A-7044/2023

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-7044/2023

Urteil vom 2. Oktober 2024 Besetzung

Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Alexander Misic, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf.

Parteien

Agentur C, Hohfuhrenweg 4, 3250 Lyss, vertreten durch Dr. iur. Georg Gremmelspacher, Advokat, Beschwerdeführerin,

gegen

STI Bus AG, Grabenstrasse 36, 3600 Thun, vertreten durch Stefan Schmutz, Rechtsanwalt und Notar, Bangerter Friedli & Partner, Vorinstanz.

Gegenstand

Rechtsverweigerung; Werbeflächen.

A-7044/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Agentur C ist Vertragspartnerin der APG SGA AG (im Folgenden: APG). Im Jahr 2022 beauftragte die Agentur C die APG, bei der STI Bus AG Werbung mit Bibelversen zu platzieren. Die STI Bus AG weigerte sich, die in Auftrag gegebene Werbung auf und in Bussen ausführen zu lassen. B. Am 2. März 2023 forderte die Agentur C die STI Bus AG direkt auf, ihre Werbung auf und in den Fahrzeugen und Anlagen zu bewilligen oder dies- bezüglich eine ablehnende, anfechtbare Verfügung zu erlassen. C. Mit Schreiben vom 28. August 2023 informierte die STI Bus AG die Agen- tur C, dass sie Werbung mit religiösem Inhalt nicht bewillige und verwies diesbezüglich auf ihren Vertrag mit der APG. Sie sehe sich nicht veranlasst, eine anfechtbare Verfügung in dieser Sache zu erlassen. D. Am 22. September 2023 gelangte die Agentur C per E-Mail an das Amt für öffentlichen Verkehr und Verkehrskoordination des Kantons Bern. Sie er- suchte das Amt um eine rechtliche Einschätzung bezüglich der Fragen, ob die STI Bus AG eine Verfügung erlassen müsste, ob das Amt stellvertre- tend für die STI Bus AG eine Verfügung erlassen könnte und zu welcher Einschätzung das Amt betreffend religiöse Werbung im öffentlichen Ver- kehr komme respektive ob es dazu eine Praxis gebe. Am 26. Oktober 2023 teilte das Amt für öffentlichen Verkehr und Ver- kehrskoordination der Agentur C mit, es werde sich zu dieser Angelegen- heit nicht äussern. E. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2023 reichte die Agentur C (Beschwerde- führerin) beim Bundesamt für Verkehr (BAV) eine Rechtsverweigerungsbe- schwerde ein. Sie beantragt, die STI Bus AG (Vorinstanz) sei anzuweisen, innert 30 Tagen über ihr Gesuch vom 2. März 2023 in einer anfechtbaren Verfügung zu entscheiden. Am 18. Dezember 2023 stellte das BAV fest, es sei nicht zuständig, und überwies die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

A-7044/2023 Seite 3 F. Mit Schreiben vom 5. Februar 2024 verzichtete das BAV auf eine Stellung- nahme gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht. Am 23. Februar 2024 reichte die Vorinstanz ihre Stellungnahme ein, in der sie beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. G. Am 19. April 2024 reichte die Beschwerdeführerin eine Replik ein und am 15. Mai 2024 die Vorinstanz eine Duplik.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat. Auch gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung kann Beschwerde geführt werden (Art. 46a VwVG). Beschwerdeinstanz ist jene Behörde, die zuständig wäre, wenn die Verfügung ordnungsgemäss ergangen wäre (Urteil des BGer 2C_81/2009 vom 26. Mai 2009 E. 2.1; BVGE 2008/15 E. 3.1.1). Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung (oder die ungerechtfertigte Verweigerung einer solchen) besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung beziehungsweise dem Erlass einer bisher zu Unrecht verweigerten Verfü- gung hat. 1.2 Im hier zu beurteilenden Fall ergeben sich bezüglich der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts verschiedene Fragen. Art. 18b und Art. 56 Abs. 1 des Personenbeförderungsgesetzes (PBG, SR 745.1) sehen vor, dass das Zivilgericht Streitigkeiten zwischen Nutzerinnen und Nutzern von kommerziellen Nebennutzungen einerseits und den Transportunterneh- men andererseits beurteilt. Entsprechend stellt sich erstens die Frage, ob nicht die Zivilgerichte für die vorliegende Streitsache zuständig sind. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre zweitens zu prüfen, ob die Streitigkeit in die verwaltungsrechtliche Zuständigkeit des Bundes nach Art. 56 Abs. 2 PBG fällt oder in die Zuständigkeit der Kantone. Unter Annahme der Zuständig-

A-7044/2023 Seite 4 keit des Bundes ist drittens offen, ob die Vorinstanz zum Erlass einer Ver- fügung zuständig und befugt wäre und eine zulässige Vorinstanz des Bun- desverwaltungsgerichts vorliegt (Art. 33 Bst. h VGG). Darüber hinaus stellen sich bezüglich der Beschwerdelegitimation der Be- schwerdeführerin Fragen, insbesondere aufgrund des Umstands, dass sie in keiner direkten rechtlichen Beziehung zur Vorinstanz steht, sondern die Platzierung ihrer Werbung über die APG abwickeln lässt. Die Frage der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und diejenige der Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin sind sehr zweifelhaft, können jedoch letztlich offenbleiben, da die Rechtsverweigerungsbe- schwerde – wie sogleich zu zeigen ist – verspätet eingereicht wurde, wes- halb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. 2. 2.1 Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfü- gung kann jederzeit Beschwerde geführt werden (Art. 46a i.V.m. Art. 50 Abs. 2 VwVG). Die Grenze dieser grundsätzlich unbefristeten Möglichkeit zur Beschwerdeführung bildet jedoch der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV). Bietet eine bestimmte behördliche Handlung oder Äusserung objektiv begründeten Anlass für eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde, muss die Beschwerde innert ange- messener Frist erhoben werden. Was angemessen ist, bemisst sich nach den konkreten Umständen, namentlich nach der der Beschwerdeführerin zumutbaren Sorgfalt. Verweigert die Behörde ausdrücklich den Erlass ei- ner Verfügung, so ist nach diesen Grundsätzen innerhalb der gesetzlichen Frist von 30 Tagen Beschwerde zu erheben (vgl. Urteile des BGer 8D_3/2016 vom 1. Juni 2017 E. 4.3.2 und 2P.16/2002 vom 18. Dezember 2002 E. 2.2 sowie BVGE 2008/15 E. 3.2 und Urteile des BVGer A-3215/2020 vom 7. Dezember 2020 E. 2.5 und A-4584/2019 vom 13. De- zember 2019 E. 3.2.1; vgl. auch BGE 129 II 125 E. 3.3 und 122 V 189 E. 2). Abweichungen von dieser Regel sind mit Blick auf eine fehlende oder falsche Rechtsmittelbelehrung denkbar und hängen insoweit von den Um- ständen des Einzelfalls ab (Urteil des BGer 2P.16/2002 vom 18. Dezember 2002 E. 2.2). 2.2 Die Vorinstanz führt aus, die Beschwerdefrist von 30 Tagen sei am 28. September 2023 abgelaufen, die Beschwerdeschrift sei deshalb mehr als zwei Monate nach Ablauf der Frist eingereicht worden. Die

A-7044/2023 Seite 5 Beschwerdeführerin sei zu diesem Zeitpunkt bereits anwaltlich vertreten gewesen, weshalb nach Treu und Glauben nicht von der Beschwerdefrist abzuweichen sei. Die Nachfrage bei einer anderen Behörde, dem Amt für öffentlichen Verkehr und Verkehrskoordination des Kantons Bern, könne die Beschwerdefrist nicht hemmen. Die Beschwerde wäre aber auch ver- spätet eingereicht worden, wenn die Frist mit dem Eingang der letzten E-Mail des kantonalen Amtes am 26. Oktober 2023 zu laufen begonnen hätte. Weil die Beschwerde verspätet eingereicht worden sei, sei nicht auf sie einzutreten. 2.3 Die Beschwerdeführerin führt demgegenüber aus, die Befristung der Beschwerdeeinreichung nach Treu und Glauben sei nur restriktiv und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zuzulassen. Die Vorinstanz habe nicht nur die Annahme und Prüfung ihres Anliegens verzögert, son- dern auch systematisch die öffentlich-rechtliche Behandlung und Weiterlei- tung verweigert. Sie, die Beschwerdeführerin, habe sich deshalb einseitig und intensiv um die Klärung der Zuständigkeiten bemühen müssen. Die Entscheidung der Vorinstanz verletze ihre Grundrechte. Die Vorinstanz hätte den Ausschluss in Form einer Verfügung formalisieren oder zumin- dest die Angelegenheit an die zuständige Aufsichtsbehörde weiterleiten müssen. Sie habe damit den Verwirklichungsauftrag nach Art. 35 Abs. 2 BV missachtet. Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe der Vorinstanz ihr An- liegen bereits am 5. September 2022 dargelegt. Erst im März 2023 habe die Vorinstanz eine umfassende Prüfung angekündigt. Sechs Monate spä- ter habe die Vorinstanz sie darüber informiert, dass sie keinen anfechtba- ren Entscheid erlassen werde. Die Vorinstanz habe weder eine plausible Erklärung für die Verzögerungen noch eine Begründung für die Ablehnung der Bearbeitung des Anliegens gewährt. Dadurch sei ihr die Möglichkeit zur Stellungnahme verwehrt und ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Folglich erschliesse sich nicht, warum nach Treu und Glauben eine kürzere Beschwerdefrist anzuerkennen wäre. 2.4 Mit Schreiben vom 28. August 2023 teilte die Vorinstanz der Beschwer- deführerin mit, sie werde keine Verfügung in dieser Sache erlassen (vgl. Sachverhalt Bst. C). Damit verweigerte sie den Erlass einer Verfügung aus- drücklich. Entsprechend kommt die dargestellte Rechtsprechung zur An- wendung, wonach eine Rechtsverweigerungsbeschwerde bei ausdrückli- cher Verweigerung einer Verfügung in der Regel innert der gesetzlichen

A-7044/2023 Seite 6 Frist eingereicht werden muss; hier beträgt diese Frist 30 Tage (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Das Schreiben ging am 29. August 2023 bei der Beschwerdeführerin ein (gemäss Eingangsvermerk auf der von der Beschwerdeführerin einge- reichten Kopie). Die 30-tägige Frist begann damit am 30. August 2023 zu laufen; der letzte Tag der Frist war der 28. September 2023. Am 8. Dezem- ber 2023 reichte die Beschwerdeführerin die Beschwerde (beim BAV) ein. Die Einreichung der Beschwerde erfolgte damit über drei Monate nach Er- halt der Weigerung der Vorinstanz eine Verfügung zu erlassen, und über zwei Monate nach Ablauf der 30-tägigen Frist. 2.5 2.5.1 Zu prüfen bleibt, ob ausnahmsweise – unter Berücksichtigung der konkreten Umstände im Einzelfall, namentlich der der Beschwerdeführerin zumutbaren Sorgfalt – von einer längeren als der 30-tägigen Beschwerde- frist auszugehen ist. 2.5.2 Das Schreiben der Vorinstanz vom 28. August 2024 enthielt (natur- gemäss) keine Rechtsmittelbelehrung, welche die Beschwerdeführerin da- rauf hingewiesen hätte, dass sie eine Rechtsverweigerungsbeschwerde grundsätzlich innert 30 Tagen einreichen muss. Bereits zu diesem Zeit- punkt war die Beschwerdeführerin jedoch durch den rubrizierten Rechts- anwalt vertreten und das Schreiben war an den Rechtsanwalt adressiert. Von einem Rechtsanwalt darf erwartet werden, dass er die Rechtspre- chung bezüglich Beschwerdefrist bei Rechtsverweigerungsbeschwerden kennt oder, sollte dies nicht der Fall sein, sich entsprechend kundig macht (vgl. BGE 142 IV 299 E. 1.2.2). Insoweit besteht kein Grund, ausnahms- weise von der 30-tägigen Beschwerdefrist nach Treu und Glauben abzu- weichen. Die Beschwerdeführerin macht zudem geltend, sie habe sich um die Klä- rung der Zuständigkeit kümmern müssen, da die Vorinstanz ihr Anliegen nicht weitergeleitet habe; und dies obwohl sie in einem grundrechtlichen Anspruch betroffen sei. Dieses Vorbringen geht bereits insofern fehl, als die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 2. März 2023 von der Vor- instanz ausdrücklich den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangte und andernfalls eine Rechtsverweigerungsbeschwerde in Aussicht stellte. Unter diesen Umständen ist der Vorinstanz nicht vorzuwerfen, dass sie das

A-7044/2023 Seite 7 Gesuch der Beschwerdeführerin nicht weiterleitete. Eine Verletzung von Art. 35 Abs. 2 BV liegt nicht vor. Darüber hinaus ändert auch der Kontakt der Beschwerdeführerin (über ih- ren Anwalt) mit dem Amt für öffentlichen Verkehr und Verkehrskoordination des Kantons Bern nichts an der verspäteten Einreichung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin wandte sich in dieser Sache mit E-Mail vom 22. September 2023 an das kantonale Amt (vgl. Sachverhalt Bst. D). Das Amt teilte der Beschwerdeführerin am 26. Oktober 2023 per E-Mail mit, dass es sich zu dieser Angelegenheit nicht äussern werde. Da sich die Rechtsverweigerungsbeschwerde nicht gegen das kantonale Amt richtet, sondern gegen die Vorinstanz, ändert das E-Mail des kantonalen Amtes nichts daran, dass die Frist zur Einreichung einer Rechtsverweigerungsbe- schwerde mit Zustellung der Verweigerung der Vorinstanz zu laufen be- gann. Dies umso mehr, als die Beschwerdeführerin das kantonale Amt nur um eine rechtliche Einschätzung gebeten und keine Verfügung verlangt hatte. Und selbst wenn die 30-tägige Frist erst einen Tag nach der Zustel- lung der E-Mail des kantonalen Amtes und damit am 27. Oktober 2023 zu laufen begonnen hätte, wäre die Beschwerde mit Datum vom 8. Dezember 2023 verspätet gewesen. Schliesslich lässt sich auch aus der Zeit, die vom ersten Kontakt der Be- schwerdeführerin mit der Vorinstanz am 5. September 2022 bis zum 28. August 2023 verging, nichts für eine ausnahmsweise Verlängerung der Frist zur Einreichung einer Rechtsverweigerungsbeschwerde ableiten. Die Behandlungsdauer der Vorinstanz erscheint angesichts der Komplexität der Angelegenheit prima facie nicht übermässig lang, zumal die Vorinstanz die Beschwerdeführerin jeweils auf deren Nachfrage hin über das weitere Vorgehen und ihren Zeitplan unterrichtete. Eine Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör ist damit nicht ersichtlich, die Beschwerdeführerin konnte gegenüber der Vorinstanz mehrmals und ausführlich Stellung nehmen. Der Beschwerdeführerin wäre es zudem je- derzeit freigestanden, eine Rechtsverzögerungsbeschwerde einzureichen. 2.5.3 Damit liegen keine sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergebenden Gründe vor, aufgrund derer von der Regel abgewichen wer- den müsste, dass bei einer ausdrücklichen Verweigerung, eine Verfügung zu erlassen, eine Rechtsverweigerungsbeschwerde innert der gesetzli- chen Frist von 30 Tagen ergriffen werden muss.

A-7044/2023 Seite 8 2.6 Entsprechend hätte die Beschwerdeführerin die Rechtsverweigerungs- beschwerde nach Treu und Glauben innert 30 Tagen nach Erhalt des Schreibens der Vorinstanz vom 28. August 2023 erheben müssen. Da sie die Beschwerde erst am 8. Dezember 2023, mithin über drei Monate nach Erhalt des Schreibens einreichte, erfolgte diese verspätet. Auf die Rechtsverweigerungsbeschwerde der Beschwerdeführerin ist des- halb nicht einzutreten. Die Fragen der Zuständigkeit des Bundesverwal- tungsgerichts und der Beschwerdelegitimation können vor diesem Hinter- grund wie erwähnt offenbleiben. 3. 3.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie hat daher die auf Fr. 1'000.– fest- zusetzenden Verfahrenskosten zu tragen (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE; SR 173.320.2). Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. Der Differenzbetrag von Fr. 2'000.– wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. 3.2 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Kei- nen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Die Vorinstanz ist im Rahmen dieses Rechtsverweigerungsverfahrens als (Bundes-)Behörde zu behandeln, da das Verfahren die Frage ihrer Verfü- gungsfähigkeit betrifft. Entsprechend hat sie keinen Anspruch auf eine Par- teientschädigung, weshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

(Dispositiv nächste Seite)

A-7044/2023 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. Der Differenzbetrag von Fr. 2'000.– wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstat- tet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zu gesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und an das BAV.

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Christine Ackermann Tobias Grasdorf

A-7044/2023 Seite 10 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand:

A-7044/2023 Seite 11 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtskurkund) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Verkehr BAV