Abt ei l un g I A-68 9 /2 0 08 A-78 6 /2 0 08 {T 1 /2 } U r t e i l v o m 7 . N o v e m b e r 2 0 0 8 Richter Beat Forster (Vorsitz), Richter André Moser, Rich- ter Daniel Riedo, Gerichtsschreiberin Yasemin Cevik. A-786/2008 Cisalpino AG, Parkterrasse 10, 3001 Bern, vertreten durch Fürsprecherin Franziska Jöhr Batt, Dähl- hölzliweg 3, Postfach 229, 3006 Bern, Beschwerdeführerin, gegen
sowie B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta ndGe ge n s ta nd
A- 68 9 /20 0 8 A-689/2008 BLS AG, Genfergasse 11, Postfach, 3001 Bern, vertreten durch Fürsprecher Dr. Andreas Jost, Gesell- schaftsstrasse 27, Postfach 6858, 3001 Bern, Beschwerdeführerin, gegen Cisalpino AG, Parkterrasse 10, 3001 Bern, vertreten durch Fürsprecherin Franziska Jöhr Batt, Dähl- hölzliweg 3, Postfach 229, 3006 Bern, Beschwerdegegnerin, Bundesamt für Verkehr BAV, 3003 Bern, Vorinstanz, Schweizerische Bundesbahnen SBB, Generalsekreta- riat, Hochschulstrasse 6, 3000 Bern 65, vertreten durch Fürsprecher Dr. Andreas Jost, Gesell- schaftsstrasse 27, Postfach 6858, 3001 Bern, weitere Partei. Konzession der Cisalpino AG für die regelmässige ge- werbsmässige Personenbeförderung; Deckungsbeitrag ab Dezember 2007. Se ite 2 Ge ge n s ta nd
A- 68 9 /20 0 8 Sachverhalt: A. Auf Gesuch hin erteilte das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) mit Verfügung vom 26. März 1999 der Cisalpino AG (Cisalpino) eine Konzession für die von ihr im Fernverkehr geplanten regelmässigen Personenbeförderun- gen auf den Linien Basel – Bern – Brig – Italien, Genf – Brig – Italien und Zürich – Chiasso – Italien (Konzession Nr. 588). Diese Konzession wurde für die Dauer von acht Jahren bis zum Fahrplanwechsel 2007 erteilt. In Ziff. 6 des Dispositivs wurde festgehalten, der Deckungsbei- trag werde für das Jahr 1999 und die ersten fünf Monate des Jahres 2000 erlassen. Im Fahrplanjahr 2000/2001 werde er auf 1 Prozent des auf dem schweizerischen Abschnitt erzielten Verkehrserlöses festge- legt. Auf den Fahrplanwechsel 2001/2002 erfolge eine Neueinschät- zung der Ertragslage und damit des Deckungsbeitrags der Cisalpino. Das UVEK begründete sein Vorgehen damit, dass für das Jahr 1999 bei der Cisalpino Verluste veranschlagt seien und die Ertragslage im Jahr 2000 unsicher sei. B. Mit Schreiben vom 5. Januar 2001 eröffnete das Bundesamt für Ver- kehr (BAV) der Cisalpino, dass der Deckungsbeitrag für das Jahr 2000 auf 1 Prozent von 7/12 des auf den schweizerischen Abschnitten er- zielten Verkehrserlöses des gesamten Jahres festgelegt werde. Für die Zeit vom 1. Januar 2001 bis zum Ende des Fahrplanjahres 2002/2003 werde der Deckungsbeitrag auf 1 Prozent des auf schweizerischen Abschnitten erzielten Verkehrserlöses festgesetzt. Über die Höhe des Deckungsbeitrages für das Fahrplanjahr 2003/2004 und die folgenden Fahrplanjahre werde im Sommer 2003 entschieden. C. Am 12. März 2002 teilte das BAV der Cisalpino mit, die am 9. Oktober 2001 angekündigten Anpassungen der Trassenpreise per 1. Januar 2002 hätten sich verzögert. Die Verminderung der Trassenpreise er- mögliche es, die Deckungsbeiträge anzuheben, ohne dass die Rech- nung der betroffenen Verkehrspartner stärker belastet werde. Daher lege man den Deckungsbeitrag für die Cisalpino rückwirkend ab 1. Ja- nuar 2002 auf 1,5 Prozent des auf schweizerischen Abschnitten erziel- ten Verkehrserlöses fest. Se ite 3
A- 68 9 /20 0 8 D. Die Cisalpino ersuchte das BAV am 15. März 2002, den Deckungsbei- trag, wie in der Konzessionsverfügung festgehalten, auch für die Fahr- planperiode 2002/2003 bei 1 Prozent zu belassen. Daraufhin lud das BAV die Cisalpino mit Schreiben vom 22. März 2002 ein, die Umsatz- zahlen der beiden vergangenen Jahre mitzuteilen, es bestehe je nach- dem die Möglichkeit, auf diesen Punkt zurückzukommen. E. Am 26. August 2003 teilte das BAV den SBB und der BLS AG (BLS) auf deren Gesuch hin mit, aus seiner Sicht gebe es keine Veranlas- sung, den Deckungsbeitrag der Cisalpino aufgrund deren Gewinn im Jahr 2002, wie von ihnen beantragt, von 1,5 auf 5,3 Prozent zu erhö- hen. Der Deckungsbeitrag sei derzeit wohl tief angesetzt; sollten sich allerdings die Gewinne der Cisalpino auf dem Niveau von 2002 stabili- sieren oder noch wachsen, sei die Situation in ein bis drei Jahren neu zu beurteilen. F. Mit Schreiben vom 19. März 2004 gelangten die SBB und BLS erneut an das BAV. Sie beantragten, den Deckungsbeitrag der Cisalpino auf 4 Prozent, also gleich viel wie für die Fernverkehre der SBB und BLS, zu erhöhen. Sie begründeten dies damit, dass die Cisalpino ab Mitte 2004 schrittweise die internationalen Fernverkehrszüge der SBB nach Italien übernehme, was einen Ausbau ihres Angebots bedeute. G. Auf Aufforderung des BAV hin reichte die Cisalpino am 1. Juni 2004 ein Gesuch (inkl. Businessplan) ein und beantragte, den bisherigen Deckungsbeitrag von 1,5 Prozent bis Ende 2007 beizubehalten. Be- reits ab 2004 seien aufgrund der Übernahme weiterer Fernverkehre die finanziellen Verpflichtungen sowie die Fremdverschuldung gestie- gen. Um die Zinszahlungen leisten zu können, müsse sie einen mög- lichst hohen Cash Flow erwirtschaften. H. Mit Verfügung vom 7. Juli 2004 erhöhte das BAV den von der Cisalpino zu entrichtenden Deckungsbeitrag auf den Fahrplanwechsel im De- zember 2004 auf 3,5 Prozent. Es begründete dies mit der Übernahme des gesamten internationalen Personenfernverkehrs der SBB durch die Cisalpino. Die Entwicklung der Umsatzrendite zeige, dass mit die- ser Übernahme eine markante Verbesserung der Ertragslage verbun- Se ite 4
A- 68 9 /20 0 8 den sei. Die Cisalpino sei mit einer Erhöhung um 2 Prozent noch im- mer in der Lage, Gewinne zu erwirtschaften. I. Dagegen reichte die Cisalpino am 7. August 2004 beim UVEK eine Beschwerde ein und beantragte, die angefochtene Verfügung sei auf- zuheben und der Deckungsbeitrag sei neu festzusetzen. Sie rügte zur Hauptsache, das BAV habe den Sachverhalt unvollständig festgestellt und gewürdigt, indem es sich auf den zu optimistischen Businessplan abgestützt und zu wenig die hohe Fremdverschuldung berücksichtigt habe. Ihre Erträge müssten wegen der Anschaffung neuen Rollmateri- als möglichst ihr verbleiben. Die Erhöhung des Deckungsbeitrages um mehr als 100 Prozent weise geradezu pönalen Charakter auf. Allenfalls sei der Deckungsbeitrag auf die verschiedenen Zugsarten aufzuteilen. J. Mit Beschwerdeentscheid vom 7. Juli 2006 hob das UVEK die Verfü- gung des BAV vom 7. Juli 2004 auf. Zur Begründung führte es an, die Konzession habe einzig eine Anpassung auf den Fahrplanwechsel 2001/2002 vorgesehen, welche das BAV auch vorgenommen habe (Erhöhung auf 1,5 Prozent). Die in der Konzession vom 26. März 1999 enthaltene Bestimmung habe keine weitere Anpassung des Deckungs- beitrages vorgesehen. Die nochmalige Erhöhung auf 3,5 Prozent sei damit ohne genügende Grundlage erfolgt. K. Auf Beschwerden der SBB und der BLS hin hob das Bundesgericht mit Entscheid vom 20. September 2007 (2A.629/2006 und 2A.630/2006) die Verfügung des UVEK vom 7. Juli 2006 aus formellen Gründen auf und leitete die Sache zum erneuten Entscheid an das Bundesverwal- tungsgericht weiter. Es führte aus, das UVEK hätte die SBB und die BLS in das Verwaltungsverfahren miteinbeziehen müssen, da diese als Betreiberinnen der Eisenbahninfrastruktur durch die Erhöhung des De- ckungsbeitrages der Cisalpino unmittelbar in ihren Rechten betroffen seien. L. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2007 erweiterte das BAV auf Ge- such der Cisalpino hin deren Konzessionen und erneuerte sie für 10 Jahre bis zum Fahrplanwechsel 2017 (Konzession Nr. 588). Ausser- dem legte es den Deckungsbeitrag ab 9. Dezember 2007 bis zum Fahrplanwechsel 2010 auf 4 Prozent fest und wies damit das Gesuch Se ite 5
A- 68 9 /20 0 8 der Cisalpino, den Deckungsbeitrag bis Dezember 2010 bei 1,5 Pro- zent zu belassen und dann neu festzusetzten, ab. Das BAV begründe- te die Erhöhung damit, dass sich das Unternehmen insgesamt auf ei- nem wirtschaftlich günstigen Kurs befinde. Gewinn, Eigenfinanzie- rungsgrad und Eigenkapitalrendite hätten in den letzten Jahren stetig zugenommen. Die von den SBB und der BLS geforderte Angleichung an das für die SBB geltende Niveau im Fernverkehr von 8 Prozent lehnte das BAV hingegen ab. Da die Erhöhung auf 3,5 Prozent per 2004 angefochten sei, komme immer noch der Satz von 1,5 Prozent zur Anwendung. Eine Erhöhung auf 4 Prozent bedeute mehr als eine Verdoppelung in einem Schritt. Eine Neubeurteilung werde im Hinblick auf den Fahrplanwechsel 2010 erfolgen, wenn das gesamte Angebot der Cisalpino aus Neigezugsleistungen bestehen werde. Bei gleich- bleibender Entwicklung müsse die Cisalpino mit einer deutlichen Erhö- hung des Deckungsbeitrages rechnen. M. Gegen die Verfügung des BAV (Vorinstanz) vom 20. Dezember 2007 erhebt die BLS am 1. Februar 2008 Beschwerde beim Bundesverwal- tungsgericht (Verfahren A-689/2008). Sie beantragt, die Verfügung sei aufzuheben und der Deckungsbeitrag für die Cisalpino ab Fahrplan- wechsel 2007 auf 8 Prozent der auf den schweizerischen Streckenab- schnitten erzielten Verkehrserträge festzulegen. Es sei sodann vorzu- sehen, dass die Höhe des Deckungsbeitrags bei wesentlichen Ände- rungen der Verhältnisse, jedoch mindestens alle zwei Jahre, überprüft und neu festgelegt werden könne. Sie wirft der Vorinstanz im Wesentli- chen vor, ein sachwidriges Bemessungskriterium herangezogen zu ha- ben, um die Höhe des Deckungsbeitrages zu bestimmen. Die finanziel- le Leistungsfähigkeit sei einzig eine Voraussetzung für die Erteilung der Netzzugangsbewilligung, aber kein Kriterium für die Bemessung des Entgelts für die Benützung der Infrastruktur. Dessen Höhe müsse vielmehr und analog zu anderen Nutzungsvergütungen am Vorteil aus dem Gebrauch der fremden Infrastruktur bemessen werden. Durch die Berücksichtigung der Reinertrags- und Vermögenssituation des Netz- benützers würden wirtschaftlich schwächere Benutzer gegenüber wirt- schaftlich stärkeren bevorzugt. Für eine solche wirtschaftspolitische Förderungsmassnahme zugunsten eines jungen Unternehmens fehle es allerdings an einer Verfassungs- und Gesetzesgrundlage sowie am öffentlichen Interesse. Ausserdem sei sie entgegen den Vorgaben des Eisenbahnrechts diskriminierend. Würden nämlich die Fernverkehrszü- ge nach Italien von den SBB geführt, müssten diese zweifellos für die Se ite 6
A- 68 9 /20 0 8 Benützung der inländischen Eisenbahninfrastruktur einen Deckungs- beitrag von 8 Prozent an die Infrastrukturbetreiberinnen abliefern. Zu- dem verstosse die Vorgehensweise des BAV gegen die gesetzlich vor- geschriebene Trennung von Verkehr und Infrastruktur. Denn durch ei- nen zu tiefen Deckungsbeitrag erhalte die Infrastrukturbetreiberin zu wenig Nutzungsentgelte und sei daher auf höhere Infrastrukturbeiträge des Gemeinwesens angewiesen. N. Am 6. Februar 2008 brachte das Bundesgericht dem Bundesverwal- tungsgericht sein Urteil vom 20. September 2007 (vgl. vorstehend Bst. K) zur Kenntnis und übermittelte die Verfahrensakten. Von der Ein- ladung des Instruktionsrichters des Bundesverwaltungsgerichts, die Beschwerde vom 7. August 2004 zu aktualisieren, machte die Cisalpi- no keinen Gebrauch. In der Folge vereinigte der Instruktionsrichter die- ses Beschwerdeverfahren (A-786/2008) mit dem Verfahren betreffend Deckungsbeitrag per Dezember 2007 (A-689/2008) und eröffnete den Schriftenwechsel. O. Die Vorinstanz nimmt am 24. April 2008 Stellung zur Beschwerde der Cisalpino vom 7. August 2004 und verlangt deren Abweisung. Im We- sentlichen weist sie auf ihre Kompetenz hin, auch ohne ausdrückliche Regelung in der Konzession diese und den Deckungsbeitrag ändern zu können. Die Möglichkeit, eine Konzession an eine veränderte Tatsa- chenlage anzupassen, folge im Übrigen auch aus den Grundsätzen über die Rechtsbeständigkeit von Verfügungen. Die Anpassung des Deckungsbeitrages sei erforderlich gewesen, weil die Cisalpino ihr Ver- kehrsangebot ausgebaut und ihre Ertragslage markant verbessert habe. P. Die BLS und SBB beantragen am 5. Juni 2008 die Abweisung der Be- schwerde der Cisalpino vom 7. August 2004. Analog zur Argumentati- on der BLS in deren Beschwerde vom 1. Februar 2008 stellen sie sich auf den Standpunkt, das Alter einer Eisenbahnunternehmung, deren organisatorisches Modell für die Abwicklung des Fernverkehrs sowie deren Vermögenslage seien sachfremde Kriterien bei der Festlegung des Deckungsbeitrages. Auch andere Länder würden in ihren Trassen- preissystemen die Nutzungsentgelte nicht nach Eisenbahnunterneh- mung differenzieren. Im konzessionierten regelmässigen Personenver- Se ite 7
A- 68 9 /20 0 8 kehr sei der Deckungsbeitrag objektiv an der Ertragsstärke der fragli- chen Strecke und damit rohertragsfixiert zu bestimmen. Erziele eine Eisenbahnunternehmung wenig Reingewinn, weil sie für Fremdkapital hohe Schuldzinsen bezahlen müsse, habe dieser Umstand mit den ob- jektiv auf einer bestimmten Strecke erzielbaren Erträgen nichts zu tun. Der Fernverkehr mit Italien sei von grosser transportpolitischer und wirtschaftlicher Bedeutung und würde selbst dann nicht verhindert, wenn der Deckungsbeitrag per Dezember 2004 auf 8 Prozent angeho- ben worden wäre. In finanzieller Hinsicht sei darauf hinzuweisen, dass die Cisalpino hochrentabel sei und Umsatz, Reingewinn und Cash-flow ab dem Jahr 2004 stetig zugenommen hätten. Q. Die Cisalpino hält am 19. August 2008 an ihren Rechtsbegehren in beiden Beschwerdeverfahren fest. Bezogen auf ihre Beschwerde ge- gen die Festsetzung des Deckungsbeitrages per Dezember 2004 führt sie ergänzend aus, dass das BAV den Deckungsbeitrag unrechtmässig geändert habe. Die Rechtsbeständigkeit der Konzession und ein feh- lender Anpassungsvorbehalt stünden einer Anpassung entgegen. R. Hinsichtlich der Beschwerde der BLS vom 1. Februar 2008 beantragt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 24. April 2008 deren Ab- weisung. Gesetz und Verordnung legten die Bemessungsgrösse – An- teil an den Verkehrserlösen–, nicht aber die Bemessungskriterien fest. Der Deckungsbeitrag bewege sich aber innerhalb zweier Leitplanken: Einerseits solle die Zahlungsbereitschaft abgeschöpft werden, um ei- nen möglichst hohen Beitrag an die Infrastruktur zu erzielen, anderer- seits dürfe der Betrag nicht so hoch sein, dass Verkehr verhindert wer- de. Die Zahlungsbereitschaft sei individuell zu bestimmen und hänge wesentlich von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Infrastruk- turbenutzerin ab. Aus diesem Grund sei die Berücksichtigung der Ein- kommens- und Vermögensverhältnisse als Ausdruck wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit sachgerecht. Eine Anpassung des Deckungsbei- trags auf 8 Prozent wäre deshalb zum jetzigen Zeitpunkt vor dem Hin- tergrund der notwendigen Anschaffung des neuen Rollmaterials unver- hältnismässig und mit einer kontinuierlichen Anpassung des De- ckungsbeitragssatzes nicht vereinbar. Zudem beziehe sich der De- ckungsbeitrag der SBB auf deren gesamtes Streckennetz mit unter- schiedlich lukrativen Linien. Deshalb könne er nicht auf die für die Cis- alpino massgebenden Strecken übertragen werden. Rechtliche Anfor- Se ite 8
A- 68 9 /20 0 8 derung sei einzig, dass Unternehmen, die sich in vergleichbaren Ver- hältnissen befänden, diskriminierungsfrei behandelt würden. S. Ebenfalls die Abweisung der Beschwerde der BLS beantragt die Cisal- pino mit Stellungnahme vom 5. Juni 2008. Ein zu hoher Deckungsbei- trag führe dazu, dass sie ihre Darlehen nicht mehr wie geplant zurück- bezahlen könne. Mit einem Deckungsbeitrag von 4 Prozent per De- zember 2007 könne sie dagegen einen angemessenen Gewinn erwirt- schaften und weiterhin in neues Rollmaterial investieren. Der De- ckungsbeitrag müsse klarerweise die wirtschaftliche, sprich leistungs- fähige Situation der Unternehmung berücksichtigen. Deshalb habe die Vorinstanz festgehalten, dass die Zinsbelastung zu berücksichtigen sei. Damit sei bei der Festsetzung des Deckungsbeitrages die finanzi- elle Situation der Eisenbahnverkehrsunternehmung massgebend. So sei es folgerichtig und nicht diskriminierend, wenn die Cisalpino als private Unternehmung ohne öffentlich-rechtlichen Auftrag und ohne Subventionen gemessen an ihrer finanziellen Situation für die gleiche Strecke einen anderen Deckungsbeitrag bezahle als die BLS oder die SBB. Eine Erhöhung des Deckungsbeitrags auf 8 Prozent, wie von der BLS gefordert, rechtfertige sich nicht, würden ihr diesfalls bloss noch 35 Prozent des Reingewinns für Investitionen und Rückzahlungen zur Verfügung stehen, was ihr wirtschaftliches Fortkommen gefährden und damit Verkehr verhindern würde. T. Die SBB verzichtete am 5. Juni 2008 auf die Einreichung einer Stel- lungnahme zur Beschwerde der BLS. U. In ihren Schlussbemerkungen vom 19. August 2008 hält die BLS an ih- ren Anträgen und Ausführungen in beiden Beschwerdeverfahren fest. Ausführlich geht sie dabei erneut auf die diskriminierungsfreie Festle- gung des Entgelts ein und leitet aus den einschlägigen eisenbahn- rechtlichen Bestimmungen, den völkerrechtlichen Vorgaben und dem Schrifttum ab, dass bei der Festlegung des Deckungsbeitrages eine objektive, streckenbezogene Betrachtungsweise geboten sei. V. Auf weitere Ausführungen in den Rechtsschriften wird – soweit ent- scheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Se ite 9
A- 68 9 /20 0 8 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Angefochten sind vorliegend Entscheide des BAV im Zusam- menhang mit Personenbeförderungskonzessionen der Cisalpino. Die Vorinstanz gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG. Weil kein Fall von Art. 32 Abs. 1 Bst. f VGG vorliegt, ist eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, nicht gegeben. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der Beschwerde der Cisalpino vom 7. August 2004, welche das Bundesgericht mit Urteil vom 20. September 2007 (2A.629/2006 und 2A.630/2006) überwiesen hat, und auch der Be- schwerde der BLS vom 1. Februar 2008 zuständig. Das Verfahren rich- tet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an de- ren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Cisalpino als Adressa- tin der Verfügung vom 7. Juli 2004 ist durch die Erhöhung des De- ckungsbeitrages per Dezember 2004 auf 3,5 Prozent beschwert und damit zur Beschwerdeführung legitimiert. Was die BLS und SBB be- trifft, so sind diese als Betreiberinnen der Eisenbahninfrastruktur durch die Festlegung des für den Netzzugang geschuldeten Deckungsbeitra- ges unmittelbar in ihren Rechten betroffen und gelten deshalb als Par- teien im Sinne von Art. 6 VwVG (Urteil des Bundesgerichts 2A.629/ 2006 und 2A.630/2006 am 20. September 2007 E. 3). Sie können denn auch die Neufestlegung des Deckungsbeitrages für eine Netzbe- nutzerin selber beantragen (Art. 20 Abs. 2 Bst. b Eisenbahn-Netzzu- gangsverordnung [NZV, SR 742.122]). Die SBB und BLS haben eine Erhöhung des Deckungsbeitrages der Cisalpino auf 8 Prozent per Fahrplanwechsel 2007 gefordert und sind damit vor der Vorinstanz nicht durchgedrungen. Damit ist auch das Beschwerderecht der BLS zur Anfechtung der Verfügung vom 20. Dezember 2007 zu bejahen. Se it e 10
A- 68 9 /20 0 8 1.3Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichten Beschwer- den (Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 2.Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtenen Verfü- gungen auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der un- richtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Ange- messenheit hin (Art. 49 VwVG). Zulässigkeit der Anpassung des Deckungsbeitrages 2004 3. Die Cisalpino stellt sich in ihren Schlussbemerkungen vom 18. August 2008 auf den Standpunkt, die Rechtsbeständigkeit der Konzession und ein fehlender Vorbehalt hätten einer Anpassung im Jahr 2004 ent- gegengestanden. Damit nimmt sie Bezug auf den Entscheid des UVEK vom 7. Juli 2006, den das Bundesgericht aufgehoben hat. Zu prüfen ist damit vorab die Frage, ob das BAV überhaupt befugt war, den in der Personenbeförderungs-Konzession vom 26. März 1999 festgelegten Deckungsbeitrag im Hinblick auf den Fahrplanwechsel im Dezember 2004 anzupassen. 3.1Ziff. 6 der Konzession vom 26. März 1999 hat folgenden Wortlaut: "Der gemäss NZV zu entrichtende Deckungsbeitrag wird für das Jahr 1999 und die ersten fünf Monate des Jahres 2000 erlassen. Im Fahrplanjahr 2000/2001 wird er auf 1 % des auf dem schweizerischen Abschnitt erzielten Verkehrserlöses festgelegt. Auf Fahrplanwechsel 2001/2002 erfolgt eine Neueinschätzung der Ertragslage und damit des Deckungsbeitrages der Cisalpino." Das für Konzessionsanpassungen zuständige BAV (Art. 31 Abs. 1 Bst. b der Verordnung vom 25. November 1998 über die Personenbe- förderungskonzession [VPK, SR 744.11]) hat vor Erlass der von der Cisalpino angefochtenen Verfügung vom 7. Juli 2004 folgende Schritte unternommen: Mit Schreiben vom 5. Januar 2001 legte es den De- ckungsbeitrag für das Jahr 2000 auf 1 Prozent von 7/12 des auf den schweizerischen Abschnitten erzielten Verkehrserlöses des gesamten Jahres 2000 fest. Für die Zeit vom 1. Januar 2001 bis zum Ende des Fahrplanjahres 2002/2003 beliess es den Deckungsbeitrag auf 1 Pro- zent. Weiter stellte es in Aussicht, dass im Sommer 2003 die Höhe des Deckungsbeitrages für das Fahrplanjahr 2003/2004 und die folgenden Fahrplanjahre neu festgesetzt werde. Mit Schreiben vom 12. März Se it e 11
A- 68 9 /20 0 8 2002 teilte es der Cisalpino mit, die Anpassungen der Trassenpreise auf den 1. Januar 2002 hätten sich verzögert. Da nun feststehe, dass sich diese vermindert hätten, könne im Gegenzug der Deckungsbei- trag erhöht werden, ohne dass die Rechnung der betroffenen Ver- kehrspartner stärker belastet werde. Gestützt darauf setzte es den De- ckungsbeitrag, rückwirkend per 1. Januar 2002, auf 1,5 Prozent des Verkehrsertrages fest. Im Zusammenhang mit der Übernahme des ge- samten grenzüberschreitenden Fernverkehrs mit Italien forderte das BAV die Cisalpino am 26. März 2004 auf, ein Gesuch um Anpassung des Beitragssatzes einzureichen. Dieser Aufforderung kam die Cisalpi- no am 1. Juli 2004 nach. In der Folge erliess das BAV die angefochte- ne Verfügung und erhöhte den Deckungsbeitrag von 1,5 auf 3,5 Pro- zent per Fahrplanwechsel 2004. 3.2Strittig ist einzig die letztgenannte Anpassung vom 7. Juli 2004. Auf die Rechtmässigkeit und Formgültigkeit der früheren Anpassungen ist deshalb nicht einzugehen. Die erfolgten Anpassungen sind aber in die nachfolgenden Überlegungen einzubeziehen. 3.2.1Aus der zitierten Konzessionsbestimmung – die Konzessionser- wägungen äussern sich dazu nicht – geht hervor, dass das UVEK den Deckungsbeitrag einzig bis zum Fahrplanwechsel 2001/2002 festge- legt hat. Über die Beitragshöhe für die nachfolgende Zeit bis zum Ab- lauf der Konzession per Fahrplanwechsel 2007 wurde in der Konzessi- on nicht befunden. Damit konnte die zuständige Behörde den Beitrag für diesen Zeitraum gar nicht überprüfen und bestätigen oder ändern, sondern hatte ihn selber erstmals festzusetzen. Hinsichtlich dieser Neufestsetzung schreibt die Konzession vor, dass die Ertragslage das massgebende Beurteilungskriterium sein soll. Hingegen kann der Kon- zession nicht entnommen werden, dass der auf den Fahrplanwechsel 2001/2002 neu zu bestimmende Deckungsbeitrag ohne allfällige weite- re Anpassungen bis zum Ablauf der Konzession gelten soll. Vielmehr deutet die offene Formulierung der fraglichen Konzessionsbestimmung darauf hin, dass es die Absicht der Konzessionsbehörde war, über den Deckungsbeitrag im Laufe des Jahres 2001 gestützt auf die dann be- kannten Kennzahlen neu zu befinden. Dies schliesst auch ein, zu ent- scheiden, den Deckungsbeitrag ab Fahrplanwechsel 2001/2002 vor- erst unverändert zu belassen und zu einem späteren Zeitpunkt erneut zu überprüfen. Mit der fraglichen Konzessionsbestimmung trug das UVEK im Übrigen Art. 20 Abs. 2 Bst. b NZV Rechnung, wonach bei Konzessionen, die für mehr als fünf Jahre erteilt werden, eine periodi- Se it e 12
A- 68 9 /20 0 8 sche Überprüfung und Neufestlegung des Deckungsbeitrages vorzuse- hen ist. Damit soll die Möglichkeit geschaffen werden, das durch die Konzession geschaffene Dauerrechtsverhältnis hinsichtlich des De- ckungsbeitrages an Änderungen der Sach- oder Rechtslage anzupas- sen (vgl. Art. 4 Abs. 5 des Personenbeförderungsgesetzes vom 18. Juni 1993 [PBG, SR 744.10]). 3.2.2Vorliegend hat das BAV als zuständige Behörde nichts anderes gemacht. Abgesehen von der rückwirkenden Erhöhung gemäss Sch- reiben vom 12. März 2002, welche nicht im Rahmen einer Neubeurtei- lung der Ertragslage, sondern als Kompensation reduzierter Trassen- preise erfolgte, entschied das BAV am 5. Januar 2001, den Deckungs- beitrag über den Fahrplanwechsel 2001/2002 hinaus vorerst bei 1 Pro- zent zu belassen. Gleichzeitig kündigte es aber der Cisalpino eine Neueinschätzung im Sommer 2003 für die folgenden Fahrplanjahre an. Diese erfolgte dann im Frühsommer 2004 und mündete in der ange- fochtenen Verfügung. Mit der Konzessionserteilung war somit der Cisalpino bekannt, dass der Deckungsbeitrag ab Fahrplanwechsel 2001/2002 neu festgesetzt wird. Indem das BAV ihr rechtzeitig angezeigt hat, dass der Beitrag zwar vorerst über den in der Konzession festgelegten Zeitraum hinaus bei 1 Prozent belassen, eine (weitere) Neubeurteilung aber zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen werde, hat sie im Rahmen der Konzession gehandelt. Auf den Umstand, dass es sich beim Schreiben des BAV vom 5. Januar 2001 – ebenso wie bei jenem vom 12. März 2002 – in- haltlich um eine Verfügung handeln dürfte, die mangels Anfechtung als rechtskräftig anzusehen wäre und die Cisalpino gegen sich gelten las- sen müsste, ist damit nicht weiter einzugehen. Bemessungskriterien bei der Festlegung des Deckungsbeitrages 4. Damit ist nachfolgend zu prüfen, welche Bemessungskriterien bei der Bestimmung der Höhe des Deckungsbeitrages zu berücksichtigen sind. Vorinstanz und Cisalpino stellen sich auf den Standpunkt, mass- gebend sei die Zahlungsbereitschaft der Infrastrukturbenutzerin und damit deren wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Die BLS – im Be- schwerdeverfahren der Cisalpino unterstützt von den SBB – hält dem entgegen, dass die Berücksichtigung der Einkommens- und Vermö- gensverhältnisse der Infrastrukturbenutzerin sachfremd und diskrimi- Se it e 13
A- 68 9 /20 0 8 nierend sei. Massgebend sei einzig eine objektive Beurteilung der Er- tragsstärke der fraglichen Strecke und damit habe eine rohertragsfi- xierte Betrachtungsweise zu erfolgen. 4.1Eine Transportunternehmung kann mit Bewilligung des BAV die Infrastruktur einer Eisenbahnunternehmung gegen Entgelt benützen (Art. 9 ff. EBG). Hinsichtlich der Höhe des Entgelts für diesen Netzzu- gang ist im grenzüberschreitenden Eisenbahnverkehr vorab das Ab- kommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenos- senschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Güter- und Personenverkehr auf Schiene und Strasse (Landverkehrsabkommen [LVA], SR 0.740.72) zu beachten. Dieses hat als völkerrechtlicher Ver- trag Vorrang und ist verbindlich (Art. 5 Abs. 4 sowie Art. 191 BV; vgl. OLIVER BUCHER, Open Access im Schienenverkehr, Diss. Zürich 2006, S. 155 mit Hinweisen). Vorschriften über die Wegentgelte sind in Art. 28 LVA enthalten. Danach erhebt der Fahrwegbetreiber für den Betrieb seines Eisenbahnfahrwegs ein Wegeentgelt, das von den Ei- senbahnunternehmen oder internationalen Gruppierungen, die diesen Fahrweg nutzen, zu entrichten ist (Abs. 2). Die Entgelte für die Benut- zung des Fahrwegs werden insbesondere je nach Art und Zeit des Verkehrsdienstes, Marktlage sowie Art und Abnutzung des Fahrwegs festgelegt (Abs. 3). Die Entgelte sind an den/die Fahrwegbetreiber zu zahlen (Abs. 4). Die Modalitäten für die Festlegung der Entgelte setzt jede Vertragspartei nach Beratung mit dem Fahrwegbetreiber fest. In- nerhalb des gleichen Marktes werden die für gleichwertige Dienste er- hobenen Entgelte diskriminierungsfrei angewendet (Abs. 5). Das Diskriminierungsverbot ist bereits in den allgemeinen Grundsät- zen und Zielen des LVA umschrieben, indem sich die Vertragsparteien verpflichten, im Rahmen der Anwendung des Abkommens keine diskri- minierenden Massnahmen zu ergreifen (Art. 1 Abs. 3 LVA). Dies be- deutet, dass die Vertragsparteien unter Vorbehalt gegenteiliger Verein- barungen keine Massnahmen treffen dürfen, die geeignet sind, Trans- portunternehmen aus dem Gebiet der anderen Vertragspartei in for- meller oder materieller Hinsicht zu benachteiligen. Im Gegensatz zum Verbot der formellen Diskriminierung gilt das Verbot der materiellen Diskriminierung nicht absolut. Eine unterschiedliche Beurteilung ist demnach zulässig, wenn sie auf sachlichen Gründen beruht und in Re- lation zu ihrem Zweck verhältnismässig ist (BUCHER, a.a.O., S. 160). Da das Abkommen einzig den grenzüberschreitenden Verkehr regelt und die Normierung des nationalen Verkehrs den Vertragsparteien über- Se it e 14
A- 68 9 /20 0 8 lässt, besteht kein staatsvertragliches Verbot einer Inländerdis- kriminierung. Ein solches liesse sich aber wohl aus Art. 8 BV ableiten (vgl. BUCHER, a.a.O., S. 160 mit Hinweisen). 4.2Die Schweiz hat sich verpflichtet, zu den im Anhang 1 des LVA aufgeführten einschlägigen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts gleichwertige Rechtsvorschriften anzuwenden (Art. 52 Abs. 6 i.V.m. Art. 56 LVA). 4.2.1Hierzu gehört gemäss Anhang 1 Abschnitt 4 auch die Richtlinie 95/19/EG des Europäischen Rates vom 19. Juni 1995 über die Zuwei- sung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn und die Berechnung von Wegeentgelten (Amtsblatt Nr. L 143 vom 27. Juni 1995 S. 75 ff.). Diese Richtlinie enthielt in den Art. 6 ff. nur sehr allgemeine Grundsätze der Entgeltberechnung, was den Vertragsparteien eine sehr unterschiedli- che und differenzierte Gestaltung der Preisbildung erlaubte (BUCHER, a.a.O., S. 176; GEORG ZELLHOFER, Der Wettbewerb auf den Europäischen Schienenverkehrsmärkten, Wien und Graz 2003, S. 137). Sie wurde durch die Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegka- pazität der Eisenbahn, die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur und die Sicherheitsbescheinigung ersetzt (ABl. L 75 vom 15. März 2001 S. 29 ff.). 4.2.2Die Richtlinie 2001/14/EG sieht in Art. 7 Abs. 3 als Entgelt für den Netzzugang und die Mindestleistungen sowie den Zugang zu den Serviceeinrichtungen eine grenzkostenorientierte Bemessung vor, wo- bei gemäss dessen Absätzen 4 und 5 auch Faktoren wie die Knapp- heit und umweltbezogene Auswirkungen berücksichtigt werden können (vgl. auch BUCHER, a.a.O., S. 91 f.; ZELLHOFER, a.a.O., S. 150 f.). Unter Grenzkosten werden die spezifischen variablen Kosten der Nutzung bestehender Infrastruktur (ohne Berücksichtigung von Kapazitätserhö- hungen) verstanden. Sie entsprechen jenen Kosten, die durch den Be- trieb eines zusätzlichen Zuges auf einer bestimmten Strecke entste- hen. Dazu gehören insbesondere der Stromverbrauch, ein Teil des Un- terhalts sowie Planungs- und Steuerungskapazitäten. Die Bemessung des Entgelts entspricht somit nicht einer Vollkostenrechnung, welche im Sinne der Gesamtkosten die Summe der Kapitalkosten und der Un- terhaltskosten umfassen und somit den gesamten jährlichen Kosten für die Bereitstellung der Infrastruktur entsprechen würde (vgl. zum Ganzen: BUCHER, a.a.O., S. 91 ff.; ZELLHOFER, a.a.O., S. 150 f.). Se it e 15
A- 68 9 /20 0 8 4.2.3Um dennoch im Hinblick auf eine volle Deckung der Infrastruk- turkosten ein höheres Entgelt zu erhalten, sind bei der grenzkostenori- entierten Bemessung gestützt auf Art. 8 Abs. 1 2001/14/EG nichtdis- kriminierende Aufschläge zulässig, sofern der Markt dies tragen kann. Durch die Höhe der Entgelte dürfen somit Infrastrukturbenutzer nicht ausgeschlossen werden, die bereit sind, mindestens die Kosten zu be- zahlen, die unmittelbar aufgrund des Zugbetriebs anfallen, einschliess- lich einer Rendite, die der Markt tragen kann (BUCHER, a.a.O., S. 94). Unter dieser Rendite ist jener Betrag zu verstehen, den ein effizientes Eisenbahnunternehmen zu zahlen in der Lage ist, um auf den Schie- nenverkehrsmärkten dauerhaft bestehen zu können (BUCHER, a.a.O., S. 94 mit Verweis auf ZELLHOFER, a.a.O., S. 155). Diese Richtlinie wurde noch nicht ins Landverkehrsabkommen übernommen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 23. Februar 2005 zur Bahnreform 2 [Botschaft Bahnreform 2, BBl 2005 2415], S. 2429 ff.). 4.2.4Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass das Nutzungsent- gelt gemäss Rechtslage der Europäischen Gemeinschaft und damit grundsätzlich auch gemäss LVA nicht auf einer Vollkostenrechnung be- ruht, über die nutzungskostenorientierten Grenzkosten hinaus Zu- schläge zulässig sind und diese Zuschläge marktorientiert bzw. unter Berücksichtigung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Unternehmun- gen nichtdiskriminierend zu bemessen sind. 4.3Die Grundsätze der LVA über die Festlegung des Entgelts für die Benützung der Infrastruktur sind im Rahmen der Bahnreform (vgl. Bot- schaft des Bundesrates vom 13. November 1996 zur Bahnreform [Bot- schaft Bahnreform, BBl 1997 I 909]) ins Bundesrecht aufgenommen worden und in den Art. 9b EBG und Art. 18 ff. der Eisenbahn-Netzzu- gangsverordnung vom 25. November 1998 (NZV, SR 742.122) gere- gelt. In Art. 18 NZV wird festgehalten, dass sich der Trassenpreis nach Art. 9b EBG aus einem Grundpreis und den Preisen für Zusatzleistun- gen zusammensetzt (Abs. 1). Der Grundpreis umfasst den Mindest- preis und einen Deckungsbeitrag (Abs. 2). Der Trassenpreis für eine Strecke ist immer nach den gleichen Ansätzen diskriminierungsfrei festzulegen (Abs. 3). In der Schweiz gilt somit (ebenfalls) ein zweistufi- ges Trassenpreissystem, das auf einem grenzkostenbasierten Min- destpreis und einem nachfrageorientierten Deckungsbeitrag beruht (Botschaft Bahnreform, a.a.O., S. 929 f.; BUCHER, a.a.O., S. 176 und 327 ff.). Mit den erhobenen Trassenpreisen werden durchschnittlich 50 Prozent der direkten Betriebskosten (ohne Abschreibungen) der Se it e 16
A- 68 9 /20 0 8 schweizerischen Schieneninfrastruktur gedeckt. Die Schweiz verzichtet aus übergeordneten Gründen, insbesondere der Verlagerungspolitik und der Belastung der öffentlichen Hand durch Abgeltungen im Regio- nalverkehr, auf eine höhere Kostendeckung (Botschaft Bahnreform 2, a.a.O., S. 2450). Der nicht durch die Einnahmen aus den Trassenprei- sen gedeckte Teil der Infrastrukturkosten wird durch die öffentliche Hand abgegolten (vgl. Art. 49 ff. EBG für den bestellten Verkehr; BUCHER, a.a.O., S. 328). Weil somit die Trassenpreise gar nicht die Voll- kosten der Infrastrukturnutzung abdecken, geht der Einwand der BLS, zu tiefe Deckungsbeiträge würden gegen den Grundsatz der Trennung von Verkehr und Infrastruktur verstossen, weil die Infrastrukturbetrei- berin bei zu tiefen Nutzungsentgelten auf höhere Infrastrukturbeiträge angewiesen sei, fehl. 4.4Bezüglich des Deckungsbeitrages gelten je nach Art des Verkehrs unterschiedliche Bestimmungen. Im nicht konzessionierten Verkehr wird der Deckungsbeitrag von der Infrastrukturbeitreiberin für jede Strecke festgelegt (Art. 20 Abs. 1 NZV). Die massgebenden Faktoren für die Preisbildung sind detailliert in Art. 20 Abs. 1 NZV aufgezählt (vgl. nachfolgende Erwägung). Im konzessionierten Verkehr bestimmt dagegen die Konzessionsbehörde den Deckungsbeitrag; dies gilt so- wohl für die bestellten als auch für die anderen Verkehre (Art. 20 Abs. 2 Bst. a und b NZV). Der konzessionierte Eisenbahnverkehr wird definiert als regelmässige und gewerbsmässige Personenbeförderung mittels Eisenbahnen und anderen spurgeführten Verkehrsmitteln (vgl. Art. 1 ff. VPK). 4.5Mit dem Deckungsbeitrag wird bezweckt, das an sich kostenfixier- te Trassenpreissystem mit nachfragebestimmten Preiselementen zu kombinieren um damit eine höhere Abdeckung der Vollkosten zu errei- chen. Dadurch werden Gegebenheiten der Nachfrage in die Trassen- preisbildung miteinbezogen. Weiter werden Voraussetzungen für eine ökonomisch effiziente Nutzung des Schienennetzes sowie Anreize für den Infrastrukturbetreiber geschaffen, eine zeitgemässe, leistungsfähi- ge und qualitativ hochstehende Schieneninfrastruktur bereitzustellen (BUCHER, a.a.O., S. 340 ff.). Ein höherer Deckungsgrad wird erreicht, in- dem die besonderen Kosten bestimmter Verkehrsleistungen, die be- sonderen Aufwendungen des Infrastrukturbetreibers sowie die Nach- frage im Markt und damit die Zahlungsbereitschaft der einzelnen An- bieter bei besonders lukrativen Verkehrsleistungen abgeschöpft wer- den (Botschaft Bahnreform, a.a.O., S. 953 f.; BUCHER, a.a.O., S. 332 f.). Se it e 17
A- 68 9 /20 0 8 Bemessungskriterien sind der Ausbaustandard der Strecke, die Um- weltbelastung des eingesetzten Rollmaterials, die Trassenbelegung und Regelmässigkeit der Benützung einer Strecke, das Preisgebot der Netzbenutzerin, die Abnutzung der Schienen und die zulässige Höchstgeschwindigkeit, Abweichungen von der Normgeschwindigkeit und Fahrtcharakteristiken, der Planungsaufwand, die Planungs- und die Trassenqualität, besondere Aufwendungen des Infrastrukturbetrei- bers sowie die Vorgaben des Bunds zur Förderung des kombinierten Verkehrs (Art. 9b Abs. 3 Satz 2 EBG i.v.m. Art. 20 Abs. 1 NZV; dazu ausführlich BUCHER, a.a.O., S. 339 ff.). 4.6Im konzessionierten Personenverkehr besteht allerdings kein Markt. Der von der BLS angeführte Vergleich des Entgeltsystems mit den Bemessungsfaktoren der Schwerverkehrsabgabe, Nationalstra- ssenabgabe, Landegebühren oder Stromnetznutzung zielt deshalb an der Sache vorbei. Vielmehr muss der Trassenpreis nach anderen Grundsätzen festgelegt werden, indem zusätzlich zu den für die Stre- ckenkategorie behördlich bestimmten Grenzkosten (Mindestpreis) ein behördlich festgelegter Anteil an den Erträgen aus dem Verkehr abge- schöpft wird (Art. 9b Abs. 3 Satz 3 EBG, Art. 20 Abs. 2 NZV; BUCHER, a.a.O. S. 333, S. 349 ff.). Die in Art. 20 Abs. 1 NZV aufgezählten Fak- toren – und damit auch die Zahlungsbereitschaft eines Netzbenutzers (Art. 20 Abs. 1 Bst. d NZV) – dürfen im konzessionierten Verkehr nicht als Preisbildungsfaktoren berücksichtigt werden (BUCHER, a.a.O., S. 350). Dieses ausschliesslich auf den Verkehrserlös ausgerichtete System soll im Rahmen der Bahnreform 2 eine Änderung erfahren, in- dem neu auch die in Art. 9b Abs. 3 Satz 2 EBG für andere Verkehrsar- ten festgehaltenen Kriterien massgebend sein sollen (vgl. Botschaft Bahnreform 2, a.a.O., S. 2450). 4.7Netzzugang und Entgelt sind diskriminierungsfrei zu gewähren bzw. festzulegen (Art. 9a Abs. 1 und Art. 9b Abs. 3 EBG). Dieses Ge- bot bezweckt – vergleichbar dem allgemeinen kartellrechtlichen Diskri- minierungsverbot, das sich an marktbeherrschende Unternehmen rich- tet (Art. 7 Abs. 2 Bst. b des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 [KG, SR 251]) –, Wettbewerbsverfälschungen auf den dem Eisenbahninfra- strukturmarkt nachgelagerten Schienenverkehrsmärkten zu verhin- dern, die durch eine Ungleichbehandlung der Eisenbahnverkehrsun- ternehmen entstehen. Grundsätzlich dürfen diese unter den gleichen Bedingungen weder in formeller noch in materieller Hinsicht ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt werden. Allerdings be- Se it e 18
A- 68 9 /20 0 8 steht nur eine Pflicht zur Gleichbehandlung bei gleichwertigen Leistun- gen. Gleichwertigkeit bedeutet indessen nicht vollkommene Identität der Leistungen, denn der Begriff setzt vielmehr einen Bewertungs- spielraum voraus, innerhalb dessen die jeweiligen Eigenarten der an- gebotenen Leistungen sowie die Besonderheiten des Marktes zu be- rücksichtigen sind (dazu ausführlich: BUCHER, a.a.O., S. 286). Art. 18 Abs. 3 NZV hat damit nicht zur Folge, dass sämtliche Trassen einen Einheitspreis aufweisen müssen. Vielmehr bewirkt ein marktkon- former Preisbildungsprozess, dass etwa für unterschiedliche Trassen oder Verkehrsleistungen, die Nutzung des gleichen Fahrweges zu ver- schiedenen Zeiten oder bei Kapazitätsengpässen unterschiedliche Preise gelten müssen, da es sich aus ökonomischer Sicht um ver- schiedene Güter handelt. Solche Preisdifferenzierungen sowie die ge- mäss Art. 18 Abs. 4 NZV gewährten strecken-, zeit- oder kostenbezo- genen Ausnahmen stellen noch keine Preisdiskriminierung dar. Eine solche ist erst dann anzunehmen, wenn der gleiche Fahrweg zum glei- chen Zeitpunkt verschiedenen Zugangsinteressenten zu unterschiedli- chen Bedingungen angeboten wird, ohne dass eine solche Ungleich- behandlung auf einer rechtsatzmässigen Grundlage beruht (vgl. zum Ganzen: BUCHER, a.a.O., S. 334 f.). Im Gegensatz zu den nicht konzessionierten Verkehrsleistungen, wo der Infrastrukturbetreiber den Deckungsbeitrag festlegt (Art. 20 Abs. 1 NZV), bietet das Diskriminierungsverbot im konzessionierten Verkehr keinen Schutz vor Preismissbräuchen, da konkurrierende Nachfrager fehlen. Deshalb setzt die zuständige Behörde, die jedoch an das Recht gebunden ist, den Deckungsbeitrag anhand der Erträge aus den jewei- ligen Verkehrsleistungen fest (Art. 9b Abs. 3 Satz 3 EBG; BUCHER, a.a.O., S. 334). 4.8Der Deckungsbeitrag im konzessionierten Personenverkehr ist als "Anteil an den Erträgen aus dem Verkehr" festzulegen (Art. 9b Abs. 3 Satz 3 EBG). Damit gibt das Gesetz zwar die Bemessungsgrösse vor, bestimmt aber die Berechnungsfaktoren nicht (vgl. DAVID FAVRE, Access pricing et regulation ferroviaires. La Suisse face aux experiences euro- peennes, Genf 2003, S. 239 f.). Auch der NZV kann diesbezüglich nichts entnommen werden. Diese Faktoren sind deshalb auf dem Weg der Gesetzesauslegung zu bestimmen. Se it e 19
A- 68 9 /20 0 8 4.8.1Eine Auslegung ist notwendig, wo ein Gesetzeswortlaut entwe- der unklar ist oder wo Zweifel bestehen, ob der scheinbar klare Wort- laut den Sinn der Norm wiedergibt. Ziel der Auslegung einer Norm ist es, deren Sinngehalt zu ergründen. Auszugehen ist dabei vom Wort- laut der auszulegenden Bestimmung, doch kann dieser nicht allein massgebend sein, namentlich wenn der Text unklar ist oder verschie- dene Bedeutungen zulässt. Vielmehr muss nach der wahren Tragweite des Wortlauts gesucht werden unter Berücksichtigung der weiteren Auslegungselemente wie Entstehungsgeschichte und Zweck der Norm. Wichtig ist auch die Bedeutung, welche der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Rechtsprechung lässt sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus lei- ten (vgl. zum Ganzen BGE 128 I 34 E. 3b, BGE 125 II 206 E. 4a, BGE 124 III 266 E. 4, mit weiteren Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz. 214 ff., HANS PETER WALTER, Der Methodenpluralismus des Bundesgerichts bei der Gesetzesauslegung, recht 1999, S. 157 ff.; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Lausanne, Zürich und Bern 2008, S. 85 Rz. 2.182 f., mit Hinweisen). 4.8.2Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Begriff „Verkehrser- trag“. Betriebswirtschaftlich gilt als Ertrag das Entgelt für betriebliche Leistungen, was gleichgesetzt wird mit dem Erlös oder den Einnah- men. Ihm steht begrifflich der Aufwand entgegen (JEAN-PAUL THOMMEN, Lexikon der Betriebswirtschaft, Zürich 2004, S. 199 f.). Der Eisenbahn- verkehrsertrag ergibt sich aus den Erlösen des Verkaufs von Fahraus- weisen, Reservationen, Zuschlägen und Reisegepäckbeförderungen (BUCHER, a.a.O., S. 350). Wie bereits erwähnt, dürfen die bei nicht kon- zessionierten Verkehrsleistungen massgebenden Faktoren gemäss Art. 20 Abs. 1 NZV im konzessionierten Verkehr nicht berücksichtigt werden (vgl. E. 4.6). Um im konzessionierten Verkehr Berechnungs- faktoren ermitteln zu können, ist deshalb vom Zweck des Deckungs- beitrages auszugehen: Einerseits soll damit über die Grenzkosten hin- aus eine höhere Deckung der Infrastrukturkosten und damit eine Ver- ringerung staatlicher Beiträge erreicht werden (vgl. E. 4.3). Anderer- seits soll mittels dieser ertragsfixierten Bemessung ein Anreizsystem für den Infrastrukturbetreiber geschaffen werden im Hinblick darauf, dass er eine moderne, leistungsfähige und qualitativ hochstehende Schieneninfrastruktur erstellt und unterhält, die ökonomisch effizient genutzt wird (E. 4.5). Diese Faktoren sprechen dafür, den am Ver- Se it e 20
A- 68 9 /20 0 8 kehrserlös zu bemessenden Beitragssatz möglichst hoch anzusetzen, um zu verhindern, dass die Netzbenutzerin übermässige Gewinne zu Lasten der durch die öffentliche Hand finanzierten Eisenbahninfra- struktur erzielt. Die Höhe des Beitragssatzes ist allerdings insofern zu begrenzen, als sich der Netzzugang für die Nutzerin finanziell noch lohnen muss, denn andernfalls würde durch einen zu hohen De- ckungsbeitrag ein Angebot verhindert (BUCHER, a.a.O., S. 350). 4.8.3Während der Deckungsbeitrag im regionalen Personenverkehr im Bereich zwischen 10 bis 14 Prozent des Personenverkehrsertrags liegt (FAVRE, a.a.O., S. 240; BUCHER, a.a.O., S. 350), wurde er im Perso- nenfernverkehr (wie ihn die Cisalpino bereitstellt) per Anfang 2005 von 4 auf 8 Prozent erhöht (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 10. März 2006 über die Leistungsvereinbarung zwischen der schweizerischen Eidgenossenschaft und den SBB für die Jahre 2007 – 2010 und den Zahlungsrahmen für die Finanzierung der Infrastruktur der SBB für die Jahre 2007 – 2010, BBl 2006 3817 ff., S. 3858). 4.8.4Im konzessionierten Verkehr hat sich der Anteil an den strecken- bezogenen Verkehrserträgen somit an der finanziellen Leistungsfähig- keit der Infrastrukturnutzerin zu orientieren. Dies setzt entgegen der Ansicht der BLS und der SBB voraus, dass die Ertrags- und Vermö- genslage der Netzbenutzerin zu berücksichtigten ist. Allerdings handelt es sich dabei – entgegen der Wortwahl der Vorinstanz – nicht um die Zahlungsbereitschaft der Cisalpino. Diese dürfte wohl im nicht konzes- sionierten Verkehr, wo konkurrierende Nachfrager und damit Preisge- bote der Netzbenutzer eine Rolle spielen, von Bedeutung sein. Im konzessionierten Personenverkehr ist dagegen die Zahlungsfähigkeit massgebend. Dieses Auslegungsergebnis widerspricht weder völkerrechtlichen Be- stimmungen noch den Grundprinzipien der Verkehrspolitik. Denn auch im Europäischen Recht sind über die Grenzkosten hinausgehende Zu- schläge unter Berücksichtigung der Tragbarkeit für die Eisenbahnun- ternehmung zu bestimmen (E. 4.2.4). Weiter folgt aus der verkehrspoli- tischen Vorgabe, durch die Beitragshöhe dürfen mit dem Netzzugang ermöglichte Verkehre nicht verhindert werden, dass der individuellen Finanzlage Rechnung getragen werden muss. Dass schliesslich im konzessionierten Verkehr, wo Markt und Diskriminierungsverbot nicht zum Tragen kommen (E. 4.7), gemäss heute noch geltender Gesetzes- regel einzig die finanzielle Leistungsfähigkeit der Netzbenutzerin Be- Se it e 21
A- 68 9 /20 0 8 messungsfaktor des Deckungsbeitrages ist (E. 4.6), ist für das Bun- desverwaltungsgericht verbindlich (Art. 191 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). 5.Nachfolgend ist zu prüfen, ob das BAV die Höhe der strittigen De- ckungsbeiträge in Übereinstimmung mit dem Bundesrecht festgelegt hat. Dabei ist vorab Folgendes zu beachten: Bei der Bestimmung der Zahlungs- bzw. Leistungsfähigkeit einer Infrastrukturbenutzerin verfügt das BAV über einen grossen Ermessensspielraum, geht es doch im er- höhten Masse um die Beurteilung betriebswirtschaftlicher und finanz- technischer Faktoren unter besonderer Berücksichtigung eisenbahn- betrieblicher Gegebenheiten. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Angemessenheit behördlichen Handelns an sich frei (Art. 49 VwVG). Aufgrund der für die Bestim- mung des Beitragssatzes notwendigen besonderen Sachkenntnisse hält es sich bei der Überprüfung solcher Entscheide allerdings zurück und greift nur dann in Ermessensentscheide der Vorinstanz ein, wenn sich ein Verwaltungsakt als unangemessen erweist. Dem Vorwurf un- angemessenen Handelns setzt sich eine rechtsanwendende Behörde aus, wenn sie zwar innerhalb des ihr eingeräumten Entscheidspiel- raums bleibt, ihr Ermessen aber in einer Art und Weise ausübt, die den Umständen des Einzelfalls nicht gerecht wird und deshalb un- zweckmässig ist bzw. materiell als nicht vertretbar erscheint (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6121/2007 vom 3. April 2008 E. 5.2 mit Hinweisen; BGE 133 II 35 E. 3, BGE 130 II 449 E. 4.1 mit Hinweisen, BGE 129 II 331 E. 3.2; Verwaltungspraxis der Bundesbehörden, [VPB] 69.69 E. 7.2 und 60.41 E. 4; vgl. auch ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Ver- waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 644 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 460 f. Und 473 f., mit Hinweisen). Deckungsbeitrag ab Dezember 2004 6. Den Deckungsbeitrag der Cisalpino ab Dezember 2004 (Fahrplan- wechsel) hat das BAV mit Verfügung vom 7. Juli 2004 von 1,5 auf 3,5 Prozent erhöht. Diese Verfügung wird von der Cisalpino angefochten, die eine Neufestlegung (auf einem tieferen Wert) verlangt. Se it e 22
A- 68 9 /20 0 8 6.1Vorab stellte das BAV fest, die Übernahme von Fernverkehrszü- gen führe bei den SBB und der BLS zu Einnahmeverlusten, weil der bestehende Deckungsbeitrag der Cisalpino mit 1,5 Prozent deutlich unter jenem der SBB und BLS von 4 Prozent läge. Die Übernahme sei aber mit einer markanten Verbesserung der Ertragskraft der Cisalpino verbunden. Deshalb dränge sich eine Erhöhung des Deckungsbeitra- ges auf. Dabei sei dem Einwand der Cisalpino, sie wolle einen mög- lichst hohen Cash-Flow erzielen, um die hohe Verschuldung rasch ab- bauen zu können, teilweise Rechnung zu tragen, denn die Bilanz wei- se tatsächlich eine hohe Verschuldung auf. Aus den Unterlagen gehe aber auch hervor, dass der Verlustvortrag aus den ersten Betriebsjah- ren Ende 2004 abgebaut sein werde. Selbst bei einer Erhöhung des Deckungsbeitrages um 2 Prozent sei die Cisalpino in der Lage, Gewin- ne zu realisieren. Die Eigenkapitalrentabilität könne gegenüber dem Jahr 2004 deutlich gesteigert werden. Damit würden Verkehre nicht verhindert. In seiner Vernehmlassung vom 29. Oktober 2004 hält das BAV ergänzend fest, die Cisalpino weise für das Jahr 2002 eine Eigen- kapitalrentabilität von (...) Prozent aus. Diese hohe Rentabilität sei im Jahr 2003 mit (...) Prozent nochmals übertroffen worden. Auch mit der Erhöhung des Deckungsbeitrages auf 3,5 Prozent werde eine Eigen- kapitalrentabilität von (...) Prozent (2006) ermöglicht. 6.2Die Cisalpino wendet in ihrer Beschwerde vom 7. August 2004 ein, das BAV hätte sich nicht auf die optimistischen Ertragsverbesse- rungen gemäss Businessplan abstützen dürfen. Dieser basiere bloss auf im Tagesgeschäft nicht bestätigten Annahmen und könne nicht alle Risiken der Ausweitung der Geschäftstätigkeit berücksichtigen. Sie habe zwar ihre Abschreibungsdauer auf 25 Jahre festgelegt. Üblich seien auch 15 Jahre mit der Folge, dass der Gewinn wegfalle und der Deckungsbeitrag tiefer anzusetzen sei. Weiter habe das BAV die Fremdverschuldung und insbesondere die anstehenden Investitionen in neues Rollmaterial von rund (...) Mio Euro nicht ausreichend gewür- digt. Die erste Rate von (...) Mio Euro werde bereits im Spätsommer 2004 fällig. Daher sei sie auf den Ertrag des zugemieteten Rollmateri- als unbedingt angewiesen. Zudem habe sie bis heute keine Dividen- denzahlungen vorgenommen, um den Gewinn vollständig reinvestieren zu können. Sie erhalte keine Subventionen und könne deshalb nicht mit den SBB bzw. deren Deckungsbeitrag von 4 Prozent verglichen werden. Schliesslich habe die Beitragserhöhung um mehr als 100 Pro- zent geradezu pönalen Charakter, werde doch die Geschäftsauswei- tung und Investition in neues Rollmaterial mit jährlichen Beiträgen von Se it e 23
A- 68 9 /20 0 8 rund (...) Mio Franken zusätzlich belastet, ohne den wirtschaftlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen. Eine Aufteilung des Deckungsbei- trages auf die verschiedenen Zugstypen (Neigezüge z.B. 1,5 Prozent und konventionelle Züge z.B. 2 Prozent) würde der Gesamtsituation besser Rechnung tragen. 6.3Unbestritten liess sich das BAV von den gesetzlichen Grundsätzen leiten, wonach der Deckungsbeitrag an Hand der Ertrags- und Vermö- genslage der Unternehmung und gemessen an den Erträgen aus dem fraglichen Verkehr festzusetzen (vgl. E. 4.8.4) und dabei ein möglichst hoher Beitrag an die Infrastrukturkosten abzuschöpfen ist, ohne die Verkehrsangebote der Cisalpino aus finanzieller Sicht zu verhindern. Was nun die konkrete Festsetzung der Beitragshöhe angeht, so kann den Einwänden der Cisalpino aus folgenden Überlegungen nicht ge- folgt werden: 6.3.1 Bei ihren Abklärungen hat sich das BAV auf die von der Cisalpi- no vorbehaltlos eingereichten Unterlagen abgestützt. Dieses Verhalten hat die Cisalpino gegen sich gelten zu lassen und ihre Behauptung, die eingereichten Unterlagen seien zu ungenau oder falsch, geht be- reits aus diesem Grund fehl. Auch wenn der ebenfalls eingereichte Businessplan lediglich eine prognostizierte Entwicklung der betriebli- chen Kennzahlen beinhaltet, die deshalb mit einem gewissen Unsi- cherheitsfaktor behaftet sind, erscheinen diese Daten noch lange nicht als ungeeignet, geht es doch bei der Festlegung des Deckungsbeitra- ges auch um die Abschätzung künftiger betrieblicher Entwicklungen. Zudem hat die Cisalpino nicht dargelegt, auf welche Bemessungs- grundlagen das BAV stattdessen hätte zurückgreifen sollen. Insbeson- dere hat sie es unterlassen, ihre finanzielle Situation mittels anderer Zahlen zu belegen, die ihrer Meinung nach besser geeignet gewesen wären. Ohnehin zielt der Vorwurf, die Zahlen seien zu optimistisch ge- wesen, angesichts der von der Vorinstanz in der Duplik aufgezeigten weiteren betrieblichen Entwicklung der Cisalpino ins Leere. Die Rüge einer unrichtigten Feststellung des massgeblichen Sachverhalts geht damit fehl. 6.3.2Die Abschreibungsdauer hat das BAV entsprechend den Anga- ben der Cisalpino in die Überlegungen einbezogen. Damit hat die Cis- alpino auch in diesem Punkt ihre eigenen Angaben gegen sich gelten zu lassen. Im Übrigen entspricht eine Abschreibungsdauer von 25 Jah- Se it e 24
A- 68 9 /20 0 8 ren gemäss unbestritten gebliebener Aussage des BAV auch dem übli- chen Standard bei der Neubeschaffung von Rollmaterial. 6.3.3Was das Betriebsergebnis angeht, so ist mit dem BAV einig zu gehen, dass die für die Tilgung des Verlustvortrages nicht mehr benö- tigten Mittel den Reingewinn erhöhen und gestützt auf die Grundsätze der Beitragsfestlegung ein Teil durch die Anhebung des Deckungsbei- trages abgeschöpft werden soll. Hinsichtlich der Neuverschuldung im Hinblick auf die Anschaffung von neuem Rollmaterial behauptet die Cisalpino nicht, die Feststellung des BAV, auch bei einer Beitragshöhe von 3,5 Prozent vermöge die Cisalpino immer noch ausreichend Ge- winn zu erwirtschaften, trage dieser Verschuldung nicht Rechnung. Dem Interesse der Cisalpino an einer möglichst hohen Reinvestition der Gewinne im Hinblick auf die Neuverschuldung steht aber das öf- fentliche Interesse gegenüber, einen möglichst hohen Beitrag an die Infrastrukturkosten zu erzielen. Weil die Cisalpino die Feststellung des BAV, die Anhebung des Deckungsbeitrages erlaube weiterhin lukrative Verkehrsangebote, gar nicht bestreitet, besteht für das Bundesverwal- tungsgericht keine Veranlassung, diesbezüglich von einer unrichtigen Würdigung des Sachverhalts durch das BAV auszugehen. 6.3.4Bezüglich der nicht vorgenommenen Dividendenauszahlungen behauptet selbst die Cisalpino nicht, der Grund dafür seien zu hohe Deckungsbeiträge bzw. nicht gewinnbringende Verkehrsleistungen. Welchen Vorteil die Cisalpino aus der weiteren Behauptung, sie erhal- te keine Subventionen, ziehen will, ist auch nicht erkennbar, ging doch das BAV gar nicht von der gegenteiligen Annahme aus. Eine allfällige Ungleichbehandlung im Vergleich mit den SBB liegt nicht vor, weil das BAV bezüglich der Festsetzung des Deckungsbeitrages auf die Kenn- zahlen der Cisalpino und nicht auf die Verhältnisse bei den SBB abge- stellt hat. Ohnehin erhalten auch die SBB gemäss Aussage des BAV im nicht bestellten Fernverkehr keine Subventionen und ihr Deckungs- beitrag (sowie jener der BLS) wurde auf den Fahrplanwechsel 2004 hin sogar auf 8 Prozent angehoben. Der Vorwurf schliesslich, die Bei- tragserhöhung um mehr als 100 Prozent habe pönalen Charakter, trifft ebenfalls nicht zu. Denn die Cisalpino wird mit der Beitragserhöhung bloss dazu verpflichtet, für die Benützung der Bahninfrastruktur einen angemessenen und zumutbaren Anteil ihres Ertrages abzuliefern. 6.3.5Was schliesslich den Antrag angeht, den Deckungsbeitrag nach Zugsart (konventionelle und Neigezüge) aufzuteilen, so bleibt die Cis- Se it e 25
A- 68 9 /20 0 8 alpino den Beweis schuldig, weshalb eine solche Vorgehensweise der Gesamtsituation besser Rechnung tragen bzw. zu einem anderen Ge- samtergebnis führen würde. Abgesehen davon orientiert sich die Höhe des Deckungsbeitrages an der Ertrags- und Vermögenslage des ge- samten Unternehmens, welche sich schwerlich auf verschiedene Zugsarten umlegen lässt, was offenbar auch von der Cisalpino nicht praktiziert wird. 6.4 Zusammenfassend hat das BAV die Erhöhung des Deckungsbei- trages der Cisalpino auf den Fahrplanwechsel 2004 von 1,5 auf 3,5 Prozent sachlich begründet. Die Vorgehensweise entspicht den ge- setzlichen Vorgaben und das Bundesverwaltungsgericht sieht sich nicht veranlasst, in das vorinstanzliche Ermessen einzugreifen. Aus diesem Grund ist die Beschwerde der Cisalpino abzuweisen. Deckungsbeitrag ab Dezember 2007 7. Den Deckungsbeitrag der Cisalpino ab Dezember 2007 (Fahrplan- wechsel) bis zum Fahrplanwechsel im Dezember 2010 hat das BAV mit Verfügung vom 20. Dezember 2007 auf 4 Prozent des auf dem schweizerischen Abschnitt erzielten Verkehrserlöses festgelegt. Diese Verfügung wird von der BLS angefochten, welche eine Erhöhung auf 8 Prozent verlangt. 7.1Das BAV liess sich von folgenden Überlegungen leiten: Gemäss Geschäftsbericht 2006 habe die Cisalpino einen Jahresgewinn von über (...) Mio Franken erzielt. Die Kennzahlen 1998 bis 2006 zeigten, dass sich das Unternehmen auf einem wirtschaftlich günstigen Kurs befinde. Reingewinn und Eigenfinanzierungsgrad hätten stetig zuge- nommen und die Eigenkapitalrendite betrage heute (...) Prozent ge- genüber (...) Prozent im ersten Geschäftsjahr. Vor diesem Hintergrund sei es sicher gerechtfertigt, von einem lukrativen Verkehr zu sprechen. Einer möglichst hohen Gewinnabschöpfung stehe die Zinsbelastung entgegen. Auch müsse der Cisalpino ein angemessener Gewinn ver- bleiben, damit sie künftige Investitionen tätigen könne. Der Reingewinn berücksichtige die Aufwendungen bereits und er sei deshalb bei der Festlegung des Deckungsbeitrages in Betracht zu ziehen. Bei der Bestimmung der Höhe des Deckungsbeitrages sei immer die beson- dere Situation der Cisalpino als junge Unternehmung gewürdigt wor- den. Letztmals sei der Betrag auf den Fahrplanwechsel 2004 auf 3,5 Se it e 26
A- 68 9 /20 0 8 Prozent erhöht worden. Infolge des hängigen Beschwerdeverfahrens komme derzeit immer noch der Satz von 1,5 Prozent zur Anwendung. Es wäre jedoch unverständlich, wenn bei einem Reingewinn von beinahe (...) Mio Franken derselbe Deckungsbeitrag bezahlt werden müsste wie bei einem Reingewinn von (...) Mio Franken im Jahr 2000 (Deckungsbeitrag erlassen) oder von (...) Mio Franken im Jahr 2003 (Beitrag 1,5 Prozent). Der Beitrag sei damit zwingend zu erhöhen. Auszugehen sei von einem in der Schweiz anfallenden hälftigen Ertrag von (...) Mio Franken des gesamten Bruttoerlöses von (...) Mio Fran- ken. Bei einem Ansatz von 1,5 Prozent ergäbe sich ein Deckungsbei- trag von (...) Mio Franken und durch jede Erhöhung des Satzes um ein halbes Prozent würde der Deckungsbeitrag um (...) Mio Franken zu- nehmen. Bei einem Deckungsbeitrag von 4 Prozent – mehr als eine Verdoppelung des bisherigen Ansatzes – ergäbe sich ein Beitrag von (...) Mio Franken. In der Rechnung 2006 hätte sich dadurch der Rein- gewinn von (...) Mio auf (...) Mio Franken verringert, was angesichts der Grösse der Unternehmung immer noch als angemessener Gewinn bezeichnet werden könne. Bei isolierter Betrachtung dieser Zahlen liesse sich durchaus ein noch höherer Deckungsbeitrag vertreten. Dabei seien aber auch der bevor- stehenden Kostensteigerung durch die Beschaffung von neuem Rollmaterial sowie dem Ausmass der Erhöhung des Deckungsbeitrag- es in einem Schritt Rechnung zu tragen. Von diesen Überlegungen ausgehend werde der Deckungsbeitrag von 1,5 Prozent auf 4 Prozent erhöht. Ab diesem Zeitpunkt bestehe das gesamte Angebot der Cisal- pino aus Neigezugleistungen, so dass die Beitragshöhe zu diesem Zeitpunkt in jedem Fall und anschliessend jeweils nach Bedarf neu festzusetzen sei. 7.2Entgegen der Ansicht der BLS hat das BAV in Übereinstimmung mit der Rechtslage die Ertrags-, Gewinn- und Vermögenssituation der Cisalpino, mithin deren wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, als Bemes- sungsfaktor bei der Bestimmung der Höhe des Deckungsbeitrages be- rücksichtigt (vgl. E. 4.8.4). Damit durfte das BAV ohne Verletzung von Bundesrecht auch den Umständen Rechnung tragen, dass die Cisalpi- no als eigenständige und insbesondere von ihren Muttergesellschaften unabhängige Unternehmung noch relativ jung ist und die Fremdfinan- zierung des neuen Rollmaterials deren Finanzlage belastet. Se it e 27
A- 68 9 /20 0 8 Deshalb geht die BLS auch bei ihrer Überlegung fehl, der Deckungs- beitrag der Cisalpino müsse gestützt auf Gründe der Gleichbehand- lung auf 8 Prozent wie bei ihr und den ebenfalls im Fernverkehr tätigen SBB angesetzt werden. Denn selbst die Beschwerdeführerin behaup- tet nicht, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit als massgebendes Kri- terium bei der Beitragsfestsetzung sei bei diesen drei Unternehmun- gen vergleichbar. Abgesehen davon beziehen sich die Beitragssätze der SBB und BLS auf ihre gesamten Fernverkehre. Berücksichtigt wer- den dabei weniger lukrative Linien wie auch Paradestrecken. Daraus ergibt sich eine Mischrechnung, welche für die Bemessung herangezo- gen wird (vgl. FAVRE, a.a.O., S. 240). Im Gegensatz dazu benutzt die Cisalpino nur wenige (attraktive) Fernverkehrslinien der SBB und BLS mit einer wohl anderen Ausgangslage bei den streckenbezogenen Er- trägen. Demnach kann der für die BLS und SBB gültige Deckungsbei- tragssatz von 8 Prozent nicht einfach auf die Cisalpino übertragen werden. 7.3Der BLS ist hingegen insoweit Recht zu geben, als sie rügt, von einer deutlichen Erhöhung des Deckungsbeitrages (auf 8 Prozent) dür- fe nicht mit dem Argument abgesehen werden, der Anstieg sei zu gross. 7.3.1Gestützt auf ihre Einschätzung der Ertrags- und Gewinnsituation kam das BAV zum Ergebnis, der Deckungsbeitrag müsse erhöht wer- den, wobei der Ansatz durchaus höher als bei 4 Prozent liegen könne, ohne dass ein angemessener Gewinn und damit Verkehr verhindert würde. 7.3.2Von einer Anhebung über 4 Prozent hinaus sah es jedoch einer- seits ab, weil die Investitionen in neues Rollmaterial zu Kostensteige- rungen führen würden. In diesem Zusammenhang hielt es aber eben- falls und in einem gewissen Widerspruch dazu fest, der Reingewinn berücksichtige bereits Zinsbelastung bzw. Aufwendungen (für die künf- tigen Investitionen). Damit scheint es, dass den Kosten für die An- schaffung des neuen Rollmaterials doppelt oder zumindest in nicht nachvollziehbarer Weise Rechnung getragen wurde. 7.3.3Zudem stellt sich das BAV auf den Standpunkt, die Beitragser- höhung dürfe im Vergleich mit dem bisher anwendbaren Satz von 1,5 Prozent – die am 7. Juli 2004 verfügte Erhöhung auf 3,5 Prozent sei ja angefochten – nicht übermässig sein und eine Anhebung auf 4 Pro- zent bedeute bereits mehr als eine Verdoppelung. Damit berücksichtig- Se it e 28
A- 68 9 /20 0 8 te das BAV ein in dieser absoluten Form nicht sachgerechtes und in der konkreten Anwendung sogar falsches Kriterium. Denn die Bei- tragshöhe hat sich an der finanziellen Leistungsfähigkeit der Infra- strukturbenutzerin zu orientieren. Erweist sich ein Deckungsbeitrag im Rahmen einer Neueinschätzung als klar zu tief, kann aus einer zwi- schenzeitlich massiven Ertrags- und Gewinnsteigerung bei solider Ver- mögenslage durchaus eine daran orientierte bzw. damit schritthaltende deutliche Erhöhung des Deckungsbeitrages resultieren. Die Angemes- senheit einer Erhöhung ergibt sich somit aus der aktuellen Einschät- zung der Finanzlage der Unternehmung und nicht aus einem Vergleich mit dem bisherigen Beitragssatz. Vorliegend hat das BAV zudem den Deckungsbeitrag am 7. Juli 2004 im Rahmen einer Neueinschätzung auf 3,5 Prozent erhöht. Auch wenn die Beschwerde aufschiebende Wirkung hat (Art. 55 Abs. 1 VwVG), hätte es bei der Feststellung der tatsächlichen Ausgangslage darauf abstellen oder – falls es den Aus- gang des Beschwerdeverfahrens als massgeblich erachtet hätte – das Beitragsverfahren 2007 allenfalls sistieren müssen. 7.4Festzuhalten ist somit, dass sich das BAV beim Entscheid, den für die Cisalpino ab Fahrplanwechsel 2007 geltenden Deckungsbeitrag nicht über 4 Prozent hinaus zu erhöhen, von nicht sachgerechten bzw. nicht nachvollziehbaren Kriterien leiten liess. Die angefochtene Verfü- gung vom 20. Dezember 2007 ist somit hinsichtlich der Festsetzung des Deckungsbeitrages (Dispositiv Ziff. 1.5) aufzuheben. 8. Vorliegend ausstehend ist die Prüfung der Frage, wie hoch der Bei- tragssatz gemessen an der finanziellen Leistungsfähigkeit der Cisalpi- no angesetzt werden kann, ohne dass von einer übermässigen, Ver- kehr verhindernden Gewinnabschöpfung auszugehen wäre. Weil die Beantwortung dieser Frage in erheblichem Masse von einer fachlichen Beurteilung abhängt, welche vom Bundesverwaltungsgericht nur mit Zurückhaltung überprüft wird (E. 5), ist die Sache zur erneuten Festle- gung des Deckungsbeitrags ab dem Fahrplanwechsel 2007 an das BAV zurückzuweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Das BAV wird damit neu über die Höhe des ab Dezember 2007 (Fahrplanwechsel) für die Cisal- pino geltenden Deckungsbeitrages zu befinden und davon abhängig auch den Geltungszeitraum dieses Betrages sowie allfällige Neubeur- teilungen während der Konzessionsdauer festzulegen haben. Se it e 29
A- 68 9 /20 0 8 9. Gestützt auf vorstehende Erwägungen ist die Beschwerde der Cisalpi- no abzuweisen. Die Beschwerde der BLS ist insoweit gutzuheissen, als Ziff. 1.5 der Verfügung des BAV vom 20. Dezember 2007 aufzuhe- ben ist. 10. Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das BAV als Vorinstanz wird nicht kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Entsprechend dem Verfahrens- ausgang gilt die Cisalpino als unterliegend. Die BLS sowie die SBB (im Verfahren betreffend Deckungsbeitrag ab Dezember 2004) gelten im Ergebnis als obsiegende Parteien. Die Verfahrenskosten der vereinig- ten Verfahren sind gemessen am Streitwert, der in beiden Verfahren über 5 Mio Franken liegt, auf Fr. 30'000.-- festzusetzen (Art. 4 des Re- glements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dieser Be- trag ist der unterliegenden Cisalpino aufzuerlegen und mit dem geleis- teten Kostenvorschuss von Fr. 10'000.-- zu verrechnen. Der Restbetrag ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils in Rech- nung zu stellen. Der von der BLS geleistete Kostenvorschuss von Fr. 20'000.-- ist ihr ebenfalls nach Eintritt der Rechtskraft des vorlie- genden Urteils auf das von ihr anzugebene Konto zurückzuerstatten. 11. Die Cisalpino als unterliegende Partei in beiden Verfahren schuldet der BLS und den SBB (bezogen auf das Verfahren Deckungsbeitrag ab Dezember 2004) eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Deren Rechtsvertreter hat seinen Aufwand auf die beiden Verfahren hälftig aufgeteilt und macht Kosten von je Fr. 10'813.80 (inkl. Auslagen und MwSt) geltend. Unter Berücksichtigung, dass die BLS und SBB im Beschwerdeverfahren der Cisalpino mit ih- ren Ausführungen weitgehend auf die Argumentation im Beschwerde- verfahren der BLS zurückgegriffen haben, rechtfertigt es sich, eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 15'000.-- inkl. MwSt als ange- messen zu erachten und diese der Cisalpino zur Zahlung zu auferle- gen. Se it e 30
A- 68 9 /20 0 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde der Cisalpino wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde der BLS wird insoweit gutgeheissen, als Ziff. 1.5 der Konzessionsverfügung der Cisalpino vom 20. Dezember 2007 aufge- hoben und die Sache zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägun- gen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 3. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 30'000.-- werden der Cisalpi- no auferlegt. Der nach Verrechnung mit dem geleisteten Kostenvor- schuss von Fr. 10'000.-- verbleibende Betrag von Fr. 20'000.-- hat sie innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Ein- zahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 4.Der BLS wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 20'000.-- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Kontonummer bekannt zu geben. 5. Der BLS und den SBB wird zu Lasten der Cisalpino eine Parteient- schädigung von Fr. 15'000.-- zugesprochen. 6. Dieses Urteil geht an: -die Cisalpino (Gerichtsurkunde) -die BLS (Gerichtsurkunde) -die SBB (Gerichtsurkunde) -die Vorinstanz (Ref-Nr. 731.3/2007-10-10/206; Einschreiben) -das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Se it e 31
A- 68 9 /20 0 8 Der vorsitzende Richter:Die Gerichtsschreiberin: Beat ForsterYasemin Cevik Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli- chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Beschwerdefrist steht still vom 18. Dezember 2008 bis und mit dem 2. Januar 2009 (Art. 46 Abs. 1 Bst. c BGG). Die Rechtsschrift ist in ei- ner Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begrün- dung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Se it e 32