des Genehmigungsverfahrens eingeholt worden ist. Dazu ist Folgendes auszuführen: Es ist in Bewilligungsverfahren regelmäs- sig der Fall, dass der Antragsteller mit seinem Gesuch von Dritten erstellte Prüfberichte oder Nachweise einreicht. Diese bilden dann Gegenstand der Gesuchsunterlagen. Erst im Rahmen der Prüfung dieser Unterlagen durch die Bewilligungsbehörde kann sich sodann die Frage nach einem Gutach- ten Sachverständiger im Sinn von Art. 12 Bst. e VwVG stellen. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin den WACC S , den sie für den flugbetriebsrele- vanten Bereich verwendete, von PricewaterhouseCoopers (PwC) herleiten lassen. Den entsprechenden Bericht von PwC vom 5. Juni 2013 hat sie der Vorinstanz später als Anhang A.7 der Beilage 1 zum Gebührenvorschlag vom 5. September 2013 eingereicht. Das hier fragliche Gutachten von De- loitte wurde hingegen von der Vorinstanz eingeholt. Es diente dieser zur
A-7097/2013 Seite 42 Plausibilisierung des soeben erwähnten, von der Beschwerdegegnerin ver- wendeten WACC S (vgl. angefochtene Verfügung, E. 2.1.2.3.3.1). Während der Verhandlungsphase war die Vorinstanz allerdings nicht zu einer ent- sprechenden Prüfung verpflichtet, nahm sie daran doch lediglich als Be- obachterin teil. Sie hätte mit der Einholung des Gutachtens somit ohne Weiteres bis zur Einleitung des Genehmigungsverfahrens zuwarten und den Parteien dieses Verfahrens die entsprechenden Mitwirkungsrechte ge- währen können. Hinsichtlich des Grundsatzes, wonach der Entscheid über die Genehmi- gung so rasch wie möglich zu erfolgen hat (vgl. E. 7.2), ist sodann Folgen- des anzumerken: Im Lichte dieses Grundsatzes ist es zu begrüssen, wenn der Flughafenhalter Unterlagen einreicht, die bereits von Dritten geprüft wurden. Dies vermag zu einem raschen Genehmigungsverfahren beizutra- gen. Bestehen aber, wie vorliegend in Bezug auf den WACC S , Zweifel am Resultat einer solchen Prüfung und kann die Vorinstanz diese mangels ei- gener Fachkenntnis nicht selber ausräumen oder erhärten, so hat sie nach dem Gesagten gleichwohl ein Gutachten im Sinn von Art. 12 Bst. e VwVG einzuholen. Die dabei geltenden Formvorschriften können nicht unter Hin- weis auf den erwähnten Grundsatz der raschen Verfahrenserledigung aus- ser Acht gelassen werden. Um den entsprechenden Aufwand stets vermei- den zu können, müssten letztlich also die internen Fachkenntnisse der Vo- rinstanz gestärkt werden, sodass diese möglichst nicht mehr auf den Sach- verstand externer Sachverständiger angewiesen wäre. 8.3.3 Immerhin ist auch eine Verletzung der Mitwirkungsrechte nach Art. 57, 58 und 60 BZP einer Heilung durch die Rechtsmittelinstanz zu- gänglich, sofern keine Ausstandsgründe gegen den Sachverständigen vor- liegen und die Fragen an diesen nicht mangelhaft formuliert worden sind (vgl. dazu BGE 99 Ib 51 E. 3 und Urteil des BGer 2A.315/2001 vom 26. No- vember 2001 E. 2c/bb und cc). Die Beschwerdeführerinnen halten in ihren jeweiligen Repliken vom 27. März 2015 zwar fest, sie hätten keine Mög- lichkeit gehabt, sich vorgängig zur Person der Gutachterin und den Fragen an diese zu äussern. Konkrete Ausstandsgründe oder konkrete Mängel in der Fragestellung machen sie jedoch nicht geltend. 8.3.4 Festzuhalten ist somit, dass in Zusammenhang mit der Erstellung des Gutachtens von Deloitte vom 23. August 2013 die Mitwirkungsrechte der Beschwerdeführerinnen verletzt worden sind. Auch die Verletzung dieser Rechte kann aber grundsätzlich geheilt werden.
A-7097/2013 Seite 43 8.4 Die Beschwerdeführerinnen rügen zudem, betreffend die mit der Stel- lungnahme vom 5. September 2013 eingereichten Beweismittel sei ihr Recht auf Beweisabnahme verletzt worden. Die Vorinstanz hat diese Be- weise jedoch insofern abgenommen, als sie sie zu den Akten genommen hat. Alles Übrige kann als Frage der Beweiswürdigung und damit unter den Gesichtspunkten der Begründungspflicht und der materiellen Richtigkeit der angefochtenen Verfügung betrachtet werden. 8.5 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, es sei ihnen die Aktenein- sicht nur unzureichend und verzögert gewährt worden. 8.5.1 Die Beteiligte 1 der Beschwerdeführerinnen 2 hat am 26. November 2013, nachdem ihr die angefochtene Verfügung eröffnet worden war, bei der Vorinstanz um uneingeschränkte Einsicht in die Akten des Genehmi- gungsverfahrens ersucht (vgl. Beilage 16 zur Beschwerde der Beschwer- deführerinnen 2). In der Folge erhielt die Beteiligte 1 der Beschwerdeführerinnen 2 Einsicht in folgende Unterlagen (vgl. für die entsprechenden Fassungen Beila- gen 10-15 zur Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 2): – Gebührenvorschlag der Beschwerdegegnerin vom 5. September 2013 (mit einer Schwärzung) – Beilage 1 zum Gebührenvorschlag, enthaltend Unterlagen für die Beurtei- lung der Flugbetriebsgebühren (mit Schwärzungen), darunter der Bericht von PwC vom 5. Juni 2013 betreffend den WACC S für den flugbetriebsre- levanten Bereich (bis auf das Inhaltsverzeichnis vollständig geschwärzt) – Beilagen 2 bis 4 zum Gebührenvorschlag (ohne Schwärzungen) – Stellungnahme des Preisüberwachers vom 30. September 2013 (ohne Schwärzungen) – Schreiben der Beschwerdegegnerin an die Vorinstanz vom 24. September 2013 mit ergänzenden Informationen (mit Schwärzungen), samt Beilagen (mit Schwärzungen), darunter ein weiterer Bericht von PwC vom 5. De- zember 2012 (bis auf das Inhaltsverzeichnis vollständig geschwärzt) – Zwischenbeurteilung der Vorinstanz vom 9. Oktober 2013 (mit Schwär- zungen) – E-Mail der Vorinstanz vom 22. Oktober 2013 an die Beschwerdegegnerin (mit Schwärzungen)
A-7097/2013 Seite 44 – Nachtrag der Beschwerdegegnerin vom 1. November 2013 (mit Schwär- zungen), samt Beilagen (mit Schwärzungen) Was das von der Vorinstanz eingeholte Gutachten vom 23. August 2013 betraf, teilte die Vorinstanz der Beteiligten 1 der Beschwerdeführerinnen 2 mit, Deloitte verlange die Unterzeichnung einer Erklärung (vgl. Beilage 19 zur Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 2). Diese Erklärung enthielt folgende Klausel: "You will not disclose or make available the Information to any other party except as required by law or regulation" (vgl. Beilage 20 zur Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 2). Die Beteiligte 1 der Be- schwerdeführerinnen 2 unterzeichnete die Erklärung unter dem Vorbehalt, dass sie das Gutachten gegenüber Gerichten und Verwaltungsbehörden offenlegen werde (vgl. Beilage 22 zur Beschwerde der Beschwerdeführe- rinnen 2). Darauf wurde ihr das Gutachten offenbar zugestellt. Anders als die anderen Unterlagen konnte sie dieses der Beschwerdeführerin 1 und den Beteiligten 2 bis 5 der Beschwerdeführerinnen 2 allerdings nicht zur Verfügung stellen bzw. offenlegen, da diese die Erklärung nicht unterzeich- net hatten. Entsprechend äusserten sich die Beschwerdeführerinnen in ih- ren jeweiligen Beschwerden vom 16. Dezember 2013 nicht zum Gutachten (vgl. dazu Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 2 vom 16. Dezember 2013, Rz. 46, sowie Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 vom 16. De- zember 2013, Rz. 41). 8.5.2 Gemäss Art. 26 Abs. 1 VwVG haben die Parteien Anspruch auf Ak- teneinsicht. Dieser Anspruch erstreckt sich auf sämtliche verfahrensbezo- genen Akten innerhalb der jeweiligen Sache, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden. Die Einsicht in Akten, die für ein bestimmtes Ver- fahren erstellt oder beigezogen wurden, kann demnach nicht mit der Be- gründung verweigert werden, die betreffenden Akten seien für den Aus- gang des Verfahrens belanglos. Denn es muss dem Betroffenen selber überlassen sein, die Relevanz der Akten zu beurteilen (vgl. BERNHARD WALDMANN / MAGNUS OESCHGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, Art. 26 Rz. 57 und 58, sowie MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.91). Nach Art. 27 Abs. 1 VwVG darf die Behörde die Einsichtnahme indes dann verweigern, wenn wesentliche öffentliche Interessen des Bundes oder der Kantone (Bst. a), wesentliche private Interessen (Bst. b) oder das Interesse einer noch nicht abgeschlossenen amtlichen Untersuchung (Bst. c) die Ge- heimhaltung erfordern. Allerdings rechtfertigt nicht jedes entgegenste-
A-7097/2013 Seite 45 hende öffentliche oder private Interesse die Verweigerung der Aktenein- sicht: Es ist Aufgabe der Behörde bzw. des Gerichts, im Einzelfall abzuwä- gen, ob ein konkretes Geheimhaltungsinteresse das grundsätzlich (eben- falls) wesentliche Interesse an der Akteneinsicht überwiegt (vgl. Urteil des BVGer A-2842/2010 vom 20. März 2013 E. 3.2, Zwischenverfügung des BVGer A-667/2010 vom 8. Dezember 2010 E. 3.1 sowie MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.96; vgl. auch WALDMANN/ OESCHGER, a.a.O., Art. 27 Rz. 3). Als wesentliche private Interessen, die Geheimhaltung erfordern, gelten unter anderem Geschäftsgeheimnisse von Gegenparteien oder Dritten. Diese sind tangiert, wenn eine Verfahren- spartei über die Akteneinsicht Kenntnis der internen Geschäftsgrundlagen eines Konkurrenzunternehmens erhält (vgl. WALDMANN/OESCHGER, a.a.O., Art. 27 Rz. 35). Wie in Art. 27 Abs. 2 VwVG zum Ausdruck kommt, hat sich die Verweige- rung der Akteneinsicht stets auf das Erforderliche zu beschränken. Nur Ak- ten und Aktenteile, die selber einen geheimhaltungswürdigen Inhalt auf- weisen, dürfen der Einsichtnahme entzogen werden (vgl. Urteil des BVGer A-2842/2010 vom 20. März 2013 E. 3.2, Zwischenverfügung des BVGer A- 667/2010 vom 8. Dezember 2010 E. 3.2 sowie WALDMANN/ OESCHGER, a.a.O., Art. 27 Rz. 38). 8.5.3 In zeitlicher Hinsicht besteht der Anspruch auf Akteneinsicht ab Ein- leitung des Verfahrens bis zu dessen rechtskräftigen Erledigung, also so- lange das Verfahren hängig und die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist (vgl. STEPHAN C. BRUNNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommen- tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 26 Rz. 16, sowie WALDMANN/OESCHGER, a.a.O., Art. 26 Rz. 48, Fussnote 116). Grundsätzlich ist die Akteneinsicht vor Erlass des Entscheids – in Verbin- dung mit der Anhörung der Partei – zu gewähren. Die nachträgliche Akten- einsicht ist dagegen für die Ergreifung eines Rechtsmittels von Bedeutung (vgl. dazu WALDMANN/OESCHGER, a.a.O., Art. 26 Rz. 86). Somit war die Vorinstanz auch während der laufenden Beschwerdefrist noch verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen nach Massgabe von Art. 26 ff. VwVG Akteneinsicht zu gewähren. 8.5.4 Wie aus den bisherigen Ausführungen hervorgeht, hätte die Vor- instanz den Beschwerdeführerinnen ihre Korrespondenz mit der Be- schwerdegegnerin und den daraus resultierenden Nachtrag vom 1. No- vember 2013 schon von Amtes wegen zur Stellungnahme unterbreiten
A-7097/2013 Seite 46 müssen. Weiter hätte sie im Zusammenhang mit der Erstellung des Gut- achtens von Deloitte vom 23. August 2013 die entsprechenden Mitwir- kungsrechte der Beschwerdeführerinnen wahren müssen. Eine allen Be- schwerdeführerinnen zugängliche Version dieses Gutachtens legte sie je- doch erst im Verlauf des Beschwerdeverfahrens vor (vgl. Zwischenverfü- gungen vom 13. März 2014 in den Verfahren A-7097/2013 und A-7111/ 2013, jeweils E. 6.2.9.2, sowie jeweilige Eingaben der Vorinstanz vom 24. März 2014 in diesen Verfahren). Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen zu- dem schon vor Erlass der angefochtenen Verfügung Gelegenheit geben müssen, um Einsicht in die verschiedenen Beilagen zu ersuchen, welche die Beschwerdegegnerin mit ihren Schreiben eingereicht hatte. Zu diesen Beilagen gehören etwa die Berichte von PwC vom 5. Juni 2013 und vom 5. Dezember 2012. Diese wurden auch im Rahmen der gewährten nach- träglichen Akteneinsicht bis auf die Inhaltsverzeichnisse vollständig ge- schwärzt. Im Beschwerdeverfahren legte die Beschwerdegegnerin die Be- richte dann aber offen, wenn auch unter der Bedingung, dass die Be- schwerdeführerinnen darauf verpflichtet würden, diese keinen Dritten zu- gänglich zu machen und sie ausschliesslich im vorliegenden Verfahren zu verwenden (vgl. Zwischenverfügungen vom 13. März 2014 in den Verfah- ren A-7097/2013 und A-7111/2013, jeweils E. 6.2.9.1). Hinsichtlich aller Unterlagen stellt sich weiter die Frage, ob diese den Be- schwerdeführerinnen uneingeschränkt offenzulegen waren oder ob zu Recht gewisse Angaben abgedeckt worden sind. Darauf ist nachfolgend einzugehen. 8.5.5 Der Instruktionsrichter hat sich in seinen Zwischenverfügungen vom 13. März 2014, vom 31. Juli 2014 und vom 25. Februar 2015 zur Aktenein- sicht im Beschwerdeverfahren geäussert. Er hat sich dabei von folgenden Überlegungen leiten lassen: Hinsichtlich der Tätigkeit der Beschwerdegegnerin ist der flugbetriebsrele- vante Bereich (auch: "regulierter Bereich") vom nicht flugbetriebsrelevan- ten Bereich (auch: "nicht regulierter Bereich" oder "Kommerz-Bereich") zu trennen. Vereinfacht gesagt umfasst der erste Bereich den Betrieb der dem Flugbetrieb dienenden Flughafeneinrichtungen, die von der Beschwerde- gegnerin gestützt auf die Konzession nach Art. 36a LFG zur Verfügung ge- stellt werden. Für diese Tätigkeit erhebt die Beschwerdegegnerin die Flug- hafengebühren, welche nach Art. 39 Abs. 5 LFG maximal in solcher Höhe
A-7097/2013 Seite 47 festgesetzt werden dürfen, dass sie die ausgewiesenen Kosten unter Be- rücksichtigung einer angemessenen Verzinsung des investierten Kapitals nicht übersteigen. Die diesbezügliche Zahlenbasis ist an sich offenzulegen. Der zweite Bereich umfasst demgegenüber die allein auf privatrechtlicher Basis erfolgende gewinnorientierte Bewirtschaftung insbesondere der Lie- genschaften am Flughafen. Was diesen Bereich betrifft, bestehen Ge- schäftsgeheimnisse, die grundsätzlich zu schützen sind (vgl. dazu Zwi- schenverfügungen vom 13. März 2014 in den Verfahren A-7097/2013 und A-7111/2013, jeweils E. 6.3.1.1 i.V.m. E. 6.4). Offenzulegen sind dabei aber jene Angaben, die aus dem Geschäftsbericht der Beschwerdegegnerin und anderen bereits bekannt gegebenen Infor- mationen ohnehin hergeleitet werden können (vgl. Zwischenverfügung vom 31. Juli 2014, E. 3.1.1, 3.1.3, 3.1.4, 3.1.5). Im Übrigen sind Angaben aus dem nicht flugbetriebsrelevanten Bereich aufgrund der zu wahrenden Geschäftsgeheimnisse nicht detailliert offen- zulegen. Die Kosten und Erträge, die zugewiesenen Vermögenswerte so- wie der Personalbestand im nicht flugbetriebsrelevanten Bereich müssen daher nicht weiter aufgeschlüsselt werden. Zwar machen die Beschwerde- führerinnen geltend, sie benötigten diese Angaben, um die Zuweisung der Kosten zum flugbetriebsrelevanten und zum nicht flugbetriebsrelevanten Bereich selber überprüfen zu können. Doch wären für eine solche Über- prüfung noch deutlich detailliertere Informationen – letztlich ein vollständi- ger Einblick in die Buchhaltung der Beschwerdegegne-rin – erforderlich, die ohnehin nicht zugänglich gemacht werden können (vgl. Zwischenver- fügung vom 31. Juli 2014 E. 3.1.2, 3.1.6, 3.1.7, 3.1.8, 3.1.9, 3.1.11). Ebenso nicht offenzulegen sind (anders als die prozentuale Flächenzuwei- sung) einzelne Quadratmeter-Angaben, da es dadurch möglich würde, die Erträge auf den Kommerzflächen pro Quadratmeter zu berechnen (vgl. Zwischenverfügung vom 25. Februar 2015). Auch dürfen die entsprechen- den Geschosspläne den Beschwerdeführerinnen aus Sicherheitsgründen nicht herausgegeben werden, weshalb diese die Quadratmeter-Angaben ohnehin nicht überprüfen könnten (vgl. Zwischenverfügung vom 31. Juli 2014 E. 3.1.10 und 3.8). Der Grundsatz, wonach Angaben aus dem nicht flugbetriebsrelevanten Be- reich nicht detailliert offenzulegen sind, gilt auch hinsichtlich der Kalkulation
A-7097/2013 Seite 48 der Transferzahlung nach Art. 34 FGV zwischen dem nicht flugbetriebsre- levanten und dem flugbetriebsrelevanten Bereich (vgl. Zwischenverfügung vom 31. Juli 2014 E. 3.6). Die börsenrechtliche Ad-hoc-Publizitätspflicht der Beschwerdegegnerin schliesst die Akteneinsicht nicht generell aus, sondern stellt vielmehr die transparente Information sicher, wenn potentiell kursrelevante Informatio- nen bekannt gegeben werden. Sind die Angaben, die der Ad-hoc-Publizi- tätspflicht unterliegen, für die Beurteilung der genehmigten Gebühren un- erheblich oder bringen sie keinen wesentlichen Informationsgewinn, dürfen sie zwar abgedeckt werden. Sind sie für die grundsätzliche Nachvollzieh- barkeit der Gebühren nötig, sind sie aber offenzulegen (vgl. Zwischenver- fügung vom 31. Juli 2014 E. 3.1.12, 3.2, 3.3, 3.4 und 3.7). 8.5.6 An diesen Überlegungen ist im Rahmen des vorliegenden Urteils festzuhalten. Es ergibt sich somit, dass die Schwärzungen, die im Rahmen der von der Vorinstanz gewährten Akteneinsicht vorgenommen worden sind, teilweise berechtigt waren. Doch gilt dies bei weitem nicht für alle Schwärzungen. Hierzu kann auf die Fassungen verwiesen werden, welche die Beschwerdegegnerin dem Bundesverwaltungsgericht zuhanden der Beschwerdeführerinnen eingereicht hat (für den Gebührenvorschlag vom 5. September 2013 samt Beilagen 1 bis 4 und den Nachtrag vom 1. No- vember 2013 samt Beilagen A bis D vgl. die am 18. August 2014 einge- reichten Fassungen; im Übrigen die am 20. Februar 2014 eingereichten Fassungen). In diesen Dokumenten sind jene Stellen, die im Rahmen der von der Vorinstanz gewährten Akteneinsicht noch geschwärzt waren, je- weils gelb oder grün markiert. 8.5.7 Die Beschwerdeführerinnen sind indes der Ansicht, es seien ihnen sämtliche Angaben offenzulegen. In ihren jeweiligen Repliken vom 27. März 2015 erneuern sie daher ihre Verfahrensanträge um uneinge- schränkte Einsicht in die Vorakten. Sie begründen dies damit, das Bundes- verwaltungsgericht habe die auf Seiten der Beschwerdeführerinnen fortbe- stehenden Informationsdefizite in seiner Zwischenverfügung vom 31. Juli 2014 anerkannt. Als Kompensation für die teilweise verweigerte Aktenein- sicht seien die Gutachten vorgesehen gewesen. Nach Erstellung des Flä- chenzuweisungs-Gutachten habe der Instruktionsrichter aber in Aussicht gestellt, auf die Einholung weiterer Gutachten zu verzichten. Daher ver- möge nur eine uneingeschränkte Akteneinsicht die prozessuale Chancen- gleichheit herzustellen (vgl. Replik der Beschwerdeführerin 1 vom 27. März
A-7097/2013 Seite 49 2015 Rz. 6 und 76-78 bzw. Replik der Beschwerdeführerinnen 2 vom 27. März 2015 Rz. 6 und 76-78). Es trifft zu, dass der Instruktionsrichter in der Zwischenverfügung vom 31. Juli 2014 darauf hingewiesen hat, das Informationsdefizit, das mangels detaillierter Offenlegung der Angaben aus dem nicht flugbetriebsrelevanten Bereich bestehe, könne durch das geplante Gutachten ausgeglichen wer- den (vgl. Zwischenverfügung vom 31. Juli 2014 E. 3.1.2, 3.1.6, 3.1.7, 3.1.8, 3.1.9, 3.1.10, 3.1.11 und 3.8). Aus denselben Erwägungen geht aber auch hervor, dass es von Vornherein nicht in Frage kommt, den Beschwerdefüh- rerinnen vollständigen Einblick in die Buchhaltung der Beschwerdegegne- rin zu gewähren oder ihr die Geschosspläne des Flughafens herauszuge- ben. Solche Ansprüche lassen sich insbesondere auch nicht aus Art. 23 Abs. 2 FGV oder Art. 7 Ziff. 1 Bst. a bis h der Entgelte-Richtlinie ableiten. Wie sich aus den bisher gemachten Ausführungen (E. 7.2 und E. 8.3.2 in fine) ergibt, muss die verweigerte Einsicht in diese Unterlagen nicht stets dazu führen, dass der Gebührenvorschlag von einem externen Sachver- ständigen zu prüfen ist: Zwar hat die Vorinstanz, wenn sie den Gebühren- vorschlag bzw. dessen Grundlagen mangels eigener Fachkenntnis nicht ausreichend prüfen kann, ungeachtet des Grundsatzes der raschen Ver- fahrenserledigung ein Gutachten einzuholen. Verfügt sie aber über die in- ternen Fachkenntnisse, um den Gebührenvorschlag selber mit der gebo- tenen Dichte prüfen zu können, gebietet es dieser Grundsatz, auf die Ein- holung eines Gutachtens zu verzichten. Entscheidend ist somit, dass auch jene Grundlagen des Gebührenvor- schlags, welche den Beschwerdeführerinnen nicht detailliert offengelegt werden, ausreichend und auf eine für die Beschwerdeführerinnen nach- vollziehbare Weise geprüft werden. Um dies sicherzustellen, hat der In- struktionsrichter bezüglich Flächenzuweisung ein Gutachten eingeholt. Ob weitere Gutachten einzuholen sind, wird im Zusammenhang mit den mate- riellen Rügen der Beschwerdeführerinnen zu beurteilen sein. Die erneuer- ten Verfahrensanträge der Beschwerdeführerinnen um uneingeschränkte Einsicht in die Vorakten sind nach dem Gesagten jedenfalls abzuweisen. 8.5.8 Es ergibt sich somit, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen die beantragte nachträgliche Akteneinsicht nur unzureichend gewährt hat. Demgegenüber erhielten die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Be- schwerdeverfahren ausreichend Akteneinsicht, d.h. diese wurde ihnen ge- währt, soweit sie angesichts der Interessenlage nicht zu verweigern war.
A-7097/2013 Seite 50 8.6 Die Beschwerdeführerinnen rügen schliesslich eine Verletzung der Be- gründungspflicht. 8.6.1 Im Einzelnen machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die Vor- instanz bezeichne die Ausführungen der Beschwerdegegnerin an mehre- ren Stellen als plausibel, ohne diese wiederzugeben und zu erläutern, wes- halb sie als plausibel erachtet würden. Teilweise erkläre sie gewisse Be- wertungen für FGV-konform, ohne die angewandte Methode zu beschrei- ben und obwohl die FGV keine oder nur eine rudimentäre Regelung ent- halte. Weiter fehlten jegliche Informationen über die massgeblichen Kosten der Beschwerdegegnerin, welche für die Überprüfung der Rechtmässigkeit der genehmigten Gebühren aber unerlässlich seien. Sodann unterlasse es die Vorinstanz, sich mit den Beweisvorbringen der Beschwerdeführerinnen in der Stellungnahme vom 5. September 2013 auseinanderzusetzen und auf die mit dieser Stellungnahme eingereichten Beweismittel einzugehen, darunter ein Parteigutachten von Prof. Bigus und weitere Unterlagen be- treffend den WACC (vgl. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdefüh- rerin 1 vom 25. September 2014 Rz. 81 bzw. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerinnen 2 vom 26. September 2014, Rz. 81). 8.6.2 Die Beschwerdegegnerin hält dem in ihrer Beschwerdeantwort vom 21. November 2014 (Rz. 77 in fine und Rz. 91 ff.) Folgendes entgegen: Darin, dass die Vorinstanz einzelne Darlegungen der Beschwerdegegnerin als plausibel bezeichnet habe, liege keine Verletzung der Begründungs- pflicht. Die Vorinstanz drücke damit aus, dass keine Argumente vorlägen, die Darlegungen als falsch, ungeeignet oder nicht zielführend zu bezeich- nen. Weiter ergäben sich die von den Beschwerdeführerinnen erwähnten Bewertungen aus den Unterlagen, die der Vorinstanz eingereicht worden seien. Es bestehe kein Anlass, alle eingereichten Dokumente in der Ge- nehmigungsverfügung in Prosa zu umschreiben und wiederzugeben. Auch die einzelnen Kosten würden sich aus der angefochtenen Verfügung zu- sammen mit den eingereichten Unterlagen ergeben. In der angefochtenen Verfügung seien die Zahlen zu Recht nicht wiedergegeben worden, da Ge- schäftsgeheimnisse der Beschwerdegegnerin betroffen seien. Und schliesslich, so die Beschwerdegegnerin, sei der verwendete WACC S ge- stützt auf das neutrale Gutachten von Deloitte korrekt, womit sich der viel tiefere WACC S gemäss Parteigutachten Bigus zwangsläufig als nicht mas- sgebend erwiesen habe, ohne dass dies ausdrücklich festgehalten worden sei.
A-7097/2013 Seite 51 8.6.3 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Welchen Anforderungen eine Begründung im Einzelnen zu genügen hat, definiert auch das VwVG nicht näher. Die Anforderungen sind unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls sowie der Interessen der Betroffenen festzulegen. Die Begrün- dung des Entscheids muss jedenfalls so abgefasst sein, dass ihn die Be- troffenen gegebenenfalls sachgerecht anfechten können (vgl. LORENZ KNEUBÜHLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundes- gesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 35 Rz. 4 und 6). Nicht erforderlich ist aber, dass sich die Behörde mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1, BGE 134 I 83 E. 4.1 und BGE 133 III 439 E. 3.3). 8.6.4 Vorliegend kann nicht gesagt werden, die angefochtene Verfügung sei von Vornherein unzureichend begründet. Denn wie die Beschwerde- gegnerin zu Recht ausführt, muss die Vorinstanz nicht alle relevanten In- formationen in der Genehmigungsverfügung wiedergeben. Wo dies zweck- mässig ist, darf sie auf die bei den Akten befindlichen Unterlagen verwei- sen. Allerdings setzt das voraus, dass die Betroffenen Akteneinsicht erhal- ten. Diese wurde vorliegend aber nur unzureichend gewährt. Weiter trifft es zu, dass die Vorinstanz die Erläuterungen der Beschwerde- gegnerin zum angenommenen Bewegungswachstum und zu den ange- nommenen nominellen Kostensteigerungen ohne näheren Kommentar als plausibel bezeichnet hat (vgl. E. 2.1.1.2 bzw. E. 2.1.2.2.2 der angefochte- nen Verfügung). Doch dürfte die Vorinstanz diesbezüglich schlicht keine weiteren Ausführungen zu machen gehabt haben. Ebenfalls trifft es zu, dass die Vorinstanz teilweise festgehalten hat, eine bestimmte Bewertung entspreche den Anforderungen gemäss FGV, ohne Näheres zu diesen An- forderungen auszuführen. Dies hinderte die Beschwerdeführerinnen je- weils aber nicht daran, ihrerseits darzulegen, in welche Richtung diese An- forderungen ihrer Ansicht nach zu spezifizieren sind. Was schliesslich die mit der Stellungnahme vom 5. September 2013 ein- gereichten Beweismittel betrifft, geht aus der angefochtenen Verfügung durchaus hervor, dass die Vorinstanz hinsichtlich des WACC S auf das von ihr bei Deloitte in Auftrag gegebene Gutachten abgestellt und insbesondere das Parteigutachten Bigus nicht weiter beachtet hat; dies im Bewusstsein, dass Letzteres zu einem anderen Resultat geführt hat (vgl. E. 2.5.1 der angefochtenen Verfügung [Umschreibung Standpunkt 3 i.V.m. Absatz "zu
A-7097/2013 Seite 52 3"]). Die Frage, ob dieser Art der Beweiswürdigung zu folgen ist, wird Teil der materiellen Beurteilung der angefochtenen Verfügung sein. 8.6.5 Es ist somit keine Verletzung der Begründungspflicht ersichtlich, der eine selbständige Bedeutung zukäme. Ohne Kenntnis der Unterlagen, auf die verwiesen wird, kann die Begründung der angefochtenen Verfügung allerdings nicht nachvollzogen werden. Es wäre daher besonders wichtig gewesen, die Akteneinsicht rasch und in Bezug auf alle Dokumente zu ge- währen. 8.7 Nach dem Gesagten ist im vorinstanzlichen Verfahren das Recht der Beschwerdeführerinnen auf Replik verletzt worden, ebenso ihr Recht auf Mitwirkung bei Gutachten Sachverständiger. Weiter wurde ihnen die Akten- einsicht nur unzureichend gewährt. Indes haben die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Beschwerdever- fahren, von den nicht offenzulegenden Angaben abgesehen, Einsicht in sämtliche Vorakten erhalten. Der Instruktionsrichter hat ihnen nach Ge- währung der Akteneinsicht zudem Gelegenheit gegeben, ihre Beschwer- deschriften zu ergänzen. Wie aus den bisherigen Ausführungen (E. 8.1.2 und 8.3.3) hervorgeht, können die Gehörsverletzungen im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht daher grundsätzlich geheilt werden. Vorausset- zung für eine solche Heilung ist aber, dass das Bundesverwaltungsgericht den angefochtenen Entscheid frei, d.h. mit voller Kognition, überprüft. Be- lässt es der Vorinstanz aufgrund ihrer besonderen Fachkenntnisse einen erheblichen Beurteilungsspielraum (vgl. E. 2), ist seine Kognition effektiv eingeschränkt und eine Heilung ausgeschlossen (vgl. MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.112). Soweit das Bundesverwaltungsgericht die angefochtene Verfügung ohne Zurückhaltung überprüfen kann, wird es nachfolgend somit materielle Aus- führungen machen. Soweit der Vorinstanz ein gewisser Beurteilungsspiel- raum zu belassen ist oder eine Beurteilung durch diese zweckmässiger ist, wird die Sache aber gestützt auf Art. 61 Abs. 1 VwVG an die Vorinstanz zurückzuweisen sein. Materielle Rügen Legalitätsprinzip, Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip
A-7097/2013 Seite 53 9. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedürfen öffentliche Abga- ben einer Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen sowie den Gegen- stand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen (vgl. auch Art. 164 Abs. 1 Bst. d BV). Hinsichtlich der Bemessung können diese Anforderungen jedoch für gewisse Arten von Kausalabgaben gelockert werden, deren Mass durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird (vgl. BGE 130 I 113 E. 2.2; vgl. auch BGE 135 I 130 E. 7.2). Die Flughafengebühren fallen als kostenabhängige Benutzungsgebühren in diese Kategorie (vgl. dazu BGE 125 I 182 E. 4a und 4f). Die Beschwerdeführerinnen bringen im Zusammenhang mit dem Legali- tätsprinzip bzw. dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip verschie- dene allgemeine Rügen vor, auf die nachfolgend einzugehen ist. 9.1 Die Beschwerdeführerinnen weisen zunächst auf die grosse Bedeu- tung des Kostendeckungsprinzips hin. Sie beanstanden in diesem Zusam- menhang insbesondere den in der FGV vorgesehenen Dual-Till-Ansatz, nach welchem für den flugbetriebsrelevanten Bereich und den (gewinnori- entierten) nicht flugbetriebsrelevanten Bereich zwei getrennte Kostenrech- nungen geführt werden: Das Kostendeckungsprinzip stelle die gesamten Einnahmen den gesamten Ausgaben einer Verwaltungseinheit gegenüber. Und der Flughafen Zürich als Gesamtunternehmen gelte als eine einzige Verwaltungseinheit im Sinne des Kostendeckungsprinzips. Das bedeute konkret, dass die Gewinne aus dem nicht flugbetriebsrelevanten Bereich dazu zu verwenden seien, die Kosten und damit die Gebühren im flugbe- triebsrelevanten Bereich zu senken. Dies sei auch sachlich richtig, weil die gute Marktposition und die daraus resultierenden Erträge im nicht flugbe- triebsrelevanten Bereich (Shopping, Parking etc.) auf das hohe Passagier- aufkommen, die optimale Erschliessung mit dem öffentlichen Verkehr und die gelockerten Öffnungszeiten zurückgingen, also ganz überwiegend auf den flugbetriebsrelevanten Bereich zurückzuführen seien. Es sei nicht nur ein Gebot des Kostendeckungsprinzips, sondern auch der Wettbewerbs- neutralität staatlichen Handelns, dass diese auf den Monopolbereich zu- rückzuführenden Vorteile nicht privat abgeschöpft würden, sondern dem Monopolbereich zugutekämen. Der Bundesrat habe einen anderen Weg gewählt und folge mit der FGV grundsätzlich einem Dual-Till-Ansatz. Es
A-7097/2013 Seite 54 würden also getrennte Kostenrechnungen geführt. Wohl sehe die Verord- nung – in allerdings minimalem Mass – eine Quersubventionierung vom nicht flugbetriebsrelevanten Bereich in den flugbetriebsrelevanten Bereich vor, nämlich die Transferzahlung für das Segment Flugverkehr nach Art. 34 FGV. Diese Regelung sei indes äusserst einseitig zugunsten des Flugha- fens ausgefallen (vgl. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführe- rin 1 vom 25. September 2014 Rz. 86 ff. bzw. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerinnen 2 vom 26. September 2014 Rz. 86 ff.). 9.1.1 Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass die Gesamteingänge an Kausalabgaben den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungs- zweig nicht oder nur geringfügig überschreiten dürfen, wobei auch ange- messene Abschreibungen und Rückstellungen zu berücksichtigen sind (vgl. BGE 125 I 182 E. 4h; vgl. auch BGE 140 I 176 E. 5.2). 9.1.2 Hinsichtlich der Flughafengebühren hat der Gesetzgeber das Kos- tendeckungsprinzip in Art. 39 Abs. 5 LFG konkretisiert. Danach dürfen die Gebühren insgesamt maximal in solcher Höhe festgesetzt werden, dass sie die ausgewiesenen Kosten unter Berücksichtigung einer angemesse- nen Verzinsung des investierten Kapitals nicht übersteigen. Wie aus der Bestimmung von Art. 39 Abs. 6 LFG hervorgeht, wird ein Dual-Till-Ansatz dadurch aber nicht ausgeschlossen: Dort heisst es nämlich, der Bundesrat habe festzulegen, "welche Kosten und welche Erträge für die Gebühren- berechnung heranzuziehen sind". Weiter wird der Fall ausdrücklich er- wähnt, in dem ein Flughafen "in anderen als den unmittelbar für den Flug- betrieb notwendigen Geschäftszweigen" Erträge erzielt. In einem solchen Fall kann der Bundesrat den Flughafenhalter verpflichten, "einen Teil der daraus erzielten Gewinne in die Gebührenrechnung mit einzubeziehen". Die Frage nach einem solchen Ausgleich (Transferzahlung) stellt sich indes nur im Fall eines Dual-Till-Ansatzes. Betreibt der Flughafenhalter ein gewinnorientiertes Nicht-Flugbetriebs-Ge- schäft, ist aus der Systematik des Gesetzes demnach auf einen Dual-Till- Ansatz zu schliessen. Nichts anderes ergibt sich aus den parlamentari- schen Beratungen zur heutigen Regelung von Art. 39 Abs. 6 LFG: So un- terschied Bundesrat Leuenberger in seinem Votum im Nationalrat ohne Weiteres zwischen dem "gewinnbringenden, kommerziellen Teil des Flug- hafens" und dem "gebührenfinanzierten Flugbetrieb". Er hielt aber fest, es solle zwischen diesen beiden Teilen eine bestimmte Quersubventionierung stattfinden können. Denn wenn schon auf einem Flughafen ein solches Geschäft betrieben werden könne, könne es ja dank dem Flughafen einen
A-7097/2013 Seite 55 sehr hohen Umsatz machen. Dieser hohe Umsatz solle dann auch bei den- jenigen Teilen berücksichtigt werden, die für den Flugbetrieb eine Belas- tung darstellten (vgl. AB 2010 N 412). In der Folge wurde allein über diese "Quersubventionierung" diskutiert. Seitens der Kommission wurde ausge- führt, es gehe einerseits um die Frage, ob die Fluggesellschaften sämtliche Kosten tragen müssten, die der Betrieb eines Flughafens verursache, bzw. andererseits, ob der Flughafen die Kosten reduzieren müsse, weil er selbst auch massgebliche Erträge aus anderen Geschäftsbereichen wie Duty- Free-Shops oder Parkhäusern erziele. Die Kommission habe erkennen müssen, dass die Politik in diesem Bereich der Regulierung überfordert sei. Die verschiedenen Akteure, d.h. die Flughäfen, die Fluggesellschaften und das BAZL, hätten nun in einer guten Art und Weise eine für alle taugliche Formulierung gefunden. Es handle sich um einen Kompromiss, der nach einem langwierigen und ernsthaften Prozess und in schwierigen Verhand- lungen und Auseinandersetzungen zwischen Fluggesellschaften und Flug- hafenhaltern erarbeitet worden sei (vgl. AB 2010 N 413; vgl. zum Ganzen auch AB 2010 S 674). Was Flughäfen betrifft, die wie der Flughafen Zürich über ein gewinnorien- tiertes Nicht-Flugbetriebs-Geschäft verfügen, hat somit bereits der Gesetz- geber einen Dual-Till-Ansatz vorgesehen. Die Beschwerdegegnerin spricht dabei, aufgrund des ebenfalls vorgesehenen Ausgleichs zwischen den Be- reichen, von einem "Adjusted Dual Till". 9.1.3 Die Darstellung der Beschwerdeführerinnen, wonach sich erst der Bundesrat bei Erlass der FGV für einen Dual-Till-Ansatz entschieden habe, trifft somit nicht zu. Indem der Bundesrat hinsichtlich des Flughafens Zürich getrennte Kostenrechnungen für den flugbetriebsrelevanten Bereich und den nicht flugbetriebsrelevanten Bereich vorsah, hat er vielmehr die Vor- gaben des Gesetzgebers umgesetzt. Ausführungen zur Sachgerechtigkeit dieser gesetzlichen Vorgaben erübrigen sich grundsätzlich, ist das Bun- desverwaltungsgericht doch wie der Verordnungsgeber daran gebunden (vgl. Art. 190 BV; dazu: MICHAEL BEUSCH, Abgaberecht, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, S. 899-932, Rz. 22.28). Dennoch sei erwähnt, dass die auf STREIT zurückgehende Argumentation, der Flughafen Zürich als Gesamtunternehmung sei als eine einzige Ver- waltungseinheit im Sinne des Kostendeckungsprinzips zu betrachten, nicht überzeugt (vgl. MARC PATRICK STREIT, Grundlagen und Ausgestaltung von Flughafengebühren im schweizerischen Recht, 2005, S. 97 f. und 118).
A-7097/2013 Seite 56 Denn im Zusammenhang mit dem Kostendeckungsprinzip ist von "Verwal- tungszweigen" und nicht von "Verwaltungseinheiten" die Rede, was darauf hindeutet, dass auf Aufgabenbereiche anstatt auf organisatorische Einhei- ten abzustellen ist. So heisst es auch in BGE 126 I 180, den STREIT zu seinen Gunsten anführt, der Begriff des Verwaltungszweigs definiere sich "in erster Linie nach sachlich zusammengehörenden Verwaltungsaufga- ben". Aus dem Urteil geht einzig hervor, dass dies ein Abstellen auf orga- nisatorische Einheiten nicht ausschliesst, sofern dies mit Blick auf den in- neren Zusammenhang der von einer solchen Einheit erbrachten Leistun- gen sachlich haltbar ist (BGE 126 I 180 E. 3b/cc; vgl. zudem HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2637). Auch aus dem von STREIT in erster Linie angeführten BGE 125 I 182 geht sodann nicht hervor, wie hinsichtlich der Einnahmen aus einem allfälligen Nicht-Flugbetriebs-Geschäft zu verfahren ist (vgl. BGE 125 I 182 E. 4h; vgl. zum Ganzen auch GEORG MÜLLER, Das Kostendeckungsprinzip als Kriterium für die Bemessung der Flughafenge- bühren, in: Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, 2012, S. 489-501, S. 494 ff.). 9.1.4 Zur Regelung, die in der FGV zur Transferzahlung getroffen wurde, ist an dieser Stelle sodann Folgendes auszuführen: Wie aufgezeigt, soll über die Transferzahlung immerhin ein Teil der Ge- winne im nicht flugbetriebsrelevanten Bereich zur Finanzierung der Kosten im flugbetriebsrelevanten Bereich herangezogen werden. Bereits in den parlamentarischen Beratungen wurden dabei in erster Linie die Parkhäuser und Duty-Free-Shops erwähnt, die vor allem bzw. ausschliesslich von Flug- gästen frequentiert werden (vgl. AB 2010 N 402, AB 2010 N 413 und AB 2010 S 674). Die Gewinne in ebendiesen Geschäftsfeldern unterliegen denn auch der Transferzahlung: Nach Art. 34 Abs. 1 FGV erfasst diese zu- nächst einen Teil des ökonomischen Mehrwerts "im nicht flugbetriebsrele- vanten Bereich auf der Luftseite des Flughafens". Darunter fällt insbeson- dere das Geschäft mit den Duty-Free-Shops. Weiter erfasst die Transfer- zahlung einen Teil des ökonomischen Mehrwerts "im Bereich des Stras- senfahrzeug-Parkings". Von der Transferzahlung ausgenommen sind somit aber die Gewinne aus der Vermietung von Ladenlokalen und anderen Geschäftsräumen auf der Landseite des Flughafens, d.h. jenem Teil, der ohne Flugticket allgemein zugänglich ist. Zwar profitiert die Beschwerdegegnerin auch in diesem Be- reich von der guten Verkehrserschliessung des Flughafens sowie von ge-
A-7097/2013 Seite 57 lockerten Öffnungszeiten an Sonn- und Feiertagen. Indirekt stärkt der Flug- betrieb dieses Geschäftsfeld also ebenfalls. Aus den parlamentarischen Beratungen lässt sich aber nicht schliessen, dass über die Transferzahlung zwingend auch solchen indirekten Effekten hätte Rechnung getragen wer- den müssen, auch wenn dies einige Votanten wohl nicht ausschliessen wollten (vgl. insb. AB 2010 N 403 f. [Hurter]). Die bezüglich der Transfer- zahlung getroffene Regelung ist insofern also nicht zu beanstanden. 9.1.5 Auch das von den Beschwerdeführerinnen angesprochene Gebot der Wettbewerbsneutralität staatlichen Handelns vermag am bisher Ge- sagten nichts zu ändern: Dieses Gebot besagt einzig, dass öffentliche Un- ternehmen, die teilweise in einem Monopolbereich, teilweise im Wettbe- werbsbereich tätig sind, diese beiden Bereiche kalkulatorisch trennen müs- sen und systematische Quersubventionierungen des Wettbewerbsbe- reichs aus dem Monopolbereich unzulässig sind (vgl. BGE 138 I 378 E. 9.1). Eine Auslagerung des Wettbewerbsbereichs in eine selbständige (Tochter-)Gesellschaft wird nicht verlangt (vgl. BGE 138 I 378 E. 9.2). Vor- liegend führt der Dual-Till-Ansatz zu einer Trennung von Monopol- und Wettbewerbsbereich. Bei der Transferzahlung handelt es sich sodann nicht um eine "Quersubventionierung" des Wettbewerbsbereichs aus dem Mo- nopolbereich, sondern um eine solche des (flugbetriebsrelevanten) Mono- polbereichs aus dem (nicht flugbetriebsrelevanten) Wettbewerbsbereich. 9.1.6 Festzuhalten ist somit, dass der in der FGV vorgesehene Dual-Till- Ansatz den gesetzlichen Vorgaben entspricht. Nicht zu beanstanden ist fer- ner, dass die Gewinne aus der Vermietung von Geschäftsräumen auf der Landseite von der Transferzahlung ausgenommen sind. 9.2 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden weiter, das Äquivalenzprin- zip werde nicht beachtet. Gemäss diesem Prinzip müsse die Höhe der Ge- bühr im Einzelfall in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert stehen, den die staatliche Leistung für den Abgabepflichtigen habe. Da die Beschwer- degegnerin ihren Gebührenvorschlag aufgrund einer umfassenden Kos- tenberechnung im Sinn von Art. 28 ff. FGV erstellt habe, seien ausschliess- lich ihre Kosten geprüft worden. Ein Vergleich mit anderen Flughäfen oder eine Effizienzprüfung seien unterblieben. Dabei ermögliche eine Ver- gleichsstudie, wie sie in Art. 36 ff. FGV vorgesehen sei, die Prüfung der Verhältnismässigkeit der Gebühren der Beschwerdegegnerin. Gemäss Art. 20 Abs. 1 Bst. b FGV handle es sich bei der Vergleichsstudie zwar bloss um eine Alternative zur umfassenden Kostenberechnung. Doch be-
A-7097/2013 Seite 58 antragten die Beschwerdeführerinnen, dass die FGV, soweit sie das Äqui- valenzprinzip verletze, für nicht anwendbar erklärt werde und eine Verhält- nismässigkeitsprüfung der Gebühren bzw. eine Effizienzprüfung der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Kosten vorgenommen werde. Die Gebühren seien zumindest auf das Niveau jener der vergleich- baren europäischen Flughäfen zu senken (vgl. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin 1 vom 25. September 2014 Rz. 187 ff. bzw. er- gänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerinnen 2 vom 26. Septem- ber 2014 Rz. 187 ff.). 9.2.1 Das Äquivalenzprinzip konkretisiert den Verhältnismässigkeitsgrund- satz für den Bereich der Kausalabgaben. Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss (vgl. BGE 126 I 180 E. 3a/bb; vgl. auch BGE 140 I 176 E. 5.2). Das Äquivalenzprinzip hat indes nicht in erster Linie die Funktion, die Ge- samtsumme der in einem bestimmten Verwaltungszweig erhobenen Ge- bühren zu begrenzen. Diese Gesamtsumme wird durch das Kostende- ckungsprinzip begrenzt. Das Äquivalenzprinzip kommt vor allem dann zum Tragen, wenn es darum geht, die Gesamtsumme auf die einzelnen Gebüh- renpflichtigen aufzuteilen (vgl. dazu BGE 125 I 182 E. 4h). Es geht also primär um die im jeweiligen Einzelfall resultierenden Gebühren (vgl. dazu auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2641). Entsprechend hält das Bundesgericht regelmässig fest, der Wert der Leistung bemesse sich nach dem Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringe, oder "nach dem Kostenauf- wand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Auf- wand des betreffenden Verwaltungszweigs" (vgl. BGE 130 III 225 E. 2.3 und BGE 126 I 180 E. 3a/bb; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2642). 9.2.2 Während sich das Kostendeckungsprinzip allein auf die Gesamt- summe der erhobenen Gebühren bezieht, kommt das Äquivalenzprinzip somit auch – und insbesondere – hinsichtlich jeder einzelnen erhobenen Gebühr zur Anwendung. Allerdings statuiert das Äquivalenzprinzip weniger strenge Anforderungen als das Kostendeckungsprinzip. Wie erwähnt, ist dem Äquivalenzprinzip genüge getan, wenn die Gebühr nicht in einem of- fensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung steht und sich in vernünftigen Grenzen hält. Gemäss Bundesgericht dürfen schema- tische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden. Es sei nicht notwendig, dass die Gebühren in
A-7097/2013 Seite 59 jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprächen. Sie sollten in- dessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Un- terscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich seien (vgl. BGE 130 III 225 E. 2.3 und BGE 126 I 180 E. 3a/bb). Demgegenüber leiten die Beschwerdeführerinnen aus dem Äquivalenz- prinzip einen generellen Anspruch darauf ab, dass die Flugbetriebsgebüh- ren gestützt auf einen detaillierten Vergleich mit anderen Flughäfen auf eine bestimmte Höhe begrenzt werden bzw. der Betrieb der Beschwerde- gegnerin umfassend auf Effizienz überprüft wird. Angesichts der soeben erwähnten Vorgaben wird klar, dass sie dieses Prinzip damit überstrapa- zieren. 9.2.3 Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Flughafen Zürich für die Fluggesellschaften deutlich weniger attraktiv wäre als andere europäische Sekundärhubs. Darauf müsste allenfalls dann geschlossen werden, wenn Verbindungen von und zum Flughafen Zürich wirtschaftlich generell weni- ger erfolgreich wären als solche von und zu den anderen Flughäfen bzw. der Flughafen Zürich laufend Verkehre an die anderen Flughäfen verlieren würde. Entsprechendes machen aber auch die Beschwerdeführerinnen nicht geltend. Es besteht damit kein offensichtliches Missverhältnis zwi- schen den Flugbetriebsgebühren als Ganzes und den von der Beschwer- degegnerin erbrachten Leistungen. Ebenso wenig kann gesagt werden, die Gebühren hielten sich insgesamt nicht mehr in vernünftigen Grenzen. Was die Gesamtsumme der genehmigten Flugbetriebsgebühren betrifft, ist das Äquivalenzprinzip damit von Vornherein eingehalten. Es erübrigt sich, auf die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen einzugehen, wonach sich der Flughafen Zürich bei einem Quervergleich mit anderen Flughäfen als teurer erweise. Das Gleiche gilt für das Vorbringen, die Beschwerdegeg- nerin unternehme keine Anstrengungen zur Steigerung der Produktivität. 9.2.4 Selbstverständlich aber gilt weiterhin, dass das Äquivalenzprinzip vor allem dann zum Tragen kommt, wenn es um die im jeweiligen Einzelfall resultierenden Gebühren geht. Das bedeutet, dass die Gebührenordnung nach sachlich vertretbaren Kriterien ausgestaltet sein muss und es auch im Einzelfall nicht zu einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen erho- bener Gebühr und objektivem Wert der entsprechenden Leistung kommen darf. Doch führt dies nicht dazu, dass die FGV teilweise für nicht anwend- bar zu erklären ist. Denn die Vorinstanz ist bereits aufgrund von Art. 5 Abs. 2 BV an den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und damit an das
A-7097/2013 Seite 60 Äquivalenzprinzip, das diesen Grundsatz konkretisiert, gebunden. Ent- spricht die vorgesehene Gebührenordnung den soeben erwähnten Anfor- derungen nicht, hat sie die Genehmigung daher, obschon dies in der FGV nicht explizit erwähnt wird, zu verweigern. Eine Bestimmung, die dem ent- gegenstehen würde, ist nicht ersichtlich. 9.2.5 Bestehen ferner Anhaltspunkte, dass einzelne Kosten überhöht sind, so kann dem im Rahmen der Prüfung der Kostenrechnung nachgegangen werden. 9.2.6 Es ergibt sich somit, dass die anwendbaren Bestimmungen ausrei- chend Spielraum lassen, um bei der Prüfung des Gebührenvorschlags auch dem Äquivalenzprinzip Rechnung zu tragen. 9.3 Sinngemäss machen die Beschwerdeführerinnen sodann Folgendes geltend: Zwar habe der Gesetzgeber die Aufgabe, die Bemessungsgrund- lagen für die Flugbetriebsgebühren im Einzelnen festzulegen, an den Ver- ordnungsgeber delegiert. Doch habe auch dieser keine ausreichend ge- nauen Bestimmungen erlassen. Denn nach Art. 20 Abs. 1 Bst. b FGV habe der Flughafenhalter die Wahl, der Vorinstanz einen Gebührenvorschlag ba- sierend auf einer umfassenden Kostenberechnung oder basierend auf ei- ner Vergleichsstudie zu unterbreiten. Es werde ihm damit die Möglichkeit eingeräumt, die Grundlagen und die Methode der Berechnung selber zu bestimmen. Eine solche Regelung sei nicht rechtsgleich und willkürfrei handhabbar. Denn der Flughafenhalter werde einfach die für ihn jeweils günstigere Variante wählen. Schon aus diesem Grund stelle die FGV eine zu unbestimmte Grundlage für die Gebühren dar. Komme hinzu, dass auch die Vorgaben, welche die FGV zur Berechnung des WACC S mache, zu un- bestimmt seien. Denn es ergebe sich aus ihnen kein klar berechenbarer oder wenigstens voraussehbarer Wert. Die Unklarheiten seien derart gra- vierend, dass sie nicht mehr auf dem Weg der Auslegung beseitigt werden könnten (vgl. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin 1 vom 25. September 2014 Rz. 202 ff., 207 ff. bzw. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerinnen 2 vom 26. September 2014 Rz. 202 ff., 207 ff.). 9.3.1 Wie bereits dargelegt (E. 1.1.5), hat der Gesetzgeber die Regelung der grundsätzlichen Fragen, die sich im Zusammenhang mit der Gebüh- renbemessung stellen, an den Verordnungsgeber und nicht etwa an die Flughafenhalter übertragen. Es oblag also dem Verordnungsgeber zu de- finieren, nach welchen Regeln die Gebühren zu bemessen sind. Mit den
A-7097/2013 Seite 61 Beschwerdeführerinnen ist daher davon auszugehen, dass die entspre- chenden Regelungen der FGV dem Bestimmtheitsgebot zu genügen ha- ben (vgl. zu diesem Gebot HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 386 ff.). Wie GEORG MÜLLER ausführte, stand der Bundesrat vor der schwierigen Aufgabe, im Rahmen von relativ unbestimmten Vorgaben des Gesetzge- bers eine Lösung zu finden, welche die vom Gesetzgeber konkretisierten Prinzipien des Abgaberechts respektiert und den verschiedenen Interes- sen der Flughafennutzer und der Flughafenhalter gerecht wird. Heikel sei namentlich die Unterscheidung zwischen unmittelbar flugbetriebsrelevan- ten und anderen Geschäftsbereichen, ferner die Bestimmung des Anteils an den Gewinnen aus den nicht unmittelbar für den Flugbetrieb notwendi- gen Tätigkeiten, der für die Finanzierung des Flugbetriebs verwendet wer- den müsse (vgl. GEORG MÜLLER, a.a.O., S. 500 unten; vgl. zudem BEUSCH, a.a.O., Rz. 22.73 f., der kritisiert, dem Verordnungsgeber sei nahezu eine "carte blanche" eingeräumt worden). 9.3.2 Was zunächst die in Art. 20 Abs. 1 Bst. b FGV vorgesehene Wahl- möglichkeit des Flughafenhalters zwischen einer umfassenden Kostenbe- rechnung nach Art. 28 ff. FGV und einer Vergleichsstudie nach Art. 36 ff. FGV betrifft, ist Folgendes festzuhalten: Wie aufgezeigt, haben die Flugbetriebsgebühren dem Kostendeckungs- prinzip zu entsprechen. Bereits vom Grundsatz her drängt sich daher eine Kostenberechnung auf, wie sie in Art. 28 ff. FGV vorgesehen ist. Eine Ver- gleichsstudie hingegen sagt an sich nichts darüber aus, ob das Kostende- ckungsprinzip eingehalten wird. Dies müsste aber auf jeden Fall sicherge- stellt sein, sollten die Flugbetriebsgebühren gestützt auf eine solche Studie genehmigt werden. Vorliegend ist somit entscheidend, dass die Beschwerdegegnerin der Vor- instanz einen Gebührenvorschlag aufgrund einer umfassenden Kostenbe- rechnung unterbreitet hat. Ob und inwiefern es auch möglich wäre, die Ge- bühren auf der Grundlage einer Vergleichsstudie zu bemessen, muss im Rahmen des vorliegenden Urteils nicht näher untersucht werden. 9.3.3 Die FGV regelt ausführlich, wie die Flugbetriebsgebühren basierend auf einer umfassenden Kostenberechnung zu bemessen sind. So kann be- treffend die Abgrenzung zwischen flugbetriebsrelevantem Bereich und nicht flugbetriebsrelevantem Bereich auf die Bestimmungen von Art. 1 Abs. 2 und 3, Art. 2 Bst. c und d, Art. 31, Art. 32 und Art. 33 sowie Anhang 2
A-7097/2013 Seite 62 FGV verwiesen werden. Weitere materielle Fragen sind in Art. 12 bis 17, Art. 29 und 30, Art. 34, Art. 47 und Art. 49 sowie Anhang 1 FGV geregelt. Es kann nicht gesagt werden, diese Bestimmungen seien generell zu we- nig detailliert ausgefallen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen erweisen sich insbesondere auch die Vorgaben zur Berechnung des WACC S als ausrei- chend bestimmt: Dessen Berechnung ist in Anhang 1 der FGV detailliert geregelt. Zutreffend ist einzig, dass sich im Zusammenhang mit der ge- troffenen Regelung verschiedene Auslegungsfragen stellen. Dies insbe- sondere, was die Berechnung der (in den WACC S einfliessenden) Marktri- sikoprämie betrifft (vgl. unten E. 14.6.4). Dies vermag allerdings nicht zur Nichtanwendbarkeit der FGV zu führen. 9.3.4 Anmerkungen sind allerdings im Zusammenhang mit der Transfer- zahlung angebracht: Gemäss Art. 34 Abs. 1 FGV werden "maximal 30 Prozent des ökonomi- schen Mehrwerts im nicht flugbetriebsrelevanten Bereich auf der Luftseite des Flughafens sowie im Bereich des Strassenfahrzeug-Parkings" zur Fi- nanzierung der Kosten des flugbetriebsrelevanten Bereichs (genauer: des Segments Flugverkehr) verwendet. Unter dem Begriff "ökonomischer Mehrwert" ist dabei nach Art. 2 Bst. g FGV der Gewinn zu verstehen, der nach Abzug einer angemessenen Kapitalverzinsung vom Betriebsergebnis vor Zinsen sowie nach Abzug der Steuern und steuerähnlicher Abgaben resultiert. Wie bereits ausgeführt (E. 9.1.4), ist nicht zu beanstanden, dass allein die Gewinne im nicht flugbetriebsrelevanten Bereich auf der Luftseite des Flug- hafens sowie im Strassenfahrzeug-Parking der Transferzahlung unterlie- gen. Insofern ist die Regelung von Art. 34 Abs. 1 FGV denn auch ausrei- chend bestimmt. Was nun aber die Höhe der Transferzahlung angeht, stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, diese könne innerhalb einer Bandbreite von 0% bis 30% des ökonomischen Mehrwerts variieren (vgl. Beschwerdeantwort vom 21. November 2014 Rz. 12 sowie Rz. 108 in fine). Sollte die Bestimmung tatsächlich so zu verstehen sein, könnte sie kaum als ausreichend bestimmt betrachtet werden. Dies umso weniger, als der Bundesrat gerade im Zusammenhang mit der Transferzahlung aufge- rufen war, "die Einzelheiten" zu regeln (vgl. dazu Art. 39 Abs. 6 LFG). Er durfte es somit nicht dem Belieben der Flughafenhalter überlassen, inner-
A-7097/2013 Seite 63 halb der genannten Bandbreite einen bestimmten Wert zu wählen. Objek- tive Kriterien, um diese Wahl zu treffen, sind allerdings nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen dürfte die Transferzahlung stets auf 30% des öko- nomischen Mehrwerts festzusetzen sein, also auf jenen Wert, der zu den tiefsten Flugbetriebsgebühren führt. Alles andere müssten sich die gebüh- renpflichtigen Flughafennutzer wohl nicht gefallen lassen. Vorliegend ist die Transferzahlung indes ohnehin auf 30% des ökonomi- schen Mehrwerts festgesetzt worden, der in den relevanten Geschäftsfel- dern resultiert (vgl. angefochtene Verfügung, E. 2.1.3). Zumindest im vor- liegenden Fall ist die gewählte Höhe der Transferzahlung demnach nicht zu beanstanden. 9.3.5 Es ergibt sich somit, dass die Regelungen der FGV dem Be- stimmtheitsgebot grundsätzlich entsprechen. Zwar sind hinsichtlich der Möglichkeit, die Gebühren auf der Grundlage einer Vergleichsstudie zu be- messen, sowie hinsichtlich der Regelung der Transferzahlung Vorbehalte anzubringen. Doch sind diese Vorbehalte für den vorliegenden Fall nicht relevant. 9.4 Zusammenfassend erweist sich die Bestimmungen der FGV, die vor- liegend zur Anwendung kommen, als gesetzeskonform. Auch sind die Re- gelungen der FGV grundsätzlich ausreichend detailliert. Segmentberichterstattung 10. Unter die Flugbetriebsgebühren fallen die Gebühren im Segment Flugver- kehr, im Segment Luftsicherheit und im Segment PBEM (vgl. dazu Art. 1 Abs. 3 FGV). Hinzu kommen die hier nicht interessierenden Lärmgebüh- ren, die zur Zeit ausschliesslich an den gestützt auf Art. 14 Abs. 1 FGV geführten Airport of Zurich Noise Fund (AZNF) fliessen (vgl. in diesem Zu- sammenhang Sachverhalt B und C). Die Berechnung der Flugbetriebsgebühren erfolgt gemäss Art. 29 Abs. 1 FGV getrennt für die Segmente Flugverkehr, Luftsicherheit und PBEM. Ba- sis für die Gebühren bilden gemäss Art. 29 Abs. 2 FGV die prognostizierten jährlichen betrieblichen Kosten der Einrichtungen und Dienste des jeweili- gen Segments unter Berücksichtigung der Teuerung (Art. 15 Abs. 1 und 2) und der Produktivitätssteigerungen (Art. 15 Abs. 3), die prognostizierten Aufwendungen für Steuern und steuerähnliche Abgaben unter Ausschluss rückforderungsfähiger Mehrwertsteuern, die prognostizierten jährlichen
A-7097/2013 Seite 64 Abschreibungen (Art. 16) und eine angemessene Kapitalverzinsung (Art. 17). Von diesen Kosten in Abzug gebracht werden gemäss Art. 29 Abs. 3 FGV die Erträge, die im jeweiligen Segment aus anderen Quellen als den Flugbetriebsgebühren generiert werden, die Transferzahlungen aus dem nicht flugbetriebsrelevanten Teil gemäss Artikel 34 und die Sub- ventionen. Für die Zuweisung von Gemeinkosten und für die interne Leis- tungsverrechnung zwischen den Kostenstellen des flugbetriebsrelevanten Bereichs sowie zwischen dem flugbetriebsrelevanten und dem nicht flug- betriebsrelevanten Bereich gilt gemäss Art. 30 FGV das Verursacherprin- zip. Gemäss diesem Prinzip sind Kosten denjenigen Objekten zu belasten, die für die Kostenentstehung verantwortlich sind, d.h. die Kosten auslösen bzw. veranlassen (vgl. dazu BRUNO RÖÖSLI / MARKUS SPECK / ANDREAS WOLFISBERG, Das betriebliche Rechnungswesen 1, Grundlagen, 7. Auf- lage 2009, S. 29 und 427). Gemäss Art. 19 Abs. 5 FGV führt der Flugha- fenhalter im Anhang zu seiner Jahresrechnung die Ergebnisse der Seg- mente Flugverkehr, Luftsicherheit und PBEM getrennt auf. Die Richtigkeit ist durch ein staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen zu bestäti- gen. Basis für die Herleitung der Kosten bildet vorliegend das Jahr 2012. Die Vorinstanz erläutert in der angefochtenen Verfügung, die Beschwerdegeg- nerin habe zur Festlegung der Flugbetriebsgebühren eine Segmentbericht- erstattung gemäss FGV erstellt. Diese basiere auf den geprüften Gesamt- kosten gemäss Geschäftsbericht 2012 der Beschwerdegegnerin, beziehe sich für die Bildung der Segmente sowie die Zuweisung der Kosten auf die einzelnen Segmente jedoch auf die Anforderungen der FGV (vgl. ange- fochtene Verfügung E. 2.1.2.1). 10.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, gegenüber der Seg- mentberichterstattung im Geschäftsbericht 2012 hätten sich die nach Art. 29 Abs. 2 FGV für die Flugbetriebsgebühren massgeblichen Vollkosten in der Segmentberichterstattung gemäss FGV um ca. 60 Mio. Franken er- höht. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Beschwerdegegnerin gegen- über der Vorinstanz eine andere Zuordnung von Vermögenswerten und Schulden vorgenommen habe als noch im Geschäftsbericht 2012. Die Er- höhung der Vollkosten um ca. 60 Mio. Franken sei unbegründet (vgl. er- gänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin 1 vom 25. September 2014 Rz. 98 bis 126 bzw. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdefüh- rerinnen 2 vom 26. September 2014 Rz. 98 bis 129).
A-7097/2013 Seite 65 Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, die im Geschäftsbericht 2012 ausgewiesenen alten Segmente seien nicht deckungsgleich mit den in der FGV nunmehr klar definierten Segmenten. Dass bei der Anpassung der Segmentierung an die FGV eine Änderung der Kostenbasis resultiert habe, sei nicht erstaunlich, zumal auch diese Kostenbasis in der FGV neu um- schrieben werde (vgl. Beschwerdeantwort vom 21. November 2013 Rz. 110 bis 137). 10.2 Zunächst ist auf die Bedeutung der verschiedenen Unterlagen einzu- gehen, die in diesem Zusammenhang vorhanden sind: 10.2.1 Der Konzernabschluss der Beschwerdegegnerin wird nach den In- ternational Financial Reporting Standards (IFRS) erstellt. IFRS 8 regelt die Segmentberichterstattung. Die zu berichtenden Segmente basieren ge- mäss diesen Vorgaben auf den intern berichteten Geschäftssegmenten (Management Approach). Die Segmentberichterstattung gemäss Ge- schäftsbericht 2012 weist die Segmente "Aviation Flugbetrieb", "Aviation Sicherheit", "Aviation Fluglärm" und "Non-Aviation" aus
(vgl. Geschäftsbe- richt 2012 der Beschwerdegegnerin [Beilage 25 zur Beschwerde der Be- schwerdeführerinnen 2], S. 80). Die Ergebnisse des Segments PBEM wer- den separat ausgewiesen (vgl. Geschäftsbericht 2012, S. 93). 10.2.2 Demgegenüber richtet sich die Segmentberichterstattung, welche die Beschwerdegegnerin der Vorinstanz mit dem Gebührenvorschlag vom 5. September 2013 eingereicht hat, nach den Vorgaben der FGV (vgl. "Segmentberichterstattung gemäss Verordnung über die Flughafengebüh- ren" [Anhang A.2 der Beilage 1 zum Gebührenvorschlag vom 5. September 2013]). Die Beschwerdegegnerin weist zu Recht darauf hin, dass die FGV nicht nur eine neue Segmentierungsstruktur vorgibt, sondern auch die Be- rechnung von Kosten und Erträgen neu regelt. Massgeblich für die Festle- gung bzw. die Genehmigung der Flugbetriebsgebühren ist an sich also al- lein die Segmentberichterstattung gemäss FGV. 10.2.3 In die soeben erwähnte Segmentberichterstattung gemäss FGV in- tegriert ist ein Prüfbericht der KPMG vom 31. Mai 2013. Darin bestätigt die KPMG als unabhängige Wirtschaftsprüferin, im Rahmen der durchgeführ- ten Prüfung seien keine Sachverhalte bekannt geworden, die zur Annahme veranlassten, dass die Segmentberichterstattung gemäss FGV nicht in al- len wesentlichen Belangen in Übereinstimmung mit dem definierten Erstel- lungsprozess erarbeitet worden sei. Die Prüfung sei auf Grundlage des In-
A-7097/2013 Seite 66 ternational Standard on Assurance Engagements 3000 (assurance enga- gements other than audits or reviews of historical financial information; ISAE 3000) durchgeführt worden. Die Prüfung der zugrunde liegenden Zahlen und der Angemessenheit der Annahmen, die für deren Ermittlung getroffen worden seien, sei nicht Gegenstand des Auftrags gewesen. Aufgrund der durchgeführten Prüfung besteht somit hinreichende Sicher- heit über die Einhaltung des Erstellungsprozesses. Doch lässt sich daraus nicht auf die Korrektheit der Zahlen schliessen. Diese wurden von der KPMG ausdrücklich nicht überprüft. Die Beschwerdeführerinnen machen daher zu Recht geltend, der Prüfbericht vom 31. Mai 2013 sei nicht geeig- net, die richtige Zuweisung der Kosten zu belegen. 10.2.4 Die Beschwerdegegnerin reicht dem Bundesverwaltungsgericht zu- dem einen weiteren (ergänzenden) Prüfbericht der KPMG vom 7. August 2013 ein ("Bericht über Feststellungen aus vereinbarten Prüfungshandlun- gen" [Beilage 19 zur Beschwerdeantwort]). Dieser ist den Flughafennut- zern offenbar bereits während der Verhandlungsphase zugänglich ge- macht worden. Der Bericht wurde nach dem Schweizer Prüfungsstandard 920 erstellt. Auch er stellt jedoch ausdrücklich keine Abschlussprüfung o- der Review dar. Vielmehr ging es der Beschwerdegegnerin um den Nach- weis, dass sie bestimmte Anlagen, die im Rahmen der Segmentberichter- stattung gemäss Geschäftsbericht 2012 noch dem Segment "Non-Avia- tion" zugeordnet worden waren, neu dem flugbetriebsrelevanten Bereich zugeordnet hat. Weiter ging es der Beschwerdegegnerin um den Nach- weis, dass die Position "nicht zugeordnete Vermögenswerte" in der Seg- mentberichterstattung gemäss Geschäftsbericht 2012 ausschliesslich die von ihr bezeichneten Bilanzpositionen enthielt. 10.2.5 Festzuhalten ist nach dem Gesagten, dass für die Flugbetriebsge- bühren allein die Segmentberichterstattung gemäss FGV massgeblich sein kann. Doch gilt es diese zu prüfen. Dabei kann auf die bereits vorhandenen Prüfberichte der KPMG vom 31. Mai 2013 und vom 7. August 2013 abge- stellt werden. Allerdings äussern sich diese nur zu bestimmten Aspekten. 10.3 Die FGV gibt detailliert vor, welche Einrichtungen und Dienste den Segmenten des flugbetriebsrelevanten Bereichs zuzuweisen sind bzw. un- ter welchen Voraussetzungen eine Zuweisung erfolgen kann (vgl. Art. 31, 32 und 33 sowie Anhang 2 FGV).
A-7097/2013 Seite 67 Zu den Einrichtungen, die dem flugbetriebsrelevanten Bereich zuzuweisen sind, gehören grundsätzlich jene, die ausschliesslich vom Flughafenhalter oder unter dessen Verantwortung bereitgestellt werden und die für die Si- cherstellung des Luftfahrtbetriebs bzw. für die Luftsicherheit zwingend sind (vgl. dazu Art. 31 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 1 FGV). Diese Einrichtungen um- fassen unter anderem das Flugfeld mit Standplätzen, Pisten, Rollwegen und Vorfeld, die Frachtlagersysteme sowie die Notfall- und Sicherheitsinf- rastruktur. Auch fallen darunter ein "Anteil Passagier-Verkehrsflächen", die Check-in-Flächen sowie ein "Anteil landseitige Erschliessung" (vgl. An- hang 2 FGV). Die Zuweisung der Einrichtungen und Dienste zu den einzelnen Segmen- ten entscheidet über die Zuordnung der damit zusammenhängenden Kos- ten. Diese gliedern sich in die Kapitalkosten (Abschreibungen, Verzinsung) einerseits und die Betriebskosten andererseits. 10.4 Dem Geschäftsbericht 2012 kann entnommen werden, dass die Ver- mögenswerte der Liegenschaften primär dem Bereich "Non-Aviation" zu- geordnet waren. Zur Allokation der Gebäudeaufwendungen auf die ver- schiedenen Segmente wurde das Instrument der intersegmentären Miete gewählt, d.h. den Segmenten "Aviation Flugbetrieb" und "Aviation Sicher- heit" wurden für die von ihnen beanspruchten Hochbauflächen Mietkosten verrechnet. Die Berechnung der intersegmentären Miete erfolgte zu Selbstkosten (vgl. Geschäftsbericht 2012, S. 87). Wie die Beschwerdegegnerin erläutert, wurde diese Praxis angesichts der Vorgaben der FGV aufgegeben. Denn Anhang 2 FGV schreibe nunmehr vor, die Einrichtungen (bzw. Anteile daran) dem flugbetriebsrelevanten Be- reich zuzuweisen. Auch seien die verschiedenen Kosten gemäss Art. 19 Abs. 2 FGV für jedes Segment getrennt auszuweisen. Entsprechend wür- den die Vermögenswerte den Bereichen bzw. Segmenten anteilig zugeteilt (vgl. Beschwerdeantwort vom 21. November 2014 Rz. 113). 10.4.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, mit der Verlagerung der Vermögenswerte in den flugbetriebsrelevanten Bereich würden auch die entsprechenden Kosten in diesen Bereich verlagert. Gleichzeitig ent- falle die Ausgleichszahlung für die intersegmentäre Miete. Bei einem kor- rekten Vorgehen müsse sich somit ein Nullsummenspiel ergeben. Die Be- gründungen, mit denen die Beschwerdegegnerin die Differenzen zwischen der Segmentberichterstattung gemäss Geschäftsbericht 2012 und jener gemäss FGV zu erklären versucht habe, seien denn auch allesamt nicht
A-7097/2013 Seite 68 stichhaltig. Die korrekte Zuweisung der Kosten zum flugbetriebsrelevanten Bereich werde daher bestritten (vgl. ergänzte Beschwerdeschrift der Be- schwerdeführerin 1 vom 25. September 2014 Rz. 109 ff. bzw. ergänzte Be- schwerdeschrift der Beschwerdeführerinnen 2 vom 26. September 2014 Rz. 109 ff.). Im Übrigen weisen die Beschwerdeführerinnen darauf hin, dass die im Ge- schäftsbericht 2012 ausgewiesenen Abschreibungsdauern der Vermö- genswerte auch in der für die Flugbetriebsgebühren verwendeten Kosten- rechnung angewendet werden müssten. Dies sei zu überprüfen (vgl. er- gänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin 1 vom 25. September 2014 Rz. 178 ff. bzw. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführe- rinnen 2 vom 26. September 2014 Rz. 178 ff.). 10.4.2 Die Beschwerdegegnerin weist in grundsätzlicher Hinsicht darauf hin, der Effekt der neuen Segmentberichterstattung auf die Kostenbasis sei deutlich tiefer als von den Beschwerdeführerinnen dargelegt. So sei zu be- achten, dass die Vorinstanz einen wesentlich tieferen Kapitalkostensatz (WACC S ) genehmigt habe als ursprünglich vorgesehen. Im Übrigen be- streitet die Beschwerdegegnerin die einzelnen Ausführungen der Be- schwerdeführerinnen (vgl. Beschwerdeantwort vom 21. November 2014 Rz. 116 ff.). Betreffend Abschreibungsdauern teilt die Beschwerdegegnerin den Stand- punkt der Beschwerdeführerinnen (vgl. Beschwerdeantwort vom 21. No- vember 2014 Rz. 201). 10.4.3 Da kein umfassender Prüfbericht zur Segmentberichterstattung ge- mäss FGV vorliegt, kann sich das Bundesverwaltungsgericht zu den in die- sem Zusammenhang erhobenen Rügen nicht näher äussern. Grundsätz- lich muss sichergestellt sein, dass alle Positionen, die mit der intersegmen- tären Miete in Zusammenhang standen, korrekt eliminiert worden sind. Auf- grund der Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ist es im Übrigen ange- zeigt, die hinterlegten Abschreibungsdauern zu prüfen. Sodann ist die kor- rekte Zuweisung von Vermögenswerten, Kosten und Erträgen zu überprü- fen. Wie aus den gemachten Ausführungen hervorgeht, kann dabei immer- hin auf die Prüfberichte der KPMG vom 31. Mai 2013 und vom 7. August 2013 abgestellt werden, soweit diese Aussagen zu den sich stellenden Fra- gen enthalten.
A-7097/2013 Seite 69 10.5 Die Beschwerdeführerinnen haben beantragt, es sei durch das Ge- richt ein Gutachten einzuholen. Es kann jedoch nicht Sache des Bundes- verwaltungsgerichts sein, im Zusammenhang mit der Segmentberichter- stattung bzw. der Vollkostenrechnung ein Gutachten einzuholen. Dies umso weniger, als die Vorinstanz nach Einschätzung des Gerichts in der Lage ist, die erforderliche Prüfung selber vorzunehmen. Die Sache ist daher insbesondere in diesem Punkt an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Sollte die Vorinstanz ihrerseits zum Schluss kommen, dass die Einholung eines Gutachtens notwendig ist, wäre ihr dies selbstver- ständlich nicht verwehrt. Flächenzuweisung 11. Für Anlagevermögen, die nicht direkt einem Segment zugewiesen werden können, muss ein Zuweisungsschlüssel gefunden werden. Bei Gebäuden wird dieser Schlüssel anhand der Flächenanteile der verschiedenen Seg- mente ermittelt. Wie in Anhang 2 FGV festgehalten wird, ist dem flugbe- triebsrelevanten Bereich (Segment Flugverkehr) dabei auch ein "Anteil Passagier-Verkehrsflächen" zuzuweisen. Der Zuweisungsschlüssel ent- scheidet dann über die Zuordnung der mit der Baute oder Anlage verbun- denen Kapital- und Betriebskosten. Ebenso ist nach Anhang 2 FGV die landseitige Erschliessung anteilsmässig dem flugbetriebsrelevanten Be- reich (Segment Flugverkehr) und dem nicht flugbetriebsrelevanten Bereich zuzuweisen. Was die Gebäude betrifft, wies die Beschwerdegegnerin die unmittelbar kommerziell genutzten Flächen (Geschäfts- und Gastronomielokale, Loun- ges, Promotionsflächen) dem nicht flugbetriebsrelevanten Bereich zu. Die unmittelbar vom flugbetriebsrelevanten Bereich beanspruchten Flächen (Check-in, Sicherheitskontrollen usw.) wies sie den betreffenden Segmen- ten dieses Bereichs zu. Die übrigen Flächen, auf denen die Flughafenbe- sucher zirkulieren (Personenverkehrsflächen, luftseitig auch Warteraumflä- chen), wies sie ebenfalls dem flugbetriebsrelevanten Bereich zu (Segment Flugverkehr). Die nicht nutzbaren Flächen (Technikräume, Rohbau-Flä- chen usw.) wurden sodann "zugeschlüsselt", d.h. in jenem Verhältnis auf die verschiedenen Bereiche bzw. Segmente aufgeteilt, das sich bei der Zu- weisung der übrigen Flächen ergeben hatte.
A-7097/2013 Seite 70 Die Vorinstanz hat von der Beschwerdegegnerin verschiedene Anpassun- gen bei der Flächenzuweisung gefordert, die den flugbetriebsrelevanten Bereich entlasten. Die Beschwerdegegnerin hat diese Anpassungen im Nachtrag vom 1. November 2013 umgesetzt. Beispielsweise wurden neu 50% der Personenverkehrsflächen im Airport Center auf der Landseite des Flughafens dem nicht flugbetriebsrelevanten Bereich zugewiesen, ebenso 30% der Personenverkehrsflächen im Airside Center auf der Luftseite. Was die landseitige (Strassen-)Erschliessung betrifft, so wurde diese zu 80% dem flugbetriebsrelevanten Bereich (Segment Flugverkehr) und zu 20% dem nicht flugbetriebsrelevanten Bereich zugewiesen. 11.1 Die Beschwerdeführerinnen haben im Beschwerdeverfahren geltend gemacht, die Korrekturen der Vorinstanz bei der Flächenzuweisung gingen in die richtige Richtung, seien jedoch ungenügend. Es werde bestritten, dass die der angefochtenen Verfügung zugrunde liegende Zuweisung der gemischt genutzten Vermögenswerte auf sachgerechten Schlüsseln ba- siere (vgl. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin 1 vom 25. September 2014 Rz. 130 ff. bzw. ergänzte Beschwerdeschrift der Be- schwerdeführerinnen 2 vom 26. September 2014 Rz. 130 ff.). Um sicherzustellen, dass die Flächenzuweisung bzw. deren Grundlagen ausreichend und auf eine für das Gericht und die Beschwerdeführerinnen nachvollziehbare Weise geprüft werden, hat das Bundesverwaltungsge- richt die Polynomics AG mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt (vgl. dazu E. 8.5.7). 11.2 Beim entsprechenden Gutachten der Polynomics AG vom 5. Januar 2015 handelt es sich um ein vom Gericht eingeholtes Gutachten Sachver- ständiger im Sinn von Art. 12 Bst. e VwVG. Das Gericht darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von einem solchen Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen. Ein Abweichen ist zulässig, wenn die Glaubwürdigkeit des Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert ist. Hegt das Gericht Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens, hat es al- lenfalls ergänzende Abklärungen anzuordnen (vgl. BGE 132 II 257 E. 4.4.1, BGE 130 I 337 E. 5.4.2 und BGE 128 I 81 E. 2 [letzter Absatz]). 11.3 Die Beschwerdeführerinnen 2 stellen in ihrer Stellungnahme vom 3. Februar 2015 zunächst die Aktualität, die Vollständigkeit und die Zuver- lässigkeit der Datengrundlagen des Gutachtens in Frage und ersuchen um diesbezügliche Erläuterungen. Die Gutachterin reicht am 17. Februar 2015
A-7097/2013 Seite 71 eine entsprechende Stellungnahme ein und hält fest, sie betrachte die Be- lastbarkeit ihrer Ergebnisse als hoch. Auf die Ausführungen in dieser Stel- lungnahme kann verwiesen werden. 11.4 Anmerkungen sind demgegenüber zu den Ausführungen angebracht, welche die Gutachterin unter dem Titel "Rechtliche Aspekte" vornimmt. Die Gutachterin hält dort fest, die rechtlichen Grundlagen enthielten keine ein- deutigen Hinweise, inwieweit mit Blick auf die Flächenzuweisungsfrage die Verursacher bzw. die Nutzer entscheidend seien. Bei der Bestimmung der anteiligen Zuweisung der Personenverkehrsflächen gelte das Kriterium, zu welchen Anteilen Passagiere und Passanten diese benötigten bzw. bean- spruchten (vgl. Gutachten, S. 13 f.). Soweit Rechtsfragen zur Diskussion stehen, obliegt deren Beantwortung. dem Gericht und nicht dem Gutachter (vgl. BGE 132 II 257 E. 4.4.1 und BGE 130 I 337 E. 5.4.1). Präzisierend ist daher festzuhalten, dass die Kos- tenzuweisung gemäss den anwendbaren Bestimmungen nach dem Verur- sacherprinzip vorzunehmen ist (vgl. Art. 30 FGV). Kosten können somit nur jenen Bereichen bzw. Segmenten zugewiesen werden, welche die Kosten ausgelöst haben. Sind, wie vorliegend, die Kosten von Objekten aufzutei- len, die mehrere Verursacher haben, schliesst dies ein Abstellen auf die konkrete Nutzung (Beanspruchung) aber nicht aus. 11.5 Was die Luftseite des Flughafens betrifft, schlägt die Gutachterin vor, für jedes Geschoss die Flächen der Geschäfts- und Gastronomielokale (A) sowie die Personenverkehrs- und Warteraumflächen, die den Zugang zu diesen Geschäfts- und Gastronomielokalen ermöglichen (B), zu ermitteln. Der Anteil der Personenverkehrs- und Warteraumflächen, der dem nicht flugbetriebsrelevanten Bereich zuzuweisen ist, berechnet sich gemäss dem Vorschlag der Gutachterin sodann nach der Formel A/(A+B). Folgt man dieser Methode, ergibt sich eine leichte Verschiebung von Flächen zum nicht flugbetriebsrelevanten Bereich (vgl. Gutachten, S. 15 f., 20, 24 ff., 26 ff.). 11.5.1 Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Stellungnahme vom 4. Feb- ruar 2015 aus, sie stelle diese Methodik vom Grundsatz her nicht in Frage. Nicht haltbar sei es jedoch, diese auch auf die Personenverkehrs- und War- teraumflächen in den Docks anzuwenden. Denn mit der Zentralisierung der Sicherheitskontrollen sei angestrebt worden, die Flächen in den Docks al- lein für die Passagierströme freizuhalten. Darauf seien die Flächen auch ausgelegt, d.h. sie seien nicht für kommerzielle Tätigkeiten dimensioniert.
A-7097/2013 Seite 72 Die Kommerzflächen in den Docks würden allein als Dienstleistung für ei- nen angenehmeren Aufenthalt der Passagiere in den Wartebereichen und nicht als eine wesentliche Ertragsquelle der Beschwerdegegnerin aufrecht- erhalten. Auf den gleichen Standpunkt stellt sich auch die Vorinstanz. Sie hält in ihrer Stellungnahme vom 30. Januar 2015 fest, sie sei mit der vorgeschlagenen Methode grundsätzlich einverstanden. Was aber die Flächen in den Docks betreffe, diene das dortige kommerzielle Angebot nicht in erster Linie den wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdegegnerin, sondern der Sicher- stellung eines gewissen Komforts für die Passagiere. Dies belegten die vergleichsweise geringen Umsätze der Geschäfte sowie die Schwierigkei- ten der Beschwerdegegnerin, überhaupt Unternehmen zu finden, die diese Geschäftsflächen nutzen möchten. Diese Einwendungen der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz über- zeugen nicht: Die von der Gutachterin vorgeschlagene Methode stellt si- cher, dass die Personenverkehrs- und Warteraumflächen anhand von ob- jektiven und einheitlichen Kriterien dem flugbetriebsrelevanten und dem nicht flugbetriebsrelevanten Bereich zugeordnet werden. Im Rahmen der Kostenzuweisung ist nicht zwischen Kommerzaktivitäten zu unterscheiden, die in erster Linie ertragsorientiert sind, und solchen, die in erster Linie dem Passagierwohl dienen. 11.5.2 Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Stellungnahme vom 4. Fe- bruar 2015 weiter geltend, die Gutachterin habe ihrer Betrachtung fälschli- cherweise künstliche Gebäudegrenzen zugrunde gelegt. So sei das Airside Center bloss aus "haustechnischen" Gründen teilweise dem Terminal 2 und dem Dock A zugerechnet und entsprechend erfasst worden. Die Anwen- dung der Methode der Gutachterin pro Gebäude ergebe keinen Sinn, da so künstliche Grenzen gezogen würden, die es in der Realität nicht gebe. Ein sach- und verursachergerechter Schlüssel für eine anteilige Zuordnung der Passagierverkehrsflächen habe sich am Passagierprozess – also wo nötig gebäudeübergreifend – statt an technischen Gebäudegrenzen zu ori- entieren. Die Gutachterin hat nicht übersehen, dass das Airside Center aus histori- schen Gründen zwei Gebäuden zugeordnet ist. Vielmehr hat sie Einsicht ins Raumbuch genommen und sich mit der Raumaufteilung, gerade im Be- reich des Airside Center, auseinandergesetzt (vgl. dazu Gutachten, S. 10 ff., S. 24 ff.). Zwar trifft es zu, dass sie schematisch pro Geschoss einen
A-7097/2013 Seite 73 Flächenschlüssel ausgewiesen hat. Wenn sie dies mit dem definierten Vor- gehen für vereinbar hielt, wonach die Flächen der Geschäfts- und Gastro- nomielokale zu den Personenverkehrs- und Warteraumflächen in Bezie- hung zu setzen sind, die den Zugang zu diesen Lokalen ermöglichen, so ist dagegen aber nichts einzuwenden. Wichtig ist letztlich, dass der kalku- lierte Zuweisungsschlüssel und die zuzuweisenden Gesamtkosten korres- pondieren. 11.5.3 Die Einwendungen gegen die von der Gutachterin auf der Luftseite des Flughafens vorgenommene Flächenzuweisung überzeugen somit nicht. Entsprechend ist auch der mit den geforderten Anpassungen in Zu- sammenhang stehende Ergänzungsantrag der Beschwerdegegnerin ab- zuweisen. 11.6 Was die Personenverkehrsflächen auf der Landseite des Flughafens betrifft, betont die Gutachterin die Nutzungsrivalität zwischen dem flugbe- triebsrelevanten Bereich und dem nicht flugbetriebsrelevanten Bereich. Der Studie von Basler&Hofmann und Progtrans vom 20. Februar 2010 (act. 131; auch Beilage 20 zur Beschwerdeantwort) könne entnommen werden, dass (lediglich) knapp die Hälfte aller den Flughafen auf der Land- seite frequentierenden Personen zu den Gruppen "Flugpassagiere" und "Begleitung" gehöre. Die anderen Personenkategorien seien vor allem "Umsteiger ÖV", "Geschäftstermine", "Laden- und Restaurantbesucher", "Flughafenbesucher" und "Angestellte". Somit würden die Personenver- kehrsflächen, die als Zugang zu den anliegenden Kommerzflächen von Detailhändlern, Gastronomiebetrieben und Agenturen von Finanzdienst- leistern dienten, von allen diesen Personenkategorien gemeinsam genutzt. Unter Berücksichtigung dessen seien die Personenverkehrsflächen je zur Hälfte dem flugbetriebsrelevanten und dem nicht flugbetriebsrelevanten Bereich zuzuweisen (vgl. Gutachten, S. 15). Entsprechend bestätigt die Gutachterin den für das Airport Center angewandten Zuweisungsschlüssel, wonach 50% der Personenverkehrsflächen dem nicht flugbetriebsrelevan- ten Bereich zugewiesen werden. Sie weist gleichzeitig darauf hin, dieser Schlüssel lasse sich von der Grössenordnung her auch mit der auf der Luftseite des Flughafens angewandten Methode plausibilisieren (vgl. Gut- achten, S. 23). Was weiter die sogenannte "Fahnenhalle" betrifft, deren Personenverkehrsflächen zu 30% dem nicht flugbetriebsrelevanten Be- reich zugewiesen wurden, führt die Gutachterin Folgendes aus: Zwar er- gebe sich aufgrund des entwickelten Kriteriums der landseitigen Nutzung ein Anteil von 50%. Da die Fahnenhalle aber unmittelbar angrenzend zum
A-7097/2013 Seite 74 luftseitigen Teil des Flughafens liege, könne auch die auf jener Seite ange- wandte Methode berücksichtigt werden, mit der sich der Prozentsatz von 30% bestätigen lasse. Aus diesen Gründen bestätige die Gutachterin auch diesen Zuweisungsschlüssel (vgl. Gutachten, S. 24). Die Verfahrensbeteiligen bringen gegen diese Ausführungen der Gutachter keine Einwendungen vor. Auch das Bundesverwaltungsgericht sieht keinen Anlass, in diesem Punkt vom Gutachten abzuweichen. Dies, zumal die Gutachterin neben dem Nutzermix auch die auf der Luftseite angewandte Methode in ihre Überlegungen miteinbezogen hat. 11.7 Was die landseitige (Strassen-)Erschliessung betrifft, bestätigt die Gutachterin die Aufteilung zwischen dem flugbetriebsrelevanten Bereich und dem nicht flugbetriebsrelevanten Bereich im Verhältnis von 80% zu 20%. Sie verweist darauf, dass gemäss der Studie von Basler&Hofmann und Progtrans die Personenfahrten der Kategorien "Passagiere", "Vor- abend-Check-in", "Begleiter/Abholer" und "Angestellte" 85% ausmachten und diejenigen der Kategorien "Flughafenbesichtigung", "Geschäftster- min", "Laden- und Restaurantbesuch" und "Angestellte" 15% (vgl. Gutach- ten, S. 20 f.). Die Beschwerdeführerinnen 2 beantragen in ihrer Stellungnahme vom 3. Februar 2015, dem Gutachten in diesem Punkt nicht zu folgen. Abgese- hen davon, dass die Daten der Studie von Basler&Hofmann und Progtrans veraltet und im Auftrag der Beschwerdegegnerin erhoben worden seien, fehle in den Überlegungen der Gutachterin ein wesentlicher Aspekt: Die von der Gutachterin dem flugbetriebsrelevanten Bereich zugewiesenen Nutzer der Erschliessungsinfrastruktur seien grösstenteils auch Nutzer des Kommerzangebots und insbesondere der Parkhäuser der Beschwerde- gegnerin. Wenn nun die Kosten der landseitigen Erschliessung zu 80% dem flugbetriebsrelevanten Bereich zugewiesen würden, bedeute dies, dass das (zum nicht flugbetriebsrelevanten Bereich gehörende) Segment Strassenfahrzeug-Parking in hohem Mass von der Erschliessung profitiere, sich jedoch kaum an deren Kosten zu beteiligen habe. Dies sei weder sach- noch verursachergerecht. Auch der Preisüberwacher hat in seiner Stellungnahme zuhanden der Vorinstanz vom 30. September 2013 (Vorakten, Ordner 1, act. 8) ausge- führt, direkt pekuniär profitierten vom motorisierten Individualverkehr die Strassenfahrzeug-Parkings, also hätten diese auch für den grössten Teil der landseitigen Strassenerschliessung aufzukommen. Weiter mache der
A-7097/2013 Seite 75 Kommerz, insbesondere der luftseitige, einen grossen Teil seiner Umsätze mit den Flugpassagieren. Er sei daher gleichermassen auf die Erschlies- sung angewiesen wie der Flugverkehr. Soweit die Erschliessungskosten nicht dem Strassenfahrzeug-Parking oder dem öffentlichen Verkehr zuzu- weisen seien, seien sie daher in geeigneter Weise auf Kommerz und Flug- betrieb zu verteilen. Für das Bundesverwaltungsgericht besteht angesichts der Ausführungen der Gutachterin kein Anlass, den Anteil des nicht flugbetriebsrelevanten Bereichs an der landseitigen Erschliessung zu erhöhen. Denn letztlich rei- sen die Flugpassagiere zum Flughafen an, weil sie einen Flug antreten wollen. Es ist daher vertretbar, dem nicht flugbetriebsrelevanten Bereich nur die übrigen Flughafenbesucher "anzulasten", die aufgrund des Kom- merzangebots (Läden etc.) anreisen. Demgegenüber wird dem Umstand, dass das Strassenfahrzeug-Parking vom Flugbetrieb profitiert, der für Nachfrage sorgt, mit der Transferzahlung Rechnung getragen (vgl. dazu E. 9.1.2, 9.1.4 und 9.3.4). Was im Übrigen die Aktualität der Zahlen zum Modalsplit betrifft, ist an dieser Stelle anzumerken, dass sich im Hinblick auf die nächste Gebührenperiode wohl tatsächlich eine neue Erhebung aufdrängen wird. 11.8 Schliesslich weisen die Beschwerdeführerinnen 2 in ihrer Stellung- nahme vom 3. Februar 2015 darauf hin, das Gutachten klammere die Frage nach der geltend gemachten Überdimensionierung der Infrastruktur- einrichtungen des Flughafens aus (vgl. dazu Gutachten, S. 7). Über Ge- bühren zu finanzieren seien aber einzig, so die Beschwerdeführerinnen 2 weiter, die Kosten funktionaler, auf den Flugbetrieb ausgerichteter Einrich- tungen und Dienste. So sei das Airside Center in seiner Dimensionierung für ein möglichst attraktives Shopping-Erlebnis im Luxussegment geplant, gebaut und ausgestattet. Folge das Gericht der Empfehlung der Gutachte- rin und klammere es bei der Flächenzuweisung die Frage nach der Dimen- sionierung aus, sei zwingend ein zusätzlicher Korrekturfaktor "Dimensio- nierung" festzulegen. Diesen Ausführungen ist zu widersprechen. Die Beschwerdegegnerin hat bei der Dimensionierung ihrer Einrichtungen, auch soweit diese dem Flug- betrieb dienen und damit über die Flughafengebühren finanziert werden, einen gewissen Spielraum. Ein für die Passagiere attraktiver Flughafen ist auch für die Fluggesellschaften ein Vorteil. Entscheidend ist in diesem Zu- sammenhang letztlich, ob die Beschwerdegegnerin den Fluggesellschaf- ten noch ein vernünftiges Preis-Leistungs-Verhältnis bietet. Wie aus den
A-7097/2013 Seite 76 Ausführungen weiter oben (E. 9.2.3) hervorgeht, bestehen keine Anzei- chen, dass dies nicht der Fall wäre. 11.9 Triftige Gründe, um vom Gutachten der Polynomics AG vom 5. Januar 2015 abzuweichen, bestehen nach dem Gesagten nicht. Bei der Zuwei- sung der Personenverkehrs- und Warteraumflächen sowie der landseitigen Erschliessung ist somit diesem Gutachten zu folgen. Indes ist die Kostenallokation im Zusammenhang mit den indirekt zugewie- senen Vermögenswerten zu überprüfen. Die einzelnen von der Schlüsse- lung betroffenen Räume können einer separaten Excel-Datei entnommen werden (siehe Gutachten, Fussnote 29). Dabei ist sicherzustellen, dass der Vermögenswert, für den der Schlüssel berechnet wurde, dem Vermögens- wert gemäss Buchhaltung entspricht, sodass die Kostenzuweisung korrekt erfolgt. 12. Nicht eingegangen wurde bisher auf die Thematik der Wandwerbeflächen: Während die Bodenflächen, die Dritten für Werbeaktionen zur Verfügung gestellt werden können (sog. Promotionsflächen), im Rahmen der Flächen- zuweisung dem nicht flugbetriebsrelevanten Bereich zugewiesen werden, hat der Umstand, dass auch diverse Wandflächen für Werbezwecke ge- nutzt werden, keinen Einfluss auf die Flächenzuweisung. Ferner werden auch die von freistehenden Werbesäulen beanspruchten Bodenflächen nicht gesondert dem nicht flugbetriebsrelevanten Bereich zugewiesen, sondern sind Teil der jeweiligen Personenverkehrs- oder Warteraumfläche (vgl. zu Letzterem Protokoll der Flughafenbegehung vom 24. November 2014, 1. Teil [act. 136], S. 6 Mitte). Genauso wie die Einnahmen aus den Promotionsflächen gelten indessen auch die Einnahmen aus den Wand- werbeflächen und den Werbesäulen als Erträge des nicht flugbetriebsrele- vanten Bereichs. Gemäss dem Geschäftsbericht 2012 der Beschwerdegegnerin (S. 17) be- liefen sich die Erträge aus "Werbeflächen und Promotion" im Jahr 2012 insgesamt auf gut 16.7 Mio. Franken. Mit Eingabe vom 28. November 2014 (act. 140) hat die Beschwerdegegnerin dem Bundesverwaltungsgericht mitgeteilt, welcher Anteil davon auf Werbeeinnahmen durch Plakate und Ähnliches (Fahnen usw.) an den Wänden in den Gebäuden entfällt. Ge- mäss dem Grundsatz, wonach Angaben aus dem nicht flugbetriebsrele- vanten Bereich nicht detailliert offenzulegen sind (vgl. dazu E. 8.5.5 ff.), hat das Bundesverwaltungsgericht diesen Betrag den Beschwerdeführerinnen
A-7097/2013 Seite 77 nicht mitgeteilt. Der Instruktionsrichter hat in seiner Zwischenverfügung vom 10. Dezember 2014 aber darauf hingewiesen, dass der Betrag die Wesentlichkeitsgrenze überschreite. 12.1 Die Beschwerdeführerinnen haben sich im Beschwerdeverfahren sinngemäss auf den Standpunkt gestellt, es könne nicht angehen, dass der nicht flugbetriebsrelevante Bereich mit den Wänden Erträge generiere, ohne dass er einen entsprechenden Anteil der Gebäudekosten zu tragen habe. Dem sei entweder bei der Flächenzuweisung Rechnung zu tragen oder es habe anderweitig ein Ausgleich stattzufinden. 12.2 Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, die Wandwerbeflächen seien für die Kostenbasis nicht relevant und daher weder im Rahmen des Flächenschlüssels noch anderweitig zu berücksichtigen. Denn die Wand- werbeflächen dürften nicht anders als die übrigen Kommerzflächen (Res- taurants, Läden) behandelt werden. Bei diesen sei im Rahmen der Kosten- abgrenzung auch nicht zu berücksichtigen, wie hoch die Erträge seien. Vielmehr würden sämtliche Erträge aus dem nicht flugbetriebsrelevanten Bereich – einschliesslich der Werbeeinnahmen – bei der Transferzahlung berücksichtigt (vgl. Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 4. Feb- ruar 2015, Rz. 9 und 10). 12.3 Im Gutachten der Polynomics AG vom 5. Januar 2015 wird anhand eines Berechnungsbeispiels aufgezeigt, dass eine Berücksichtigung der Wandwerbeflächen über eine Korrektur des Flächenschlüssels wenig ziel- führend sei. Die Korrektur läge, so die Gutachterin, innerhalb des Fehler- bereichs, der mit der Bestimmung des Schlüssels ohnehin einhergehe (vgl. Gutachten, S. 31 f.). Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts war die Frage nach dem Um- gang mit den Wandwerbeflächen denn auch nicht Gegenstand des Gut- achtens. Dies, weil die Wandwerbeflächen hinsichtlich der Zuweisung des Anlagevermögens zum flugbetriebsrelevanten und zum nicht flugbetriebs- relevanten Bereich von Vornherein nicht relevant sind. So nimmt die Wand- werbung selber nur eine vernachlässigbar kleine Bodenfläche in Anspruch und erfordert auch keine Vergrösserung der Personenverkehrs- bzw. War- teraumflächen. Weiter findet sie weitestgehend an Wänden statt, die ohne- hin erstellt werden mussten. Anders als das Geschäft mit den Geschäfts- und Gastronomielokalen sowie mit den Promotionsflächen führt das Ge- schäft mit der Wandwerbung somit kaum zu einer Anpassung der Gebäu-
A-7097/2013 Seite 78 dedimensionierung. Entsprechend erhöhen sich aufgrund der Wandwer- bung weder die Kapitalkosten noch die Betriebskosten, die mit den Gebäu- den verbunden sind. Analoges gilt für die freistehenden Werbesäulen. Diese nehmen selber nur eine sehr kleine Bodenfläche in Anspruch und können an Stellen platziert werden, die dafür geeignet sind. Es kann dem- nach nicht gesagt werden, die Wand- und die Säulenwerbung seien im Sinne des Verursacherprinzips für die Entstehung der Gebäudekosten ver- antwortlich. Wenn die Gutachterin ausführt, die Wandwerbeflächen könnten nicht über eine Korrektur des Flächenschlüssels berücksichtigt werden, überrascht dies somit nicht. Denn nach dem Gesagten wäre es auch nicht sachge- recht, dem Geschäftsfeld "Wandwerbung" einen Teil der Gebäudekosten zuzurechnen. 12.4 Anders als die Beschwerdegegnerin ist das Bundesverwaltungsge- richt nun allerdings der Ansicht, dass die Einnahmen aus der Wand- und Säulenwerbung anders zu behandeln sind als die Einnahmen aus dem üb- rigen Kommerzgeschäft: 12.4.1 Bei der Flächenzuweisung geht es letztlich darum, dass sowohl der flugbetriebsrelevante Bereich als auch der nicht flugbetriebsrelevante Be- reich die Flughafengebäude "mitverursacht" haben, weshalb beiden Berei- chen ein Teil des Anlagevermögens und damit der Gebäudekosten zuge- rechnet werden soll. So umfasst der nicht flugbetriebsrelevante Bereich unter anderem die Vermietung von Geschäfts- und Gastronomielokalen und die Bewirtschaftung von Promotionsflächen. Entsprechend hat er die auf diese Geschäftsfelder entfallenden Gebäudekosten zu tragen. Was die Wand- und Säulenwerbung betrifft, verhält es sich nun aber grundlegend anders: Wie aus den bisherigen Ausführungen hervorgeht, handelt es sich dabei nicht um ein Geschäftsfeld, welches von der Beschwerdegegnerin erhebliche Investitionen in Bauten oder Anlagen erfordert hätte. Denn die Wand- und Säulenwerbung findet in den ohnehin vorhandenen Gebäuden statt, ohne diese "mitverursacht" zu haben. Finanziert werden diese Ge- bäude sowohl vom flugbetriebsrelevanten als auch vom nicht flugbetriebs- relevanten Bereich. Es ist daher nicht einzusehen, weshalb die gesamten Einnahmen aus der Wand- und Säulenwerbung an den nicht flugbetriebs- relevanten Bereich gehen sollen. Vielmehr müssen davon, entsprechend ihrem Anteil an der Finanzierung der Gebäude, beide Bereiche profitieren.
A-7097/2013 Seite 79 12.4.2 Fehl geht somit auch der Hinweis der Beschwerdegegnerin, die Ein- nahmen aus den Wandwerbeflächen würden bei der Transferzahlung be- rücksichtigt. Denn, wie aufgezeigt, ist hinsichtlich der Einnahmen aus der Wand- und Säulenwerbung deshalb anders zu verfahren, weil die Be- schwerdegegnerin für dieses Geschäftsfeld keine erheblichen Investitio- nen tätigen musste. Folglich kann der nicht flugbetriebsrelevante Bereich nicht die gesamten Einnahmen beanspruchen. Mit der Transferzahlung wird demgegenüber dem Umstand Rechnung getragen, dass das Nicht- Flugbetriebs-Geschäft vom Flugbetrieb profitiert bzw. von ihm abhängt. Es soll daher ein Teil der Gewinne im nicht flugbetriebsrelevanten Bereich zur Finanzierung der Kosten im flugbetriebsrelevanten Bereich herangezogen werden (vgl. dazu E. 9.1.2, 9.1.4 und 9.3.4). Die Frage nach der primären Zurechnung der Einnahmen aus der Wand- und Säulenwerbung ist daher von der Frage nach der Transferzahlung zu trennen. 12.4.3 Letztlich ist in den Einnahmen aus der Wand- und Säulenwerbung somit kein Ertrag des nicht flugbetriebsrelevanten Bereichs zu sehen, son- dern eine Reduktion der Gebäudekosten, die beiden Bereichen zugute- kommen muss. Aus diesem Grund sind die Nettoerträge aus der Wand- und Säulenwerbung für jedes Gebäude gesondert zu bestimmen und ent- sprechend der Zuteilung des Anlagevermögens des jeweiligen Gebäudes auf den flugbetriebsrelevanten Bereich und den nicht flugbetriebsrelevan- ten Bereich aufzuteilen. Die auf den flugbetriebsrelevanten Bereich entfal- lenden Nettoerträge sind sodann gestützt auf Art. 29 Abs. 3 Bst. a FGV von den massgeblichen Vollkosten in Abzug zu bringen. Die Bestimmungen zur Transferzahlung bleiben dabei, da sie eine andere Frage regeln, unverändert anwendbar. Demnach tragen die auf den nicht flugbetriebsrelevanten Bereich entfallenden Nettoerträge, soweit sie auf der Luftseite angefallen sind, zum ökonomischen Mehrwert bei, der für die Transferzahlung relevant ist (vgl. dazu E. 9.3.4). 12.5 An dieser Beurteilung vermögen auch die Vorbringen der Beschwer- degegnerin in der Duplik vom 4. Mai 2015 (Rz. 91) nichts zu ändern: Die Beschwerdegegnerin führt dort aus, Werbeeinahmen würden im internati- onalen Vergleich nur bei jenen Flughafen in die Gebührenbemessung ein- bezogen, die einem Single-Till-Modell unterlägen. Flughäfen, bei denen ein Dual Till oder ein Adjusted Dual Till gelte, würden keine Zuweisung von Werbeeinnahmen zum Flugbetrieb kennen.
A-7097/2013 Seite 80 Falls dem tatsächlich so sein sollte, wäre damit noch nicht gesagt, dass das von jenen Flughafenhaltern gewählte Vorgehen auch korrekt ist. Es ist denn auch darauf hinzuweisen, dass die Einnahmen aus der Wand- und Säulenwerbung verglichen mit den Kosten des flugbetriebsrelevanten Be- reichs gering sind. Die Art und Weise der Zurechnung dieser Einnahmen hat daher nur einen kleinen Einfluss auf die Höhe der Flugbetriebsgebüh- ren. Aus diesem Grund ist es gut möglich, dass diese Frage im Fall der anderen Flughäfen von Seiten der Flughafennutzer gar nicht aufgeworfen worden ist. 12.6 Es ergibt sich somit, dass die Zurechnung der Einnahmen aus der Wand- und Säulenwerbung anzupassen ist. WACC S
Nach Art. 39 Abs. 5 LFG ist bei den Kosten, die durch die Flughafengebüh- ren gedeckt werden, auch "eine angemessene Verzinsung des investierten Kapitals" zu berücksichtigen. Hinsichtlich der Berechnung dieser angemes- senen Verzinsung verweist Art. 17 FGV auf Anhang 1 der Verordnung. Gemäss Anhang 1 FGV gelten als betriebsnotwendige Vermögenswerte die Anschaffungs- bzw. Herstellrestwerte der bestehenden Anlagen, die sich aufgrund der Abschreibungen per Ende des Geschäftsjahres ergeben, sowie das betriebsnotwendige Nettoumlaufvermögen. Der Zinssatz be- rechnet sich nach dem Modell der gewichteten Kapitalkosten (Weighted Average Cost of Capital [WACC]). Der WACC wird auf Stufe des Betriebs- ergebnisses nach kalkulatorischen Steuern oder steuerähnlichen Abga- ben, jedoch vor Zinsen eingesetzt (WACC S ). Die Formel zur Berechnung des WACC S und die einzelnen Parameter werden im Einzelnen definiert. Die Frage nach einer angemessenen Verzinsung des investierten Kapitals spielt sodann auch bei der Transferzahlung eine Rolle. Diese berechnet sich nämlich auf Basis des sogenannten "ökonomischen Mehrwerts", d.h. dem Gewinn, der erwirtschaftet wird nach Abzug einer angemessenen Ka- pitalverzinsung vom Betriebsergebnis vor Zinsen und nach Abzug der Steuern oder steuerähnlicher Abgaben (vgl. Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. g FGV). Entsprechend muss auch für den nicht flugbetriebsrelevanten Bereich die angemessene Kapitalverzinsung bestimmt werden. Anhang 1 FGV sieht vor, dass dabei den besonderen Verhältnissen in diesem Be- reich auf verschiedene Art und Weise Rechnung getragen werden kann.
A-7097/2013 Seite 81 Nachfolgend wird zunächst auf den WACC S im flugbetriebsrelevanten Be- reich eingegangen und anschliessend auf den WACC S bzw. die angemes- sene Kapitalverzinsung im nicht flugbetriebsrelevanten Bereich. 14. Die Vorinstanz hat für den WACC S im flugbetriebsrelevanten Bereich eine Spannbreite von 5.8% bis 6.8% definiert (vgl. angefochtene Verfügung E. 2.1.2.3.3.1). Die Beschwerdeführerinnen stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, der wissenschaftlich korrekte WACC S liege bei 3.3% per 30. Juni 2014 bzw. 3.62% per 31. Dezember 2013 (recte: 30. Juni 2013). Sie machen in diesem Zusammenhang geltend, Anhang 1 FGV verstosse in mehrfacher Hinsicht gegen anerkannte Bewertungsmethoden bzw. -an- sätze und führe im Ergebnis zu einem massiv überhöhten WACC S . Damit erweise er sich als verfassungs- und gesetzeswidrig (vgl. ergänzte Be- schwerdeschrift der Beschwerdeführerin 1 vom 25. September 2014 Rz. 143 ff., 148 ff. bzw. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführe- rinnen 2 vom 26. September 2014 Rz. 143 ff., 148 ff.). 14.1 Vorab ist auf die Relevanz der verschiedenen Beweismittel einzuge- hen, die dem Bundesverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang vorlie- gen: 14.1.1 Die Beschwerdegegnerin hat den WACC S , den sie für den flugbe- triebsrelevanten Bereich verwendete, von PwC herleiten lassen (vgl. Be- richt von PwC vom 5. Juni 2013 [Anhang A.7 der Beilage 1 zum Gebühren- vorschlag vom 5. September 2013]). Um diesen von der Beschwerdegeg- nerin verwendeten WACC S zu plausibilisieren, hat die Vorinstanz ihrerseits bei Deloitte ein Gutachten eingeholt (vgl. Bericht von Deloitte vom 23. Au- gust 2013 [Vorakten, Ordner 1, act. 9]). Weiter haben die Flughafennutzer Prof. Dr. Jochen Bigus mit einer eigenen Schätzung des WACC S beauftragt und den entsprechenden Bericht der Vorinstanz ebenfalls eingereicht (vgl. "Gutachten zur Schätzung der Kapitalkosten des Flughafen Zürich 2012" vom 15. April 2013 [Beilage D zur Stellungnahme der Flughafennutzer vom 5. September 2013; auch Beilage 29 zur Beschwerde der Beschwerdefüh- rerinnen 2]). Im Beschwerdeverfahren reichen die Beschwerdeführerinnen sodann noch eine ergänzende Stellungnahme von Prof. Bigus vom 25. September 2014 ein (mit ihren ergänzenden Beschwerdeschriften; in ihren Repliken vom 27. März 2015 [jeweils Rz 105] führen sie indes aus, es sei versehentlich "eine überholte Version" beigelegt worden, die "finale
A-7097/2013 Seite 82 und unterzeichnete Fassung" werde nunmehr nachgereicht [vgl. Bei- lage 67 zur Replik der Beschwerdeführerin 1 bzw. Beilage 83 zur Replik der Beschwerdeführerinnen 2]). 14.1.2 Wie bereits aufgezeigt, ist der Bericht von Deloitte als Gutachten im Sinn von Art. 12 Bst. e VwVG zu qualifizieren (vgl. E 8.3). In Fachfragen darf daher nicht ohne triftige Gründe davon abgewichen werden bzw. nur dann, wenn die Glaubwürdigkeit des Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert ist (vgl. E. 11.2). Dies bedeutet nun aber nicht, dass der Bericht und die ergänzende Stellungnahme von Prof. Bigus, die als Parteigutachten zu qualifizieren sind, von Vornherein unbeachtlich wären: Zwar besitzt ein Parteigutachten nicht den gleichen Rang wie ein vom Ge- richt oder der Vorinstanz nach dem vorgegebenen Verfahrensrecht einge- holtes Gutachten. Wie jede Einwendung gegen ein solches Gutachten ver- pflichtet das Parteigutachten den Richter jedoch zu prüfen, ob es die Auf- fassungen und Schlussfolgerungen des vom Gericht oder der Vorinstanz förmlich bestellten Gutachters derart zu erschüttern vermag, dass davon abzuweichen ist (vgl. BGE 125 V 351 E. 3c). Soweit es im Übrigen um die Frage geht, wie die einzelnen Vorgaben der FGV auszulegen sind, stehen nicht Sach-, sondern Rechtsfragen zur Diskussion. Die Beantwortung von Rechtsfragen aber obliegt ohnehin zwingend dem Gericht (vgl. BGE 132 II 257 E. 4.4.1 und BGE 130 I 337 E. 5.4.1). 14.1.3 Zu berücksichtigen sind somit der Bericht von PwC vom 5. Juni 2013, das Gutachten von Deloitte vom 23. August 2013 sowie der Bericht von Prof. Bigus vom 15. April 2013 und dessen ergänzende Stellungnahme vom 25. September 2014. Damit erweist sich ferner auch der Bericht der IFBC AG vom 15. September 2014 als relevant, den die Beschwerdegeg- nerin als Beilage 22 zur Beschwerdeantwort eingereicht hat. Denn in die- sem Bericht, der ebenfalls als Parteigutachten zu qualifizieren ist, werden wiederum die Ausführungen im Bericht von Prof. Bigus kritisiert. 14.2 Bevor auf die einzelnen von den Beschwerdeführerinnen geltend ge- machten Mängel eingegangen wird, ist auf Folgendes hinzuweisen: PwC und Deloitte haben den WACC S per 30. April 2013 bzw. per 30. Juni 2013 berechnet. Prof. Bigus führt in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 25. September 2014 (S. II) aus, inzwischen seien Risikoprämie und Zinss- ätze weiter gefallen; eine Neubeurteilung des WACC S erscheine daher an- gebracht. Im Rahmen des vorliegenden Urteils kann es jedoch von Vorn- herein nur um die Frage gehen, ob und inwiefern die Vorinstanz auf die Berechnungen von Deloitte und PwC abstellen durfte. Hingegen kann es
A-7097/2013 Seite 83 nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts sein, die Entwicklungen zu beurteilen, die seit dem angefochtenen Genehmigungsentscheid eingetre- ten sind. Diese Frage ist somit auszuklammern. Ohnehin müssen sich die Voraussetzungen und das Verfahren für entsprechende Anpassungen wohl nach Art. 11 FGV richten. 14.3 Die Beschwerdeführerinnen weisen zunächst darauf hin, dass ge- mäss der FGV bei der Berechnung des WACC S auf Buchwerte anstatt auf Marktwerte abzustellen sei. Es handle sich dabei um eine sachwidrige Vor- gabe, der auch Deloitte in ihrem Gutachten nicht gefolgt sei. Bereits daraus lasse sich ersehen, dass die Vorgaben der FGV gegen anerkannte Bewer- tungsmethoden verstossen würden. Soweit erforderlich, sei demnach vom Wortlaut des Verordnungstextes abzuweichen (vgl. ergänzte Beschwerde- schrift der Beschwerdeführerin 1 vom 25. September 2014 Rz. 154 bzw. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerinnen 2 vom 26. Sep- tember 2014 Rz. 154). 14.3.1 Gemäss Anhang 1 Ziff. 1.4.1 und 1.4.2 FGV sind das Eigen- und das Fremdkapital bei der Berechnung des WACC S mit dem Buchwert ein- zusetzen. Demgegenüber ist in Anhang 1 Ziff. 1.5 FGV – im Zusammen- hang mit der Ermittlung des Verhältnisses von Fremdkapital zu Eigenkapi- tal – von Marktwerten die Rede. Unter diesen Umständen hat bereits PwC auf Marktwerte abgestellt (vgl. Bericht PwC vom 5. Juni 2013, S. 6 [inkl. Fussnote 4]). Ebenso hat Deloitte bei der Bestimmung des Verhältnisses von Fremd- zu Eigenkapital auf Marktwerte abgestellt (vgl. Gutachten De- loitte, S. 16 und 22). Das Gleiche gilt für Prof. Bigus (vgl. Bericht Bigus vom 15. April 2013, S. 2 ff.). 14.3.2 Da sich somit alle Experten einig sind, im erwähnten Zusammen- hang auf Marktwerte abzustellen, ist dagegen nichts einzuwenden. Entge- gen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen handelt es sich dabei aber nicht um eine Auslegung gegen den (klaren) Wortlaut, gilt es doch, einen Widerspruch zwischen Anhang 1 Ziff. 1.4.1 und 1.4.2 FGV einerseits und Anhang 1 Ziff. 1.5 FGV andererseits aufzulösen. 14.4 Als erstes ist nun auf den von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten "Mangel 2" einzugehen. Dieser betrifft die Wahl der Vergleichs- flughäfen, die zur Bestimmung verschiedener Parameter – unter anderem des systematischen, nicht diversifizierbaren Aktienrisikos (β) – heranzuzie- hen sind (vgl. dazu Anhang 1 Ziff. 1.4.3, 1.4.4 und 1.5 FGV): Die Beschwer- deführerinnen machen geltend, die Vorgaben von Anhang 1 Ziff. 1.4.3 und
A-7097/2013 Seite 84 Anhang 3 Ziff. 1.2 FGV schränkten die Vergleichsgruppe auf vergleichbare europäische Flughäfen ein. Deloitte habe in ihrem Gutachten indes auch Flughäfen aus Asien, Australien und Neuseeland herangezogen. Die Be- schwerdeführerinnen verweisen in diesem Zusammenhang auf Prof. Bi- gus, der in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 25. September 2014 (S. 3 ff.) insbesondere den Einbezug von Flughäfen aus Asien (Malaysia, Thailand, China) kritisiert. Die dortigen Kapitalmärkte würden einen deut- lich geringeren Investorenschutz aufweisen, was das Anlagerisiko erhöhe und eine zuverlässige Beta-Schätzung erschwere. Der Einbezug nicht ver- gleichbarer Flughäfen aus Asien erhöhe das Unlevered Beta im Gutachten von Deloitte merklich (vgl. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerde- führerin 1 vom 25. September 2014 Rz. 158 ff. bzw. ergänzte Beschwer- deschrift der Beschwerdeführerinnen 2 vom 26. September 2014 Rz. 158 ff.). 14.4.1 Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, die Regelung von An- hang 3 Ziff. 1.2 FGV beziehe sich auf das Verfahren zur Genehmigung von Flugbetriebsgebühren basierend auf einer Vergleichsstudie. Die dortigen Kriterien seien daher auf einen Vergleich der Tarife ausgelegt und nicht geeignet, ein Beta zu ermitteln. Deloitte und PwC hätten unabhängig von- einander ähnliche Flughäfen in die Vergleichsgruppe aufgenommen. Die Auswahl von PwC werde im Bericht der IFBC AG (S. 11 ff.) als plausibel bestätigt (vgl. Beschwerdeantwort vom 21. November 2014 Rz. 170 ff.). 14.4.2 Gemäss Anhang 1 Ziff. 1.4.3 FGV sind bei der Bestimmung des β "mindestens 10 vergleichbare Flughäfen" heranzuziehen. Das Kriterium der Vergleichbarkeit impliziert in diesem Fall, dass es sich um börsenko- tierte Flughäfen handeln muss (so u.a. ergänzende Stellungnahme Bigus vom 25. September 2014, S. 3). Demgegenüber spezifiziert die Bestimmung von Anhang 3 Ziff. 1 FGV, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, die Anforderungen an die Durchführung von Vergleichsstudien (vgl. Art. 37 Abs. 2 FGV; vgl. auch E. 9.2). Die Bestimmung verlangt, dass mindestens fünf Vergleichsflughä- fen verwendet werden, die in Bezug auf das Verkehrsvolumen, den Anteil Transferverkehr sowie die Art der Flughafennutzer ähnlich ausgerichtet sind und sich in einem Mitgliedstaat der Europäischen Agentur für Flugsi- cherheit befinden. Die Vorinstanz erläutert in diesem Zusammenhang, der Verordnungsgeber habe bewusst darauf verzichtet, die für das β relevante Vergleichsgruppe
A-7097/2013 Seite 85 auf europäische Flughäfen einzuschränken. Dies, weil die Bildung einer Vergleichsgruppe von mindestens zehn vergleichbaren europäischen bör- senkotierten Flughäfen zur Zeit praktisch unmöglich sei. Denn einerseits seien diverse vergleichbare Flughäfen nicht börsenkotiert und andererseits einige börsenkotierte Flughäfen weder vom Geschäftsmodell noch von der Grösse her mit dem Flughafen Zürich vergleichbar. PwC habe die auslän- dischen Vergleichsflughäfen primär nach den Kriterien Ertragsmodell, Ge- schäftsmodell, internationale Ausrichtung und Grösse ausgewählt. Die Vo- rinstanz sei der Ansicht, dass diese Kriterien angemessen seien (vgl. Ver- nehmlassung vom 16. Dezember 2014 Rz. 48 f.). Die FGV beschränkt die vorliegend relevante Vergleichsgruppe somit nicht auf europäische Flughäfen. Auch Prof. Bigus führt im Übrigen nicht aus, dass dem so sein müsste. 14.4.3 Was den von Prof. Bigus kritisierten Einbezug von Flughäfen aus Asien betrifft, so mögen sich tatsächlich Argumente dagegen anführen las- sen. Dies bedeutet aber noch nicht, dass sich dies wissenschaftlich nicht mehr vertreten liesse. Vorliegend sahen sowohl Deloitte als auch PwC und die IFBC AG keinen Anlass, Flughäfen aus Asien von der Vergleichsgruppe auszuschliessen. Davon, dass ein solcher Ausschluss dennoch zwingend gewesen wäre, ist auch angesichts der Ausführungen von Prof. Bigus nicht auszugehen. Vielmehr hat dieser im Rahmen seines Berichts vom 15. April 2013 (S. 20) selber noch Flughäfen aus Malaysia und Thailand berücksich- tigt, wenn auch nur im Rahmen einer "alternativen Vergleichsgruppe" und "in zweiter Linie". 14.4.4 Was den geltend gemachten "Mangel 2" betrifft, erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerinnen somit als unbegründet. 14.5 Als "Mangel 3" machen die Beschwerdeführerinnen geltend, gestützt auf Anhang 1 Ziff. 1.2 ff. FGV hätten sowohl Deloitte als auch PwC einen "Gesamt-Flughafen-WACC S " berechnet. Dies habe zwangsläufig dazu ge- führt, dass in diese Berechnung auch das unternehmensspezifische Risiko des nicht flugbetriebsrelevanten Bereichs miteingeflossen sei. Wie den "Er- läuterungen zur Verordnung über die Flughafengebühren" (act. 72/1) ent- nommen werden könne, sei der Verordnungsgeber davon ausgegangen, die Geschäftsrisiken in diesem Bereich seien höher als im flugbetriebsre- levanten Bereich. Eben darum sehe Anhang 1 Ziff. 2.1 FGV ausdrücklich vor, dass der Flughafenhalter bei der Berechnung der angemessenen Ka-
A-7097/2013 Seite 86 pitalverzinsung im nicht flugbetriebsrelevanten Bereich das in diesem Be- reich vorhandene "besondere Geschäfts- und Finanzierungsrisiko" berück- sichtigen könne. Aufgrund der gleichen Überlegungen, so die Beschwer- deführerinnen sinngemäss, müsse aber auch sichergestellt werden, dass dieses besondere Geschäfts- und Finanzierungsrisiko nicht in den WACC S
des flugbetriebsrelevanten Bereichs einfliesse (vgl. ergänzte Beschwerde- schrift der Beschwerdeführerin 1 vom 25. September 2014 Rz. 161 ff. bzw. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerinnen 2 vom 26. Sep- tember 2014 Rz. 161 ff.). 14.5.1 Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, gemäss dem von den Beschwerdeführerinnen angeführten Prof. Bigus lasse sich das Risiko ei- nes Bereichs, d.h. dessen Beta (β), nur separat berechnen, wenn dieser Bereich selber börsenkotiert sei. Ohnehin aber, so die Beschwerdegegne- rin, müsse ein "reines Flugbetriebs-Beta" im Fall des Flughafens Zürich zwingend höher sein als ein "Gesamt-Flughafen-Beta" (vgl. Beschwerde- antwort vom 21. November 2014 Rz. 173 ff.). 14.5.2 Tatsächlich hat Prof. Bigus in seinem Bericht vom 15. April 2013 (S. 37) ausgeführt, das Beta des Flughafens Zürich und der Marktwert sei- nes Eigenkapitals würden sich auf alle Segmente insgesamt beziehen. Das besondere Risiko eines Bereichs lasse sich, so Prof. Bigus, innerhalb des WACC-Modells nur berechnen, wenn dieser Bereich selber börsenkotiert sei. Prof. Bigus stützt demnach die in Anhang 1 FGV vorgesehene Berech- nung eines "Gesamt-Flughafen-WACC S ". Aufgrund seiner Überlegungen wäre es allerdings auch ausgeschlossen, ein separates Beta für den nicht flugbetriebsrelevanten Bereich zu berechnen, wie dies in Anhang 1 Ziff. 2.1 FGV impliziert wird. Auch die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, eine separate Bestim- mung der Geschäftsrisiken des flugbetriebsrelevanten Bereichs und des nicht flugbetriebsrelevanten Bereichs sei kaum möglich. Sie weist dabei darauf hin, dass bei der Ermittlung des Beta-Werts vorliegend auf eine Gruppe von Vergleichsunternehmen abgestellt wird (vgl. soeben E. 14.4). Es würden nun aber keine börsenkotierten Flughäfen existieren, die allein über einen flugbetriebsrelevanten Bereich verfügten. Auch sehe die Vo- rinstanz keine möglichen konzeptionellen Ansätze, das Risiko der beiden Bereiche voneinander zu trennen (vgl. Vernehmlassung vom 16. Dezem- ber 2014 Rz. 50 ff.). Anders als Prof. Bigus erblickt die Vorinstanz in der Bestimmung eines separaten Betas für den nicht flugbetriebsrelevanten
A-7097/2013 Seite 87 Bereichs jedoch keinen Widerspruch: Die in Anhang 1 Ziff. 2 FGV vorge- sehene Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse im nicht flugbe- triebsrelevanten Bereich stütze sich auf Best Practices in den spezifischen Geschäftsfeldern (vgl. Vernehmlassung vom 16. Dezember 2014 Rz. 62; vgl. dazu unten E. 15.1.2). Gestützt auf die Ausführungen von Prof. Bigus und der Vorinstanz ist somit nichts dagegen einzuwenden, dass die FGV im vorliegenden Zusammen- hang die Berechnung eines "Gesamt-Flughafen-WACC S " vorsieht. Auf die Frage, ob in Anhang 1 Ziff. 2.1 FGV zu Recht eine Ausnahme gemacht wird, wird später zurückzukommen sein (vgl. E. 15.1). 14.5.3 Was den "Mangel 3" betrifft, erweisen sich die Rügen der Beschwer- deführerinnen somit ebenfalls als unbegründet. 14.6 Die von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten Mängel 1 und 4 stehen sodann mit der Berechnung der Marktrisikoprämie in Zusam- menhang. 14.6.1 Bevor auf die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerinnen eingegangen wird, ist kurz die in der FGV getroffene Regelung zur Bestim- mung der Marktrisikoprämie darzustellen: – Die Marktrisikoprämie wird in Anhang 1 Ziff. 1.4.3 FGV definiert als Dif- ferenz zwischen der gemittelten Aktienmarktrendite (r M ) und der Ren- dite für sichere Anlagen (r f ). – Die gemittelte Aktienmarktrendite wird dabei umschrieben als "arithme- tisches Mittel der am Schweizer Aktienmarkt seit 1926 erzielten Jah- resrenditen". – Was die Rendite für sichere Anlagen betrifft, so fliesst diese nicht nur über die Marktrisikoprämie, sondern auch an anderen Stellen in die Formel zur Berechnung des WACC S ein. Sie wird, ebenfalls in An- hang 1 Ziff.1.4.3 FGV, umschrieben als "Durchschnitt (arithmetisches Mittel) der monatlichen Renditen der 10-jährigen schweizerischen Bun- desobligationen in den vergangenen zehn Jahren". 14.6.2 Die Beschwerdeführerinnen weisen darauf hin, dass bei der Bestim- mung der Marktrisikoprämie somit die gemittelte Aktienmarktrendite seit 1926 mit der Rendite für sichere Anlagen der letzten zehn Jahre zu verglei- chen sei. Die unterschiedlichen Betrachtungszeiträume führten zu völlig
A-7097/2013 Seite 88 unterschiedlichen Durchschnittswerten, was wissenschaftlich unhaltbar sei (Mangel 4). Weiter kritisieren die Beschwerdeführerinnen, dass jeweils auf das arithmetische Mittel und nicht auf das geometrische Mittel der Renditen abgestellt wird. Darin liege eine Verletzung anerkannter Bewertungsmetho- den, sei doch bei langen Anlagehorizonten einzig das geometrische Mittel wissenschaftlich korrekt (Mangel 1; zum Ganzen: ergänzte Beschwerde- schrift der Beschwerdeführerin 1 vom 25. September 2014 Rz. 156 f., 165 f. bzw. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerinnen 2 vom 26. September 2014 Rz. 156 f., 165 f.). Letztere Kritik brachte auch der Preisüberwacher an. Er hat in seiner Stel- lungnahme zuhanden der Vorinstanz ausgeführt, es widerspreche seiner Regulierungspraxis, bei der Bestimmung der Marktrisikoprämie das arith- metische anstatt das geometrische Mittel zu verwenden. Es werde damit eine deutlich zu hohe Marktrisikoprämie gewährt (vgl. Stellungnahme des Preisüberwachers vom 30. September 2013 [Vorakten, Ordner 1, act. 8], S. 4). 14.6.3 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, aus den unterschiedlichen Zeiträumen für die Kalkulation der gemittelten Aktienmarktrendite und der Rendite für sichere Anlagen ergebe sich keine systematische positive oder negative Tendenz in die eine oder die andere Richtung. Denn in einer an- haltenden Hochzinsphase reduziere sich die Marktrisikoprämie aufgrund der getroffenen Regelung. Was die Frage betreffe, ob das arithmetische oder das geometrische Mittel besser geeignet sei, so bestehe darüber in der Corporate-Finance-Literatur keine Einigkeit. Beide Herleitungsvarian- ten seien rechnerisch grundsätzlich korrekt, würden aber unterschiedliche finanztechnische Eigenschaften bzw. Vor- und Nachteile aufweisen (vgl. Beschwerdeantwort vom 21. November 2014 Rz. 168 f., 177 ff.). 14.6.4 Was die unterschiedlichen Zeiträume für die Bemessung der gemit- telten Aktienmarktrendite und der Rendite für sichere Anlagen betrifft, führt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 16. Dezember 2014 (Rz. 55 ff.) Folgendes aus: Aus Gründen der Konsistenz und aufgrund der Best Practices sei davon auszugehen, dass sowohl für die Ermittlung der Akti- enmarktrendite als auch für die Ermittlung der Rendite für sichere Anlagen das Ausgangsjahr 1926 gelten müsse. Aufgrund einer streng grammatika- lischen Auslegung könne man aber auch eine Berechnung vornehmen, bei der hinsichtlich der gemittelten Aktienmarktrendite auf eine Zeitreihe aus- gehend vom Jahr 1926 abgestellt werde, hinsichtlich der Rendite für si-
A-7097/2013 Seite 89 chere Anlagen jedoch auf die Rendite der zehnjährigen Bundesobligatio- nen in den vergangenen zehn Jahren. PwC sei dieser streng grammatika- lischen Auslegung des Verordnungstextes gefolgt (Ermittlung eines WACC S von rund 6.8%; vgl. Bericht PwC vom 5. Juni 2013, S. 6). Wie das Gutachten von Deloitte aufgezeigt habe, ergebe sich beim WACC S je nach Auslegung der Bestimmungen zur Marktrisikoprämie indessen eine Diffe- renz von rund einem Prozentpunkt (Ermittlung eines WACC S von 5.9% un- ter konsequentem Abstellen auf den Zeitraum seit 1926 sowie eines WACC S von 7.1% unter Heranziehung der streng grammatikalischen Aus- legung; vgl. Gutachten Deloitte, S. 6, 13, 16 und 18). Sie, die Vorinstanz, habe bei der Beurteilung der Einhaltung des Kostendeckungsprinzips da- her eine WACC S -Bandbreite von 5.8% bis 6.8% angewendet. Aufgrund der Anpassungen der Beschwerdegegnerin im Nachtrag vom 1. November 2013 liege die über die Gesamtdauer der Gebührenperiode erzielte durch- schnittliche jährliche Rendite auf dem betriebsnotwendigen Vermögen nicht über der unteren Grenze dieser Bandbreite (vgl. dazu auch angefoch- tene Verfügung E. 2.1.2.3.3.1 und 2.1.4). Gestützt darauf kommt die Vo- rinstanz zum Schluss, die Rüge der Beschwerdeführerinnen sei "in diesem Verfahren völlig irrelevant". Die Überlegungen der Vorinstanz, wonach bei der Ermittlung der Marktrisi- koprämie nicht einer streng grammatikalischen Auslegung der FGV zu fol- gen, sondern generell auf den Zeitraum ab 1926 abzustellen ist, überzeu- gen. Angesichts der Struktur von Anhang 1 FGV steht einer solchen Aus- legung denn auch nichts entgegen. Allerdings hat die Vorinstanz aus die- sen Überlegungen nicht die richtigen Schlüsse gezogen: Gemäss ihrem Vorgehen wird die streng grammatikalische Auslegung nämlich nicht gänz- lich verworfen, sondern der von PwC gestützt auf diese Auslegungsvari- ante berechnete Wert als obere Grenze einer Bandbreite betrachtet. Dies kann nicht angehen, zumal die Vorinstanz ausdrücklich festhält, diese Va- riante beruhe nicht auf aktuellen Best Practices. Es ist daher konsequent der anderen Auslegungsvariante zu folgen, d.h. von einem WACC S von 5.8 oder 5.9% auszugehen. Zwar werden gemäss der Vorinstanz auch diese Werte voraussichtlich nicht überschritten. Es stellt sich aber die Frage, wel- cher WACC S -Wert bei der Überprüfung der Gebühren massgeblich ist (vgl. dazu Ziffer 3 des Teilvergleichs vom 30. Juli 2014). Gestützt auf die Erwä- gungen der Vorinstanz hätte der maximale "Zielwert" letztlich bei 6.8% ge- legen. 14.6.5 Was die Frage betrifft, ob auf das arithmetische oder das geometri- sche Mittel abzustellen ist, führt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung
A-7097/2013 Seite 90 vom 16. Dezember 2014 (Rz. 44 ff.) Folgendes aus: Bei Verwendung des arithmetischen Mittels werde der Durchschnitt der Marktrisikoprämien der einzelnen Jahre berechnet. Bei der geometrischen Mittelbildung werde die finanzmathematische Jahresrendite als IRR (Internal Rate of Return) für das Marktportfolio zwischen den Anfangs- und Endpunkten gebildet. Das geometrische Mittel reagiere unter Umständen stärker auf grössere Verän- derungen an den Aktienmärkten, und die gewählten Anfangs- und Endzeit- punkte könnten das Ergebnis erheblich beeinflussen. Die arithmetische Mittelbildung wiederum unterstelle, dass die jährlichen Renditen im Zeitab- lauf unkorreliert seien, was nicht durchwegs der Fall sein müsse. Zur Frage, ob das geometrische oder das arithmetische Mittel zu verwenden sei, bestünden in der Wissenschaft uneinheitliche Standpunkte. Nach In- terpretation der Vorinstanz würden geometrische Mittel zur Performance- Berechnung verwendet und seien vergangenheitsorientiert. Arithmetische Mittelwerte würden dagegen als Grundlage für Prognosen, d.h. zur Schät- zung statistischer Erwartungswerte, verwendet. Gestützt auf diese Überle- gungen sei die Anwendung des arithmetischen Mittels zur Ermittlung der Marktrisikoprämie gerechtfertigt und nicht infrage zu stellen. Demgegenüber führt Prof. Bigus in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 25. September 2014 (S. 1 f.) aus, das arithmetische Mittel impliziere höhere Renditen als das geometrische. Je stärker die Renditen schwank- ten und je eher auf Jahre mit negativen Renditen solche mit positiven folg- ten, desto grösser werde die Differenz. Hinzu komme, so Prof. Bigus, dass beim geometrischen Mittel Zinseszinseffekte berücksichtigt würden, was beim arithmetischen Mittel nicht der Fall sei. Für eine langfristige Kapi- talkostenschätzung solle daher das geometrische Mittel verwendet wer- den. Es sei daher konsequent, dass der Preisüberwacher auf das geomet- rische Mittel abstelle. Auch für den schweizerischen Aktienmarkt sei die Differenz bedeutsam. Es ist denn auch unbestritten, dass der Verordnungsgeber aus wissen- schaftlicher Sicht die Verwendung des geometrischen Mittels oder eines Mischwerts aus arithmetischem und geometrischem Mittel hätte vorschrei- ben können. Der Verordnungsgeber hat sich jedoch klarerweise für die al- leinige Verwendung des arithmetischen Mittels entschieden. Solange sich diese Vorgabe ihrerseits im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben bewegt, kann davon nicht abgewichen werden. Der Gesetzgeber indes äusserte sich nicht näher zur Bestimmung der angemessenen Kapitalverzinsung, so dass davon auszugehen ist, jede wissenschaftlich vertretbare Lösung sei gesetzeskonform. Damit im vorliegenden Zusammenhang von der FGV
A-7097/2013 Seite 91 abgewichen werden könnte, müsste in Lehre und Praxis somit ein breiter Konsens bestehen, dass eine alleinige Verwendung des arithmetischen Mittels ausgeschlossen ist. Darauf lassen indes auch die Ausführungen von Prof. Bigus nicht schliessen. 14.6.6 Zusammenfassend ist bei der Ermittlung der Marktrisikoprämie kon- sequent der von der Vorinstanz vertretenen Auslegungsvariante zu folgen und generell auf den Zeitraum ab 1926 abzustellen. Im Übrigen erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerinnen als unbegründet, was die gel- tend gemachten Mängel 1 und 4 betrifft. 14.7 Es ergibt sich somit, dass hinsichtlich der Berechnung des WACC S im flugbetriebsrelevanten Bereich grundsätzlich keine Korrekturen vorzuneh- men sind. Klarzustellen ist aufgrund der Ausführungen in E. 14.6.4 aber, dass sich der WACC S nicht innerhalb einer Bandbreite von 5.8% bis 6.8% zu bewegen hat, sondern auf einen Wert von 5.8 oder 5.9% abzustellen ist. 15. Was die angemessene Kapitalverzinsung im nicht flugbetriebsrelevanten Bereich betrifft, die für die Bestimmung der Transferzahlung relevant ist, kann der Flughafenhalter die Berechnung gestützt auf Anhang 1 Ziff. 2 FGV in verschiedener Hinsicht modifizieren. Dies, um den besonderen Verhält- nissen in diesem Bereich Rechnung zu tragen (vgl. auch E. 13). 15.1 Zunächst kann der Flughafenhalter "das im nicht flugbetriebsrelevan- ten Bereich vorhandene besondere Geschäfts- und Finanzierungsrisiko" berücksichtigen (Anhang 1 Ziff. 2.1 FGV). Gestützt auf diese Regelung hat die Beschwerdegegnerin für die Geschäftsfelder "Kommerz und Immobi- lien" sowie "Strassenfahrzug-Parking" eigene WACC S -Werte berechnet und dabei segmentspezifische Betas verwendet, die vom Beta im flugbe- triebsrelevanten Bereich abweichen (vgl. angefochtene Verfügung E. 2.1.2.3.3.2). 15.1.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, wenn der WACC S im nicht flugbetriebsrelevanten Bereich erhöht werde, müsse entsprechend jener im flugbetriebsrelevanten Bereich sinken. Die Berücksichtigung des besonderen Geschäfts- und Finanzierungsrisikos im nicht flugbetriebsrele- vanten Bereich sei an sich gerechtfertigt, doch sehe die FGV gerade nicht vor, dass mit der Erhöhung des Betas im nicht flugbetriebsrelevanten Be-
A-7097/2013 Seite 92 reich das Beta im flugbetriebsrelevanten Bereich gesenkt werde (vgl. er- gänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin 1 vom 25. September 2014 Rz. 169 ff.. bzw. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführe- rinnen 2 vom 26. September 2014 Rz. 169 ff.; vgl. auch oben E. 14.5). Diesen Standpunkt teilt auch der Preisüberwacher: Er hat in seiner Stel- lungnahme vom 30. September 2013 (S. 4 f.) daran erinnert, dass im flug- betriebsrelevanten Bereich gestützt auf einen Vergleich mit anderen Flug- häfen ein "Gesamt-Flughafen-WACC S " zur Anwendung kommt, sich das in diesem Bereich verwendete Beta also auf alle Segmente insgesamt be- zieht (vgl. dazu oben E. 14.4). Bei der Ermittlung der Transferzahlung ver- wende die Beschwerdegegnerin nun aber höhere Betas. Dies bedeute, dass das Beta für den flugbetriebsrelevanten Bereich tiefer als die Ver- gleichsbasis liegen müsse, damit für den Flughafen als Ganzes das ent- sprechende Vergleichs-Beta resultiere. 15.1.2 Die Vorinstanz führt aus, die in Anhang 1 Ziff. 2 FGV vorgesehene Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse im nicht flugbetriebsrele- vanten Bereich stütze sich auf Best Practices in den spezifischen Ge- schäftsfeldern (vgl. Vernehmlassung vom 16. Dezember 2014 Rz. 62). Wie aus den "Erläuterungen zur Verordnung über die Flughafengebühren" (act. 72/1; vgl. Kommentar zu Art. 17) hervorgeht, ist in den Regelungen von Anhang 1 Ziff. 2 FGV denn auch eine "Abweichung von der streng preisregulatorischen Praxis bei der WACC-Berechnung" zugunsten "der heute in der Finanzwissenschaft gelebten Best Practice" zu sehen. Der WACC S im nicht flugbetriebsrelevanten Bereich werde dadurch tendenziell höher ausfallen als jener im flugbetriebsrelevanten Bereich. Neben den er- höhten Geschäftsrisiken im nicht flugbetriebsrelevanten Bereich sei dies auch dadurch gerechtfertigt, dass die Investitionstätigkeit im nicht flugbe- triebsrelevanten Bereich ausserhalb der Konzessionspflichten des Flugha- fenhalters erfolge. Dieser entscheide frei darüber, ob und in welchem Aus- mass er in diesen Bereich investieren wolle. Aus den Erläuterungen zur FGV geht somit hervor, dass der Verordnungs- geber bewusst eine andere Methode vorgesehen hat, da seiner Ansicht nach im nicht flugbetriebsrelevanten Bereich eine andere Ausgangslage besteht. Es ist daher wiederum festzuhalten, dass von den Vorgaben der FGV nicht abgewichen werden kann, solange sich diese ihrerseits im Rah- men der gesetzlichen Vorgaben bewegen. Wie bereits ausgeführt, äus-
A-7097/2013 Seite 93 serte sich der Gesetzgeber nicht näher zur Bestimmung der angemesse- nen Kapitalverzinsung, so dass davon auszugehen ist, jede wissenschaft- lich vertretbare Lösung sei gesetzeskonform. Die Regelungen von An- hang 1 Ziff. 2 FGV sind daher grundsätzlich anwendbar. 15.1.3 Die Beschwerdegegnerin durfte im nicht flugbetriebsrelevanten Be- reich somit segmentspezifische Betas festlegen, obschon im flugbetriebs- relevanten Bereich ein "Gesamt-Flughafen-WACC S " zur Anwendung kommt. 15.2 Weiter kann der Flughafenhalter im nicht flugbetriebsrelevanten Be- reich eine sogenannte "Size Premium" verwenden, d.h. "einen zusätzli- chen Parameter (...), welcher nachweisbar höhere Renditeerwartungen klein kapitalisierter Unternehmen berücksichtigt" (vgl. Anhang 1 Ziff. 2.2 FGV). Die Beschwerdegegnerin hat von dieser Möglichkeit Gebrauch ge- macht (vgl. angefochtene Verfügung E. 2.1.2.3.3.2). 15.2.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Berücksichtigung einer "Size Premium" bei der Beschwerdegegnerin sei stossend. Erstens gehöre diese (fast) zu den 50 grössten Unternehmen der Schweiz und sei börsenkotiert; von einem Kleinunternehmen könne also keine Rede sein. Und zweitens belegten neuere Studien, dass der Size-Effekt Ende der 80er-Jahre in den meisten Ländern verschwunden und teilweise sogar ne- gativ geworden sei. Zwar zeigten neue Daten aus den USA, dass der Size Effekt zurückgekehrt sei. Eine Studie zum Size-Effekt im Schweizer Akti- enmarkt existiere jedoch nicht, weshalb dazu keine verlässlichen Aussa- gen möglich seien. Jedenfalls aber zeigten die Studien, dass der Size-Ef- fekt in zeitlicher Hinsicht nicht konsistent sei, womit es grundsätzlich unzu- lässig sei, eine "Size Premium" anzusetzen ("Mangel 5"; vgl. ergänzte Be- schwerdeschrift der Beschwerdeführerin 1 vom 25. September 2014 Rz. 167 f. bzw. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerinnen 2 vom 26. September 2014 Rz. 167 f.). Die Beschwerdeführerinnen verwei- sen diesbezüglich auf die ergänzende Stellungnahme von Prof. Bigus vom 25. September 2014 (S. 11 ff.). 15.2.2 Die Beschwerdegegnerin wiederum verweist auf die Ausführungen der IFBC AG. Diese führt aus, die Existenz einer "Size Premium" werde von vielen Fachleuten gestützt. Deren Anwendung sei heute in der Praxis ungeachtet dessen üblich, dass der empirische Nachweis für einzelne Län- der für bestimmte Zeitperioden nicht habe erbracht werden können. Die Bedingungen für die Berücksichtigung einer Size Premium seien beim
A-7097/2013 Seite 94 Flughafen Zürich erfüllt (vgl. Bericht IFBC AG, S. 52 ff., insb. S. 54). Weiter weist die Beschwerdegegnerin darauf hin, auch Deloitte habe – im Rahmen einer "alternativen Berechnung" des Flugbetriebs-WACC S – eine "Size Pre- mium" berücksichtigt (vgl. dazu Gutachten Deloitte, S. 6 und 17; zum Gan- zen: Beschwerdeantwort vom 21. November 2014 Rz. 180 ff.). 15.2.3 Unbestritten ist nach dem Gesagten, dass sich aus wissenschaftli- cher Sicht Argumente gegen die Verwendung einer Size Premium anführen lassen. Dies bedeutet aber nicht, dass sich eine solche nicht mehr vertre- ten liesse. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht geltend macht, halten Deloitte und die IFBC AG dies im Fall des Flughafens Zürich für sachge- recht, wenn auch nicht für zwingend. Im Übrigen hat der Verordnungsgeber insofern einen "Kompromiss" gefunden, als beim Nicht-Flugbetriebs- WACC S zwar eine "Size Premium" möglich ist, nicht aber beim (viel wichti- geren) Flugbetriebs-WACC S . 15.2.4 Die Beschwerdegegnerin durfte demnach eine "Size Premium" ver- wenden. 15.3 Schliesslich kann die angemessene Kapitalverzinsung im nicht flug- betriebsrelevante Bereich "auf der Basis des Marktwertes der eindeutig zu- geordneten Vermögenswerte" berechnet werden (vgl. Anhang 1 Ziff. 2.3 FGV). Dies in Abweichung von Anhang 1 Ziff. 1.1.1 FGV, wonach (neben dem betriebsnotwendigen Nettoumlaufvermögen) die Anschaffungs- bzw. Herstellrestwerte der bestehenden Anlagen, die sich aufgrund der Ab- schreibungen per Ende des Geschäftsjahres ergeben, als betriebsnotwen- dige Vermögenswerte gelten. Die Beschwerdegegnerin hat auch von dieser Möglichkeit Gebrauch ge- macht (vgl. angefochtene Verfügung E. 2.1.2.3.3.2). 15.3.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Regelung von An- hang 1 Ziff. 2.3 FGV stehe im Widerspruch Art. 16 Abs. 1 FGV, wonach die Abschreibungen auf den historischen Anschaffungs- oder Herstellungswer- ten des Anlagevermögens zu beruhen hätten. Ohnehin aber werde der ökonomische Mehrwert (vgl. dazu vorne E. 13) in Theorie und Praxis un- bestrittenermassen anhand des Buchwerts des betriebsnotwendigen Ver- mögens ermittelt (vgl. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführe- rin 1 vom 25. September 2014 Rz. 170 bzw. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerinnen 2 vom 26. September 2014 Rz. 170).
A-7097/2013 Seite 95 Auch der Preisüberwacher hat in seiner Stellungnahme vom 30. Septem- ber 2013 (S. 4) angemerkt, es widerspreche seiner Regulierungspraxis, Marktwerte anstatt Buchwerte zu berücksichtigen. 15.3.2 Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, Investoren erwarteten ganz allgemein eine risikogerechte Verzinsung auf ihrem investierten Ka- pital. Eine solche lasse sich nur durch die Rentabilisierung des aktuellen Marktwerts des Unternehmens erzielen. Da im regulierten Bereich lediglich ein Gewinn vor Zinsen in der Höhe des vorgegebenen WACC S erzielt wer- den dürfe, entspreche das in diesem Bereich zu verzinsende Kapital genau dem Buchwert. Im nicht flugbetriebsrelevanten Bereich aber müsse zwin- gend eine Verzinsung zu Marktwerten zur Anwendung kommen (vgl. Be- schwerdeantwort vom 21. November 2014 Rz. 189). Ergänzend führt die Beschwerdegegnerin aus, die von den Beschwerde- führerinnen angeführten Quellen, wonach für das investierte Kapital der Buchwert zu verwenden sei, seien aus einer buchhalterischen Anwen- dungsperspektive verfasst. Aus einer externen Investorensicht der Anteils- eigner sei jedoch für das investierte Kapital zwingend auf den Marktwert abzustellen, da dieser der tatsächlichen Investition der Anteilseigner ent- spreche. Auf dieser Basis werde anschliessend eine risikogerechte Verzin- sung gefordert (vgl. Duplik vom 4. Mai 2015 Rz. 112). 15.3.3 Entsprechend argumentiert auch die Vorinstanz: Sie führt aus, dass die Kapitalkosten aus theoretischer und praktischer Sicht grundsätzlich die risikogerechten Renditeforderungen der Kapitalgeber auf ihre Finanzan- lage zu Marktwerten widerspiegeln würden. So erwarte der Aktionär einer Gesellschaft eine Rendite auf dem von ihm beim Aktienkauf investierten Betrag, d.h. auf dem Marktwert, und nicht auf dem buchwertigen Eigenka- pitalanteil seines Titels (vgl. Vernehmlassung vom 16. Dezember 2014 Rz. 64). 15.3.4 Zunächst ist klarzustellen, dass die Bestimmung von Art. 16 Abs. 1 FGV der Regelung von Anhang 1 Ziff. 2.3 FGV nicht entgegen steht. Denn Art. 16 Abs. 1 FGV steht mit den Regelungen von Art. 29 Abs. 2 und Art. 45 Abs. 2 FGV in Zusammenhang und hat darüber hinaus keine selbständige Bedeutung. Festzustellen ist allerdings dass die Beschwerdegegnerin und die Vor- instanz ihren Standpunkt, wonach die angemessene Kapitalverzinsung im vorliegenden Zusammenhang auf Basis des Marktwerts berechnet werden
A-7097/2013 Seite 96 kann, nicht mit Verweisen auf die Literatur oder andere Quellen belegen. Sollte ein solches Vorgehen zumindest vertretbar sein, müssten sich dafür aber Beispiele finden lassen. Da die Sache vorliegend ohnehin an die Vo- rinstanz zurückzuweisen ist, ist dieser aufzutragen, in ihrem neuen Ent- scheid nochmals Ausführungen zur vorliegenden Frage zu machen und dabei die Quellen anzugeben, auf die sie sich stützt. 15.3.5 Es ist somit nochmals zu prüfen, ob die angemessene Kapitalver- zinsung im nicht flugbetriebsrelevanten Bereich zu Recht auf Basis des Marktwerts berechnet worden ist. 15.4 Abschliessend ist zudem Folgendes festzuhalten: Auch was die WACC S -Werte im nicht flugbetriebsrelevanten Bereich betrifft, hat die Vor- instanz eine Bandbreite definiert. Obere Grenze dieser Bandbreite bildet, wie beim Flugbetriebs-WACC S , jener Wert, der gestützt auf eine streng grammatikalische Auslegung der Bestimmungen zur Marktrisikoprämie be- rechnet wird (vgl. angefochtene Verfügung E. 2.1.2.3.3.2 in fine). Wie aus- geführt, ist jedoch konsequent der anderen Auslegungsvariante zu folgen und generell auf den Zeitraum ab 1926 abzustellen (vgl. E 14.6.4). Mass- geblich sind demnach wiederum die nach dieser Variante berechneten Werte. Die Transferzahlung – die auf 30% des ökonomischen Mehrwerts festgesetzt wurde bzw. festzusetzen ist (vgl. E. 9.3.4) – ist daher allein an- hand dieser Werte zu bestimmen. 15.5 Es ist somit nochmals zu prüfen, ob die angemessene Kapitalverzin- sung im nicht flugbetriebsrelevanten Bereich zu Recht auf Basis des Markt- werts berechnet worden ist. Festzuhalten ist weiter, dass hinsichtlich des WACC S auf die soeben erwähnten Werte abzustellen ist. 16. Die Beschwerdeführerinnen dringen mit ihren Rügen betreffend WACC S
somit mehrheitlich nicht durch. Für diesen Fall haben sie die Einholung ei- nes Sachverständigengutachtens zum WACC S beantragt. Wie den vorstehenden Erwägungen entnommen werden kann, liegen zu diesem Thema bereits umfangreiche Ausführungen verschiedener Sach- verständiger vor. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich gestützt da- rauf zu den umstrittenen Punkten äussern. Von einem zusätzlichen Gut- achten wäre kein wesentlicher Erkenntnisgewinn zu erwarten. Dies umso weniger, als die FGV detaillierte Vorgaben zur Berechnung des WACC S
enthält. So fällt vorliegend insbesondere ins Gewicht, ob bei der Ermittlung
A-7097/2013 Seite 97 der Marktrisikoprämie das arithmetische oder das geometrische Mittel ver- wendet wird. Diese Frage wurde aber bereits vom Verordnungseber ent- schieden. Gestützt auf die gemachten Ausführungen (E. 14.6.5) ist es nun ohne Weiteres denkbar, dass sich der vom Gericht bestellte Sachverstän- dige, anders als der Verordnungsgeber, für die Verwendung des geometri- schen Mittels aussprechen würde. Dies würde allerdings nichts zu ändern vermögen. Denn, wie dargelegt, könnte von der Vorgabe des Verordnungs- gebers letztlich nur dann abgewichen werden, wenn die Verwendung des arithmetischen Mittels gemäss einem breiten Konsens innerhalb von Wis- senschaft und Praxis ausgeschlossen wäre. Ein solcher Konsens würde aber auch durch ein neues Gutachten nicht hergestellt. Die Anträge der Beschwerdeführerinnen auf Einholung eines Gutachtens zum WACC S sind daher abzuweisen. Passagiersicherheitsgebühren 17. Wie an anderer Stelle bereits erwähnt, fallen unter die Flugbetriebsgebüh- ren die Gebühren in den Segmenten Flugverkehr, Luftsicherheit und PBEM (vgl. dazu Art. 1 Abs. 3 FGV). Zum Segment Luftsicherheit gehören dabei sämtliche Einrichtungen und Dienste, die unter der Verantwortung des Flughafenhalters für die Luftsicherheit bereitgestellt werden müssen (vgl. Art. 32 Abs. 1 FGV). Einrichtungen und Dienste im Bereich der Luftsicher- heit, die der Flughafenhalter für den Zugang durch andere Personen als Passagiere zum Flughafengelände bereitstellt, können anstatt über die Flugbetriebsgebühren auch über Zugangsentgelte refinanziert werden (vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. b, Art. 32 Abs. 2 und Art. 43 FGV). Für die Zugangsent- gelte wird ein getrenntes Segment geführt; eine allfällige Unterdeckung in diesem Segment kann dem Segment Luftsicherheit belastet werden (vgl. Art. 45 Abs. 1 FGV). Im Segment Luftsicherheit erhebt die Beschwerdegegnerin gemäss dem genehmigten Gebührenreglement einzig die sogenannten "Passagiersi- cherheitsgebühren", die sich pro abfliegender Passagier bemessen. Der Ansatz beträgt für einen Lokalpassagier Fr. 12.80 und für einen Transfer- passagier Fr. 10.– (vgl. Ziff. 6.2.3 [i.V.m. Ziff. 6.2.1] des Anhangs der ange- fochtenen Verfügung).
A-7097/2013 Seite 98 Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang darauf hin, die Beschwer- degegnerin habe beschlossen, die Unterdeckung im Segment Zugangs- entgelte gestützt auf Art. 45 Abs. 1 FGV dem Segment Luftsicherheit zu belasten (vgl. Vernehmlassung vom 16. Dezember 2014 Rz. 76). 17.1 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden die genehmigten Passa- giersicherheitsgebühren. Sie machen geltend, der Ansatz von Fr. 10.– für Transferpassagiere sei eindeutig überhöht. So würden mindestens 76% der Transferpassagiere der Beteiligten 1 der Beschwerdeführerinnen 2 keine Sicherheitskontrolle durchlaufen, da sie von einem Ort abgeflogen seien, der den Sicherheitsbestimmungen der EU oder der USA entspreche. Bei den anderen Fluggesellschaften sei von ähnlichen Verhältnissen aus- zugehen. Da eine Unterscheidung zwischen Transferpassagieren, welche die Sicherheitskontrollen durchliefen, und solchen, welche die Sicherheits- kontrollen nicht durchliefen, nicht praktikabel sei, beantragten die Be- schwerdeführerinnen eine Senkung der Passagiersicherheitsgebühr für Transferpassagiere auf Fr. 2.60 pro abfliegender Passagier. Diesen Betrag erhalte man, wenn man die Passagiersicherheitsgebühr für Lokalpass- agiere von Fr. 12.80 um 80% reduziere (vgl. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin 1 vom 25. September 2014 Rz. 181 f. bzw. er- gänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerinnen 2 vom 26. Septem- ber 2014 Rz. 181 f.). 17.2 Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, es liege in ihrem Ermes- sen, ob sie hinsichtlich der Gebühren im Segment Luftsicherheit nach Lo- kal- und Transferpassagieren oder gar nach Passagieren, die beim Trans- fer keine Sicherheitskontrollen durchliefen, unterscheiden wolle. Werde den Begehren der Beschwerdeführerinnen entsprochen und die Passa- giersicherheitsgebühr für bestimmte Passagiere nicht erhoben, so müssten zwangsläufig die weiteren Gebühren im Segment Luftsicherheit angeho- ben werden. Sie habe sich jedoch bewusst dafür entschieden, auch für jene Transferpassagiere Passagiersicherheitsgebühren zu erheben, die keine Kontrollen durchliefen. Dies, weil die Einnahmen aus den Passagier- sicherheitsgebühren der Refinanzierung der Einrichtungen und Dienste der Luftsicherheit insgesamt dienten. Das Interesse der Fluggesellschaften am Schutz vor terroristischen Anschlägen bestehe unabhängig davon, wie viele ihrer Passagiere vor Ort die Sicherheitskontrollen effektiv durchliefen. Die Gegenleistung "Sicherheit" sei daher jedenfalls angemessen (vgl. Be- schwerdeantwort vom 21. November 2014 Rz. 202 ff.).
A-7097/2013 Seite 99 17.3 Tatsächlich gehen die Beschwerdeführerinnen davon aus, dass die von ihnen geforderte Reduktion des Ansatzes für Transferpassagiere nicht durch andere Gebühreneinnahmen ausgeglichen, d.h. das Gebührenvolu- men im Segment Luftsicherheit abnehmen würde (in diesem Sinne auch Rz. 183 der Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 vom 16. Dezember 2013 bzw. Rz. 197 der Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 2 vom 16. Dezember 2013). Die nach Art. 29 FGV berechneten Kosten dieses Segments sind allerdings – vorbehältlich einer Reduktion, die sich auf- grund der früheren Erwägungen ergibt – in jedem Fall zu decken. Die Be- schwerdegegnerin macht daher zu Recht geltend, dass eine Senkung der Passagiersicherheitsgebühren anderweitig kompensiert werden müsste. Dies etwa durch die Einführung von Flugzeugsicherheitsgebühren. 17.4 Immerhin aber ist damit die Frage noch nicht beantwortet, ob das vor- gesehene Verhältnis zwischen dem Gebührenansatz für Lokalpassagiere und jenem für Transferpassagiere sachgerecht ist. Während der Ansatz für Transferpassagiere gemäss dem genehmigten Gebührenreglement ledig- lich um gut 20% tiefer liegt, halten die Beschwerdeführerinnen einen um 80% tieferen Ansatz für sachgerecht. Sollte es zutreffen, dass gegen 80% der Transferpassagiere – anders als die Lokalpassagiere – gar keine Si- cherheitskontrollen durchlaufen, hätte man die Ansätze wohl auch deutli- cher differenzieren können. Doch durfte die Beschwerdegegnerin dem Um- stand durchaus Rechnung tragen, dass die Flughafennutzer ein allgemei- nes Interesse an der Leistung "Sicherheit" haben. Dies, zumal das Seg- ment Luftsicherheit neben den Passagiersicherheitskontrollen ohnehin auch den Perimeterschutz umfasst und über die Anrechnung der Unterde- ckung im Segment Zugangsentgelte der Betrieb der Zugangstore und die Personalsicherheitskontrollen mitfinanziert werden (vgl. dazu Beilage 1 zum Gebührenvorschlag vom 5. September 2013, S. 9 und 12 sowie An- hang A.2 S. 4 f.). Es kann daher nicht gesagt werden, die getroffene Re- gelung sei sachlich nicht vertretbar oder führe im Einzelfall gar zu einer Gebührenbelastung, die zum objektiven Wert der erbrachten Leistungen in einem offensichtlichen Missverhältnis stehe. Das Äquivalenzprinzip ist demnach nicht verletzt (vgl. dazu E. 9.2.4). 17.5 Eine Reduktion der Vollkostenbasis vorbehalten, die sich aufgrund der weiter oben gemachten Erwägungen ergibt, sind bei den Passagiersi- cherheitsgebühren somit keine Änderungen vorzunehmen. Frachtgebühren
A-7097/2013 Seite 100 18. Im Segment Flugverkehr erhebt die Beschwerdegegnerin unter anderem die Frachtgebühren (vgl. Art. 1 Abs. 3 Bst. a FGV). Gemäss dem geneh- migten Gebührenreglement bemisst sich die entsprechende "fracht- und postbezogene Gebühr" nach dem Gewicht der ausgeladenen Fracht bzw. Post (vgl. Ziff. 6.3 des Anhangs der angefochtenen Verfügung). In ihrem Gebührenvorschlag vom 5. September 2013 (S. 6) führte die Beschwerde- gegnerin dazu aus, in der Systematik ergebe sich bezüglich der Gebühren für Luftfracht und Luftpost keine Änderung gegenüber dem bisherigen Ge- bührenreglement. Jedoch werde neu unmissverständlich auch die Post vom Gebührentatbestand erfasst. Dadurch werde die Gleichbehandlung aller Unternehmen, welche die Frachtinfrastruktur am Flughafen Zürich nutzten, sichergestellt. 18.1 Die Beschwerdeführerinnen führen aus, sie begrüssten die neue Ge- bührenpflicht der Post, stellten aber fest, dass die entsprechenden Mehr- einnahmen bei der Bemessung der Gebühren offensichtlich nicht berück- sichtigt worden seien. Die neue Gebührenpflicht der Post müsse an sich dazu führen, dass die Frachtgebühren sänken. Die Gebührenansätze hät- ten sich jedoch nicht verändert, obschon die Beschwerdegegnerin keine zusätzlichen Kosten geltend mache (vgl. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin 1 vom 25. September 2014 Rz. 183 ff. bzw. ergänzte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerinnen 2 vom 26. September 2014 Rz. 183 ff.). 18.2 Die Beschwerdegegnerin hält hierzu fest, aufgrund der neu eingeführ- ten Gebührenpflicht der Post seien Mehreinnahmen allein im Frachtbereich nicht auszuschliessen. Die erwarteten zusätzlichen Erträge im Frachtbe- reich in der Höhe von rund 0.6 Mio. Franken pro Jahr würden dem Segment Flugverkehr zugeschrieben. Wenn die Frachtgebühren gesenkt würden, müssten somit andere Gebühren in diesem Segment erhöht werden (vgl. Beschwerdeantwort vom 21. November 2014 Rz. 207). 18.3 Der Betrag, auf den die Beschwerdegegnerin die mit der Gebühren- pflicht der Post verbundenen Mehreinnahmen beziffert, ist gemessen am gesamten Gebührenvolumen im Segment Flugverkehr äusserst gering. Setzt man ihn aber allein zum Volumen der Frachtgebühren in Bezug, fällt er durchaus ins Gewicht (vgl. für die Gesamtsummen der einzelnen geneh- migten Gebühren die Prognosen der Beschwerdegegnerin gemäss Bei- lage C zum Nachtrag vom 1. November 2013 ["Kalkulationsgrundlagen zum Nachtrag"]). Zwar trifft es zu, dass die Frachtgebühren nicht per se auf
A-7097/2013 Seite 101 die Deckung der Kosten im Fracht-Geschäft beschränkt sind. Dennoch hätte sich die Beschwerdegegnerin mit der Frage befassen müssen, ob aufgrund der neu eingeführten Gebührenpflicht der Post Anlass besteht, die Tarife der Frachtgebühren zu senken. Weshalb dies nicht der Fall war, wird aufgrund ihrer Vorbringen nicht klar. Die Beschwerdegegnerin hat demnach gegenüber der Vorinstanz noch entsprechende Ausführungen zu machen, welche in der Folge neu über die Genehmigung zu entscheiden haben wird. Antrag auf Einbezug des Preisüberwachers 19. Die Beschwerdeführerinnen beantragen, der Preisüberwacher sei im Ver- fahren vor Bundesverwaltungsgericht anzuhören. Sie stellen diese Anträge in erster Linie im Zusammenhang mit der Diskussion um den WACC S . 19.1 Ist eine Bundesbehörde zuständig, verabredete Preise oder Preise ei- nes marktmächtigen Unternehmens zu überwachen, hat sie den Preisüber- wacher über die von ihr vorzunehmenden Preisbeurteilungen zu orientie- ren; der Preisüberwacher kann beantragen, auf eine Preiserhöhung ganz oder teilweise zu verzichten oder einen missbräuchlich beibehaltenen Preis zu senken (vgl. Art. 15 Abs. 2 bis PüG). Die Behörde führt die Stellung- nahme des Preisüberwachers in ihrem Entscheid an; folgt sie ihr nicht, so begründet sie dies (vgl. Art. 15 Abs. 2 ter PüG). 19.2 Der Preisüberwacher hat sich in seiner Stellungnahme zuhanden der Vorinstanz vom 30. September 2013 (Vorakten, Ordner 1, act. 8) zum Ge- bührenvorschlag der Beschwerdegegnerin vom 5. September 2013 geäus- sert. Er hat beantragt, den Gebührenvorschlag nicht zu genehmigen. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung (E. 2.5.2) begründet, wes- halb sie dieser Empfehlung nicht gefolgt ist. 19.3 In seiner Stellungnahme hatte der Preisüberwacher angemerkt, er gehe davon aus, dass der Entscheid der Vorinstanz ausschliesslich auf "Genehmigung" oder "Nichtgenehmigung" lauten werde und sie nicht ge- stützt auf den vorhandenen Gebührenvorschlag eine abweichende Gebühr verordnen werde. Erwäge die Vorinstanz, eine vom Vorschlag abwei- chende Gebühr zu erheben, bitte er um erneute Konsultation. Der Preisüberwacher hat somit für den Fall einer Genehmigung keine wei- tere Anhörung gefordert. Da im Nachtrag der Beschwerdegegnerin vom
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Es ergibt sich somit, dass die Segmentberichterstattung bzw. die Vollkos- tenrechnung zu überprüfen ist (vgl. E. 10). Sodann sind die Vorgaben des Gutachtens der Polynomics AG vom 5. Januar 2015 umzusetzen (vgl. E. 11). Auch die Zurechnung der Einnahmen aus der Wand- und Säulen- werbung ist anzupassen (vgl. E. 12). Weiter ist sicherzustellen, dass stets die korrekten WACC S -Werte herangezogen werden (vgl. E. 14.6.4 bzw. 15.4). Im Übrigen ist nochmals zu prüfen, ob die angemessene Kapitalver- zinsung im nicht flugbetriebsrelevanten Bereich zu Recht auf Basis des Marktwerts berechnet worden ist (vgl. E. 15.3) und ob die Frachtgebühren zu Recht genehmigt worden sind (E. 18). Was die mit dem Teilvergleich vom 30. Juli 2014 nicht erledigten Beschwer- deanträge betrifft, wonach die Genehmigung bzw. das Gebührenreglement dahingehend zu ändern seien, dass die Flugbetriebsgebühren um mindes- tens 26% tiefer festgelegt würden, sind die Beschwerden der Beschwerde- führerin 1 und der Beschwerdeführerinnen 2 somit teilweise gutzuheissen. Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Antrag auf rückwirkende Erhebung der Flugbetriebsgebühren 21. Einzugehen bleibt noch auf den Antrag der Beschwerdegegnerin, sie sei
A-7097/2013 Seite 103 zu ermächtigen, die mit der angefochtenen Verfügung genehmigten Ge- bühren rückwirkend ab dem 1. Februar 2014 einzufordern. Einen entspre- chenden Anspruch leitet die Beschwerdegegnerin daraus ab, dass (ihrer Ansicht nach) ein zulässiges Anfechtungsobjekt nie vorlag. Wo aber kein zulässiges Anfechtungsobjekt bestehe, so die Beschwerdegegnerin, könne auch keine aufschiebende Wirkung eintreten. Als Erlass habe das Gebührenreglement zwingend ex tunc Rechtswirkung gehabt (vgl. Be- schwerdeantwort vom 21. November 2014 Rz. 41 sowie Duplik vom 4. Mai 2015 Rz. 35). Zunächst ist fraglich, ob das Bundesverwaltungsgericht vorliegend zustän- dig ist, über eine rückwirkende Erhebung der genehmigten Flugbetriebs- gebühren zu entscheiden. Der Antrag ist indes ohnehin abzuweisen. Dies nur schon deshalb, weil entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegne- rin ein taugliches Anfechtungsobjekt vorlag. Im Übrigen ist zu beachten, dass Genehmigung und Inkrafttreten des Gebührenreglements nicht zu- sammenfallen. Vielmehr obliegt es gestützt auf Art. 35 Abs. 2 i.V.m. Art. 4 FGV dem Flughafenhalter, das von der Vorinstanz genehmigte Gebühren- reglement im AIP zu veröffentlichen und in Kraft zu setzen (vgl. dazu E. 3.4.5). Vorliegend konnte das Gebührenreglement noch nicht veröffent- licht und in Kraft gesetzt werden. Es besteht keine Grundlage, die es er- lauben würde, die Flugbetriebsgebühren für den Zeitraum vor ihrem Inkraft- treten nachzufordern. Kosten- und Entschädigungsfolgen 22. Die Verfahrenskosten setzen sich aus der Gerichtsgebühr (Spruchgebühr) und den Auslagen zusammen (vgl. Art. 1 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt; unterliegt diese nur teilweise, so werden sie ermässigt (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen werden keine Ver- fahrenskosten auferlegt (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). 22.1 Für den Teilvergleich hat der Instruktionsrichter den Parteien Verfah- renskosten von Fr. 3'000.– in Aussicht gestellt. Gemäss Ziffer 8 des Teil- vergleichs vom 30. Juli 2014 übernehmen die Beschwerdeführerin 1, die Beschwerdeführerinnen 2 und die Beschwerdegegnerin davon je Fr. 1'000.–.
A-7097/2013 Seite 104 22.2 Es bleiben die Kosten für die Beurteilung der mit dem Teilvergleich nicht erledigten Beschwerdeanträge festzusetzen und zu verlegen (jewei- lige Anträge der Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführerinnen 2 auf Reduktion der Flugbetriebsgebühren um 26%). 22.2.1 Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 2 Abs. 1 VGKE). In Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse wird die Gerichtsgebühr dabei innerhalb eines Rahmens von Fr. 200.– bis Fr. 5'000.– festgesetzt (vgl. Art. 3 VGKE). Dieser Rahmen kann allerdings nur in Einzelverfahren Geltung beanspruchen; in vereinigten Verfahren sind die Rahmenwerte der Einzelverfahren grundsätzlich zusammenzu- zählen (vgl. Urteil des BVGer A-1936/2006 vom 10. Dezember 2009 E. 59.3 [vor E. 59.3.1], bestätigt in Urteil des BGer 1C_58/2010 vom 22. De- zember 2010 E. 13.1). In Streitigkeiten mit Vermögensinteresse sind je nach Streitwert Gerichtsgebühren bis zu Fr. 50'000.– möglich (vgl. Art. 4 VGKE). Zur Bestimmung des Streitwerts können die Bestimmungen von Art. 51 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) analog heran- gezogen werden (vgl. BGE 2010/14 E. 8.1.2; vgl. zum Ganzen auch Art. 63 Abs. 4 bis VwVG). 22.2.2 Zu klären ist somit, ob die Gerichtsgebühr nach den Regeln für Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse oder nach jenen für Streitigkeiten mit Vermögensinteressen zu bemessen ist: Ein Vermögensinteresse besteht nicht nur, wenn direkt die Leistung einer bestimmten Geldsumme umstritten ist, sondern schon dann, wenn der Ent- scheid unmittelbar finanzielle Auswirkungen zeitigt oder mittelbar ein Streit- wert konkret beziffert werden kann; in diesen Fällen werden von den Be- troffenen letztlich wirtschaftliche Zwecke verfolgt (BGE 139 II 404 E. 12.1 und BGE 135 II 172 E. 3.1). Ist eine Tariffestsetzung oder Tarifgenehmi- gung strittig, liegt daher eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse vor; aller- dings ist in solchen Fällen der Streitwert regelmässig nicht bestimmbar (vgl. dazu BVGE 2010/14 E. 8.1 und Urteil des BVGer C-5543/2008 vom 1. April 2011 E. 11.1). Vorliegend geht es um die Genehmigung eines Gebührentarifs, weshalb eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse vorliegt. Was die beantragte Re- duktion der Flugbetriebsgebühren betrifft, lässt sich zudem auch ein Streit- wert bestimmen. Dieser ist, da es nicht um die Bezahlung einer bestimmten Geldsumme geht, nach Ermessen festzusetzen (vgl. dazu Art. 51 Abs. 2
A-7097/2013 Seite 105 BGG). Aus folgenden Gründen muss dabei sowohl für die Beschwerdefüh- rerin 1 als auch für die Beschwerdeführerinnen 2 ein Betrag von über 5 Mio. Franken resultieren: Schon eine Reduktion der genehmigten Passagier- und Passagiersicherheitsgebühren um 26% würde bei den Beschwerde- führerinnen 2 zu einer jährlichen Minderbelastung führen, die ein Vielfa- ches von 5 Mio. Franken beträgt. Der Beschwerdeführerin 1 kann demge- genüber nur die Minderbelastung jener Mitglieder "angerechnet" werden, die nicht schon zu den Beschwerdeführerinnen 2 gehören. Zu diesen Mit- gliedern zählt aber immerhin die in Bezug auf das Passagiervolumen zweit- grösste Fluggesellschaft am Flughafen Zürich. Zwar beträgt deren Anteil am Passagiervolumen lediglich gut 5%. Im Fall einer Reduktion der geneh- migten Passagier- und Passagiersicherheitsgebühren um 26% könnte je- doch allein diese Gesellschaft mit einer Minderbelastung von über 5 Mio. Franken innerhalb zweier Jahre rechnen (vgl. für die Gesamtsummen der einzelnen genehmigten Gebühren die Prognosen der Beschwerdegegne- rin gemäss Beilage C zum Nachtrag vom 1. November 2013 ["Kalkulati- onsgrundlagen zum Nachtrag"]; vgl. für die Passagieranteile Geschäftsbe- richt 2014 der Beschwerdegegnerin, S. 21). Gemäss Art. 4 VGKE besteht bei einem Streitwert von über 5 Mio. Franken ein Gebührenrahmen von Fr. 15'000.– bis Fr. 50'000.–. Insgesamt sind die Gerichtsgebühren für die Beurteilung der Beschwerde der Beschwerdefüh- rerin 1 und der Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 2 somit in einem Rahmen bis Fr. 100'000.– festzusetzen. 22.2.3 Aufgrund der Komplexität der vorliegenden Streitsache und des sehr grossen Aufwands, der dem Bundesverwaltungsgericht entstanden ist, wäre es grundsätzlich gerechtfertigt, den Gebührenrahmen voll auszu- schöpfen und die Gerichtsgebühr auf Fr. 100'000.– festzusetzen. Da diese Obergrenze insgesamt, d.h. für das ganze Beschwerdeverfahren, nicht überschritten werden darf (vorbehältlich Art. 2 Abs. 2 VGKE), sind von die- sem Betrag allerdings die bereits für den Teilvergleich auferlegten Verfah- renskosten von Fr. 3'000.– (vgl. E. 22.1) in Abzug zu bringen. Der Umstand, dass es zu einem Teilvergleich gekommen ist, sollte sich für die Parteien zudem in einer effektiven Reduktion der Verfahrenskosten auswirken. Es ist daher angezeigt, weitere Fr. 10'000.– in Abzug zu bringen. Sodann ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerin- nen 2 zwar nicht gemeinsam Beschwerde führten. Dies unter anderem wohl, weil die Beschwerdeführerinnen 2 der Beschwerdeführerin 1 keine Geschäftsgeheimnisse offenlegen wollten. Doch hat die Beschwerdeführe-
A-7097/2013 Seite 106 rin 1 in ihren Rechtsschriften weitestgehend die Ausführungen der Be- schwerdeführerinnen 2 übernommen. Der Mehraufwand, der für das Bun- desverwaltungsgericht mit der Behandlung der zusätzlichen Beschwerde verbunden war, hat sich dadurch erheblich reduziert. Dem ist durch einen Abzug in der Höhe von Fr. 25'000.– Rechnung zu tragen. Die Gerichtsge- bühr für die Beurteilung der Beschwerdeanträge auf Reduktion der Flug- betriebsgebühren ist somit auf Fr. 62'000.– festzusetzen. 22.2.4 Als Auslagen sind den Parteien insbesondere die Kosten für Über- setzungen und für die Beweiserhebung zu verrechnen (vgl. Art. 1 Abs. 3 VGKE). Vorliegend betrifft dies die Kosten für das Gutachten der Polyno- mics AG vom 5. Januar 2015, die sich auf Fr. 68'040.– (inkl. MWSt) belau- fen (vgl. act. 179). 22.2.5 Im Zusammenhang mit der beantragten Reduktion der Flugbe- triebsgebühren ergeben sich somit Verfahrenskosten von Fr. 62'000.– (Ge- richtsgebühr) + Fr. 68'000.– (Auslagen; gerundet) = Fr. 130'000.–. Es stellt sich nun die Frage, wie diese Kosten zu verlegen sind: In der Verwaltungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung in der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der Be- schwerde führenden Partei (vgl. statt vieler BGE 137 V 57 E. 2, BGE 132 V 215 E. 6.1, Urteil des BGer 1C_397/2009 vom 26. April 2010 E. 6 und Urteil des BVGer A-6432/2012 vom 28. März 2013 E. 4.1). Vorliegend ha- ben die Beschwerdeführerinnen zwar eine Rückweisung an die Vorinstanz erreicht, die von ihnen beantragte Reduktion der Gebühren um 26% liegt aufgrund der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts jedoch nicht mehr im Rahmen des Möglichen. Der Ausgang des Genehmigungsverfah- rens ist insoweit also nicht mehr offen. Grundsätzlich rechtfertigt es sich damit, die Verfahrenskosten je zur Hälfte den Beschwerdeführerinnen und zur Hälfte der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Allerdings ist zu beachten, dass das Bundesverwaltungsgericht, um über- haupt materielle Vorgaben machen zu können, verschiedene Gehörsver- letzungen zu heilen hatte. Diesem Umstand ist bei der Kosten- und Ent- schädigungsregelung Rechnung zu tragen (vgl. Urteil des BGer 1C_58/2010 vom 22. Dezember 2010 E. 13.3). Zu beachten ist aber auch, dass mehr als die Hälfte der Verfahrenskosten auf das Gutachten der Po- lynomics AG entfallen, das bei Weitem nicht die von den Beschwerdefüh-
A-7097/2013 Seite 107 rerinnen geforderten Korrekturen bei der Flächenzuweisung mit sich ge- bracht hat. Im Ergebnis bleibt es damit dabei, dass die Verfahrenskosten von Fr. 130'000.– den Beschwerdeführerinnen zur Hälfte aufzuerlegen sind (d.h. der Beschwerdeführerin 1 und den Beschwerdeführerinnen 2 je zu einem Viertel). 22.3 Die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerinnen 2 haben somit je Verfahrenskosten von 1/4 x Fr. 130'000.– = Fr. 32'500.– zu tragen (vgl. E. 22.2); hinzu kommen je Fr. 1'000.– für den Teilvergleich (vgl. E. 22.1). Der resultierende Betrag von Fr. 33'500.– ist jeweils dem geleis- teten Kostenvorschuss von Fr. 50'000.– zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 16'500.– ist jeweils zurückzuerstatten. Die Beschwerdegegnerin hat Verfahrenskosten von 1/2 x Fr. 130'000.– = Fr. 65'000.– zu tragen; hinzu kommen Fr. 1'000.– für den Teilvergleich. Es resultiert somit ein Betrag von Fr. 66'000.–. 23. Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 1 VGKE). Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädi- gung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Parteientschädi- gung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). Sie wird in der Regel der unterliegenden Gegenpartei auferlegt, sofern eine solche vorhanden ist (vgl. dazu Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG). 23.1 Die Beschwerdegegnerin hat mit Eingabe vom 18. Mai 2015 Kosten für Vertretung von insgesamt Fr. 222'313.15 geltend gemacht (Anwaltsho- norare [571 Stunden à Fr. 350.–], Spesenpauschale [3%], MWSt). Am 21. Mai 2015 hat sie die entsprechenden detaillierten Kostennoten ihrer Rechtsvertreter nachgereicht. Die geltend gemachten Positionen sind im Allgemeinen nachvollziehbar und erscheinen angemessen. Der verrech- nete Stundenansatz liegt innerhalb der in Art. 10 Abs. 2 FGV definierten Spannbreite. Zu beanstanden sind einzig jene Positionen, die mit der Erar- beitung des Teilvergleichs vom 30. Juli 2014 (im Nachgang zur ersten In- struktionsverhandlung vom 25. Juni 2014) in Zusammenhang stehen. Denn in Ziffer 8 des Teilvergleichs wird festgehalten, dass im Zusammen- hang damit keine Parteientschädigungen zu leisten sind. Ferner sind die Spesen nicht ausgewiesen.
A-7097/2013 Seite 108 Die Beschwerdeführerinnen 2 haben mit Eingabe vom 22. Mai 2015 aus- drücklich auf die Einreichung einer Kostennote verzichtet und es dem Bun- desverwaltungsgericht überlassen, die Parteientschädigung im Sinn von Art. 14 Abs. 2 VGKE nach Ermessen festzusetzen. Bei der Beschwerdeführerin 1 sind mangels externer Vertretung keine mas- sgeblichen Kosten angefallen. 23.2 Entsprechend dem für die Verfahrenskosten angewandten Schlüssel haben die Beschwerdeführerinnen und die Beschwerdegegnerin gegensei- tig Anspruch auf hälftige Parteientschädigungen. Zwar ist wiederum zu be- rücksichtigen, dass verschiedene Gehörsverletzungen zu heilen waren. Umgekehrt aber sind die Kosten der Beschwerdeführerinnen 2 weniger hoch zu veranschlagen als die (ausgewiesenen) Kosten der Beschwerde- gegnerin. Dies, zumal auf Seiten der Beschwerdegegnerin ein hoher Koor- dinationsbedarf zwischen Rechtsvertretern und Klienten bestand. Was schliesslich die Beschwerdeführerin 1 betrifft, ist zu beachten, dass bei die- ser nur deshalb keine Kosten angefallen sind, weil sie im Interesse eines effizienten Verfahrens und der Vermeidung von Kosten auf eine externe Vertretung verzichtet und weitestgehend die Ausführungen der Beschwer- deführerinnen 2 übernommen hat. Unter diesen Umständen drängt es sich auf, die Parteikosten wettzuschlagen. 23.3 Es sind somit keine Parteientschädigungen zuzusprechen. 24. Die angefochtene Verfügung wurde gestützt auf Art. 7 Abs. 2 FGV im Bun- desblatt veröffentlicht. Mit dem vorliegenden Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts wird diese Verfügung teilweise abgeändert. Es drängt sich daher auf, auch das Urteil (Dispositiv-Ziffern 1 bis 2) im Bundesblatt zu veröffentlichen (vgl. dazu Urteil des BVGer C-6571/2007 vom 21. Juni 2010 E. 11).
A-7097/2013 Seite 109 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. 1.1 Der Teilvergleich der Parteien vom 30. Juli 2014 wird genehmigt. 1.2 Es wird davon Vormerk genommen, dass die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerinnen 2 ihre Beschwerden gemäss Ziffer 1 des Teilvergleichs zurückziehen, was die Regelung der Zahlungsmodalitäten betrifft. 1.3 Vom Modell für die Luftfahrzeug-Abstellgebühren im Bereich Linie/ Charter gemäss Ziffer 2 des Teilvergleichs, die in E. 3.4.2 im Wortlaut wie- dergegeben wird, wird Vormerk genommen. 1.4 Die Dispositiv-Ziffern 4, 6 und 7 der Verfügung vom 14. November 2013 werden gemäss den Ziffern 3 bis 5 des Teilvergleichs geändert, die in E. 3.4.3 bis 3.4.5 im Wortlaut wiedergegeben werden. Die geänderten Dis- positiv-Ziffern treten mit dem rechtskräftigen Abschluss des Genehmi- gungsverfahrens in Kraft. 1.5 Das Beschwerdeverfahren wird insoweit als durch Vergleich erledigt abgeschrieben. 2. Im Übrigen werden die Beschwerden der Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführerinnen 2 teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 14. November 2013 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewie- sen. 3. Der Beschwerdeführerin 1 werden Verfahrenskosten von Fr. 33'500.– auf- erlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss entnommen. Der Restbetrag von Fr. 16'500.– wird der Beschwerdeführerin 1 nach Ein- tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Post- oder Bankverbindung anzuge- ben. 4. Den Beschwerdeführerinnen 2 werden Verfahrenskosten von Fr. 33'500.–
A-7097/2013 Seite 110 auferlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss entnom- men. Der Restbetrag von Fr. 16'500.– wird den Beschwerdeführerinnen 2 nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu haben sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Post- oder Bankver- bindung anzugeben. 5. Der Beschwerdegegnerin werden Verfahrenskosten von Fr. 66'000.– auf- erlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zu- stellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 7. Die Dispositiv-Ziffern 1 bis 2 des vorliegenden Urteils werden im Bundes- blatt veröffentlicht. 8. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin 1 (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdeführerinnen 2 (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Markus Metz Andreas Meier
A-7097/2013 Seite 111 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Be- gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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