A-7000/2016

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-7000/2016

Urteil vom 1. November 2017 Besetzung

Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Andreas Kunz.

Parteien

Paul Scherrer Institut (PSI), 5234 Villigen, vertreten durch Dr. Stefan Rechsteiner, Rechtsanwalt, und/oder Elias Mühlemann, Rechtsanwalt, VISCHER AG, Schützengasse 1, Postfach 5090, 8021 Zürich 1, Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Energie BFE, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Rückerstattung des Zuschlags auf die Übertragungskosten der Hochspannungsnetze; Geschäftsjahre 2014 und 2015

A-7000/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Das Paul Scherrer Institut (nachfolgend: PSI) ist eine autonome öffentlich- rechtliche Anstalt des Bundes mit eigener Rechtspersönlichkeit. Es gehört zusammen mit anderen Forschungsanstalten und den Eidgenössischen Technischen Hochschulen zum ETH-Bereich (Art. 1 Abs. 1 des Bundesge- setzes über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen vom 4. Okto- ber 1991 [ETH-Gesetz, SR 414.110]). Zur Deckung des Finanzbedarfs des ETH-Bereichs für Betrieb und Investitionen werden vom Bund finanzielle Mittel zur Verfügung gestellt, welche vom ETH-Rat auf die Hochschulen und die Forschungsanstalten verteilt werden (Art. 34b Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. Art. 33a Abs. 3 ETH-Gesetz). Dieser Finanzierungsbeitrag des Bun- des wird als Erstmittel oder Trägerfinanzierung bezeichnet. Daneben finan- ziert sich das PSI mit kompetitiven Fördermitteln (Zweitmittel) sowie mit Drittmitteln, welche es mittels wissenschaftlichen Dienstleistungen und Forschungsaufträgen im Privatsektor erwirtschaftet. Der Anteil der Erstmit- tel an den Gesamtmitteln betrug im Geschäftsjahr 2014 ca. 74.5% (Fr. 304.9 Mio.) und im Geschäftsjahr 2015 ca. 77.7% (Fr. 332.8 Mio.). B. Mit Schreiben vom 25. Juni 2015 und 13. Mai 2016 ersuchte das PSI beim Bundesamt für Energie (nachfolgend: BFE) um Rückerstattung der Netz- zuschläge auf die Übertragungskosten der Hochspannungsnetze für die Geschäftsjahre 2014 und 2015. C. Mit separaten Verfügungen vom 13. Oktober 2016 wies das BFE die Ge- suche ab. Es wies darauf hin, dass eine vollumfängliche bzw. teilweise Rückerstattung des Netzzuschlags nur in Frage käme, wenn die in einem Geschäftsjahr angefallenen Elektrizitätskosten mindestens 10% bzw. 5% der erzielten Bruttowertschöpfung betragen würden. Unter Berücksichti- gung der Erstmittel betrage dieser Quotient für beide Geschäftsjahre je 3.05%, weshalb das PSI keinen Anspruch auf Rückerstattung der bezahl- ten Netzzuschläge habe. D. Gegen beide Verfügungen des BFE (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt das PSI (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingaben vom 14. November 2016 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie verlangt die Aufhe- bung der beiden Verfügungen und die Gutheissung ihrer Gesuche um Rückerstattung der Netzzuschläge für die Geschäftsjahre 2014 (Verfahren

A-7000/2016 Seite 3 A-7000/2016) und 2015 (Verfahren A-7004/2016). Die Vorinstanz sei zu- dem anzuweisen, ihr für das Geschäftsjahr 2014 den Betrag von Fr. 717‘841.16 sowie für das Geschäftsjahr 2015 den Betrag von Fr. 1‘451‘367.22 (je zzgl. Zins zu 5% seit Einreichung der Beschwerden) zurückzuerstatten. In prozessualer Hinsicht verlangt sie die Vereinigung der beiden Verfahren. Im Wesentlichen macht sie geltend, dass die Bruttowertschöpfung eine un- geeignete Referenzgrösse für öffentlich-rechtliche Anstalten des Bundes sei. Aus dem Wortlaut der gesetzlichen und der betriebswirtschaftlichen Definition werde klar, dass dieser Begriff ausschliesslich auf Unternehmen zugeschnitten sei, die Waren produzieren oder Dienstleistungen am Markt erbringen würden. Sie selber sei nur im Bereich der Zweit- und Drittmittel wie ein Unternehmen wertschöpfend tätig. Hingegen werde mit ihrer Grundlagenforschung, welche sie mit den Erstmitteln betreibe, nicht direkt „Wert geschöpft“, zumal sich das Forschungsergebnis nicht monetarisieren lasse bzw. sie dadurch weder die Erstellung eines Produkts noch die Er- bringung einer Dienstleistung bezwecke. Ihr Beispiel zeige, dass der Ge- setzgeber die besondere Situation der energieintensiven Forschungsan- stalten des Bundes unbeabsichtigter Weise nicht berücksichtigt habe. Es bestehe eine echte Gesetzeslücke, welche vom Gericht zu schliessen sei, wobei es laufende Gesetzesrevisionen zu berücksichtigen habe. Die lau- fende Gesetzesrevision sehe vor, dass in Zukunft Endverbraucher unab- hängig von ihrer Stromintensität den Netzzuschlag zurückerstattet erhalten sollen, den sie für den Betrieb von Grossforschungsanlagen in For- schungseinheiten mit nationaler Bedeutung bezahlt hätten. Da sie unbe- strittenermassen als Grossforschungsanlage im Sinne des neuen Geset- zes gelten werde, habe sie Anspruch auf die Rückerstattung der Netzzu- schläge. E. Die Vorinstanz verlangt in ihren Beschwerdeantworten vom 23. Januar 2017 die Abweisung der beiden Beschwerden. Sie stimme zwar mit der Beschwerdeführerin dahingehend überein, dass den Materialien zufolge die Gesetz- und Verordnungsgeber davon ausgegangen seien, dass die Rückerstattung des Netzzuschlags für privatwirtschaftlich organisierte und handelnde Endverbraucher gedacht gewesen sei. Jedoch würde aus der Tätigkeit von öffentlich-rechtlichen Anstalten ebenfalls ein Mehrwert resul- tieren. So erbringe die Beschwerdeführerin mit ihrer Grundlagenforschung eine Dienstleistung zuhanden des Bundes, mit welcher sie neue wissen-

A-7000/2016 Seite 4 schaftliche Erkenntnisse generiere. Nachdem das Bundesverwaltungsge- richt entschieden habe, dass öffentlich-rechtliche Endverbraucher An- spruch auf Rückerstattung des Netzzuschlags hätten, müsse die Brutto- wertschöpfung in Anwendung des geltenden Rechts ermittelt werden, was auch möglich sei. Eine Gesetzeslücke liege nicht vor. Im Übrigen zeige sie sich mit der Vereinigung der beiden Verfahren einverstanden. F. Mit Eingaben vom 22. Februar 2017 reicht die Beschwerdeführerin ihre Schlussbemerkungen ein, in welchen sie an ihren Anträgen festhält. Als alternative Vorgehensweise schlägt sie vor, die Bruttowertschöpfung nach jener Methode zu berechnen, welche die damals zuständige Eidgenössi- sche Elektrizitätskommission (ElCom) für das Geschäftsjahr 2013 ange- wendet habe. G. Mit Eingaben vom 6. März 2017 erstattet die Vorinstanz unaufgefordert Stellungnahmen zu den Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin. H. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Aus prozessökonomischen Gründen können einzelne, rechtlich oder sach- lich zusammenhängende Verfahren vereinigt werden (vgl. statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-4546/2014 vom 29. Oktober 2014 E. 4.2). In beiden Verfahren stellen sich dieselben Rechtsfragen und die den Verfügungen zugrundeliegenden Sachverhalte sind bis auf die Ge- schäftszahlen identisch. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren unter der Verfahrensnummer A-7000/2016 zu vereinigen. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer- den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

A-7000/2016 Seite 5 vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Die angefochtenen Entscheide sind Verfügungen im genannten Sinn und sind von einer zulässigen Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG erlassen worden. Da keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundes- verwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerden zustän- dig. 2.2 Die Beschwerdeführerin hat sich an den vorinstanzlichen Verfahren be- teiligt und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügungen sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 2.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten. 3. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtenen Verfügungen auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 4. 4.1 Das schweizerische Übertragungsnetz – das Elektrizitätsnetz, welches der Übertragung von Elektrizität über grössere Distanzen im Inland dient (Art. 4 Abs. 1 Bst. h des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 [StromVG, SR 734.7]) – wird von der nationalen Netzgesellschaft Swiss- grid AG betrieben (Art. 18 StromVG). Zur Finanzierung verschiedener im Zusammenhang mit der Förderung von erneuerbaren Energien und der Verbesserung der Energieeffizienz anfallender Kosten erhebt die Swissgrid AG gemäss Art. 15b Abs. 1 des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (EnG, SR 730.0) einen Zuschlag auf die Übertragungskosten der Hochspan- nungsnetze (sog. Netzzuschlag; vgl. Urteil BVGer A-5557/2015 vom 17. November 2015 E. 3.1 m.w.H.). Die Netzgesellschaft kann den Netz- zuschlag auf die Betreiber der unterliegenden Netze und diese ihn auf die Endverbraucher überwälzen (Art. 15b Abs. 2 EnG).

A-7000/2016 Seite 6 4.2 Endverbraucher, deren Elektrizitätskosten mindestens 10% bzw. zwi- schen 5 und 10% der Bruttowertschöpfung ausmachen, erhalten die be- zahlten Netzzuschläge vollumfänglich bzw. teilweise wieder zurückerstattet (Art. 15b bis Abs. 1 EnG). Die Zuschläge werden nur rückvergütet, wenn sich der gesuchstellende Endverbraucher spätestens in dem Jahr, für das er die Rückerstattung beantragt, in einer Zielvereinbarung zu Energieeffizienz- massnahmen verpflichtet und der Rückerstattungsbetrag im betreffenden Jahr mindestens Fr. 20‘000.-- beträgt (vgl. dazu Art. 15b bis Abs. 2-7 EnG und Art. 3m ff. der Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 [EnV, SR 730.01]). 5. Strittig ist, ob das auszulegende Gesetz hinsichtlich der Frage, ob die Re- ferenzgrösse „Bruttowertschöpfung“ bei öffentlich-rechtlichen Endverbrau- chern zur Berechnung der Stromintensität herangezogen werden kann, eine befriedigende Antwort gibt oder ob diesbezüglich eine Gesetzeslücke besteht. Sollte keine Gesetzeslücke bestehen, wäre zu klären, ob Erstmit- tel bei der Berechnung der Bruttowertschöpfung eines öffentlich-rechtli- chen Endverbrauchers zu berücksichtigen sind. 5.1 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn eine Regelung unvollständig ist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschwei- gend – im negativen Sinn – mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine echte Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz dies- bezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Rechtssinn eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende, zu entneh- men ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt (BGE 143 I 187 E. 3.2 m.w.H; BGE 143 I 49 E. 1.4.2). 5.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut (grammatikalische Auslegung). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte

A-7000/2016 Seite 7 der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammen- hang mit anderen Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind ver- schiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden (ratio legis) unter Berücksichtigung aller Auslegungsele- mente. Eine Gesetzesinterpretation kann ergeben, dass ein (scheinbar) klarer Wortlaut zu weit gefasst und auf einen an sich davon erfassten Sach- verhalt nicht anzuwenden ist (teleologische Reduktion, vgl. BGE 143 II 268 E. 4.3.1; BGE 143 V 148 E. 5.1; BGE 143 V 114 E. 5.2). Die Gesetzesmaterialien sind dabei für die Gesetzesinterpretation weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend. Ein Gesetz entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängiges Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt haben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kommen. Das gilt selbst für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben sind. Als verbindlich für die Gerichte können nur die Normen selber gelten, die von der gesetzgebenden Behörde in der hierfür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das bedeutet nun nicht, dass die Gesetzesmateria- lien methodisch unbeachtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, um den Sinn der Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die Mate- rialien keine eindeutige Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe indes- sen nicht dienlich (BGE 139 III 368 E. 3.2; BGE 137 V 167 E. 3.2; BGE 136 I 297 E. 4.1). 5.3 Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und Sprachgebrauch ab. Unter Sprachgebrauch ist dabei in der Regel der all- gemeine Sprachgebrauch zu verstehen (ULRICH HÄFELIN et. al, Schweize- risches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 91). Verwendet der Gesetz- geber juristische Fachausdrücke oder sonstige Ausdrücke des professio- nellen Sprachgebrauchs, so ist grundsätzlich auf den fachspezifischen Sinn dieser Terminologie abzustellen (ERNST A. KRAMER, Juristische Me- thodenlehre, 5. Aufl. 2016, S. 90). Rezipiert die Gesetzessprache Begriffe aus anderen Wissenschaften, erfolgt bei der Interpretation eine Orientie- rung an den wissenschaftlichen Erkenntnissen der jeweiligen Disziplin (vgl. KRAMER, a.a.O., S. 71). 5.3.1 Der Begriff der „Bruttowertschöpfung eines Endverbrauchers“ stimmt sowohl in der französisch- (Les consommateurs finaux [...] valeur ajoutée

A-7000/2016 Seite 8 brute produite) als auch in der italienischsprachigen Fassung (I consuma- tori finali [...] plusvalore lordo) des Art. 15b bis Abs. 1 EnG mit demjenigen der deutschsprachigen überein. Eine Legaldefinition des Begriffs „Brutto- wertschöpfung“ ist in Art. 3o quater Abs. 1 EnV enthalten: „Als Bruttowertschöpfung gilt der Gesamtwert der im Produktions- und Dienstleistungsprozess erzeugten Güter und Dienstleistungen abzüglich sämtlicher Vorleistungen. Abschreibungen und Finanzierungskosten gehö- ren nicht zu den Vorleistungen.“ Die französisch- und italienischsprachigen Fassungen stimmen im Wort- laut ebenfalls mit der deutschsprachigen überein. 5.3.2 Unter dem Begriff „Wertschöpfung“ ist im allgemeinen Sprachge- brauch die „in den einzelnen Wirtschaftszweigen, den einzelnen Unterneh- men erbrachte wirtschaftliche Leistung, Summe der in diesem Wirtschafts- bereich entstandenen Einkommen (die den Beitrag der Wirtschaft zum Volkseinkommen darstellen)“ zu verstehen (DUDEN, Das Bedeutungswör- terbuch, 4. Aufl. 2010). Den spezifischeren Begriff der „Bruttowertschöp- fung“ findet man sowohl in der Betriebswirtschafts- wie auch in der Volks- wirtschaftslehre. 5.3.3 In der Betriebswirtschaftslehre versteht man unter Bruttowertschöp- fung den Teil des Produktionswertes, der im betrachteten Unternehmen über den Wert der zugekauften Vorleistungen hinaus entstanden ist (SYBILLE BRUNNER/KARL KEHRLE, Volkswirtschaftslehre, 2. Aufl. 2011, S. 437; HANS CORSTEN/RALF GÖSSINGER, Lexikon der Betriebswirtschafts- lehre, 5. Aufl. 2008, S. 899). 5.3.3.1 Je nach Verwendungszweck berechnet sich die Bruttowertschöp- fung unterschiedlich (vgl. CORSTEN/GÖSSINGER, a.a.O., S. 899 ff; HAN- DELSBLATT [Hrsg.], Wirtschafts-Lexikon: Das Wissen der Betriebswirt- schaftslehre 12 Bände, 2006, Band 12, S. 6262 ff.). Die Vorinstanz stellt Endverbrauchern für ihr Gesuch um Rückerstattung ein Berechnungsfor- mular zur Verfügung (abrufbar unter: http://www.bfe.admin.ch > Themen > Stromversorgung > Rückerstattung Netzzuschlag > Fragen & Antworten > Wie erfolgt die Rückerstattung des Netzzuschlags? > Gesuch um Rücker- stattung). Für Unternehmen, welche der ordentlichen Revision gemäss Art. 727 des Obligationenrechts (OR, SR 220) unterstehen, sah die Be- rechnungsformel für den Bruttoproduktionswert („Gesamtwert der im Pro-

A-7000/2016 Seite 9 duktions- und Dienstleistungsprozess erzeugten Güter und Dienstleistun- gen“) im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung wie folgt aus: Erlöse aus Lie- ferungen und Leistungen – Erlösminderung = Nettoerlös aus Lieferungen und Leistungen + aktivierte Eigenleistungen +/- Bestandesänderungen an unfertigen und fertigen Erzeugnissen sowie an unverrechneten Lieferun- gen und Leistungen + andere betriebliche Erträge = Bruttoproduktionswert. Die Vorinstanz stützte sich auf die Berechnung der betrieblichen Wert- schöpfung auf Basis der Kosten- und Leistungsrechnung ab, welche in der betriebswissenschaftlichen Literatur ebenfalls zu finden ist. Anstatt vom „Nettoerlös aus Lieferungen und Leistungen“ wird fachsprachlich auch vom „Nettoumsatzerlös“ gesprochen (vgl. CORSTEN/GÖSSINGER, a.a.O., S. 900, Abb. 1). 5.3.3.2 Was als Umsatzerlös gilt, ist gesetzlich nicht definiert. Der Begriff wird als Synonym für den Begriff „Umsatz“ aufgefasst. Nach der h.L. zur Rechnungslegung entspricht der Nettoerlös dem fakturierten Umsatz aus Lieferungen und Leistungen des Unternehmens, nachdem vom Bruttoum- satzerlös allfällige Erlösminderungen (wie z.B. Skonti, Rabatte) in Abzug gebracht worden sind. Gemäss einer Mehrheit der Autoren setzt sich der Umsatzerlös aus allen betrieblichen, betriebsfremden, finanziellen und ausserordentlichen Erträgen zusammen (vgl. STEPHAN DEKKER, Aktien- recht Kommentar, Orell Füssli Kommentar, 2016, S. 408; REINHARD OERTLI/ROLF HÄNNI, Personengesellschaften und Aktiengesellschaft – Ver- gütungsverordnung, CHK – Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, Art. 727/727a N 20; KARIM MAIZAR/ROLF WATTER, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl., Basel 2016, Art. 727 N 18 und 21 m.w.H.). Unter die betrieb- lichen Erträge fallen alle betriebstypischen Positionen. Der Geschäfts- zweck dient dabei als sachliches Kriterium (MARKUS R. NEUHAUS/RODOLFO GERBER, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht, a.a.O., Art. 959b N 35). 5.3.3.3 Autonome öffentlich-rechtliche Endverbraucher sind selbstständige wirtschaftliche Einheiten mit eigener Rechnung, deren Hauptzweck es ist, einen öffentlichen Auftrag zu erfüllen. Erstmittel, welche der Finanzierung dieses Auftrags dienen, sind folglich betriebliche Erträge und dem Umsatz- erlös zuzurechnen. Selbst die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Erstmittel als ordentliche Erträge zu verbuchen sind. Aus der Sicht der Be- triebswirtschaftslehre bestehen daher keine Gründe, die Bruttowertschöp- fung von seiner Bedeutung her nicht als Referenzgrösse für einen öffent-

A-7000/2016 Seite 10 lich-rechtlichen Endverbraucher heranzuziehen: Erstens lassen sich Erst- mittel in die Gleichung der Bruttowertschöpfungsberechnung, welche der Verordnungsgeber in den Grundzügen vorgegeben hat, einfügen. Zweitens kommt es aus Sicht der Rechnungslehre nicht darauf an, ob Erträge am Markt erwirtschaftet worden sind oder nicht bzw. ob ihnen – mit den Worten der Beschwerdeführerin – eine zurechenbare Gegenleistung gegenüber- steht, werden doch alle Erträge erfasst. Und drittens ist es, wie noch zu sehen sein wird, auch vom wirtschaftswissenschaftlichen Standpunkt her sachgerecht, die Erstmittelerträge als bruttowertschöpfend zu betrachten (vgl. unten E. 5.3.4.5). 5.3.3.4 Im Übrigen erweist sich die Berufung der Beschwerdeführerin auf Nr. 31 Ziff. 52 der International Public Sector Accounting Standards (IPSAS), nach welchen sich die Beschwerdeführerin bei ihrer Rechnungs- legung orientiert (vgl. Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über das Finanz- und Rechnungswesen des ETH-Bereichs vom 5. Dezember 2014 [SR 414.123]) und die SWISS GAAP FER 10 und 19 (SWISS GAAP FER 19 ist nicht mehr in Kraft) als unbehilflich. Beide Werke enthalten in diesen Bestimmungen nur Regelungen zur Bilanzierung von immateriellen Vermö- genswerten. Kosten für Grundlagen- und angewandte Forschung gehören nicht dazu und sind dem Periodenergebnis zu belasten. Der Grund für die Nicht-Bilanzierungsfähigkeit von Forschungskosten ist der, dass zum Zeit- punkt der Forschung die Wahrscheinlichkeit eines zukünftigen Nutzens nicht zuverlässig genug bzw. gar nicht nachgewiesen werden kann. Aus einem ungewissen zukünftigen Nutzenzufluss lässt sich aber nicht ablei- ten, dass diese Aufwände bzw. die damit zusammenhängenden Erträge bei der Berechnung der Bruttowertschöpfung nicht zu berücksichtigen sind (vgl. dazu die autorisierte Übersetzung von Nr. 31 Ziff. 52 IPSAS: „[...]. Ausgaben für die Forschung (oder die Forschungsphase eines internen Projektes) sind in der Periode als Aufwand zu erfassen, in der sie anfallen.). 5.3.4 In der Volkswirtschaftslehre wird der Begriff der Bruttowertschöpfung im Zusammenhang mit der volkswirtschaftlichen Gesamtrechnung (VGR) gebraucht. 5.3.4.1 Erfasst werden in der VGR alle gesamtwirtschaftlichen Vorgänge einer Volkswirtschaft. Diese kreisen im Kern um den Wertschöpfungspro- zess und bestehen aus den unterschiedlichsten Aktivitäten der Wirtschafts- subjekte, also aller (privaten und öffentlichen) Haushalte und Unterneh- men. Hauptergebnis dieses Rechenwerkes ist die Ermittlung der gesamt- wirtschaftlichen Wertschöpfung und damit des Realeinkommens einer

A-7000/2016 Seite 11 Volkswirtschaft, sowie dessen Entstehung, Verwendung und Verteilung. Das Bruttoinlandprodukt (BIP) ist das Hauptaggregat der VGR. Um dieses (zu Marktpreisen) zu berechnen, wird die Bruttowertschöpfung der institu- tionellen Sektoren (private Unternehmen, private Haushalte, öffentliche Haushalte) herangezogen. In der Schweiz ist für die Berechnung der VGR das Bundesamt für Statistik zuständig. Es stützt sich bei seinen Berech- nungen auf das „Europäische System Volkswirtschaftlicher Gesamtrech- nungen 2010“ (ESVG 2010) des statistischen Amts der europäischen Ge- meinschaften (Eurostat), um die internationale Vergleichbarkeit der Statis- tik zu gewährleisten (BUNDESAMT FÜR STATISTIK, Volkswirtschaftliche Ge- samtrechnung, abrufbar unter: https://www.bfs.admin.ch > Statistiken fin- den > Volkswirtschaft > Volkswirtschaftliche Gesamtrechnung; BRUN- NER/KEHRLE, a.a.O., S. 432; CORSTEN/GÖSSINGER, a.a.O., S. 899; Gabler Wirtschaftslexikon zum Begriff „Bruttowertschöpfung“, abrufbar unter www.wirtschaftslexikon.gabler.de > Stichwort „Bruttowertschöpfung“; ESVG 2010 abrufbar unter http://ec.europa.eu/eurostat/de > Produkte Handbücher und Leitlinien > Europäisches System Volkswirtschaftlicher Gesamtrechnungen – ESVG 2010). Gemäss ESVG 2010 ist die Brutto- wertschöpfung die Differenz zwischen Produktionswert und Vorleistungen nach Wirtschaftsbereichen (vgl. Ziff. 9.06 Bst. c ESVG 2010). 5.3.4.2 Den „Gesamtwert der im Produktions- und Dienstleistungsprozess erzeugten Güter und Dienstleistungen“ definiert das ESVG 2010 als „Pro- duktionswert“, welcher aus dem Wert aller Güter (Waren und Dienstleistun- gen), die im Rechnungszeitraum produziert werden, besteht (vgl. Ziff. 3.14 ESVG 2010). Unterschieden werden drei Arten von Produktionen: Markt- produktion, Produktion für die Eigenverwendung und Nichtmarktproduk- tion. Die Unterscheidung legt die Grundsätze für die Bewertung der Pro- duktion fest. Die gesamte Produktion der Nichtmarktproduzenten wird als Summe der Produktionskosten bewertet, selbst wenn eine sekundäre Marktproduktion vorhanden ist (Ziff. 3.16 i.V.m. Ziff. 3.51 f. ESVG 2010). Die Heranziehung des Produktionskosten bei Nichtmarktproduzenten be- gründet die Volkswirtschaftslehre wie folgt: Öffentliche Haushalte produzie- ren in erster Linie öffentliche Güter. Diese zeichnen sich durch Nicht-Aus- schliessbarkeit sowie Nichtrivalität des Konsums aus, so dass diese Güter nicht am Markt verkauft, sondern in der Regel unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden. Da es für diese Leistungen keinen Markt gibt, gibt es auch keine Marktpreise. Daher können diese Güter nur zu Herstellkosten bewer- tet werden. Der Staat verfolgt mit seinen Wertschöpfungsaktivitäten ja nicht das Ziel, Gewinne zu erwirtschaften, sondern eine entsprechend der ge- samtwirtschaftlichen Zielfunktion optimale Ausstattung der Gesellschaft mit

A-7000/2016 Seite 12 öffentlichen Gütern sicherzustellen. Die Bruttowertschöpfung eines Wirt- schaftssubjekts innerhalb des Sektors „Staat“ ergibt sich deshalb aus des- sen Eigenverbrauch (Staatskonsum) abzüglich aller zugekauften Vorleis- tungen (BRUNNER/KEHRLE, a.a.O., S. 439 f.). In der Literatur werden die Ergebnisse der Grundlagenforschung im Allgemeinen zu den öffentlichen Gütern gezählt (BEAT KÖNIG, Grundlagen der staatlichen Forschungsförde- rung, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Band/Nr. 174, 2007, S. 51 f. m.w.H.). 5.3.4.3 Um als Marktproduzent zu gelten, sollte die institutionelle Einheit über einen mehrjährigen Zeitraum hinweg mindestens 50% ihrer Kosten durch die Verkäufe ihrer Güter am Markt decken (Ziff. 3.17 i.V.m. Ziff. 3.19 ESVG 2010). Demgegenüber sind Nichtmarktproduzenten örtliche Fach- einheiten und institutionelle Einheiten, deren Produktionswert zum gröss- ten Teil unentgeltlich oder zu wirtschaftlich nicht signifikanten Preisen Drit- ten zur Verfügung gestellt wird (Ziff. 3.26 ESVG 2010). Ist die institutionelle Einheit ein Nichtmarktproduzent und wird darüber hinaus vom Staat kon- trolliert, so wird diese dem Sektor „Staat“ zugeordnet (vgl. Abbildung 2.1 i.V.m. Ziff. 2.34 ESVG 2010). 5.3.4.4 Die Produktionskosten eines Nichtmarktproduzenten sind die Summe aus Vorleistungen, Arbeitnehmerentgelt, Abschreibungen und sonstigen Produktionsabgaben abzüglich sonstiger Subventionen (Ziff. 3.49 ESVG 2010). Die sonstigen Produktionsabgaben umfassen sämtliche Steuern, die von Unternehmen aufgrund ihrer Produktionstätig- keit, unabhängig von der Menge oder dem Wert der produzierten oder ver- kauften Güter, zu entrichten sind (Ziff. 4.22 ESVG 2010). Sonstige Subven- tionen sind alle an gebietsansässige Produktionseinheiten gezahlten Sub- ventionen, die nicht zu den Gütersubventionen zählen. Nichtmarktprodu- zenten können für ihre Nichtmarktproduktion sonstige Subventionen nur erhalten, wenn ihre Zahlung in allgemeinen Vorschriften geregelt ist, die sowohl für Markt- als auch für Nichtmarktproduzenten gelten (Ziff. 4.36 ESVG 2010). Dabei gelten nicht als Subventionen laufende Transfers zwi- schen staatlichen Stellen untereinander in ihrer Eigenschaft als Produzen- ten nichtmarktbestimmter Waren und Dienstleistungen, soweit die Trans- fers nicht den sonstigen Subventionen zugeordnet werden (Ziff. 4.38 Bst. b ESVG 2010). Die Vorleistungen umfassen die im Produktionsprozess ver- brauchten, verarbeiteten oder umgewandelten Waren und Dienstleistun- gen (Ziff. 3.88 ESVG 2010).

A-7000/2016 Seite 13 5.3.4.5 Zusammengefasst ist aus Sicht der Volkswirtschaftslehre der in Art. 15b bis Abs. 1 EnG enthaltene Begriff der „Bruttowertschöpfung“ von seiner Bedeutung her keine unsachgemässe Referenzgrösse für öffentlich- rechtliche Endverbraucher, welche in erster Linie öffentliche Güter produ- zieren. Letztere erzeugen als eigenständige Wirtschaftssubjekte ebenfalls eine Bruttowertschöpfung, welche sich berechnen lässt. Der Unterschied besteht einzig darin, dass je nach Klassifizierung als Markt- oder Nicht- marktproduzent unter „Gesamtwert der im Produktions- und Dienstleis- tungsprozess erzeugten Güter und Dienstleistungen“ andere Positionen der Erfolgsrechnung zu subsumieren sind. Im Falle eines Nichtmarkprodu- zenten sind dies die Aufwendungen, welche zusammengezählt die Produk- tionskosten ergeben. Folglich fliessen Erstmittel indirekt ebenfalls in die Berechnung mit ein, nachdem diese die Produktionskosten decken. Zudem tragen sie dadurch zur Bruttowertschöpfung des betreffenden Endverbrau- chers bei. Bezogen auf die Beschwerdeführerin stellen diese Erstmittel keine Subventionen dar, sind doch diese Zahlungen für die Produktion nichtmarktbestimmter Leistungen (Grundlagenforschung) vorgesehen und nicht in allgemeinen Vorschriften geregelt, welche auch für Marktproduzen- ten gelten (vgl. für die Beschwerdeführerin Art. 34b Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. Art. 33a Abs. 3 ETH-Gesetz; vgl. ferner Art. 3 Abs. 1 des Subventionsge- setzes vom 5. Oktober 1990 [SuG, SR 616.1], wonach Finanzhilfen nur Empfängern ausserhalb der Bundesverwaltung gewährt werden). 5.3.5 Im Ergebnis spricht die Bedeutung des Begriffs „Bruttowertschöp- fung“ weder aus betriebs- noch aus volkswirtschaftlicher Sicht gegen des- sen Heranziehung als Referenzgrösse für einen öffentlich-rechtlichen End- verbraucher. Zudem sind die Erstmittel bei beiden Berechnungsmethoden zu berücksichtigen. Der Ansicht der Beschwerdeführerin, die Bruttowert- schöpfung müsse allenfalls unter Auslassung der Erstmittel berechnet wer- den, so wie es die ElCom für das Geschäftsjahr 2013 getan habe, kann daher nicht gefolgt werden. Die unterschiedliche Herangehensweise der beiden Disziplinen bringt es aber mit sich, dass die Höhe der Bruttowert- schöpfung unterschiedlich ausfallen kann, nachdem bei einer aufwandsfo- kussierten Betrachtungsweise, wie sie aus volkswirtschaftlicher Sicht bei Nichtmarktproduzenten vorgenommen wird, ein allfälliger Gewinn nicht mit eingerechnet wird. Bei Vorliegen eines Gewinns ist die Bruttowertschöp- fung nach der volkswirtschaftlichen Berechnungsmethode somit stets klei- ner. Für einen Endverbraucher erweist sich diese aber als vorteilhafter, da aufgrund der niedrigeren Referenzgrösse die erforderliche Stromintensität eher erreicht wird. Dies bedeutet wiederum, dass falls die erforderliche Stromintensität bei der volkswirtschaftlichen Berechnungsmethode schon

A-7000/2016 Seite 14 nicht erreicht wird, eine Berechnung der Bruttowertschöpfung nach der be- triebswirtschaftlichen Methode unterbleiben kann. 5.4 Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer Rechtsnorm be- stimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und durch den sys- tematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem Gesetz präsentiert (ULRICH HÄFELIN et. al, a.a.O., Rz. 97). 5.4.1 Aus Art. 15b bis Abs. 2 – 7 EnG lässt sich nichts entnehmen, was ge- gen die Heranziehung der Bruttowertschöpfung als Referenzgrösse für öf- fentlich-rechtliche Endverbraucher sprechen würde. Das Beispiel der Be- schwerdeführerin zeigt gerade, dass die restlichen Voraussetzungen von einer derartigen Institution erfüllt werden können. Auch die übrigen Artikel des Abschnitts wie auch die weiteren Absätze des Art. 3o quater EnV führen zu keinem gegenteiligen Schluss: Art. 3o quater Abs. 3 EnV bestimmt in all- gemeiner Weise, dass die Bruttowertschöpfung auf Grundlage des or- dentlich geprüften Einzelabschlusses des abgeschlossenen Geschäftsjah- res zu ermitteln ist. Der Verordnungsgeber hat somit keine Berechnungs- grundlage gewählt, welche die Berechnung der Bruttowertschöpfung eines öffentlich-rechtlichen Endverbrauchers von vornherein verunmöglichen würde, erstellen diese doch ebenfalls Jahresrechnungen, welcher einer Revision unterliegen (vgl. für die Beschwerdeführerin Art. 35a ETH-Gesetz i.V.m. Art. 5 ff. der Verordnung über das Finanz- und Rechnungswesen des ETH-Bereichs). 5.4.2 Ferner sind in Art. 3o quater Abs. 4 und 5 EnV Spezialregelungen be- treffend die Berechnungsgrundlage für Personen des Privatrechts, welche entweder nicht der ordentlichen Revision nach Art. 727 Abs. 1 OR unter- stehen oder nach Art. 962 OR verpflichtet sind, einen Abschluss nach ei- nem anerkannten Standard zur Rechnungslegung zu erstellen, enthalten. Aus ihrer Existenz und der Tatsache, dass keine Spezialbestimmungen für öffentlich-rechtliche Anlagen erlassen worden sind, lässt sich nicht ablei- ten, dass das Abstellen auf die Bruttowertschöpfung eines öffentlich-recht- lichen Endverbrauchers dem Sinn der Gesetzesbestimmung widerspre- chen würde, zumal mit Art. 3o quater Abs. 3 EnV eine allgemeine Bestimmung zur Berechnungsgrundlage besteht (vgl. oben E. 5.4.1). 5.4.3 Zusammenfassend spricht die systematische Auslegung nicht dage- gen, die Bruttowertschöpfung als Referenzgrösse für öffentlich-rechtliche Endverbraucher heranzuziehen.

A-7000/2016 Seite 15 5.5 Die historische Auslegung stellt auf den Sinn ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab (ULRICH HÄFELIN et. al, a.a.O., Rz. 101). 5.5.1 Die „Bruttowertschöpfung eines Endverbrauchers“ wurde erstmals in Art. 15b Abs. 3 aEnG erwähnt, welcher am 1. Januar 2009 in Kraft trat (AS 2007 3424, AS 2008 775). Dieser hielt unter anderem fest, dass für End- verbraucher, deren Elektrizitätskosten mehr als 10% der Bruttowertschöp- fung ausmachen würden, der Zuschlag höchstens 3% der Elektrizitätskos- ten betragen dürfe. Aus den Materialien ist ersichtlich, dass man mit dieser Bestimmung die besonders stromintensiven Unternehmen aus Industrie und Gewerbe, zu welchen man jene aus der Stahl-, Papier-, Glas-, Che- miefaser-, Textil-, Aluminium-, Zement- und Ziegelei-Industrie zählte, ent- lasten wollte, um diese von einer Abwanderung ins Ausland abzuhalten. Um Strukturverzerrungen im Inland zu verhindern, sollten aber auch klei- nere stromintensive Unternehmen (KMU) von dieser Regelung profitieren (vgl. Voten Schmid-Sutter, Schweiger, David und Sommaruga, AB 2006 S 881 ff; Urteile BGer 2C_961/2016 vom 30. März 2017 E. 4.3 und BVGer A-2421/2015 vom 31. August 2016 E. 3.2.3.1, je m.w.H.). In der Diskussion wurden öffentlich-rechtliche Endverbraucher nie erwähnt. 5.5.2 Der Artikel wurde per 1. Januar 2014 aufgehoben und durch Art. 15b bis EnG ersetzt. Wiederum nahm man bei den Beratungen Bezug auf die gleiche Art stromintensiver Unternehmen wie sieben Jahre zuvor. Öffentlich-rechtliche Endverbraucher hatte der Gesetzgeber nicht vor Au- gen (vgl. Voten Theiler, Bischof und Leuthard, AB 2013 S 375 ff; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_961/2016 vom 30. März 2017 E. 4.3; Urteile BVGer A-2421/2015 vom 31. August 2016 E. 3.2.3.2 und A-5557/2015 vom 17. November 2015 E. 5.4.1 ff., je m.w.H.). 5.5.3 Zusammengefasst enthalten die Materialien keine Hinweise zur Re- ferenzgrösse für öffentlich-rechtliche Endverbraucher. 5.6 Die teleologische Auslegung stellt auf die Zweckvorstellung ab, die mit einer Rechtsnorm verbunden ist (ULRICH HÄFELIN et. al, a.a.O., Rz. 120). 5.6.1 Die Heranziehung der „Bruttowertschöpfung eines Endverbrauchers“ in Art. 15b bis Abs. 1 EnG bezweckt offensichtlich die Festlegung einer Re- ferenzgrösse, mittels welcher nach einer Gegenüberstellung der Elektrizi- tätskosten die Stromintensität eines Endverbrauchers bestimmt werden kann.

A-7000/2016 Seite 16 5.6.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem früheren Urteil Art. 15b bis

Abs. 1 EnG ausgelegt und ist zum Schluss gekommen, dass der Netzzu- schlag allen stromintensiven Endverbrauchern – unabhängig davon, ob diese durch den Netzzuschlag in ihrer Wettbewerbsfähigkeit erheblich be- einträchtigt wären – vollumfänglich bzw. teilweise zurückerstattet werden soll, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt seien (vgl. eingehend Urteil BVGer A-5557/2015 vom 17. November 2015 E. 5). In einem späteren Ent- scheid hat es festgehalten, dass Organisationen des öffentlichen Rechts, sofern es sich dabei nicht um kommunale, kantonale oder eidgenössische Verwaltungen im engeren Sinne handelt, als Endverbraucher im Sinne des Gesetzes anzusehen sind (Urteil BVGer A-2421/2015 vom 31. August 2016 E. 3.2.7, bestätigt durch Urteil BGer 2C_961/2016 vom 30. März 2017). 5.6.3 Die bisher ergangene Rechtsprechung zeigt, dass der Zweck der Rückerstattungsberechtigung nicht alleine auf wettbewerbspolitische Über- legungen zurückgeführt werden kann. Ansonsten hätte man das Feld für öffentlich-rechtliche Endverbraucher nicht geöffnet, da diese typischer- weise überwiegend durch den Staat finanzierte öffentliche Aufgaben wahr- nehmen und ihr Weiterbestehen in der Schweiz nicht von einer allfälligen Tätigkeit am Markt abhängt, sondern vom Willen des Gesetzgebers. Aus- serdem würde es in diesem Zusammenhang keinen Sinn machen, Endver- braucher in der Zielvereinbarung zur Steigerung der Energieeffizienz und zur Einsetzung von mindestens 20 % des Rückerstattungsbetrags für Energieeffizienzmassnahmen zu verpflichten (vgl. Art. 15b bis Abs. 2 Bst. a Ziff. 1 und 2 EnG). In Art. 15b bis Abs. 1 EnG ist daher auch der Ausfluss eines generellen Zwecks des EnG zu sehen: Die Förderung einer sparsa- men und rationellen Energienutzung (Art. 1 Abs. 2 Bst. b EnG). 5.6.4 Zusammenfassend spricht die teleologische Auslegung dafür, die Bruttowertschöpfung als Referenzgrösse für öffentlich-rechtliche Endver- braucher heranzuziehen. Auch solche Endverbraucher können sich bei der Herstellung ihrer öffentlichen Güter als stromintensiv herausstellen, wes- halb es aus energiepolitischen Gründen angebracht sein kann, diese mit- tels eines Anreizes (Rückerstattung des Netzzuschlags) zu mehr Energie- effienz anzutreiben. 5.7 Im Rahmen der Energiestrategie 2050 wurde das revidierte Energiege- setz vom Volk angenommen (BBl 2017 4865). Es ist noch nicht in Kraft getreten und für das Bundesverwaltungsgericht nicht bindend (BGE 141 II 297 E. 5.5.2).

A-7000/2016 Seite 17 5.7.1 Eine Gesetzesrevision, die noch nicht in Kraft getreten ist, kann bei der Auslegung einer Norm des geltenden Rechts berücksichtigt werden, wenn das geltende System nicht grundsätzlich geändert, sondern nur eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustands angestrebt wird oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollen (BGE 141 II 297 E. 5.5.3; BGE 139 V 148 E. 7.2.4). 5.7.2 Art. 15b bis Abs. 1 EnG wurde inhaltlich unverändert in Art. 39 Abs. 1 und 2 nEnG überführt und die Bruttowertschöpfung als Referenzgrösse für die Berechnung der Stromintensität somit beibehalten. Hingegen wollte die Ständeratskommission als Reaktion auf das Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts vom 17. November 2015 (Verfahren A-5557/2015), in wel- chem einer Abwasserreinigungsanlage hinsichtlich des Netzzuschlages die Rückerstattungsberechtigung zugesprochen wurde, den Kreis der Rückerstattungsberechtigten präzisieren. Sie wollte sicherstellen, dass nur stromintensive Unternehmen, bei denen die hohen Stromkosten einen ho- hen Anteil an den ganzen Betriebskosten ausmachen und dementspre- chend standortrelevant sind, vom Netzzuschlag befreit werden können und nicht generell Grossverbraucher, welche nicht in einem weltweiten Konkur- renzkampf stecken, wie z.B. die Post, SBB oder die Migros (vgl. Votum Bischofberger für die Kommissionsmehrheit AB 2015 S 976 f; Votum Hösli AB 2015 S 977, Votum Leuthard AB 2015 S 979 und AB 2016 N 85). Ein Minderheitsantrag, welcher generell Grossverbraucher – mithin auch das Gemeinwesen – ab einem bestimmten Elektrizitätsverbrauch zur Rücker- stattung berechtigt hätte, sofern sie im Gegenzug ihre Energieeffizienz stei- gern (Antrag Germann AB 2015 S 976 ff.), wurde abgelehnt (AB 2015 S 980). 5.7.3 Im Nationalrat wurde ebenfalls betont, dass es nie die Absicht gewe- sen sei, öffentlich-rechtliche Anlagen zur Rückerstattung des Netzzu- schlags zu berechtigten, sondern nur private Unternehmen, welche dem internationalen Wettbewerb ausgesetzt sind und nicht durch den Netzzu- schlag benachteiligt werden sollten (Votum Leuthard AB 2016 N 85; Votum Nordmann AB 2016 N 87). Öffentlich-rechtliche Unternehmen, welche zum grössten Teil durch den Staat finanziert werden, sollten nicht zur Rücker- stattung berechtigt sein (Votum Nordmann AB 2016 N 87). Als Ausnahme zu diesem Grundsatz wollte man hingegen schweizerische Forschungsan- stalten zur Rückerstattung des Netzzuschlags berechtigten, damit diese keinen Wettbewerbsnachteil im internationalen Wettbewerb erleiden (vgl. schriftliche Begründung Antrag Knecht AB 2016 91). Ein entsprechender

A-7000/2016 Seite 18 Minderheitsantrag traf auf Zustimmung. Angenommen wurde am Schluss folgende Bestimmung (Art. 39 Abs. 3 nEnG): „Keinen Anspruch auf Rückerstattung haben Endverbraucherinnen oder Endverbraucher des öffentlichen oder privaten Rechts, die überwiegend eine ihnen gesetzlich oder vertraglich übertragene öffentlich-rechtliche Auf- gabe wahrnehmen. In Ausnahme dazu erhalten solche Endverbraucherin- nen oder Endverbraucher unabhängig von ihrer Stromintensität den Netz- zuschlag zurückerstattet, den sie für den Betrieb von Grossforschungsan- lagen in Forschungseinrichtungen mit nationaler Bedeutung bezahlt ha- ben; der Bundesrat bezeichnet diese Grossforschungsanlagen.“ Der Verordnungsentwurf sieht vor, dass anhand des jeweiligen Ertrages bestimmt wird, ob ein Endverbraucher nach Art. 39 Abs. 3 EnG überwie- gend eine ihm gesetzlich oder vertraglich übertragene öffentlich-rechtliche Aufgabe wahrnimmt (vgl. E-Art. 39 Abs. 1 EnV). 5.7.4 Die Gesetzesrevision behält das System, wonach die Bruttowert- schöpfung als Referenzgrösse für die Berechnung der Stromintensität von Endverbrauchern massgebend ist, bei (vgl. oben E. 5.7.2). Zudem wird festgehalten, dass öffentlich-rechtliche Endverbraucher grundsätzlich rück- erstattungsberechtigt sein können (vgl. oben E. 5.7.3). Der Gesetzgeber erachtet somit die Bruttowertschöpfung auch für öffentlich-rechtliche End- verbraucher als geeignete Referenzgrösse für die Berechnung der Stro- mintensität. Zudem findet sich weder im nEnG noch im Entwurf zur EnV eine Regelung, wonach Erstmittel nicht bei der Ermittlung der Bruttowert- schöpfung berücksichtigt werden dürften. Die Gesetzesrevision stützt so- mit die Auslegung des geltenden Rechts, wonach für die Berechnung der Stromintensität die Bruttowertschöpfung als Referenzgrösse auch für öf- fentlich-rechtliche Endverbraucher heranzuziehen ist und Erstmittel be- rücksichtigt werden müssen. 5.8 Zusammenfassend ergibt die Auslegung von Art. 15b bis Abs. 1 EnG und Art. 3o quater Abs. 1 EnV, dass die Bruttowertschöpfung als Referenzgrösse auch bei öffentlich-rechtlichen Endverbrauchern heranzuziehen ist und all- fällige Erstmittel bei der Berechnung berücksichtigt werden müssen. Eine Gesetzeslücke besteht nicht. 6. 6.1 Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin unter diesen Umständen für die Geschäftsjahre 2014 und 2015 einen Anspruch auf Rückerstattung

A-7000/2016 Seite 19 der Netzzuschläge hat. Bei der volkswirtschaftlichen Berechnungsmethode ist die Beschwerdeführerin als Nichtmarktproduzentin anzusehen, nach- dem aus den Erfolgsrechnungen 2012 – 2015 ersichtlich ist, dass diese jeweils ihre Kosten nicht zur Hälfte mit ihren am Markt erwirtschafteten Er- trägen gedeckt hat (vgl. oben E. 5.3.4.3). Die Erfolgsrechnungen der Jahre 2014 und 2015 sind im Geschäftsbericht 2015 der Beschwerdeführerin ent- halten. Es erübrigt sich, auf eine detaillierte Erfolgsrechnung abzustellen, da aufgrund der Klarheit der Endergebnisse und der hohen Aufwands- und Ertragspositionen allfällige zu Unrecht berücksichtigte Positionen keinen entscheidenden Einfluss haben würden. Zunächst wird die Bruttowert- schöpfung aus volkswirtschaftlicher Sicht berechnet und in Relation zu den Elektrizitätskosten gesetzt. Sollte es sich ergeben, dass die Stromintensität bereits bei dieser Berechnung nicht für eine Rückerstattung des Netzzu- schlags reicht, so kann von einer Berechnung nach der betriebswirtschaft- lichen Berechnungsmethode abgesehen werden (vgl. oben E. 5.3.5). 6.2 Für das Geschäftsjahr 2014 ergibt sich folgendes Ergebnis: 6.2.1 In der Erfolgsrechnung des Jahres 2014 sind als Aufwandspositionen enthalten: Personalaufwand, Sachaufwand, Abschreibungen, Transferauf- wand sowie Finanzaufwand. Unter welche Position der Transferaufwand und der Finanzaufwand zu subsumieren wären, kann offen bleiben, da ihre Gesamtsumme von Fr. 0.5 Mio. für das Endergebnis keine Rolle spielt und sich das Weglassen einer Aufwandsposition für die Beschwerdeführerin zu ihren Gunsten auswirkt. 6.2.2 Die Produktionskosten setzen sich wie folgt zusammen: Sachauf- wand von Fr. 105.9 Mio. (Vorleistungen) + Personalaufwand von Fr. 227.2 Mio. (Arbeitnehmerentgelt) + Abschreibungen von Fr. 30.8 Mio. Aufwände, welche sich unter die Position „sonstige Produktionsabgaben abzüglich sonstiger Subventionen“ zu subsumieren wären, finden sich in der Erfolgsrechnung keine (vgl. auch oben E. 5.3.4.5). Die Produktionskos- ten belaufen sich somit auf Fr. 363.9 Mio. Zieht man davon die Vorleistun- gen von Fr. 105.9 Mio. ab, so kommt man auf eine Bruttowertschöpfung von Fr. 258 Mio. 6.2.3 Die Elektrizitätskosten des Jahres 2014 betrugen unbestrittenermas- sen Fr. 9‘493‘126.47. Die Stromintensität bei der volkswirtschaftlichen Be- rechnung beläuft sich auf ca. 3.7%. Die erforderliche Stromintensität von mindestens 5% für eine teilweise Rückererstattung des Netzzuschlags

A-7000/2016 Seite 20 wurde somit nicht erreicht. Die Beschwerde betreffend das Geschäftsjahr 2014 ist abzuweisen. 6.3 Für das Geschäftsjahr 2015 ergibt sich folgendes Ergebnis: 6.3.1 Aus volkswirtschaftlicher Sicht betragen die Produktionskosten Fr. 377.2 Mio. (Sachaufwand von Fr. 107.5 Mio. [Vorleistungen] + Perso- nalaufwand von Fr. 237.7 Mio. [Arbeitnehmerentgelt] + Abschreibungen von Fr. 32.0 Mio.). Abzüglich der Vorleistungen ergibt dies eine Bruttowert- schöpfung von Fr. 269.7 Mio. 6.3.2 Die Elektrizitätskosten des Jahres 2015 betrugen unbestrittenermas- sen Fr. 9‘779‘797.62. Die Stromintensität bei der volkswirtschaftlichen Be- rechnung beläuft sich auf ca. 3.6%. Die Beschwerde betreffend das Ge- schäftsjahr 2015 ist bei diesem Ergebnis ebenfalls abzuweisen. 7. Bei diesem Ausgang werden die Kosten für das Verfahren vor dem Bun- desverwaltungsgericht in der Höhe von Fr. 12‘000.-- gestützt auf Art. 63 Abs. 1 VwVG der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird mit den geleisteten Kostenvorschüssen in gleicher Höhe verrechnet. 8. Die Beschwerdeführerin unterliegt, weshalb ihr keine Parteientschädigung zugesprochen wird (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Regle- ments über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR. 173.320.2]). Ebenso wenig hat die obsiegende Vorinstanz einen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerdeverfahren A-7000/2016 und A-7004/2016 werden unter der Verfahrensnummer A-7000/2016 vereinigt. 2. Die Beschwerden werden abgewiesen.

A-7000/2016 Seite 21 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 12‘000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit den geleisteten Kostenvorschüssen in gleicher Höhe ver- rechnet. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 2014_137; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Christoph Bandli Andreas Kunz

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be- weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule- gen (Art. 42 BGG). Versand: