B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid angefochten beim BGer
Abteilung I A-702/2024
Urteil vom 13. Oktober 2025 Besetzung
Richter Jürg Marcel Tiefenthal (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richter Maurizio Greppi, Gerichtsschreiber Joel Günthardt.
Parteien
gegen
Y._______ AG, Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom, Christoffelgasse 5, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt und Mitbenutzung gebäudeinterner Anlagen.
A-702/2024 Seite 3 Sachverhalt: A. Am 24. Februar 2023 reichte die Y._______ AG (nachfolgend: Gesuchstel- lerin) bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) gestützt auf Art. 35b des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung gegen die A._______ AG, die B._______ AG, die C._______ SA, die D._______ SA, die E._______ SA, die F._______ SA, die G._______ AG und die H._______ AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerinnen [1–8]) ein. Die Gesuchsgegnerin 1 bezweckt gemäss Handelsregister Folgendes: "[...] Förderung und Ausbau moderner Breitband-Netzwerken, insbeson- dere Glasfasernetzen, in Städten, Gemeinden und Überbauungen, Beteili- gung als Investor insbesondere auch an anderen Gesellschaften, welche den Ausbau und Betrieb von solchen Breitband-Netzwerken verfolgen [...]". Über verschiedene Tochterunternehmen (Gesuchsgegnerinnen 2–8) be- treibt sie gemäss ihren eigenen Angaben unbeleuchtete Glasfasernetze (sog. dark fibre; vollständig bis und mit Wohnungen bzw. Geschäften) in verschiedenen Gemeinden. B. Das mit der Instruktion betraute Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) teilte den Parteien am 21. September 2023 mit, es beabsichtige, der ComCom zu beantragen, das Verfahren auf die Frage einer Angebots- pflicht der Gesuchsgegnerinnen im Rahmen von Art. 35b FMG zu be- schränken und in einer Teilverfügung über diese materiellrechtliche Grund- satzfrage zu entscheiden. C. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2023 wurden die Gesuchsgegnerinnen verpflichtet, der Gesuchstellerin Zugang zu den Gebäudeeinführungspunk- ten in ihren jeweiligen FTTH-Glasfaseranschlussnetzen (FTTH = Fiber to the Home) sowie die Mitbenutzung ihrer gebäudeinternen Anlage zu ge- währen. Die Verpflichtung gemäss Ziffer 1 sei innert sechs Monaten ab Er- öffnung der Verfügung der Gesuchstellerin umzusetzen. Die Gesuchsgeg- nerinnen hätten innert dieser Frist ein Angebot im Sinne von Art. 35b Abs. 4 FMG i.V.m. Art. 78b und Art. 78c der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) auf die von ihnen finanzierten ge- bäudeinternen Anlagen vom Hausanschlusskasten (Building Entry Point,
A-702/2024 Seite 4 BEP) bis zur optischen Telekommunikationssteckdose (Optical Telecom- munication Outlet, OTO) zu machen. Die Gesuchstellerin werde ersucht, der ComCom innert drei Monaten nach Eröffnung des Angebots durch die Gesuchsgegnerinnen mitzuteilen, ob sie das Verfahren im Hinblick auf die Festlegung der Bedingungen des Zugangs weiterführen wolle. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, aus der Gesetzesauslegung er- gebe sich, dass betreffend den Kreis der Angebotspflichtigen gemäss Art. 35b Abs. 2 FMG eine Lücke vorliege. Es liege kein qualifiziertes Schweigen vor, sondern es sei anzunehmen, dass der Gesetzgeber an die hier gegebene Situation nicht gedacht habe, als er neben den Liegen- schaftseigentümerinnen und den Fernmeldeanbieterinnen (FDA) die wei- teren Nutzungsberechtigten an gebäudeinternen Anlagen nicht in der Auf- zählung von Art. 35b Abs. 2 FMG miteingeschlossen habe. Dennoch sei nach Sinn und Zweck des fraglichen Gesetzesartikels klar, dass von allen Eigentümern und Betreibern der in Frage kommenden Anlage Zugang ge- währt werden solle. Mit Blick auf den Zweck der Zugangspflicht sei nicht plausibel, weshalb einer beantragenden FDA der Zugang zum Gebäude- einführungspunkt und die Mitbenutzung gebäudeinterner Anlagen vorent- halten werden sollte, nur weil eine Anbieterin selbst keine Dienste anbiete. D. Gegen diese Verfügung der ComCom (nachfolgend: Vorinstanz) erheben die Gesuchsgegnerinnen mit Eingabe vom 31. Januar 2024 (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, die Verfügung sei aufzuheben und auf das Gesuch der Gesuchstellerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) sei nicht einzutreten bzw. eventualiter sei es abzuweisen. Subeventualiter verlangen sie die Rückweisung zu neuem Entscheid an die Vorinstanz. In prozessualer Hinsicht verlangen die Beschwerdeführerinnen, es sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen. Zudem be- gehren sie die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung und die Nichtoffenlegung von Geschäftsgeheimnissen an Dritte. Abschliessend verlangen sie im Falle der Entscheidpublikation die Vorlage des Publik- ationstexts vor Veröffentlichung zur Prüfung auf Geschäftsgeheimnisse. E. Mit Zwischenverfügung vom 12. Februar 2024 wurden die Parteien darauf aufmerksam gemacht, dass die Beschwerde aufschiebende Wirkung hat. Nachdem die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin keine
A-702/2024 Seite 5 anderslautenden Anträge gestellt hatten, zogen die Beschwerdeführerin- nen ihr Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung am 27. Juni 2024 "als gegenstandslos" geworden zurück. F. Die Vorinstanz hält in ihrer Vernehmlassung vom 25. April 2024 im Wesent- lichen an ihrer Verfügung fest. Auf die Durchführung einer Parteiverhand- lung sei zu verzichten. G. Mit Beschwerdeantwort vom 3. Mai 2024 beantragt die Beschwerdegegne- rin die Abweisung der Beschwerde sowie des Antrags auf Parteiverhand- lung. H. Die Beschwerdeführerinnen replizieren am 27. Juni 2024 im Wesentlichen dahingehend, dass sie Art. 35b Abs. 2 FMG nicht verpflichte. I. Mit Dupliken vom 16. September 2024 halten die Vorinstanz und die Be- schwerdegegnerin im Wesentlichen an ihren Anträgen und Ausführungen fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor- liegt. 1.2 Eingangs ist von Amtes wegen zu prüfen, ob es sich um eine anfechtbare Verfügung handelt.
A-702/2024 Seite 6 1.2.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass es sich um eine Teilverfügung handle, da über einen materiellrechtlichen Teil des Zugangs- gesuchs abschliessend entschieden worden sei. Sollte in der angefochte- nen Verfügung wider Erwarten eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 45 VwVG gesehen werden, mit der bloss eine materiellrechtliche Vor- frage beantwortet und das Zugangsverfahren noch nicht (auch nicht teil- weise) abgeschlossen werde, wäre die vorliegende Beschwerde dennoch zulässig. Gleich beide der alternativen Zulässigkeitsvoraussetzungen von Art. 46 Abs. 1 VwVG seien nämlich erfüllt. 1.2.2 Die Vorinstanz sowie die Beschwerdegegnerin bestreiten die Pro- zessvoraussetzungen nicht. 1.2.3 Während End- und Teilverfügungen ohne weitere Voraussetzungen anfechtbar sind (Art. 44 VwVG), ist bei selbständig eröffneten Zwischen- verfügungen zu differenzieren. Stets zulässig ist eine Beschwerde gegen Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegeh- ren (Art. 45 Abs. 1 VwVG). Gegen andere Zwischenverfügungen ist eine Beschwerde dagegen nur zulässig, wenn sie entweder einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können – wobei ein tatsächlicher Nachteil genügt (Urteil des BVGer A-5242/2018 vom 9. März 2020 E. 1.2.2) – oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbei- führen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 Bst. a und b VwVG). Obschon Art. 45 und Art. 46 VwVG – abweichend von Art. 92 und Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110), wo von Vor- und Zwischenentscheiden die Rede ist – den Begriff der Vorverfügung nicht erwähnen, ist davon auszugehen, dass der Begriff der Zwischenverfügung auch Vorverfügungen umfasst, mithin also Ent- scheide über materiell-rechtliche Vorfragen, die das Verfahren vor einer Behörde nicht im Sinn einer Endverfügung abschliessen (vgl. BGE 136 II 165 E. 1.1, BGE 135 II 30 E. 1.3.1 und BGE 134 II 137 E. 1.3.2; Urteil des BVGer A-2970/2010 vom 22. März 2012 E. 1.1; FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Zürich 2023 [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], Art. 45 Rz. 4 f.). 1.2.4 Unter welchen Voraussetzungen die streitgegenständliche Verfü- gung angefochten werden kann, hängt damit davon ab, wie sie zu qualifi- zieren ist. Neben der Beurteilung der Frage, ob der Zugang zum Gebäu- deeinführungspunkt und die Mitbenutzung gebäudeinterner Anlagen zu ge- währen ist, hat die Vorinstanz im Rahmen der Festlegung der Bedingungen
A-702/2024 Seite 7 der Mitbenutzung auch über eine allfällige Abgeltung zu befinden, falls eine Anlage von einer FDA finanziert wurde (vgl. Botschaft zur Revision des Fernmeldegesetzes vom 6. September 2017 [BBl 2017 6559, S. 6645; nachfolgend: Botschaft FMG 2017]). Dispositivziffer 2 verpflichtet die Be- schwerdeführerinnen, ein in den Grundzügen bestimmtes gesetzeskonfor- mes Angebot für die gebäudeinternen Anlagen vom Hausanschlusskasten (Building Entry Point, BEP) bis zur optischen Telekommunikationssteck- dose (Optical Telecommunication Outlet, OTO), legt indessen die konkre- ten Zugangsbedingungen nicht fest. Das Verfahren würde fortgesetzt, so- fern sich die Beschwerdeführerinnen und die Beschwerdegegnerin nicht einigen. 1.2.5 Das Bundesverwaltungsgericht ist diesbezüglich in zwei vergleichba- ren Urteilen bezüglich der Bedingungen des Zugangs zu Mietleitungen ge- stützt auf Art. 11 FMG zum Schluss gekommen (vgl. E. 1.1.3), dass es sich um einen materiell-rechtlichen Grundsatzentscheid handelt, wenn die Be- schwerdeführerinnen lediglich verpflichtet werden, ein in den Grundzügen bestimmtes gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen (Urteile des BVGer A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 E. 1.1.3 und A-2970/2010 vom 22. März 2012 E. 1.1.3). 1.2.6 Ob es sich hierbei um eine Teilverfügung in der Hauptsache, die grundsätzlich gleich wie ein Endentscheid selbständig angefochten werden kann, oder um eine Zwischenverfügung über eine Grundsatzfrage handelt, kann letztlich offen bleiben. Der nicht wiedergutzumachende Nachteil nach Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG wäre aus nachfolgenden Gründen zu bejahen. Die Angebotspflicht würde sich bei einer allfälligen Weiterführung des Zu- gangsverfahrens präjudizierend auswirken (vgl. mutatis mutandis Urteile des BVGer A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 E. 1.1.3 und A-2970/2010 vom 22. März 2012 E. 1.1.3). Er würde weiter allfällige Vertragsverhand- lungen zwischen den Beschwerdeführerinnen und der Beschwerdegegne- rin über die Bedingungen des Zugangs zum dark fibre der Beschwerdefüh- rerinnen beeinflussen (d.h. zu den Gebäudeeinführungspunkten sowie die Mitbenutzung der gebäudeinternen Anlage), da nicht zu erwarten ist, dass die Beschwerdegegnerin ein Angebot akzeptieren würde, das weniger weit geht, als das von der Vorinstanz in den Grundzügen festgelegte. Dies gälte auch für allfällige Verhandlungen betreffend spätere Jahre. Die Angebots- pflicht würde damit faktisch den Verhandlungsspielraum der Beschwerde- führerinnen beschränken, zumal sie nur bereit sind, für das gesamte dark fibre ein Angebot zu machen (und nicht nur vom BEP zum OTO). Die aus dem Entscheid resultierenden Nachteile könnten mit der Anfechtung eines
A-702/2024 Seite 8 allfälligen Endentscheids im Zugangsverfahren betreffend die konkreten Bedingungen nicht mehr beseitigt werden. Entsprechend wäre ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinn von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG und ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerinnen, die Verfü- gung anzufechten, zu bejahen, falls es sich um eine Zwischenverfügung handelt. Eine Teilverfügung wäre nach dem Gesagten ohnehin ohne Wei- teres selbständig anfechtbar. 1.2.7 Die Vorinstanz gehört weiter zu den eidgenössischen Kommissionen nach Art. 33 Bst. f VGG und ist somit eine zulässige Vorinstanz des Bun- desverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist zudem nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist so- mit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerinnen sind Adressatinnen des angefochtenen Entscheids und werden durch diesen beschwert. Sie sind damit zur Be- schwerde legitimiert. 1.4 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist damit einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition; gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes- sens, sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (Art. 49 VwVG). Bei der Ermessensprüfung auferlegt es sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung technischer Spe- zialfragen geht, in denen die Vorinstanz über besonderes Fachwissen ver- fügt. Es entfernt sich in solchen Fällen im Zweifel nicht von deren Auffas- sung und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle. Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwal- tungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch Regu- lierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Sie und das mit der Instruk- tion des Verfahrens betraute BAKOM verfügen über ein ausgeprägtes
A-702/2024 Seite 9 Fachwissen in fernmeldetechnischen Fragen sowie bei der Beurteilung der ökonomischen Gegebenheiten im Telekommunikationsmarkt. Ihr steht ent- sprechend – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches" Ermessen zu. Im Rahmen dessen darf ihr bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurtei- lungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesent- lichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfäl- tig und umfassend durchgeführt hat. Damit rechtfertigt sich eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts wenigstens insoweit, als die Vorinstanz unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwen- den hat. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht indes nicht davon, unter Beachtung dieser Zurückhaltung zu überprüfen, ob die Rechtsanwendung der Vorinstanz mit dem Bundesrecht vereinbar ist (vgl. Urteile des BVGer A-3788/2021 vom 19. Dezember 2022 E. 2 und A-1286/2019 vom 16. Juli 2021 E. 2 m.H.). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht kann eine Beschwerde auch aus ande- ren als den geltend gemachten Gründen (allenfalls auch nur teilweise) gut- heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer von der- jenigen der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (sog. Mo- tivsubstitution; vgl. BGE 140 II 353 E. 3.1 m.H.). 3. Zunächst ist darauf einzugehen, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Ge- such der Beschwerdegegnerin eingetreten ist. 3.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass sie nicht passivle- gitimiert seien, da sie keine FDA seien und somit der Zugangsverpflichtung von Art. 35b FMG nicht unterstünden. Es liege somit keine Streitigkeit zwi- schen FDA vor. Entsprechend sei die Vorinstanz auch nicht für die Behand- lung des Zugangsgesuchs zuständig. Ob sie der Zugangsverpflichtung von Art. 35b FMG unterstünden, sei eine doppelrelevante Tatsache, da davon sowohl die Zuständigkeit der Vorinstanz als auch die Begründetheit des von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Anspruchs abhänge. Im Gegensatz zu einem Zivilverfahren könne die Beurteilung einer doppelre- levanten Tatsache im Verwaltungsverfahren bereits im Rahmen des Eintre- tens erfolgen. Bei Fehlen einer Prozessvoraussetzung – wie vorliegend der Zuständigkeit – wäre auf das Zugangsgesuch der Beschwerdegegnerin richtigerweise nicht einzutreten gewesen. Sei dennoch materiell entschie- den worden, sei dies im Rechtsmittelverfahren zu berücksichtigen und der entsprechende Entscheid sei aufzuheben.
A-702/2024 Seite 10 3.2 Die Vorinstanz verzichtet auf eine eingehende Auseinandersetzung hierzu und verweist auf ihre Ausführungen in der Sache. Die Beschwerde- gegnerin lässt sich hierzu nicht vernehmen. 3.3 Nach ständiger Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen zu prüfen, ob die Prozessvoraussetzungen bei der Vorinstanz gegeben waren. Hat die Vorinstanz trotz Fehlens einer Prozess- voraussetzung materiell entschieden, ist der angefochtene Entscheid auf- zuheben (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.2 und BGE 132 V 93 E. 2; Urteil des BVGer A-3788/2021 vom 19. Dezember 2022 E. 3.2.1 m.H.; vgl. zum Gan- zen KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI/BUNDI, Verwaltungsverfahren und Verwal- tungsrechtspflege des Bundes, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2025, Rz. 695). 3.4 Die Vorinstanz gelangte zusammengefasst zum Schluss, dass die Be- schwerdeführerinnen zwar keine FDA im Sinne von Art. 35b FMG seien, aber dennoch unter Art. 35b fallen würden, da eine Lücke vorliege. Ob vor- liegend Art. 35b FMG Anwendung findet, ist daher bei der materiell-rechtli- chen Prüfung zu entscheiden. Allerdings hängt davon auch die Eintretens- frage ab, da die ComCom nur für Streitigkeiten zwischen FDA zuständig ist (Art. 35b Abs. 5 FMG). Nicht darunter fallen somit Streitigkeiten zwischen FDA und Liegenschaftseigentümern (Art. 35b Abs. 5 e contrario FMG; vgl. Botschaft FMG 2017, BBl 2017 6559, S. 6645). Es handelt sich demnach um eine doppelrelevante Tatsache. Über eine solche ist nicht im Rahmen der Eintretensfrage, sondern des Sachentscheids zu befinden. Dabei ge- nügt es für die Anerkennung der Eintretensfrage, wenn die vorgebrachten Tatsachen, welche sowohl für die Zulässigkeit der Beschwerde als auch für deren materiell-rechtliche Begründetheit erheblich (doppelrelevant) sind, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorliegen (BGE 145 II 153 E. 1.4, BGE 141 II 14 E. 5.1 und BGE 137 II 313 E. 3.3.3; Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 1.3). Dies war der Fall, da nicht einzig die Frage zu beurteilen war, ob die Beschwerdeführerinnen FDA sind, son- dern, ob sie aus anderen Gründen als Adressatinnen unter diese Bestim- mung fallen, was von der Beschwerdegegnerin glaubhaft dargetan wurde. 3.5 Zusammenfassend ist die Vorinstanz zu Recht auf das Gesuch der Be- schwerdegegnerin eingetreten. 4. Als nächstes ist darauf einzugehen, wie der unbestimmte Rechtsbegriff der "Anbieterinnen von Fernmeldediensten" (FDA) nach Art. 35b Abs. 2 FMG zu verstehen ist.
A-702/2024 Seite 11 4.1 Zusammengefasst rügen die Beschwerdeführerinnen, dass Art. 35b Abs. 2 FMG – auch in der Beurteilung der Vorinstanz – nach seinem un- zweideutigen und klaren Wortlaut nur FDA verpflichte, nicht aber Anbiete- rinnen von dark fibre. Die weiteren Auslegungselemente würden im Übri- gen keinerlei Hinweise darauf enthalten, dass der klare Wortlaut von Art. 35b Abs. 2 FMG nicht dem wahren Sinn der Norm entspreche. Viel- mehr würden diese das Auslegungsergebnis, dass sie nicht der Zugangs- verpflichtung unterstellt seien, stützen. 4.2 Die Beschwerdegegnerin entgegnet hauptsächlich, dass das Ausle- gungsergebnis erst im Rahmen einer umfassenden Gesamtbetrachtung und nach Würdigung sämtlicher relevanten Auslegungselemente festste- hen dürfe. Die Tragweite und der wahre vom Gesetzgeber intendierte Sinn des Kriteriums bzw. der Voraussetzung "Fernmeldedienstanbieterin" müsse deshalb für Art. 35b Abs. 2 FMG durch die weiteren massgeblichen Auslegungselemente geklärt werden. Dabei seien Auslegungsergebnisse, welche vom Wortlaut abweichen würden, zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe für die Annahme bestünden, dass der Wortlaut nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspreche. 4.3 Die Vorinstanz hält im Wesentlichen an der angefochtenen Verfügung fest. 4.4 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut (BGE 150 I 80 E. 3.1 und BGE 150 II 273 E. 4.4.1). Vom klaren, eindeutigen und unmissver- ständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach sei- ner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Ausle- gungselemente (sog. Methodenpluralismus). Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, die ihr zugrunde liegen- den Wertungen und ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen abzustellen (BGE 147 II 25 E. 3.3, BGE 145 II 182 E. 5.1 und BGE 143 II 268 E. 4.3.1, jeweils m.H.). Eine Gesetzesinterpretation lege artis kann er- geben, dass ein (scheinbar) klarer Wortlaut zu weit gefasst und auf einen an sich davon erfassten Sachverhalt nicht anzuwenden ist (teleologische Reduktion, BGE 143 II 268 E. 4.3.1 m.H.).
A-702/2024 Seite 12 4.5 4.5.1 In der angefochtenen Verfügung hielt die Vorinstanz fest, dass in ers- ter Linie vom Wortlaut der anwendbaren Bestimmungen auszugehen sei. Gemäss Art. 35b Abs. 2 FMG richte sich die Gewährungspflicht neben "Lie- genschaftseigentümerinnen und -eigentümer" explizit an "Anbieterinnen von Fernmeldediensten". Die französisch- und italienischsprachigen Fas- sungen dieser Norm würden im Wortlaut mit der deutschsprachigen über- einstimmen. Um die Frage zu beantworten, wer als FDA gelte, sei auf die vorhandene Legaldefinition des Begriffs "Fernmeldedienst" in Art. 3 FMG abzustellen ("fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte"). Gemäss AMGWERD/SCHLAURI gelte auch das Anbieten von Über- tragungskapazität als fernmeldetechnische Übertragung. 4.5.2 Hinsichtlich der grammatikalischen Auslegungsmethode pflichten die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz betreffend die Herleitung des Be- griffs "FDA" bei. Sie stellen sich auf den Standpunkt, dass sie keine FDA im Sinne des FMG seien. Durch den Betrieb von Glasfasernetzen ermög- lichten sie es anderen Unternehmen (wie z.B. der Beschwerdegegnerin), Informationen für Dritte (deren Kunden) fernmeldetechnisch auf ihren flä- chendeckenden FTTH-P2P-Glasfasernetzen (P2P = Point-to-Point = eine individuelle durchgängige Glasfaserverbindung zwischen der Zentrale und der Wohnung bzw. dem Geschäft) zu übertragen. Selbst würden sie keine Informationen auf ihren FTTH-P2P-Glasfasernetzen übertragen (d.h. sen- den oder empfangen), weder für sich selbst noch für Dritte. Nur ihre Kun- den – FDA wie die Beschwerdegegnerin – würden Informationen für deren (End-)Kunden senden und empfangen. Entsprechend seien sie beim BAKOM zu Recht nicht als FDA gemeldet. Diese Liste belege das Ver- ständnis des BAKOM, dass Anbieterinnen von dark fibre keine FDA ge- mäss FMG seien. 4.5.3 Die Vorinstanz wiederholt in ihrer Vernehmlassung, dass auch das Anbieten von Übertragungskapazität als fernmeldetechnische Übertra- gung gelte. Die Beschwerdeführerinnen gälten (dennoch) nicht als FDA, da sie selber keine Informationen für Dritte fernmeldetechnisch übertragen würden. Es ergebe sich aus der Verfügung, weshalb von der grammatika- lischen Auslegung abzuweichen sei bzw. weshalb die weiteren Ausle- gungselemente notwendig seien, um ein qualifiziertes Schweigen des Ge- setzgebers auszuschliessen.
A-702/2024 Seite 13 4.5.4 Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass der Begriff FDA selber be- kanntlich nicht legaldefiniert sei. Der Fernmeldegesetzgeber nehme keine konsequente terminologische Unterscheidung zwischen den Infrastruktur- Akteuren einerseits und den Dienste-Akteuren des Fernmeldemarktes an- dererseits vor. Vielmehr werde regelmässig undifferenziert der service- bzw. dienstelastige Begriff der FDA als Aufgreifkriterium verwendet. Das sei bisher hinnehmbar bzw. im Ergebnis folgenlos gewesen, da die Markt- akteure bisher regelmässig sowohl auf (Netz-)lnfrastrukturebene als auch im Bereich der Erbringung von Telekommunikationsdiensten gegenüber den Endkunden tätig gewesen seien. Ein eher neueres Phänomen sei, dass gewisse Marktakteure sich insbesondere im Zusammenhang mit dem (Aus-)Bau moderner glasfaserbasierter Telekommunikationsnetze als reine lnfrastrukturbetreiber positionieren und ein Geschäftsmodell wählen würden, welches in Bezug auf die traditionelle Anknüpfung am klassischen Begriff der FDA Fragen aufwerfe. So knüpfe beispielsweise auch die im Bereich des Baus von Telekommunikationsnetzen zentrale fernmeldege- setzliche Spezialregelung von Art. 35 FMG am FDA-Kriterium an (sog. Lei- tungsbauprivileg), wobei es aber offenbar gängige Praxis sei, dass sich darauf auch Marktakteure berufen könnten, welche das BAKOM unter dem Begriff "FTTH-Betreiber" klassifiziere und einordne. Es sei insofern nicht hinnehmbar, wenn sich reine Infrastruktur-Netzbetreiber, welche anderen Marktakteuren im Sinne einer Vorleistung die Möglichkeit einräumen wür- den, gegenüber Endkunden Telekommunikationsdienstleistungen zu er- bringen, zwar die entsprechenden Vorteile bzw. Rechte für sich in An- spruch nehmen könnten, sich aber gegen die Anwendung entsprechender Bestimmungen zur Wehr setzen würden, wenn damit Verpflichtungen ver- bunden seien. Auch im Zusammenhang mit dem am 1. Januar 2025 in Kraft tretenden Änderung des Informationssicherheitsgesetzes vom 18. Dezember 2020 (ISG; SR 128), mit welcher für Betreiber von kritischen Infrastrukturen eine Meldepflicht für Cyberangriffe eingeführt werde, werde beispielsweise inkonsequenterweise ebenfalls am Kriterium FDA ange- knüpft, obwohl Betreiber der (kritischen) Infrastrukturen Adressaten der Meldepflicht seien und insofern die Netzinfrastruktur im Fokus stehe, wel- che es erst ermögliche, dass die entsprechenden Dienste darüber erbracht werden könnten. 4.5.5 Die Beschwerdeführerinnen widersprechen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin im Wesentlichen dahingehend, dass sie als Anbiete- rinnen von passivem dark fibre-Layer 1 kein technisches (aktives) Gerät (wie z.B. Modem beim Endkunden) zur Verfügung stellen würden, insbe- sondere keine Übertragungssysteme, und sie übernähmen auch nicht die
A-702/2024 Seite 14 Überwachung und Steuerung der Kommunikation und der Dienstleistun- gen. Sie böten somit keine Übertragungskapazität an. Ein Fernmeldedienst liege sodann nur vor, wenn die Anbieterin selber auch für den Transport der Information verantwortlich sei. Gemäss Art. 3 Bst. b FMG werde für einen Fernmeldedienst vorausgesetzt, dass die fernmeldetechnische Übertragung Informationen für Dritte betreffe. Beides sei bei ihnen als An- bieterinnen von dark fibre nicht der Fall. Der Hinweis der Beschwerdegeg- nerin auf die Änderung des Informationssicherheitsgesetzes (ISG) gehe fehl. Meldepflichtig seien ab 1. Januar 2025 nur registrierte FDA. 4.5.6 Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik daran fest, dass die Beschwerde- führerinnen klarerweise nicht als FDA im Sinne von Art. 35b Abs. 2 FMG zu qualifizieren seien. 4.5.7 Duplicando verlangt die Beschwerdegegnerin, Art. 35b FMG sei im Rahmen der geforderten Gesamtbetrachtung und unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente – insbesondere angesichts der teleologischen Auslegungsmethode – im Ergebnis so auszulegen, dass unter dem Begriff "Anbieterin von Fernmeldediensten" im Sinne von Art. 35b FMG auch sog. "FTTH-Betreiberinnen" bzw. reine Infrastrukturbetreiberinnen (Anbieterin- nen von dark fibre bzw. Layer 1-Zugängen) fallen würden. 4.5.8 Art. 35b FMG lautet wie folgt: "Art. 35b Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt und Mitbenutzung gebäudeinterner Anlagen 1 Jede Anbieterin von Fernmeldediensten hat das Recht auf Zugang zum Gebäudeeinfüh- rungspunkt und auf Mitbenutzung der für die fernmeldetechnische Übertragung bestimmten gebäudeinternen Anlagen, soweit dies technisch vertretbar ist und keine anderen wichtigen Gründe für eine Verweigerung vorliegen. 2 Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentümer sowie Anbieterinnen von Fernmelde- diensten haben die Mitbenutzung der gebäudeinternen Anlagen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu gewähren. 3 Die Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentümer stellen den Anbieterinnen auf An- frage die erforderlichen Informationen zu den gebäudeinternen Anlagen zur Verfügung. 4 Anbieterinnen, die eine Anlage finanziert haben, sind angemessen zu entschädigen. 5 Die ComCom entscheidet über Streitigkeiten zwischen Anbieterinnen von Fernmelde- diensten betreffend den Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt oder die Bedingungen der Mitbenutzung auf Gesuch hin. Artikel 11b gilt sinngemäss." 4.5.9 Im vorliegenden Zusammenhang ist der Wortlaut von Art. 35b Abs. 2 FMG insofern klar, als gemäss dem in den drei Amtssprachen
A-702/2024 Seite 15 übereinstimmenden Wortlaut nur "Anbieterinnen von Fernmeldediensten" einerseits und "Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentümer" anderer- seits erfasst sind. Dass Anbieterinnen von dark fibre davon erfasst wären, geht dagegen nicht hervor. Art. 3 Bst. b FMG legt dabei fest, dass als "Fern- meldedienst" die "fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte" gilt. Die "fernmeldetechnische Übertragung" ist sodann in Art. 3 Bst. c FMG gesetzlich umschrieben als "elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informa- tionen über Leitungen oder Funk". "Informationen" sind gemäss der Le- galdefinition in Art. 3 Bst. a FMG "für Menschen, andere Lebewesen oder Maschinen bestimmte Zeichen, Signale, Schriftzeichen, Bilder, Laute und Darstellungen jeder anderen Art". In den drei Amtssprachen sind dabei keine Unterschiede ersichtlich (vgl. Urteil des BGer 2C_544/2020 vom 29. April 2021 E. 4.1 zu Art. 3 Bst. b und c FMG). Nach einer Lehrmeinung gilt auch das Anbieten von Übertragungskapazität als fernmeldetechnische Übertragung (MATTHIAS AMGWERD/SIMON SCHLAURI, Telekommunikation, in: GIOVANNI BIAGGINI/ISABELLE HÄNER/URS SAXER/MARKUS SCHOTT (Hrsg.), Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 6.61). Gemäss dem Gesetzeswortlaut gilt folglich als FDA nur eine Anbieterin, welche Informa- tionen für Dritte fernmeldetechnisch überträgt. Diese Definition trifft auf die Beschwerdeführerinnen nach den zutreffenden Ausführungen der Vo- rinstanz nicht zu, da diese selbst auf ihren unbeleuchteten Glasfasernetzen keine Informationen für Dritte übertragen. Daran vermag auch der Einwand der Beschwerdegegnerin nichts zu än- dern, dass die traditionelle Anknüpfung am Begriff FDA Fragen aufwerfe. Massgebend ist einzig die Definition nach dem FMG. Wie es sich mit dem ISG verhält, braucht deshalb nicht vertieft zu werden, zumal es erst später als Art. 35b FMG in Kraft getreten ist und damit nicht zur Auslegung der früher in Kraft getretenen Bestimmung beitragen kann. 4.5.10 Zusammenfassend ergibt sich aus dem Wortlaut klar und unmiss- verständlich, dass die Beschwerdeführerinnen nicht als FDA im Sinne von Art. 35b FMG zu verstehen sind. 5. Zu klären ist, ob triftige Gründe dafür bestehen, vom Wortlaut von Art. 35b Abs. 2 FMG abzuweichen. Mit anderen Worten ist danach zu fragen, ob dark fibre-Anbieterinnen mit den Eigenschaften der Beschwerdeführerin- nen abweichend vom Gesetzeswortlaut als FDA im Sinne von Art. 35b Abs. 2 FMG zu qualifizieren sind.
A-702/2024 Seite 16 5.1 5.1.1 In historischer Hinsicht machen die Beschwerdeführerinnen im We- sentlichen geltend, dass der Vorentwurf (VE) des FMG eine Zugangsver- pflichtung bzw. umgekehrt ein Mitbenutzungsrecht für sämtliche geeigne- ten passiven Infrastrukturen vorgesehen hätte. Auch unter dieses weiter- gehende Mitbenutzungsrecht wären unbeleuchtete Glasfaserkabel (dark fibre) aber nicht gefallen. Der Gesetzgeber habe bewusst darauf verzichtet, die Pflicht zur Duldung einer Mitbenutzung auch auf die Eigentümer von passiver Infrastruktur zu erstrecken (vgl. Minderheitsantrag Hardegger). A maiore ad minus könne dark fibre nicht unter die wesentlich enger gefasste Zugangsverpflichtung gemäss Art. 35b Abs. 2 FMG fallen. Bestehe somit gegenüber Anbieterinnen von dark fibre kein Mitbenutzungsrecht gemäss Art. 35b Abs. 2 FMG, sei es der Beschwerdegegnerin ohne weiteres mög- lich, eine zweite Steigzonenerschliessung gestützt auf Art. 35a FMG vor- zunehmen. 5.1.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass sich aus der historischen Auslegung das Nichtvorliegen eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers er- gebe. Die Botschaft zur Revision des FMG spreche im Zusammenhang mit Art. 35b FMG konsequent von FDA. Ein Hinweis darauf, dass andere Ad- ressaten in Frage kämen, fehle gänzlich. Genauso fehle aber auch ein Hin- weis, dass der Gesetzgeber bewusst reine lnfrastrukturanbieterinnen wie die Beschwerdeführerinnen von der Zugangsgewährung habe ausschlies- sen wollen. Der Gesetzgeber habe die Kategorie reiner lnfrastrukturanbie- terinnen gar nicht vor Augen gehabt. Die Beschwerdeführerinnen nähmen Bezug auf die Materialien zur Teilrevision des Fernmeldegesetzes und ver- suchten den Ausschluss passiver lnfrastrukturanbieter in Art. 36a E-FMG auf das Fehlen ebendieser in Art. 35b FMG umzumünzen. Die Verwendung von a maiore ad minus scheitere schlichtweg an den unterschiedlichen Re- gelungsbereichen der bezeichneten Normen. Würden die Beschwerdefüh- rerinnen unter Art. 35b Abs. 2 FMG subsumiert, so könne die Mitbenutzung der gebäudeinternen Anlagen zeit- und kostensparend mit einem einzelnen Marktteilnehmer und nicht mit unzähligen einzelnen Liegenschaftseigentü- merinnen und -eigentümern verhandelt werden. Weitere Steigzonener- schliessungen im Sinne von Art. 35a FMG würden überflüssig. 5.1.3 Die Beschwerdegegnerin widerspricht den Beschwerdeführerinnen dahingehend, dass es beim Erlass von Art. 35b FMG vielmehr darum ge- gangen sei, die sinnvolle und kostensparende Mitbenutzung bestehender Anlagen zu fördern, "unnötige Duplizierungen" zu vermeiden und aus Sicht
A-702/2024 Seite 17 der Liegenschaftseigentümerinnen und Liegenschaftseigentümer uner- wünschte Mehrfachbelastungen auszuschliessen. Gleichzeitig sollte damit auch die "Wahlfreiheit der Konsumentinnen und Konsumenten (...) auch künftig sichergestellt [bleiben] und nicht durch Exklusivrechte auf Gebäu- deinstallationen beeinträchtigt" werden. Aufgrund der schlechten Reso- nanz in der Vernehmlassung habe der Bundesrat bereits frühzeitig von ei- ner umfassenden Mitbenutzungspflicht an bestehenden passiven Infra- strukturen zu Lasten der Ver- und Entsorgungsunternehmen in den Berei- chen Strom, Wasser, Gas, Abwasser, Fernwärme und Verkehr Abstand ge- nommen. Obwohl die Thematik im Rahmen der parlamentarischen Bera- tungen auf Grund eines Minderheitsantrages im Nationalrat nochmals auf- genommen worden sei, sei letztendlich auf eine entsprechende Regelung verzichtet worden. Aus dem Minderheitsantrag Hardegger im Rahmen der nationalrätlichen Beratungen könne insbesondere nicht abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber damit gleichzeitig bei der Einführung von Art. 35b FMG bewusst bzw. im Sinne eines qualifizierten Schweigens darauf ver- zichtet habe, die Pflicht zur Duldung einer Mitbenutzung auf die Eigentümer von passiven Infrastrukturen auszuweiten, denn es sei von gänzlich unter- schiedlichen Ausgangslagen bzw. Sachverhaltskonstellationen auszuge- hen. Es bestünden keine Hinweise, dass die Anwendung der neuen ge- setzlichen Vorgaben im Vergleich zum Selbstregulierungsansatz mit dem Industriestandard gemäss FTTH-Roundtable bzw. BAKOM-Arbeitsgruppe enger zu verstehen sei. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Begriff FDA auch gemäss dem Willen des Gesetzgebers weit zu verstehen sei, d.h. im Sinne des Begriffes Netzbetreiber bzw. Fernmeldeunternehmen, wie dies auch dem Verständnis und der verwendeten Begrifflichkeit des Bundesverwaltungsgerichts entspreche. 5.1.4 Die Beschwerdeführerinnen replizieren im Wesentlichen dahinge- hend, dass die vorberatende Kommission für Verkehr und Fernmeldewe- sen des Nationalrates (KVF-N) am 7. November 2017, vor Aufnahme der Beratung der einschlägigen FMG-Revision, umfangreiche Anhörungen mit verschiedenen Unternehmen und Organisationen durchgeführt habe. Zu diesen Unternehmen habe auch die Swiss Fibre Net AG gehört, ein Ge- meinschaftsunternehmen lokaler und regionaler Energieversorger. Zum Netzverbund von Swiss Fibre Net habe zum damaligen Zeitpunkt auch die Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerinnen gehört. Auch der vorbe- ratenden KVF-N sei somit bewusst gewesen, dass es reine Netzbauer wie die Beschwerdeführerinnen gebe.
A-702/2024 Seite 18 5.1.5 In ihren weiteren Eingaben halten die übrigen Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen an ihren Ausführungen fest. 5.1.6 Was das historische Element betrifft, ist als erstes auf die Botschaft einzugehen. In der Botschaft FMG 2017 (BBl 2017 6559 ff.) wird im Zu- sammenhang mit Art. 35b FMG konsequent von FDA gesprochen, ohne dass ein Hinweis zu finden wäre, dass womöglich andere Adressaten in Frage kämen, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt. Festgehalten wird, dass sich Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentümer bei der FTTH- Erschliessung die Gebäudeinstallation oftmals durch FDA finanzieren lies- sen. Die FDA würden sich im Gegenzug ein langfristiges Zugangsrecht ausbedingen. Wenn nicht sichergestellt werden könne, dass auch andere FDA Zugriff auf Gebäudeinstallationen erhalten könnten, bestehe potenzi- ell die Gefahr, dass der Wettbewerb und die Wahlfreiheit der Konsumen- tinnen und Konsumenten eingeschränkt würden. Um Wettbewerbsprob- leme auf den letzten Metern zur Kundin oder zum Kunden zu vermeiden, sei bei Gebäudeinstallationen sicherzustellen, dass diese von allen FDA benutzt werden können. Damit sollten auch unnötige Duplizierungen ver- mieden werden (Botschaft FMG 2017, BBI 2017 6559, S. 6580). Konsu- mentinnen und Konsumenten sollten in der Lage sein, ihre Anschlussan- bieterin ohne grössere Hürden zu wechseln oder ihre Dienste von verschie- denen Anschlussanbieterinnen zu beziehen. Dies setze voraus, dass FDA Zugang zum Gebäude und zur Mitbenutzung der Gebäudeinstallationen hätten. Die FDA könne ihr Netz auf eigene Kosten bis zum Zugangspunkt ausbauen. Damit sei der Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt (BEP) gemeint, wobei sich dieser erste Konzentrationspunkt auch ausserhalb von Gebäuden befinden könne. Es werde primär eine einvernehmliche Eini- gung zwischen den zugangssuchenden FDA und den Liegenschaftseigen- tümerinnen und Liegenschaftseigentümern bzw. den FDA mit Nutzungs- rechten angestrebt (Botschaft FMG 2017, BBl 2017 6559, S. 6643 f.). 5.1.7 Als nächstes ist auf die parlamentarische Debatte einzugehen. Einer im Ständerat vorgeschlagenen Änderung von Art. 35b Abs. 4 E-FMG (AB 2018 S 835–837) wurde im Nationalrat nicht gefolgt (AB 2019 N 33), worauf der Ständerat dem Beschluss des Nationalrats zustimmte, Art. 35b Abs. 4 E-FMG gemäss dem Entwurf beizubehalten (AB 2019 S 67). 5.1.8 Gemäss einem Minderheitsantrag von alt Nationalrat Hardegger hätte ein Anspruch auf die Mitbenutzung bestehender passiver Infrastruk- tur bestanden (Art. 36a E-FMG), einschliesslich Informationen (Art. 36b E-FMG) und der Zuständigkeit der ComCom (Art. 36c E-FMG). Diese
A-702/2024 Seite 19 Bestimmungen waren bereits im Vorentwurf des Bundesrates enthalten, wurden aber wegen verschiedener Rückmeldungen in der Vernehmlas- sung wieder gestrichen (vgl. VE-FMG vom 11. Dezember 2015; Zusam- menfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens vom Sep- tember 2016, S. 16; Botschaft FMG 2017, BBl 2017 6559, S. 6598). Wort- wörtlich äusserte sich alt Nationalrat Hardegger wie folgt (AB 2018 N 1717): "Zum Antrag zu den Artikeln 36a bis 36c: Es ist doch ein volkswirtschaftlicher Unsinn, wenn bestehende passive Infrastrukturen, zum Beispiel Kanalisationen oder Schächte, nicht ge- nutzt werden können, insbesondere wenn vielleicht sogar schon Leerrohre eingelegt wur- den. Wir haben in Block 1 über die Investitionsbereitschaft diskutiert; dieser Antrag könnte einen Beitrag dazu leisten. Wenn die Investitionen günstiger werden, findet sich schneller ein Investor für den Netzausbau. Der Antrag wurde vom Bundesrat in die Vernehmlassung gegeben und wegen des Widerstands einiger kommunaler Werke wieder gestrichen. Aber wieso soll man günstige Möglichkeiten für den Infrastrukturausbau nicht nutzen dürfen? Neue Gräben in den Strassen aufzureissen ist immer der teuerste Teil des Ausbaus. Es ist unter unseren Strassen sehr viel Potenzial in Form von leeren Rohren und Schächten vor- handen, und gerade im ländlichen Raum würde das den Netzausbau beschleunigen." 5.1.9 Der Vorinstanz sowie der Beschwerdegegnerin folgend ist festzuhal- ten, dass es beim Minderheitsantrag von alt Nationalrat Hardegger zu Art. 36a–c E-FMG nicht um dieselbe Thematik handelte. Anders als Art. 36a–c VE und E-FMG setzte sich Art. 35b FMG durch. Dieser unter- scheidet sich zum einen bei den dadurch Verpflichteten, als auch bei der inhaltlichen Ausgestaltung, wie nachfolgend aufzuzeigen ist. 5.1.10 Erstens verpflichtet Art. 35b Abs. 2 FMG sowohl FDA als auch Lie- genschaftseigentümerinnen und -eigentümer. Dagegen verpflichtet Art. 36a–c VE- und E-FMG, die Eigentümer bestehender passiver Infra- struktur. Sodann verpflichtet Art. 35a FMG, der den FDA alternativ das Recht verschafft, Steigzonenerschliessungen auf eigene Kosten vorzuneh- men, einzig die Liegenschaftseigentümer. Mithin sind die Ansprüche ge- mäss Art. 35a und Art. 35b FMG nicht mit der (verworfenen) Nutzung von passiver Infrastruktur nach Art. 36a–c E-FMG bezüglich der Adressaten vergleichbar. 5.1.11 Zweitens zeigt sich die inhaltlich unterschiedliche Stossrichtung auch in den Materialien.
A-702/2024 Seite 20 Mit Art. 36a-c VE-FMG wäre eine weitergehende Nutzung von sog. passi- ver Infrastruktur verbunden gewesen. Dazu hätten Anlagen wie Kabelka- nalisationen, Verteilerkästen, Mobilfunkmasten und andere Antennenanla- gen gehört (vgl. Art. 36a Abs. 1 VE-FMG). Gemäss dem Erläuterungsbe- richt zum Vorentwurf wären unbeschaltete Glasfaserkabel dagegen nicht in den Geltungsbereich dieses Nutzungsrechts gefallen (vgl. Erläuterungs- bericht VE-FMG, S. 75). Zwar handelt es sich bei Art. 35b VE-FMG – wie der Erläuterungsbericht zum Vorentwurf zeigt – um eine lex specialis zu Art. 36a VE-FMG, die u.a. die Wahlfreiheit der Konsumenten zum Zweck hat (Erläuterungsbericht des Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation [UVEK] zur Änderung des Fernmeldegesetzes vom 11. Dezember 2015, Teilrevision des Fernmeldegesetzes [FMG], nachfol- gend: Erläuterungsbericht VE-FMG, S. 74). Allerdings fehlt eine vergleich- bare Einschränkung bzw. Erläuterung, wonach umgeschaltete Glasfaser- kabel nicht umfasst wären, bei Art. 35b VE-FMG. Nichts Anderes ergibt sich schliesslich aus der parlamentarischen Debatte zum Minderheitsantrag von alt Nationalrat Hardegger. Gemäss einem Vo- tum von alt Nationalrat Bernhard Guhl, der sich gegen den Minderheitsan- trag aussprach, sollte nicht jedes Elektrizitätswerk der Schweiz, welches Leerrohre habe, vor die ComCom, vor den Kadi gezogen werden – nur deswegen, weil es weitsichtig geplant habe (AB 2018 N 1718). Alt Natio- nalrat Hugues Hiltpold teilte diese Ansicht, dass es in bestimmten Gemein- den nachteilig sein könnte, wenn Anträge auf Nutzung von Leerrohren der Stromversorger gestellt werden könnten (AB 2018 N 1719). Nationalrat Lo- renzo Quadri lehnte diesen Minderheitsantrag ebenfalls ab, da die Planung und Realisierung der Infrastruktur Aufgabe der Städte und Gemeinden sei und sich die Wettbewerbskommission nicht auf dieser Ebene einmischen solle (AB 2018 N 1720). Das Votum von Kommissionssprecher und alt Na- tionalrat Fluri Kurt lautete dahingehend, dass die vernünftigen Stadtbehör- den wie die Tiefbaubehörden oder auch die Werke natürlich mit den Tele- kommunikationsanbietern Kontakt aufnähmen, um nicht Doppelspurigkei- ten oder Leerläufe bei den Grabungsarbeiten zu provozieren. Im Gegenteil könnte eine weitsichtige Planung der kommunalen Behörden und Werke durch dieses Mitbenützungsrecht unterlaufen werden, was wiederum volkswirtschaftlich eher schädlich wäre (AB 2018 N 1721). Ähnlich äus- serte sich alt Nationalrat Manfred Bühler (AB 2018 N 1722). Ein befürwor- tendes Votum von Nationalrat Jürg Grossen betonte dagegen, dass es ge- rade in ländlichen Gebieten mit weiten Distanzen keinen Sinn mache, wenn mehrere Infrastrukturanbieter die Strasse aufreissen würden, um eigene Rohr- und Schachtanlagen zu bauen, wenn daneben noch genügend
A-702/2024 Seite 21 Kapazität vorhanden wäre (AB 2018 N 1718). Auch Nationalrat Michael Töngi äusserte sich dahingehend, es sei wichtig, dass man bestehende Kanalisationen für andere Anbieter öffne und andere Nutzungen ermögli- che, sofern die Kapazitäten dies zuliessen (AB 2018 N 1720). Ebenso un- terstützte alt Nationalrat Thomas Ammann den Minderheitsantrag, wonach in den Städten ein guter Infrastrukturwettbewerb bestehe, aber die Schwä- che und der Bedarf an der Peripherie, also in ländlichen Gebieten, bestehe (AB 2018 N 1718). Schliesslich war auch alt Nationalrat Philipp Hadorn für den Minderheitsantrag, da die Mitbenutzung bestehender Infrastruktur dazu dienen solle, dass bei der Infrastruktur nicht Parallelsysteme aufge- baut werden müssten (AB 2018 N 1719). 5.1.12 Zusammenfassend ergibt sich Folgendes. Den zahlreichen Voten in der parlamentarischen Debatte zu Art. 36a–c E-FMG lässt sich entneh- men, dass dabei nur die Nutzung bestehender passiver Infrastruktur, na- mentlich in Bezug auf Grabungsarbeiten, Strassen und über weite Distan- zen, Thema war und aus diesem Grund für die Frage des Zugangs vom BEP zum OTO (als lex specialis) nichts aus dieser Debatte abgeleitet wer- den kann. Explizite Erwähnung finden in der parlamentarischen Debatte zwar die Elektrizitätswerke bzw. Stadtbehörden und Tiefbaubehörden, etwa mit Bezug zu Grabungsarbeiten. Gemäss dem Erläuterungsbericht des UVEK zum Vorentwurf Art. 36a–c VE-FMG hätten diese Regelungen jedoch nicht auf unbeleuchtete Kabel Anwendung finden sollen (vgl. Erläu- terungsbericht VE-FMG, S. 75). Dagegen ist der Umfang von Art. 35b VE-FMG unklar, da ein entsprechender analoger Hinweis, dass unbeleuch- tete Glasfaserkabel nicht umfasst sind, im Erläuterungsbericht zum Vorent- wurf fehlt. 5.1.13 Diese Unklarheit, dass der Umfang von Art. 35b FMG nicht klar um- rissen ist, untermauern auch zwei Stellungnahmen von Elektrizitätswerken in der Vernehmlassung. So antwortete das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich, dass auch unklar sei, welche Anlagen mit Art. 35b VE-FMG gemeint seien. Gemäss dem Erläu- terungsbericht handle es sich bei Art. 35b VE-FMG um eine lex specialis von Art. 36a VE-FMG. Während die Mitbenutzung von Glasfaserkabeln von Art. 36a VE-FMG gemäss Erläuterungsbericht explizit ausgenommen sei, äussere sich der Erläuterungsbericht im Rahmen von Art. 35b VE-FMG zum Begriff Anlagen nicht. Dies sollte jedoch klargestellt werden, zumin- dest in den Materialien. Die Energie und Wasser Meilen AG ging wohl da- von aus, dass sie Art. 35b VE-FMG unterstünde, da sie sich gegen den
A-702/2024 Seite 22 Eingriff in ihr Eigentum aussprach (Stellungnahmen weiterer Adressaten, verfügbar unter < https://www.bakom.admin.ch/de/vernehmlassung-zur- revision-des-fmg-zusammenfassung-der-ergebnisse-und-stellungnah- men >, zuletzt abgerufen am 26. September 2025). Diese (unterschiedlichen) Stellungnahmen von Infrastrukturanbietern un- terstreichen, dass beim Anwendungsbereich nicht einfach von Art. 36a VE- FMG bzw. E-FMG auf Art. 35b FMG geschlossen werden kann, selbst wenn es sich gemäss um eine lex specialis handelt. Sodann können die Beschwerdeführerinnen aus dem Umstand, dass be- reits im Rahmen der Anhörungen durch die KVF-N auch die Swiss Fibre Net beteiligt gewesen ist (vgl. Beschwerdebeilage 19), nichts zu ihren Gunsten ableiten, da einerseits damit noch nicht erstellt ist, dass dem Ge- setzgeber nebst den Elektrizitätswerken (die ohnehin ein anderes Ge- schäftsmodell aufweisen) auch andere reine dark fibre-Anbieter (wie die Beschwerdeführerinnen) bekannt waren, zumal dark fibre-Anbieter in den Materialien von Art. 35b FMG nicht erwähnt werden und nach dem bereits Gesagten nicht einmal allen Vernehmlassungsadressaten der Umfang von Art. 35b FMG klar gewesen zu sein scheint. An dieser Stelle bleibt anzumerken, dass die Beschwerdeführerin 1 im Rahmen der Vernehmlassung zur Revision der FDV am 27. März 2020 selbst mittelbar davon ausging, dass sie Art. 35b FMG unterstünde, aber diese Klarstellung im Verordnungstext vermisste. Sie beantragte konkret, dass die Artikel 78a–78c FDV nicht nur für FDA gelten sollten, sondern auch für andere Glasfaser-Infrastrukturanbieterinnen (Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens sowie Stellungnahme der Beschwerdeführerin 1 vom 27. März 2020, verfügbar unter < https://www.bakom.admin.ch/de/vernehmlassung-zur-revision-der-ver- ordnungen-zum-fernmeldegesetz-stellungnahmen >, zuletzt besucht am 29. September 2025). Art. 78b FDV stützt sich auf Art. 35b FMG. Diese Stellungnahme deutet zumindest darauf hin, dass keineswegs eindeutig ist, dass dem Gesetzgeber nebst den klassischen Infrastrukturanbieter (z.B. Elektrizitätswerke) reine dark fibre-Anbieter zum Zeitpunkt der FMG- Revision bekannt waren. Andernfalls wäre eine derartige Stellungnahme der Beschwerdeführerin 1 im Rahmen der Revision der FDV im Jahr 2020 wohl kaum nötig gewesen. 5.1.14 Als Zwischenfazit lässt sich im Rahmen der historischen Auslegung festhalten, dass der Gesetzgeber sich zwar im Rahmen der
A-702/2024 Seite 23 parlamentarischen Debatte zu passiver Infrastruktur bezüglich der weitge- henden Nutzung äusserte (Art. 36a–c E-FMG). Davon unterscheidet sich jedoch der vorliegend interessierende Anspruch auf Zugang zum Gebäu- deeinführungspunkt und auf Mitnutzung von gebäudeinternen Anlagen nach Art. 35b FMG massgeblich hinsichtlich der Verpflichteten als auch in- haltlich. Somit lässt sich für dessen Auslegung nichts aus den verworfenen Art. 36a–c E-FMG ableiten. Zudem ist nicht erstellt, dass dem Gesetzgeber nebst den Elektrizitätswerken (die ohnehin ein anderes Geschäftsmodell aufweisen) auch andere reine dark fibre-Anbieter (wie die Beschwerdefüh- rerinnen) bekannt waren, zumal dark fibre-Anbieter in den Materialien von Art. 35b FMG nicht erwähnt werden und nach dem bereits Gesagten nicht einmal allen Vernehmlassungsadressaten der Umfang von Art. 35b FMG klar gewesen zu sein scheint. Ob es sich dabei um ein qualifiziertes Schweigen handelt, ist noch zu erörtern (vgl. E. 6 hiernach). 5.2 5.2.1 Zur teleologischen Auslegung bringen die Beschwerdeführerinnen im Kern vor, eine Auslegung von Art. 35b Abs. 2 FMG nach Sinn und Zweck der Gesetzesnorm stütze das Ergebnis, dass nur FDA der Zugangsver- pflichtung unterstehen. Die teleologische Auslegung bestätige also die grammatikalische Auslegung. Die Wahlfreiheit der Konsumentinnen und Konsumenten sei dadurch gewährleistet, dass die Anbieterin von dark fibre ihr Glasfasernetz allen FDA diskriminierungsfrei gegen Entgelt von CO bis und mit OTO zur Verfügung stelle. 5.2.2 Die Vorinstanz lässt sich dahingehend vernehmen, dass es die ratio legis von Art. 35b FMG sei, die Wahlfreiheit der Konsumentinnen und Kon- sumenten zu verbessern, funktionierenden Wettbewerb zu stärken und un- nötige Duplizierungen von Infrastruktur zu vermeiden. Die Beschwerdefüh- rerinnen hingegen würden ihre Argumentation auf der Annahme aufbauen, eine FDA bzw. die Beschwerdegegnerin habe grundsätzlich ein kommerzi- elles Interesse an einer Monopolisierung des Netzes. Dies sei sowohl eine spekulative als auch verkürzte Betrachtungsweise des Marktes, welche den Interessen der Beschwerdeführerinnen diene. Zudem werde die ein- zelfallmässige Aushandlung von Bedingungen und Zugangspreisen, wel- che aus einer Unterstellung unter Art. 35b Abs. 2 FMG folge, und einer be- haupteten unausweichlichen Monopolisierung entgegenstehe, ausgeblen- det. Sofern der Argumentation der Beschwerdeführerinnen gefolgt werde und diese vom Regelungsbereich von Art. 35b Abs. 2 FMG ausgenommen
A-702/2024 Seite 24 blieben, hätte dies eine Situation zur Folge, welche grössere Diskriminie- rungsrisiken schaffe, als Art. 35b FMG zu verhindern versuche. 5.2.3 Die Beschwerdegegnerin führt hauptsächlich aus, dass sich der Sinn und Zweck von Art. 35b FMG aus der Botschaft zur jüngsten Revision des FMG ergebe. Dieses Verständnis sei von der zuständigen Departements- vorsteherin im Rahmen der parlamentarischen Beratungen nochmals ex- plizit bestätigt worden. Klarstellend sei dabei auch festgehalten worden, dass die Wahlfreiheit der Konsumentinnen und Konsumenten nicht nur bei den Diensten, sondern auch auf der lnfrastrukturebene beim Anschluss an- setze, was im Resultat wettbewerbsfördernd wirke und womit gleichzeitig auch der allgemeinen Ziel- und Zweckvorgabe des Bundesfernmelde- rechts im Sinne der Ermöglichung eines wirksamen Wettbewerbs beim Er- bringen von Fernmeldediensten Rechnung getragen werde. Die Botschaft – und mit ihr Art. 35b Abs. 1 FMG – würden den Grundsatz festlegen, dass jede FDA Anspruch auf Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt und auf Mitbenutzung der für die fernmeldetechnische Übertragung bestimmten gebäudeinternen Anlagen habe. Art. 35b Abs. 1 FMG wolle somit sicher- stellen, dass FDA auf die in dieser Bestimmung erwähnten, bereits beste- henden Hausinstallationen zugreifen und ihre Dienste darüber anbieten dürfen. Bei einer entsprechenden (engen) Betrachtungsweise (der Be- schwerdeführerinnen) hätte der Gesetzgeber konsequenterweise auch den Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentümern – welche in Art. 35b Abs. 2 FMG neben den FDA gleichzeitig als weitere potentielle, zur Mitbe- nutzung verpflichtete Adressaten erwähnt würden, keine entsprechende Duldungspflicht auferlegen dürfen, denn auch diese stellten den FDA nur lnfrastruktur(vor)leistungen zur Verfügung. Im Vergleich zu einem vertikal integrierten Unternehmen möge die Interessenlage bei einem reinen Infra- struktur-Betreiber zwar durchaus differenziert sein, was auf das unter- schiedliche Geschäftsmodelle zurückzuführen sei und letztendlich als Folge des Wettbewerbs in der Natur der Sache liege. Die Beschwerdefüh- rerinnen würden im Bereich der hausinternen Verkabelung zumindest de facto ein Geschäftsgebaren und eine Haltung an den Tag legen, das bei einer monopolisierenden Stellung typisch sei und insbesondere ihre Kun- den diskriminiere. 5.2.4 In ihren weiteren Eingaben halten die Verfahrensbeteiligten im We- sentlichen an ihren Ausführungen fest. 5.2.5 Vorliegend handelt es sich um eine neuere Bestimmung, wodurch sich die teleologische Auslegung mit der historischen Auslegung verbindet
A-702/2024 Seite 25 und eine klare Abgrenzung nicht möglich ist. Immer muss aber der Zweck in der Norm selbst enthalten sein; unzulässig ist es, normfremde Zwecke in die Norm hineinzulegen (vgl. BVGE 2023 IV/1 E. 5.4.4 und 2009/14 E. 4.2.5, jeweils m.H. auf die Auslegung der BV). Der Vorinstanz ist dahin- gehend beizupflichten, dass es u.a. Ziel und Zweck des Gesetzes ist, die Wahlfreiheit der Konsumentinnen und Konsumenten zu verbessern. Um Wettbewerbsprobleme auf den letzten Metern zur Kundin oder zum Kun- den zu vermeiden, sei bei Gebäudeinstallationen sicherzustellen, dass diese von allen FDA benutzt werden können. Damit sollten auch unnötige Duplizierungen vermieden werden (Botschaft FMG 2017, BBI 2017 6559, S. 6580). Konsumentinnen und Konsumenten sollen in der Lage sein, ihre Anschlussanbieterin ohne grössere Hürden zu wechseln oder ihre Dienste von verschiedenen Anschlussanbieterinnen zu beziehen (Botschaft FMG 2017, BBI 2017 6559, S. 6643). Dies setzt voraus, dass FDA Zugang zum Gebäude und zur Mitbenutzung der Gebäudeinstallationen haben. Dieses gesetzgeberische Ziel mag auf einen ersten Blick dafürsprechen, dass auch dark fibre-Anbieter unter dem FMG als FDA zu betrachten sind. Aller- dings werden dark fibre-Anbieter nicht als Verpflichtete genannt, sondern einzig FDA und Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentümer. Für ein Abweichen vom Wortlaut bestehen damit keine triftigen Gründe, weil der Zweck der Norm klar enthalten sein muss. Auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdegegnerin zur vorgebrachten Diskriminierung ist noch einzuge- hen (vgl. E. 5.4 hiernach). 5.3 5.3.1 Die Beschwerdeführinnen äussern sich zur systematischen Ausle- gung dahingehend, dass gemäss Art. 36 Abs. 2 FMG FDA (und nur diese) vom BAKOM auf Antrag aus Gründen des öffentlichen Interesses verpflich- tet werden könnten, Dritten unter bestimmten Umständen die Mitbenut- zung ihrer Fernmeldeanlagen zu gestatten. Auch unter dieser Bestimmung seien also nur FDA der Mitbenutzungsverpflichtung im Einzelfall unterstellt. Die Ermöglichung eines wirksamen Wettbewerbs beim Erbringen von Fernmeldediensten sei einer der fünf namentlich genannten Hauptzwecke des FMG. Entsprechend sehe Art. 11a FMG vor, dass die Vorinstanz die Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern würden, sowie die Auswirkungen ihres Entscheides auf konkurrierende Einrichtungen zu be- rücksichtigen habe. Wenn Anbieterinnen von dark fibre wie die Beschwer- deführerinnen verpflichtet würden, den Zugang zum letzten Teil der Glas- fasernetze (von BEP bis OTO) gestützt auf Art. 35b Abs. 2 FMG zu einem regulierten Preis zu gewähren, wäre deren Geschäftsmodell grundsätzlich
A-702/2024 Seite 26 in Frage gestellt. Der kommerzielle Anreiz, ein vollständiges Glasfasernetz von CO bis und mit OTO zu erstellen, entfalle, wenn die Anbieterinnen von dark fibre davon ausgehen müssten, die Fasern nicht mehr auf der ganzen Länge kommerzialisieren zu können. Entsprechend wäre mit einem Aus- scheiden der Anbieterinnen von dark fibre aus dem Markt zu rechnen. Im Rahmen einer systematischen Gesetzesauslegung sei schliesslich auch zu berücksichtigen, dass der Anschluss mehrerer FDA an einzelnen Ge- bäudeeinführungspunkten die Sicherheit, Verfügbarkeit, Qualität und Sta- bilität ihrer Glasfasernetze beeinträchtigen würde. 5.3.2 In ihrer Vernehmlassung stellt sich die Vorinstanz auf den Stand- punkt, dass aufgrund der systematischen Einordnung von Art. 35b FMG nicht von einem bewussten Ausschluss der Beschwerdeführerinnen von dessen Anwendungsbereich ausgegangen werden könne. Nichtsdestot- rotz sei festzuhalten, dass die Normen im Umfeld von Art. 35b FMG stets von FDA sprächen. Dies möge daher rühren, dass Fernmeldedienste in der Vergangenheit in erster Linie über eigene Netze der FDA angeboten wur- den und reine lnfrastrukturanbieterinnen wie die Beschwerdeführerinnen weiterhin ein relativ neues Phänomen auf dem Fernmeldemarkt darstell- ten. Das Recht auf Inanspruchnahme von öffentlichem Grund gemäss Art. 35 FMG spreche zwar nur von FDA. Daraus könne jedoch nicht ge- schlossen werden, dass reine lnfrastrukturanbieterinnen wie die Beschwer- deführerinnen sich nicht auf diese Bestimmung berufen können sollten. Die Unterstellung von reinen lnfrastrukturanbieterinnen unter Art. 35b Abs. 2 FMG fördere den Wettbewerb. Dies gelte insbesondere, weil dadurch im Bereich der Hausinstallationen und der Gebäudeeinführungspunkte neue Monopolsituationen verhindert werden könnten. 5.3.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass im Lichte einer systemati- schen Einordnung der Wortlaut von Art. 35b Abs. 2 FMG neben den FDA auf gleicher Stufe auch die Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentü- mer als potenziell duldungspflichtige, der Mitbenutzung der gebäudeinter- nen Anlagen unterliegende Rechtssubjekte bzw. Adressaten erwähnt wür- den. Da die Beschwerdeführerinnen lediglich derivative, auf obligationen- rechtlicher Basis übertragene Rechtspositionen innehätten, bestünde der Zugangs- und Mitbenutzungsanspruch formal ebenfalls gegenüber dem je- weiligen (Grund)Eigentümer, wobei die operative Umsetzung der Vorgaben von Art. 35b FMG aber in Anbetracht der vertraglich an die Beschwerde- führerinnen abgetretenen Rechtepositionen sinnvollerweise direkt von den Beschwerdeführerinnen in ihrer Funktion als "operateur d'immeuble" wahr- zunehmen wäre. Jedenfalls mache auch unter diesen Überlegungen ein
A-702/2024 Seite 27 Auslegungsergebnis, wonach zwar Liegenschaftseigentümer und FDA, nicht aber dark fiber-Anbieter vom Anwendungsbereich von Art. 35b FMG erfasst sein sollten, absolut keinen Sinn. 5.3.4 In systematischer Hinsicht fällt ins Gewicht, dass im 5. Kapitel des FMG "Fernmeldeanlagen" an sich geregelt sind. Bestimmungen zum Netz- ausbau wie etwa das Enteignungsrecht von Art. 36 FMG, die Duldung von weiteren Anschlüssen in Art. 35a FMG oder das Recht auf Inanspruch- nahme von öffentlichem Grund in Art. 35 FMG werden ebenfalls hier gere- gelt, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt. Auffallend ist, dass diese Best- immungen alle am Begriff der FDA anknüpfen. Richtig ist der Einwand der Beschwerdegegnerin, dass auch Liegenschaftseigentümerinnen und -ei- gentümer verpflichtet werden. Dass dark fibre-Anbieter unter FDA zu ver- stehen wären oder mittelbar als Inhaber der Rechte von Liegenschaftsei- gentümern, ergibt sich daraus jedoch nicht, womit keine triftigen Gründe für ein Abweichen vom Wortlaut gegeben sind. 5.3.5 Soweit die Verfahrensbeteiligten rechtsvergleichende Hinweise ma- chen, bleibt anzumerken, dass es ausdrücklich nicht das Ziel der Revision der FMG-Revision 2017 war, das Schweizer Recht an den aktuellen oder künftigen europäischen Rechtsrahmen anzupassen (vgl. Botschaft FMG 2017, BBl 2017 6559, S. 6602). Die Ausführungen zur Richtlinie 2014/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Massnahmen zur Reduzierung der Kosten des Ausbaus von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation, ABl. L 155/1 vom 23. Mai 2014 im Erläuterungsbericht des UVEK beschlagen sodann ohnehin Art. 36a E-FMG (Erläuterungsbericht des Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation [UVEK] zur Änderung des Fernmeldegesetzes vom 11. Dezember 2015, Teilrevision des Fern- meldegesetzes [FMG], S. 112 und Fn. 63; vgl. ferner bereits den Fernmel- debericht des Bundesrates vom 19. November 2014 in Erfüllung des Pos- tulats 13.3009, verfügbar unter < https://www.bakom.admin.ch/de/fernmel- debericht-2014 >, zuletzt abgerufen am 26. September 2025), der sich in der parlamentarischen Debatte nicht durchsetzte (vgl. AB 2018 N 1723). Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, vertieft darauf einzugehen. 5.4 Mit Blick auf das Dargelegte hat die Vorinstanz vorliegend in bundes- rechtskonformer Weise den Schluss gezogen, dass dark fibre-Anbieterin- nen (wie die Beschwerdeführerinnen) nicht als FDA im Sinne von Art. 35b Abs. 2 FMG zu verstehen sind. Daran vermögen im Rahmen der Ausle- gung auch die weiteren Vorbringen der Beschwerdegegnerin nichts
A-702/2024 Seite 28 ändern, wonach dies zu unbilligen Ergebnissen führen würde, den Sinn und Zweck von Art. 35b FMG seines Gehaltes entleeren würde und Wett- bewerbsverzerrungen bzw. ungerechtfertigten Diskriminierungen einzelner Marktteilnehmer zur Folge hätte, der Verweis auf den FTTH-Roundtable oder aber kartellrechtliche Verfahren des Bundesverwaltungsgerichts. Zwar ist der Beschwerdegegnerin mit Blick auf die Gesetzesmaterialien dahingehend beizupflichten, dass eine nachsuchende FDA nicht dazu ge- zwungen sein soll, gebäudeintern parallele Anlagen zu bereits bestehen- den Anlagen zu erstellen (vgl. Art. 35a FMG), da der Gesetzgeber Doppel- spurigkeiten vermeiden wollte. Dies allein stellt jedoch zumindest keinen triftigen Grund dar, um vom klaren Wortlaut abzuweichen und dark fibre- Anbieterinnen als FDA zu verstehen, zumal die dark fibre-Anbieter in den Gesetzesmaterialien nicht erwähnt werden und die Unterstellung als FDA womöglich Konsequenzen für verschiedene andere Pflichten und gegebe- nenfalls weiterer Gesetze (z.B. nach dem ISG oder nach dem des Bundes- gesetz vom 18. März 2016 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF; SR 780.1]) hätte, die an diesem Begriff an- knüpfen. Vielmehr ist dieser Umstand bei der Frage zu vertiefen, ob bei den durch Art. 35b Abs. 2 FMG Verpflichteten eine Lücke vorliegt, die es zu schliessen gilt (vgl. E. 6.5 hiernach). Eine Gesamtbeurteilung ergibt demnach, dass bereits der Wortlaut von Art. 35b FMG gegen eine Unter- stellung von dark fibre-Anbieterinnen als FDA spricht und auch aus keinem anderen Auslegungselement triftige Gründe hervorgehen, um hiervon ab- zuweichen. 6. Nach dem Gesagten steht fest, dass dark fibre-Anbieterinnen (wie die Be- schwerdeführerinnen) nicht unter den Begriff "Anbieterinnen von Fernmel- dediensten" gemäss Art. 35b Abs. 2 FMG fallen. Darauf folgt indessen noch nicht, dass dark fibre-Anbieter nicht in den Anwendungsbereich von Art. 35b Abs. 2 FMG fallen. Vielmehr ist als nächstes einzugehen, ob es sich um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers oder um eine plan- widrige Unvollständigkeit des Gesetzes handelt, dass dark fibre-Anbieter nicht als FDA von Art. 35b Abs. 2 FMG erfasst sind. Zudem sind die übrigen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zu behandeln. 6.1 6.1.1 Die Vorinstanz hielt im Wesentlichen fest, aus der Gesetzesausle- gung ergebe sich, dass betreffend Kreis der Angebotspflichtigen in Art. 35b Abs. 2 FMG eine Lücke vorliege. Es liege kein qualifiziertes Schweigen vor,
A-702/2024 Seite 29 sondern es sei anzunehmen, dass der Gesetzgeber an die hier gegebene Situation nicht gedacht habe, als er neben den Liegenschaftseigentüme- rinnen und -eigentümern und den FDA die weiteren Nutzungsberechtigten an gebäudeinternen Anlagen nicht in der Aufzählung von Art. 35b Abs. 2 FMG miteingeschlossen habe. Dennoch sei nach Sinn und Zweck des frag- lichen Gesetzesartikels klar, dass von allen Eigentümern und Betreibern der in Frage kommenden Anlage Zugang gewährt werden sollte. Mit Blick auf den Zweck der Zugangspflicht sei nicht plausibel, weshalb einer bean- tragenden FDA der Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt und die Mitbe- nutzung gebäudeinterner Anlagen vorenthalten werden sollten, nur weil die Anbieterin selbst keine Dienste anbiete. 6.1.2 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, das Bundesgericht habe spezifisch im Telekommunikationsbereich verschiedentlich verlangt, dass fernmelderechtliche Verpflichtungen einer genügenden gesetzlichen Grundlage bedürften. Eine Zugangsverpflichtung zu ihren Lasten und da- mit letzten Endes die regulatorische Festlegung der Zugangsbedingungen und insbesondere des Zugangspreises stelle eine schwerwiegende Ein- schränkung der Wirtschaftsfreiheit und der Eigentumsgarantie dar. Dies würde eine klare und eindeutige gesetzliche Grundlage voraussetzen, wel- che es ihnen erlaube, ihr Verhalten danach auszurichten und die Rechts- folgen voraussehen zu können. Sie hätten ganz erhebliche Investitionen in den Bau ihrer flächendeckenden FTTH-P2P-Glasfasernetze im Vertrauen darauf getätigt, dass sie als Anbieterinnen von dark fibre nicht der Zu- gangsverpflichtung gemäss Art. 35b Abs. 2 FMG unterlägen. Die vorinstanzlichen Überlegungen würden auch insoweit fehlgehen, als sie darauf beruhten, dass der Gesetzgeber im Rahmen des Erlasses von Art. 35b FMG nicht daran gedacht haben solle, dass es reine lnfrastruk- turanbieterinnen gebe. Art. 35b FMG sei im Rahmen einer grösseren FMG- Revision am 22. März 2019 erlassen worden. Das Geschäftsmodell reiner lnfrastrukturanbieterinnen sei zu diesem Zeitpunkt längst bekannt gewe- sen. Die Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerin 1 sei seit über (...) Jahren in der Schweiz tätig und beim BAKOM mit einer FTTH-Betreiber- nummer erfasst. Die Liste der zugeteilten FTTH-Betreibernummern des BAKOM verweise ausdrücklich auf Firmen, die nur dark fibre anbieten wür- den. Dies bestätige, dass Anbieterinnen von dark fibre in der Schweiz be- kannt gewesen seien, und belege im Übrigen das Verständnis des BAKOM, dass Anbieterinnen von dark fibre keine FDA seien. Dem Gesetz- geber sei das Geschäftsmodell des Anbietens von dark fibre bewusst ge- wesen. Dark fibre sollte nicht einmal in den Anwendungsbereich eines wei- tergehenden Mitbenutzungsrechts mit Bezug auf passive Infrastruktur
A-702/2024 Seite 30 fallen, a maiore ad minus noch weniger unter die wesentlich enger gefasste Zugangsverpflichtung gemäss Art. 35b Abs. 2 FMG. Auch die Beratungen im Parlament über die Einführung eines weitergehenden Mitbenutzungs- rechts mit Bezug auf passive Infrastruktur würden aufzeigen, dass dem Gesetzgeber sehr wohl bewusst gewesen sei, dass neben den Regelungs- adressaten von Art. 35b FMG noch weitere mögliche Adressaten für eine Zugangs- bzw. Mitbenutzungsverpflichtung bestanden hätten. Auf eine weitergehende Regulierung sei aber ausdrücklich verzichtet worden. Die Bejahung der Zugangsverpflichtung für Anbieterinnen von dark fibre ohne gesetzliche Grundlage und die daraus resultierende Rechtsunsicherheit sei auch ein abschreckendes Signal an andere private Unternehmen, die neue Investitionen FTTH-P2P-Glasfasernetze in der Schweiz in Betracht ziehen würden. Dieses Signal stehe in eklatantem Widerspruch zum Grundgedanken der Hochbreitband-Strategie des Bundesrates, private In- vestitionen in den Netzausbau nicht zu hemmen. 6.1.3 Die Vorinstanz lässt sich dahingehend vernehmen, dass sich die Frage nach der Schwere des Eingriffs in die Rechtsstellung der Beschwer- deführerinnen zum jetzigen Zeitpunkt zufolge Beschränkung des vorinstanzlichen Verfahrens auf eine Angebotspflicht im Sinne von Art. 35b Abs. 2 FMG noch gar nicht abschliessend stelle. Die gesetzliche Regelung sehe eine angemessene Entschädigung vor. Die Beschwerdeführerinnen könnten hierzu ein Angebot vorsehen, welches nur im Bestreitungsfalle überprüft und reguliert würde. Beide angeführten Gerichtsentscheide seien unmittelbar im Nachgang an die Liberalisierung des schweizerischen Tele- kommunikationsmarktes und basierend auf einem neugeschaffenen FMG ergangen, was nicht mit der Subsumtion der Beschwerdeführerinnen unter die Angebotspflicht von Art. 35b Abs. 2 FMG verglichen werden könne. Der weiterhin geringe Marktanteil an reinen Anbieterinnen von dark fibre gegen Entgelt in Kombination mit der grundsätzlichen Neuartigkeit dieses Ge- schäftskonzepts lasse es nachvollziehbar erscheinen, dass der Gesetzge- ber im Rahmen der Schaffung von Art. 35b Abs. 2 FMG nicht an die vorlie- gende Situation gedacht habe. Es sei nicht plausibel, weshalb ein Liegen- schaftseigentümer oder FDA der Beschwerdegegnerin Zugang zum Ge- bäudeeinführungspunkt und die Mitbenutzung gebäudeinterner Anlagen gewähren sollte, die Beschwerdeführerinnen dieses Begehren aber mit dem Verweis darauf ablehnen könnten, selber keine Fernmeldedienste an- zubieten. Die behaupteten Auswirkungen auf die Gigabitstrategie des Bun- des seien nicht entscheidrelevant. Die Gigabitstrategie ziele auf die zügige und flächendeckende Abdeckung der Schweiz mit Übertragungsraten von 1 Gbit/s ab. Eine Förderung solle unter anderem nur stattfinden, wenn ein
A-702/2024 Seite 31 Ausbau nicht eigenwirtschaftlich erreicht werden könne. Dies werde vo- raussichtlich hauptsächlich in abgelegenen Randregionen der Fall sein. Das Geschäftsfeld der Beschwerdeführerinnen konzentriere sich hingegen auf mittelgrosse Städte und Agglomerationsgemeinden. Zudem könne das Ziel der Gigabitstrategie nur erreicht werden, wenn geförderte lnfrastrukturbauten auch effektiv genutzt würden. Mittels unbeleuchteten Glasfasernetzen (dark fibre) könne zwar die Schweiz erschlossen werden. Ein effektiver Mehrwert sei für Endnutzer ohne Netzbetreiber jedoch nicht möglich. Weiter entgegnet die Vorinstanz mit Verweis auf den Hinweis des BAKOM, dass in die Betreibernummerliste sowohl FDA als auch Marktteil- nehmer aufgenommen werden könnten, die nur dark fibre anböten. Die als Beweismittel aufgeführte Liste datiere vom 18. Januar 2024. Die Be- schwerdeführerinnen würden mit Verweis auf die Schaffung von Art. 35b FMG am 22. März 2019 einen beweistechnischen Zusammenhang herstel- len, der an der dazwischenliegenden fünfjährigen Zeitspanne scheitere (Postulats 09.3002 vom 13. Januar 2009). Aufgrund des dynamischen technologischen Fortschritts "leide" das Telekommunikationsrecht mehr als manch anderes Rechtsgebiet unter der Tatsache veränderter rechtlicher Anwendungsbereiche. Art. 35b FMG könne in Bezug auf dark fibre durch- aus als aus der Zeit gefallen bezeichnet werden. Im Übrigen zeichne die Unternehmensentwicklung der Beschwerdeführerinnen den technologi- schen Fortschritt in Bezug auf dark fibre in den letzten fünf Jahren gera- dezu mustergültig nach. Zur Lückenfüllung äussert sich die Vorinstanz wie folgt. Hinsichtlich Art. 35b Abs. 2 FMG sei sie zum Schluss gekommen, dass die Beschwer- deführerinnen zum Adressatenkreis der bezeichneten Norm zu zählen seien. Daraus folge nicht, dass die Beschwerdeführerinnen als FDA zu gel- ten hätten. Ein Widerspruch zum einleitenden Hinweis der FTTH-Betrei- bernummerliste bestehe nicht. Unternehmen wie die Beschwerdeführerin- nen, welche Glasfasernetze inklusive gebäudeinternen Anlagen erstellen und unterhalten würden, stellten eine eigenständige Kategorie dar, welche dem Anwendungsbereich der in Frage stehenden Norm entsprechend ir- gendwo in der Mitte der beiden genannten Adressaten anzusiedeln seien. Ein bewusster Grund für das Ausklammern dieser Sonderkategorie folge weder aus dem Gesetz selber noch den dazugehörigen Materialien. Art. 35b FMG wolle die Mitbenutzung von Telekommunikationsinfrastruktur unabhängig von Eigentums- oder Nutzungsrechten sicherstellen. Liegen- schaftseigentümerinnen und -eigentümer würden neben FDA unter Art. 35b FMG fallen, da die Rechtsverhältnisse zwischen den an der Glas- fasererschliessung beteiligten Akteuren mittels dinglichen oder
A-702/2024 Seite 32 obligatorischen Rechten ausgestaltet werden könnten. Wäre dies ein be- wusster Entscheid des Gesetzgebers, so müsste man sich konsequenter- weise fragen, ob dieser wissentlich beabsichtigte, einer interessierten FDA die Geltendmachung ihres Zugangsrechts zum Gebäudeeinführungspunkt und ihr Mitbenutzungsrecht an der Hausinstallation gegenüber Liegen- schaftseigentümerinnen und -eigentümern nur dann zu ermöglichen, wenn diese die Erschliessung ihres Gebäudes bis in die Wohn- und Geschäfts- räume selber finanziert hätten, nicht jedoch wenn die Finanzierung durch eine dritte lnfrastrukturanbieterin erfolgt sei. Es müsse folglich nicht nur be- antwortet werden, ob der Gesetzgeber die Beschwerdeführerinnen be- wusst vom Anwendungsbereich von Art. 35b Abs. 2 FMG habe ausschlies- sen wollen, sondern es gelte überdies zu beachten, dass die von den Be- schwerdeführerinnen behauptete Zunahme an dark fibre anbietenden Un- ternehmen, ohne dass diese von Art. 35b Abs. 2 FMG erfasst wären, zu einer stetigen Aushöhlung der Norm führen würde. 6.1.4 Die Beschwerdegegnerin widerspricht den Beschwerdeführerinnen dahingehend, dass dem sog. Commcare-Entscheid des Bundesgerichts keine Aussagen hinsichtlich des Aspektes der Lückenfüllung sowie dem Verhältnis zum Legalitätsprinzip zu entnehmen seien. Im Vergleich zu BGE 131 II 13 sei die Ausgangslage gänzlich anders gelagert. Vorliegend finde sich mit Art. 35b FMG auf Gesetzesstufe bereits eine Regelung, welche die Eckpunkte und Rahmenbedingungen des entsprechenden Zugangs- und Mitbenutzungskonzeptes in den Grundzügen regle. Ein schwerwiegender Eingriff in eine grundrechtlich geschützte Rechtsposition sei zu verneinen. Die Eigentumsgarantie der Beschwerdeführerinnen sei nicht tangiert, da diese im Bereich der Gebäudeverkabelung keine dingliche Rechtsposition verfügen würden, sondern deren Rechtsposition an den gebäudeinternen Anlagen rein vertragsrechtlicher Natur sei. Die mit den Zugangs- und Mit- benutzungsverpflichtungen einhergehenden Belastungen seien zudem als moderat und zumutbar zu qualifizieren. Den Interessen der Beschwerde- führerinnen werde dadurch kompensatorisch Rechnung getragen, dass der Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt sowie die Mitbenutzung der Gebäudeverkabelung nicht unentgeltlich erfolge oder zu einer Kostenun- terdeckung führe. Für Marktakteure, die eine gebäudeinterne Anlage finan- ziert hätten, bestehe vielmehr ein gesetzlicher Anspruch auf eine ange- messene Entschädigung. 6.1.5 Die Beschwerdeführerinnen replizieren im Wesentlichen, dass das Bundesgericht nicht jegliche Rechtsfortbildung im Fernmelderecht unter- sage. Hingegen setze es für erhebliche Eingriffe in die Rechtsstellung eine
A-702/2024 Seite 33 klare und verlässliche Grundlage voraus, die durch den Gesetzgeber zu schaffen sei. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass das Geschäftsmodell von Anbieterinnen von dark fibre beim Erlass von Art. 35b Abs. 2 FMG neu ge- wesen wäre und deshalb bei der Regulierung versehentlich vergessen ge- gangen sei. Der geringe Marktanteil von Anbieterinnen von dark fibre sei in diesem Zusammenhang irrelevant. Ein schwerer Eingriff in die Wirtschafts- freiheit und die Eigentumsgarantie erfolge bereits dadurch, dass diese zur Zugangsgewährung zu regulierten (und nicht kommerziell verhandelten) Konditionen verpflichtet würden, was eine anderweitige Kommerzialisie- rung verunmögliche. Dies gelte unabhängig von der Höhe der gegebenen- falls verfügten Entschädigung. Das Argument der Vorinstanz und (implizit) der Beschwerdegegnerin, dass die Schwere des Grundrechtseingriffs von der Höhe der verfügten Entschädigung abhänge, würde zu einem absur- den Ergebnis führen. So wären die verfassungsmässigen Vorgaben in ei- nem ersten Schritt unbeachtlich, würden aber zu einem späteren Zeitpunkt wieder aufleben, falls eine von der Vorinstanz verfügte Entschädigung zu tief wäre. Liegenschaftseigentümer, deren Liegenschaften von Anbieterin- nen von dark fibre erschlossen seien, könnten folgerichtig auch nicht ver- pflichtet sein. Dies würde zu einer landesweiten Schadenersatzpflicht von Liegenschaftseigentümern gegenüber Anbieterinnen von dark fibre auf- grund einer Verletzung der vertraglichen Pflichten unter dem Gebäudeer- schliessungsvertrag führen und könne nicht Ziel des Gesetzes sein. Der Hinweis in der BAKOM-Liste von FTTH-Betreiberinnen auf Anbieterinnen von dark fibre bestehe seit mindestens Anfang 2017. Sie hätten weder be- hauptet noch impliziert, seit (...) Jahren identisch tätig zu sein. Ihre Unter- nehmensgruppe baue aber seit (...) FTTH-Glasfasernetze mit derselben Technologie und führe auch seit diesem Zeitpunkt die vom BAKOM verge- bene FTTH-Betreibernummer (...). 6.1.6 In ihren Dupliken halten die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz im Wesentlichen an ihren Ausführungen fest. 6.2 6.2.1 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Inhaltlich gebietet das Legalitätsprinzip, dass staatliches Handeln insbesondere auf einem generell-abstrakten Rechtssatz von genügender Normstufe und genügen- der Bestimmtheit zu beruhen hat sowie alle wichtigen rechtsetzenden Best- immungen in einem Bundesgesetz enthalten sein müssen (statt vieler Ur- teile des BVGer A-483/2022 und A-484/2022 vom 25. Oktober 2023
A-702/2024 Seite 34 E. 4.2.1 und A-1211/2018 vom 11. März 2019 E. 2.4.1 f. m.w.H.). Gemäss Art. 36 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzli- chen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein (Abs. 1). Einschränkungen von Grundrechten müs- sen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrech- ten Dritter gerechtfertigt (Abs. 2) und verhältnismässig sein (Abs. 3; vgl. statt vieler BGE 141 I 211 E. 3.2). 6.2.2 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvoll- ständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden (qualifizier- tes Schweigen; vgl. BVGE 2013/7 E. 1.2.2), bleibt kein Raum für richterli- che Lückenfüllung. Eine echte Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn der Ge- setzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, un- echte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt (BGE 145 IV 252 E. 1.6.1, BGE 143 I 187 E. 3.2; BGE 143 IV 49 E. 1.4.2 und BGE 141 V 481 E. 3.1, je m.H.). Ob eine zu füllende Lücke oder ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, ist durch Aus- legung zu ermitteln (BGE 145 IV 252 E. 1.6.1; BGE 143 IV 49 E. 1.4.2 und BGE 141 IV 298 E. 1.3.2 m.H.). Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzun- gen und Werte (BGE 145 IV 252 E. 1.6.1; BGE 143 IV 49 E. 1.4.2; BGE 141 IV 298 E. 1.3.1; BGE 140 III 636 E. 2.2, je m.H.). Dieses Verfahren steht damit der teleologischen Auslegung, die der Ermittlung des Sinnes und des Zwecks einer Gesetzesbestimmung dient, sehr nahe. Um Sinn und Zweck zu ermitteln, muss nach den Interessen gefragt werden, die der Gesetzgeber zu berücksichtigen hatte. Oft wird bei der Lückenfüllung auch auf gesetzliche Regelungen ähnlicher Fragen zurückgegriffen (BVGE 2013/7 E. 1.2.3; HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 11. Aufl. 2024, Rz. 107). 6.2.3 Bereits aufgrund des aus dem Gesetzmässigkeitsprinzip fliessenden Erfordernisses des Rechtssatzes, wonach die Staatstätigkeit nur aufgrund und nach Massgabe von generell‑abstrakten Rechtsnormen ausgeübt
A-702/2024 Seite 35 werden darf, die genügend bestimmt sind (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL- LER/ FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/Basel 2020, Rz. 330 ff.), darf im Verwaltungsrecht nur zurückhaltend von einem qualifizierten Schweigen ausgegangen werden. Solange keine Anhalts- punkte für ein solches Schweigen vorliegen, ist beim Fehlen einer aus- drücklichen Regelung grundsätzlich davon auszugehen, dass der Gesetz- geber keine negative Entscheidung getroffen hat. So kann grundsätzlich insbesondere dann nicht von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzes ausgegangen werden, wenn die Gesetzesmaterialien zu einer Frage nichts aussagen (BVGE 2013/7 E. 1.2.2 m.H.). 6.3 Als erstes ist mittels Auslegung zu prüfen, ob ein qualifiziertes Schwei- gen vorliegt. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass aus dem Minderheitsantrag von alt Nationalrat Hardegger (AB 2018 N 1717) nicht geschlossen werden kann, der Gesetzgeber hätte die lnfrastrukturanbieterinnen, die selber keine Fernmeldedienste anbieten, von der Pflicht zur Zugangsgewährung aus- nehmen wollen. Dagegen spricht, dass er sogar den Liegenschaftseigen- tümerinnen und -eigentümern diese Pflicht auferlegt hat und damit eine weitgehende Einschränkung der Privatautonomie und Eigentumsfreiheit in Kauf genommen hat. Vielmehr hätte eine solche Ausnahme im Laufe der Diskussionen um Art. 35b FMG explizit erwähnt werden müssen, wenn man sie denn hätte vorsehen wollen, da rechtsprechungsgemäss nur zu- rückhaltend von einem qualifizierten Schweigen auszugehen ist (vgl. E. 6.2.2 hiervor). Die parlamentarische Debatte ergibt dies nach dem be- reits zur historischen Auslegung Gesagten nicht (vgl. ausführlich E. 5.1.9 f. hiervor). An diesem Ergebnis vermögen auch die Anhörungsadressaten der KVF-N (vgl. bereits E. 5.1.13 hiervor) und die Betreiberliste des BAKOM nichts zu ändern, da diese in den Materialien keinen Niederschlag gefunden hat und somit nicht daraus geschlossen werden kann, dass der Gesetzgeber dark fibre-Anbieter habe ausnehmen wollen. Dies unterstrei- chen auch die Stellungnahmen von zwei Adressaten, die darauf hindeuten, dass selbst diesen die Bestimmung nicht restlos klar war. Hinzu kommt, dass sogar die Beschwerdeführerin 1 in der Vernehmlassung zur FDV die Ansicht vertrat, dass sie u.a. Art. 78b FDV und damit auch Art. 35b FMG unterstünde (vgl. E. 5.1.11 hiervor). Vor diesem Hintergrund fällt eine ein- deutige negative Entscheidung des Gesetzgebers und damit ein qualifizier- tes Schweigen ausser Betracht.
A-702/2024 Seite 36 6.3.1 Zusammenfassend steht bezüglich Art. 35b Abs. 2 FGM fest, dass nicht von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers auszugehen ist. 6.4 Weiter ist darauf einzugehen, ob die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "Liegenschaftseigentümerinnen- und eigentümer" von Art. 35b Abs. 2 FMG einer Lückenfüllung entgegenstehen würde. Die Vorinstanz stellte im Wesentlichen darauf ab, dass es in Art. 35b FMG drei Kategorien geben sollte: Liegenschaftseigentümer, FDA und dark fibre-An- bieter. Letztere seien nicht geregelt und es bestehe eine Lücke im Gesetz. Somit ist vorab zu prüfen, ob unter dem Begriff "Liegenschaftseigentüme- rinnen und -eigentümer" im Sinne von Art. 35b Abs. 2 FMG auch solche zu verstehen sind, die von dark fibre-Anbietern erschlossen wurden oder ob der Begriff teleologisch zu reduzieren ist, wie es die Beschwerdeführerin- nen geltend machen. 6.4.1 Der Wortlaut von Art. 35b Abs. 2 FMG umfasst alle Liegenschaftsei- gentümerinnen und -eigentümer. 6.4.2 In systematischer Hinsicht ergibt sich aus Art. 35a FMG, dass FDA auch die Möglichkeit haben, eine eigene Erschliessung (vom BEP bis zum OTO) vorzunehmen. So müssen Liegenschaftseigentümerinnen und -ei- gentümer, soweit zumutbar, nebst dem Anschluss ihrer Wahl weitere An- schlüsse bis in die Wohnungen oder die Geschäftsräume dulden, wenn eine FDA dies verlangt und die Kosten dafür übernimmt (Art. 35a Abs. 1 FMG). In der parlamentarischen Debatte zu Art. 35a Abs. 1 E-FMG ent- schloss der Ständerat zuerst beim geltenden Recht zu bleiben. Nachdem der Nationalrat aber am Entwurf des Bundesrates festgehalten hatte, stimmte auch der Ständerat zu (AB 2019 S 67). Die Botschaft zu dieser Bestimmung erhellt, dass die Duldungspflicht für weitere Anschlüsse be- steht, sofern bereits Anschlüsse, die für Fernmeldedienste benutzbar sind, vorhanden sind. Keine Pflicht bestehe für die Duldung eines funkbasierten Anschlusses (Botschaft FMG 2017, BBl 2017 6559, S. 6643). 6.4.3 Unter historischen Gesichtspunkten ergibt sich nichts anderes. Gemäss Art. 35b Abs. 2 FMG haben Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentümer sowie FDA die Mitbenutzung der gebäudeinternen Anla- gen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu gewähren. Die Materialien verdeutlichen, dass eine derart weitgehende Verpflichtung ge- wollt war. Grund dafür ist, dass der Zugang zu den Gebäudeinstallationen
A-702/2024 Seite 37 vom Gesetzgeber bewusst als symmetrische Regulierung eingeführt wurde, da diese als essential facilities betrachtet werden (also einer Ein- richtung, auf deren Mitgebrauch die Konkurrenten angewiesen sind; vgl. zum Begriff "essential facilities" Urteil des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 4.3 m.H.; AMGWERD/SCHLAURI, a.a.O., Rz. 6.125 und Fn. 115) und unter Umständen von einer Vielzahl von Eigentümerinnen und Eigentümern oder obligatorisch Berechtigten kontrolliert werden (vgl. Botschaft FMG 2017, BBl 2017 6559, S. 6595). Gemäss der Botschaft fällt bei einer symmetrischen Regulierung der administrative Aufwand deutlich geringer aus als bei einer asymmetrischen Regulierung, wo mittels Markt- analyse die Marktbeherrschung festgestellt werden muss und langwierige Verfahren sowie entsprechende Rechtsunsicherheit zu erwarten sind. Vor diesem Hintergrund ist nach der Botschaft die symmetrische Regulierung besser geeignet als eine asymmetrische Regulierung, die Ziele der Wahl- freiheit der Konsumentinnen und Konsumenten sowie eines funktionieren- den Wettbewerbs zu erreichen (vgl. Botschaft FMG 2017, BBl 2017 6559, S. 6595). Auch für die Auslegung des Begriffs "Liegenschaftseigentümerin- nen und -eigentümer" steht somit derselbe Zweck im Vordergrund wie bei Art. 35b FMG (Wettbewerb und die Wahlfreiheit der Konsumenten fördern sowie unnötige Duplizierungen der Infrastruktur zu vermeiden), womit auch in teleologischer Hinsicht der Begriff Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentümer nicht auf von FDA erschlossenen Liegenschaftseigentü- mern zu reduzieren ist (vgl. Botschaft FMG 2017, BBl 2017 6559, S. 6580, 6595, 6644, 6679 und 6685; vgl. E. 6.5 hiernach). Hinzu kommt, dass bei gegenteiliger Auffassung Liegenschaftseigentümer, die die gebäudeinter- nen Anlagen selber finanziert haben, Zugang gewähren müssten. Eine der- artige Unterscheidung stünde ebenso im Widerspruch zum bereits Gesag- ten. 6.4.4 Zusammenfassend sprechen der Wortlaut, die Systematik (vgl. Art. 35a FMG), aber auch die historischen und teleologischen Elemente der Auslegung dafür, dass auch Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentümer, die durch dark fibre-Anbieterinnen erschlossen wurden, unter Art. 35b FMG fallen. Eine teleologische Reduktion nur auf diejenigen Liegenschaftseigentümer, die von FDA erschlossen sind, fällt damit ausser Betracht. 6.5 Als Letztes gilt es zu prüfen, ob eine echte Lücke vorliegt. Nach dem bereits Gesagten liegt kein qualifiziertes Schweigen vor (vgl. E. 6.3 hiervor) und der Begriff Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentümer ist im her- kömmlichen Sinne zu verstehen (vgl. E. 6.4.4 hiervor). Die Stossrichtung
A-702/2024 Seite 38 des Gesetzgebers ergibt sich (wie bereits mehrfach zur Auslegung ausge- führt) aus der Botschaft zum FMG 2017 wie folgt: 6.5.1 Erstens wollte der Gesetzgeber den Wettbewerb stärken. So hat das FMG den Zweck, Rahmenbedingungen zu schaffen, damit Wettbewerb er- möglicht und begünstigt wird und der Bevölkerung und der Wirtschaft dadurch vielfältige, preiswerte sowie national und international konkurrenz- fähige Fernmeldedienste von hoher Qualität angeboten werden (Botschaft FMG 2017, BBl 2017 6559, S. 6577). Zweitens soll die Wahlfreiheit der Konsumentinnen und Konsumenten auch künftig sichergestellt werden können und nicht durch Exklusivrechte auf Gebäudeinstallationen beein- trächtigt werden. Kommt eine Nutzung einer bestehenden Gebäudeinstal- lation für eine Anbieterin nicht in Frage, soll sie ihr Netz auf eigene Kosten bis zu den Kunden ausbauen dürfen (Botschaft FMG 2017, BBl 2017 6559, S. 6580). Konsumentinnen und Konsumenten sollen in der Lage sein, ihre Anschlussanbieterin ohne grössere Hürden zu wechseln oder ihre Dienste von verschiedenen Anschlussanbieterinnen zu beziehen (Botschaft FMG 2017, BBl 2017 6559, S. 6643). Drittens sollten nach der Botschaft zu Art. 35a und Art. 35b FMG unnötige Duplizierungen von Infrastruktur ver- mieden werden (vgl. Botschaft FMG 2017, BBl 2017 6559, S. 6685). Der Botschaft lässt sich bezüglich der letzteren zwei Punkte (Wahlfreiheit und unnötige Duplizierungen der Infrastruktur) entnehmen, dass Liegen- schaftseigentümerinnen und -eigentümer sich bei der FTTH-Erschliessung die Gebäudeinstallation oftmals durch FDA finanzieren liessen. Die FDA bedingen sich im Gegenzug ein langfristiges Zugangsrecht aus. Wenn nicht sichergestellt werden könne, dass auch andere FDA Zugriff auf Ge- bäudeinstallationen erhalten könnten, bestehe potenziell die Gefahr, dass der Wettbewerb und die Wahlfreiheit der Konsumentinnen und Konsumen- ten eingeschränkt werden. Um Wettbewerbsprobleme auf den letzten Me- tern zur Kundin oder zum Kunden zu vermeiden, ist bei Gebäudeinstallati- onen sicherzustellen, dass diese von allen FDA benutzt werden können. Damit sollen auch unnötige Duplizierungen vermieden werden (BBl 2017 6559, S. 6580). 6.5.2 Würde der Auffassung der Beschwerdeführerinnen gefolgt, so hätten alle FDA demgegenüber gestützt auf Art. 35a FMG in der Steigzone eigene Anschlüsse zu verlegen. Die FDA hätten sodann einzeln mit allen Liegen- schaftseigentümern zu verhandeln. Kommt hinzu, dass die Vorinstanz bei Uneinigkeit nicht zuständig wäre (vgl. Art. 35a FMG). Diese umständliche doppelte Erschliessung als Regelfall widerspräche indessen dem Willen
A-702/2024 Seite 39 des Gesetzgebers zu Art. 35b FMG, unnötige Duplizierungen von Infra- struktur zu vermeiden, wie die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin zu Recht anfügen. Auf dieser Überlegung beruht auch der Wille des Gesetz- gebers eine symmetrische Regelung einzuführen, die alle FDA und sogar die Liegenschaftseigentümerinnen -und eigentümer in die Pflicht nimmt, ohne dass diese auf die Markmacht der Unternehmen beschränkt wäre. Dabei sollen nach der Botschaft alle freien Kapazitäten in bestehenden passiven gebäudeinternen Hausinstallationen für die fernmeldetechnische Übertragung benutzt werden können (Botschaft FMG 2017, BBl 2017 6559, S. 6644). Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. angefochtene Verfügung, E. 2.3.2, S. 17 f.). Die Vorinstanz erwog, dass der Gesetzgeber reine lnfrastruk- turanbieterinnen wie die Beschwerdeführerinnen ebenfalls erfasst hätte, wenn er im Rahmen des Erlasses von Art. 35b FMG an diese gedacht hätte. Letztlich sei es dem Gesetzgeber darum gegangen, dass die FDA bei den Hausinstallationen nicht mit Monopolsituationen konfrontiert wer- den, die den Wettbewerb bei der Erbringung von Diensten beschränken könnten oder die zu unnötiger Duplizierung von Infrastrukturen führen wür- den. Aus diesem Grund sei die Zugangsverpflichtung in Art. 35b FMG auch nicht an eine marktbeherrschende Stellung geknüpft, sondern symmetrisch formuliert worden. Diesen Ausführungen der Vorinstanz als Fachbehörde zur symmetrischen Regulierung und Lückenfüllung ist vollumfänglich bei- zupflichten, zumal ihr auch bei der Auslegung technisches Ermessen zu- kommt (vgl. Urteil des BVGer A-3857/2023 vom 15. Januar 2025 E. 2; vgl. eingehend zu Beurteilungsspielräumen einer Fachbehörde bei der Ausle- gung von unbestimmten Rechtsbegriffen das Urteil des BVGer A-623/2024 vom 10. September 2025 E. 4.2.5 ff. und E. 4.3). 6.5.3 Zusammenfassend leuchtet es nicht ein, warum die Beschwerdefüh- rerinnen nicht verpflichtet werden sollten, den Zugang zu gewähren, aber dafür die davon betroffenen Liegenschaftseigentümer dennoch den Zu- gang je einzeln gewähren müssten. Vielmehr steht die Lückenfüllung im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers, die Planungssicherheit für den Ausbau zu fördern, unnötige Duplizierungen der Infrastruktur zu vermeiden und die Wahlfreiheit der Konsumenten zu fördern. Letzteres wäre ange- sichts des damit verbundenen Aufwands in Form der Installation von wei- teren Anschlüssen (statt der Nutzung bestehender Anschlüsse) und von Verhandlungen mit unzähligen einzelnen Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentümern auch deutlich erschwert. Unerheblich ist diesbezüglich der Einwand, dass bei Nutzung ihrer flächendeckenden bestehenden Glas- fasernetzen sofort die Endkunden mit Fernmeldediensten versorgt werden
A-702/2024 Seite 40 könnten. Diese Verhandlungen sind nach ihren eigenen Ausführungen ge- scheitert, womit daraus von Vornherein nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden kann. Dass der Zugang einen gewissen erstmaligen Mehraufwand mit sich bringen wird, liegt sodann in der Natur der Sache. 6.6 An diesem Ergebnis vermögen auch die weiteren Vorbringen der Be- schwerdeführerinnen nichts zu ändern. 6.6.1 Zur vorgebrachten Verletzung des Legalitätsprinzips und der gerüg- ten Grundrechtseingriffe gilt Folgendes: Nachdem sich als richtig erwiesen hat, dass eine echte Lücke vorliegt, die in Art. 35b Abs. 2 FMG zu füllen ist, ist eine gesetzliche Grundlage zu bejahen. Eine Verletzung des Legalitäts- prinzips liegt daher nicht vor. Auch für die geltend gemachten Eingriffe in die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und Wirtschafsfreiheit (Art. 27 BV) be- steht demnach eine gesetzliche Grundlage und der Eingriff liegt im öffent- lichen Interesse. Nicht entscheidrelevant ist, ob es sich dabei um obligato- rische oder dingliche Rechte handelt (vgl. KLAUS VALLENDER/PETER HETTICH, in: St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfassung, 4. Aufl. 2023, Art. 26 Rz. 15). Im Übrigen war es dem Gesetzgeber be- wusst, dass es zu Eingriffen in die Eigentumsgarantie kommt (vgl. aus- drücklich Botschaft FMG 2017, BBl 2017 6559, S. 6644). Hinzu kommt, dass Anbieterinnen (und damit auch dark fibre-Anbieterinnen), die eine An- lage finanziert haben, angemessen zu entschädigen sind (vgl. Art. 35b Abs. 4 FMG), womit im Grundsatz der Eingriff gerechtfertigt werden kann. Weiter kann auf die Ausführungen der Vorinstanz abgestellt werden, wo- nach zum jetzigen Zeitpunkt nicht abschliessend beurteilt werden kann, ob der Eingriff sich in jedem Einzelfall als verhältnismässig erweist, da der Streitgegenstand vorliegend auf die Frage begrenzt ist, ob die Beschwer- deführerinnen Zugang gewähren müssen bzw. der Angebotspflicht unter- liegen. Dies wäre gegebenenfalls zu beurteilen, wenn die Festlegung der Bedingungen des Zugangs im Streit stünde. Auch geltend gemachte tech- nische Schwierigkeiten oder der geltend gemachte Mehraufwand wären gegebenenfalls im Einzelfall bei den Bedingungen des Zugangs zu beur- teilen. 6.6.2 Ebenfalls ändert am Ergebnis das Geschäftsmodell der Beschwerde- führerinnen, das geltend gemachte "cherry picking" des Zugangs nur vom BEP zum OTO sowie die WEKO-Verfahren der Beschwerdegegnerin und damit zusammenhängende Gerichtsentscheide, nichts. Soweit sie ausführ- lich geltend machen, dass der Zugang zu den Gebäudeinstallationen ge- stützt auf Art. 35b FMG sie in ihrer Existenz gefährden würde, kann auf die
A-702/2024 Seite 41 Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, wonach es für die Ausle- gung dieser Bestimmung nicht ausschlaggebend sein kann, ob sich die Wahl des Geschäftsmodells der Beschwerdeführerinnen in ökonomischer Hinsicht gelohnt hat oder nicht (vgl. Vernehmlassung, S. 3 f.). Vielmehr würden bei einem anderen Ergebnis dark fibre-Anbieter gegenüber FDA bevorzugt, was nicht im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers nach der Beseitigung von Wettbewerbsproblemen stünde (vgl. Botschaft FMG 2017, BBI 2017 6559, S. 6580). Ebensowenig kann eine allfällige vertrag- liche Situation der Liegenschaftseigentümerinnen und -eigentümer mass- geblich sein. Vielmehr erläutert die Botschaft ausdrücklich, dass die Wahl- freiheit von Konsumenten nicht durch Exklusivrechte an Gebäudeinstalla- tionen beeinträchtigt werden sollte (Botschaft FMG 2017, BBl 2017 6559, BBl S. 6580). Hinzu kommt, dass die Liegenschaftseigentümerinnen und - eigentümer – auch solche die durch dark fibre-Anbieter erschlossen wur- den (vgl. E. 6.4.4 hiervor) – bereits aufgrund des Wortlauts von Art. 35b Abs. 2 FMG gegenüber FDA verpflichtet werden, ungeachtet allfälliger ver- traglicher Regelungen. Inwiefern durch eine Lückenfüllung eine Begünsti- gung und Beschleunigung des Breitbandausbaus beeinträchtigt sein sollte (wie es der Bundesrat mit der Gigabitstrategie verfolge), ist nicht ersicht- lich, da die Art. 35b Abs. 2 FMG bereits jetzt alle Liegenschaftseigentümer verpflichtet. Im Gegenteil geht die Botschaft zu Art. 35a und Art. 35b FMG davon aus, dass damit effiziente Investitionen angeschoben werden, weil sich für Netzbauer die Planungssicherheit beim Netzausbau erhöht. In wel- chem Umfang letztlich damit der Ausbau von Hochbreitbandnetzen geför- dert werden könne, sei unklar (Botschaft FMG 2017, BBl 2017 6559, S. 6685). Zudem konzentrieren sich die Beschwerdeführerinnen ohnehin auf mittelgrosse Städte und Agglomerationsgemeinden und nicht auf die flächendeckende Abdeckung, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt. Anzu- merken bleibt, dass der Bund den landesweiten Ausbau passiver Fernmel- deinfrastrukturen für feste Gebäudeanschlüsse u.a. durch finanzielle För- derung und damit verbundene Zugangsrechte vorantreibt (vgl. das ge- plante Bundesgesetz über die Förderung des Ausbaus von Breitbandinfra- strukturen [Breitbandfördergesetz, BBFG], verfügbar unter < https://fed- lex.data.admin.ch/eli/dl/proj/2025/4/cons_1 >, zuletzt abgerufen am 30. September 2025). 6.6.3 Auch der Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts über- zeugt nicht. Das Bundesgericht hatte in den angeführten Urteilen, d.h. ins- besondere im sog. Commcare-Entscheid, den Zugang gestützt auf Art. 11 FMG und damit eine asymmetrische Regelung zu beurteilen. Diese Situa- tion lässt sich mit der vorliegenden nicht vergleichen, zumal in jenen Fällen
A-702/2024 Seite 42 – anders als vorliegend, wo eine Lückenfüllung angezeigt ist – eine gesetz- liche Grundlage allein aufgrund einer Auslegung fehlte (vgl. Urteil des BGer Urteil 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2021 E. 11.a [sog. Commcare-Ent- scheid]; vgl. ferner BGE 131 II 13 E. 10.1). Für rechtsvergleichende Argu- mente der Parteien kann auf das bereits zur Auslegung Gesagte verwiesen werden (vgl. E. 5.3.5 hiervor). 6.7 Zusammengefasst besteht eine echte Lücke in Art. 35b Abs. 2 FMG dahingehend, dass dark fibre-Anbieter unter den Geltungsbereich dieser Bestimmung fallen und Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt und die Mitbenutzung der Hausinstallationen zu gewähren haben. Zudem beste- hen folglich auch echte Lücken in Art. 35b Abs. 4 FMG, da dark-fibre-An- bieter, die eine Anlage finanziert haben, ebenfalls angemessen von den nachfragenden FDA zu entschädigen sind. Denn sie sind wie eine FDA be- troffen. Schliesslich ist die Vorinstanz auch für Streitigkeiten zwischen einer nachfragenden FDA und einer dark-fibre-Anbieterin zuständig (vgl. Art. 35b Abs. 5 FMG), da ansonsten der Zweck des Gesetzgebers diese Rahmen- bedingungen zu schaffen, vereitelt würde. Dasselbe gilt selbstredend mu- tatis mutandis für das Verordnungsrecht (vgl. Art. 78b und Art. 78c FDV). Entsprechend sind die genannten Lücken durch das Gericht, mangels Ge- wohnheitsrechts, zu füllen (Art. 1 Abs. 2 ZGB). Dabei stützt sich das Bun- desverwaltungsgericht nach dem bereits Gesagten auf das technische Er- messen der Vorinstanz als Fachbehörde, die ihr auch bei der Auslegung einen gewissen Beurteilungsspielraum einräumt (vgl. E. 6.5.2 hiervor), zu- mal die Lückenfüllung einer teleologischen Auslegung sehr nahekommt. 6.8 Als Fazit ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen zum Adressa- tenkreis von Art. 35b Abs. 2 FMG zu zählen sind. Sie haben somit der Be- schwerdegegnerin den Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt und die Mitbenutzung der Hausinstallationen zu gewähren. Somit sind sie zu ver- pflichten, der Beschwerdegegnerin ein Angebot im Sinne von Art. 35b Abs. 4 FMG i.V.m. Art. 78b und Art. 78c FDV auf die von ihnen finanzierten gebäudeinternen Anlagen – vom Hausanschlusskasten (Building Entry Point, BEP) bis zur optischen Telekommunikationssteckdose (Optical Telecommunication Outlet, OTO) zu machen. 6.9 Die von der Vorinstanz verfügte Dispositiv-Ziff. 2 ist aufgrund des Frist- ablaufs ("innert sechs Monaten ab Eröffnung der Verfügung") wie folgt zu korrigieren: "Die Verpflichtung gemäss Ziffer 1 ist innert sechs Monaten ab Eröffnung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts an die Gesuchstellerin umzusetzen. Die
A-702/2024 Seite 43 Gesuchsgegnerinnen haben innert dieser Frist ein Angebot im Sinne von Art. 35b Abs. 4 FMG i.V.m. Art. 78b und Art. 78c FDV auf die von ihnen finanzierten gebäudeinternen An- lagen vom Hausanschlusskasten (Building Entry Point, BEP) bis zur optischen Telekommu- nikationssteckdose (Optical Telecommunication Outlet, OTO) zu machen. Die Gesuchstel- lerin wird ersucht, der ComCom innert drei Monaten nach Eröffnung des Angebots durch die Gesuchsgegnerinnen mitzuteilen, ob sie das Verfahren im Hinblick auf die Festlegung der Bedingungen des Zugangs weiterführen will." (Änderungen mit Fettdruck hervorgeho- ben) 7. Im Ergebnis erweist sich die angefochtene Verfügung als bundesrechts- konform und die Beschwerde ist somit abzuweisen. 8. 8.1 In prozessualer Hinsicht verlangen die Beschwerdeführerinnen eine öf- fentliche Parteiverhandlung. Angesichts der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob auch Anbieterinnen von dark fibre der Zugangsverpflichtung gemäss Art. 35b FMG unterlägen, erscheine eine öffentliche Parteiver- handlung im vorliegenden Beschwerdeverfahren angezeigt ("vgl. Art. 40 Abs. 2 VGG und Art. 57 Abs. 2 VwVG; vgl. auch Art. 40 Abs. 1 Bst. a VGG"). 8.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass von einer öffentlichen Parteiverhand- lung abgesehen werden könne, wenn keine Tatfragen, sondern reine Rechts- oder Zulässigkeitsfragen bzw. rein technische Fragen umstritten seien und die Angelegenheit adäquat aufgrund der Akten sowie der schrift- lichen Parteivorbringen gelöst werden könne. Zudem werde von einer öf- fentlichen Parteiverhandlung abgesehen, wenn die Beurteilung eines um- strittenen Sachverhaltes nicht vom persönlichen Eindruck einer Partei, sondern in erster Linie von den Akten abhänge. Bezugnehmend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung erschliesse sich ihr nicht, welche neuen Erkenntnisse anlässlich einer öffentlichen Parteiverhandlung erwar- tet werden könnten. Darüber hinaus stelle sich vorliegend einzig und allein die Rechtsfrage, ob die Beschwerdeführerinnen Zugang zum Gebäudeein- führungspunkt und die Mitbenutzung der Hausinstallationen zu gewähren hätten beziehungsweise angebotspflichtig seien. Auf die Durchführung ei- ner öffentlichen Parteiverhandlung könne folglich ohne Weiteres verzichtet werden. 8.3 Die Beschwerdegegnerin schliesst sich im Wesentlichen den Ausfüh- rungen der Vorinstanz an.
A-702/2024 Seite 44 8.4 Gemäss Art. 40 Abs. 1 VGG ordnet der Instruktionsrichter eine öffentli- che Parteiverhandlung an, soweit zivilrechtliche oder strafrechtliche Ankla- gen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu beurteilen sind und wenn eine Partei eine öffentliche Parteiverhandlung verlangt oder gewichtige öffentli- che Interessen es rechtfertigen. Auf Anordnung des Abteilungspräsidenten oder des Einzelrichters kann eine öffentliche Parteiverhandlung auch in an- deren Fällen durchgeführt werden (Art. 40 Abs. 2 VGG). 8.4.1 Insoweit vorliegend die EMRK zur Anwendung gelangt (was letztlich offen bleiben kann), gilt die Verpflichtung zur Durchführung einer öffentli- chen und mündlichen Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK nach ständiger Rechtsprechung nicht absolut. Die Rechtsprechung des Europäischen Ge- richtshofs für Menschenrechte und des Bundesgerichts lassen ein Abse- hen von einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung zu, wenn die Be- urteilung eines umstrittenen Sachverhalts nicht vom persönlichen Eindruck der Partei, sondern in erster Linie von den Akten abhängt. Auf die Durch- führung einer öffentlichen und mündlichen Verhandlung kann unter Um- ständen verzichtet werden, wenn eine Verhandlung nichts zur Klärung der Angelegenheit beiträgt – namentlich, wenn keine Tatfragen, sondern reine Rechts- oder Zulässigkeitsfragen umstritten sind – und die Angelegenheit adäquat aufgrund der Akten sowie der schriftlichen Parteivorbringen gelöst werden kann (BGE 147 I 153 E. 3.5.1; Urteil des BGer 2C_90/2019 vom 22. August 2019 E. 4.2; Urteil des BVGer A-3484/2018 vom 7. September 2018 E. 9, jeweils m.H.). 8.4.2 Ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1 EMRK besteht keine Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung (Urteile des BVGer A-3484/2018 vom 7. September 2018 E. 9 und A-5107/2013 vom 1. Mai 2014 E. 3.1.2; ANDRÉ MOSER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 57 Rz. 34 f.). In solchen Fällen liegt es im pflichtgemässen Ermessen des Abteilungspräsidenten oder – in ein- zelrichterlich zu beurteilenden Fällen – des Einzelrichters, eine solche durchzuführen. Die Ermessensausübung ist dabei insbesondere an Sinn und Zweck der öffentlichen Parteiverhandlung auszurichten. Diese ist aus- serhalb des Anwendungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1 EMRK in erster Linie ein Instrument zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und inso- fern vergleichbar mit der mündlichen Verhandlung im Sinne von Art. 57 Abs. 2 VwVG (Urteile des BVGer A-3484/2028 vom 7. September 2018 E. 9 m.H. und A-5107/2013 vom 1. Mai 2014 E. 3.1.4; JULIAN BERIGER, Praxiskommentar VwVG, Art. 57 Rz. 48 und 54).
A-702/2024 Seite 45 8.5 Im Einklang mit allen Verfahrensbeteiligten – namentlich auch mit den Beschwerdeführerinnen (Beschwerde, Rz. 109) – ist festzuhalten, dass im vorliegenden Beschwerdeverfahren einzig Rechtsfragen zu beantworten sind. Wenn sich also wie vorliegend keine Tatfragen – insbesondere keine Fragen der Beweiswürdigung –, sondern reine Rechtsfragen stellen und die Angelegenheit ohne Weiteres aufgrund der Akten sowie der schriftli- chen Parteivorbringen beurteilt werden kann, ist ein Anspruch auf Partei- verhandlung im Rahmen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 40 Abs. 1 VGG nicht gegeben. 8.6 Die vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung wird von den Beschwerde- führerinnen sodann in keiner ihrer Rechtsschriften beanstandet. Ange- sichts der unstrittigen Sachverhaltsermittlung und in Berücksichtigung des- sen, dass im Rahmen von Art. 40 Abs. 2 VGG von Vornherein kein Rechts- anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung besteht (sog. Kann-Vorschrift), sondern vielmehr die Ermessensausübung an Sinn und Zweck der öffentlichen Parteiverhandlung auszurichten ist (vgl. E. 8.4.1 hiervor), ist vorliegend nicht ersichtlich, inwiefern eine öffentliche Parteiverhandlung für die Beurteilung der Sache dienlich bzw. unerlässlich sein könnte. Folgerichtig wird der Abteilungspräsidentin kein entsprechen- der Antrag unterbreitet und der Antrag der Beschwerdeführerinnen wird folglich abgewiesen. 8.7 Zusammenfassend ist der Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Durchführung einer Parteiverhandlung nach Art. 40 Abs. 1 Bst. a VGG ab- zuweisen. Dasselbe gilt auch für den Antrag auf Parteiverhandlung nach Art. 40 Abs. 2 VGG, indem darauf verzichtet wird, der Abteilungspräsiden- tin einen entsprechenden Antrag zur Durchführung einer Parteiverhand- lung zu unterbreiten. 9. Abschliessend ist der Antrag der Beschwerdeführerinnen zu behandeln, wonach ihnen der Entscheid vor Publikation zur Prüfung von Geschäftsge- heimnissen vorzulegen sei. 9.1 Das Bundesverwaltungsgericht veröffentlicht nach Art. 6 Abs. 1 des In- formationsreglements vom 21. Februar 2008 für das Bundesverwaltungs- gericht (SR 173.320.4) seine materiellen Entscheide in einer elektroni- schen Entscheiddatenbank.
A-702/2024 Seite 46 9.2 An dieser Stelle ist festzuhalten, dass dem Ansinnen der Beschwerde- führerinnen insofern Rechnung getragen wird, als ihnen mit Versand des Urteils die Gelegenheit gegeben wird, zur Entscheidpublikation in der elekt- ronischen Entscheiddatenbank des Bundesverwaltungsgerichts Stellung zu nehmen. 10. 10.1 Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführerinnen als unterliegende Partei die Verfahrenskosten zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese werden auf Fr. 30'000.– festgesetzt (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Dieser Betrag wird dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss entnommen. 10.2 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. Gemäss Art. 9 Abs. 2 VGKE ist keine Entschädigung geschuldet, wenn der Vertreter oder die Vertreterin in einem Arbeitsverhält- nis zur Partei steht. Dies ist vorliegend der Fall, weshalb der obsiegenden Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Der Vorinstanz ist ebensowenig eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). 11. Nach Art. 83 Bst. p Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht unzulässig gegen Entscheide Streitigkeiten nach Artikel 11a FMG. Dagegen werden Streitigkeiten nach Art. 35b FMG nicht erwähnt. Gemäss der Botschaft können Verfügungen der ComCom bei Streitigkeiten zwischen FDA beim Bundesverwaltungs- gericht sowie nächstinstanzlich beim Bundesgericht angefochten werden (Botschaft FMG 2017, BBl 2017 6559, S. 6645). Somit entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nicht letztinstanzlich und es ist entsprechend auf die reguläre Rechtsmittelbelehrung zu verweisen.
A-702/2024 Seite 47 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung lautet neu: "Die Verpflichtung gemäss Ziffer 1 ist innert sechs Monaten ab Eröffnung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts an die Gesuchstellerin umzusetzen. Die Gesuchsgegnerinnen haben innert dieser Frist ein Angebot im Sinne von Art. 35b Abs. 4 FMG i.V.m. Art. 78b und Art. 78c FDV auf die von ihnen finanzierten gebäudeinternen Anlagen vom Hausanschluss- kasten (Building Entry Point, BEP) bis zur optischen Telekommunikationssteckdose (Opti- cal Telecommunication Outlet, OTO) zu machen. Die Gesuchstellerin wird ersucht, der ComCom innert drei Monaten nach Eröffnung des Angebots durch die Gesuchsgegnerin- nen mitzuteilen, ob sie das Verfahren im Hinblick auf die Festlegung der Bedingungen des Zugangs weiterführen will." 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 30'000.– werden den Beschwerdeführer- innen zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt. Der ein- bezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten ver- wendet. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen, die Beschwerdegegnerin, die Vorinstanz und das Generalsekretariat UVEK.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Marcel Tiefenthal Joel Günthardt
A-702/2024 Seite 48 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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