B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-688/2018
Urteil vom 1. Oktober 2018 Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Marc Lichtensteiger.
Parteien
Radio Central AG, Erlenstrasse 2, 6343 Rotkreuz, vertreten durch Dr. Jascha Schneider-Marfels, Rechtsanwalt, BALEX AG, Gerbergasse 48, Postfach, 4001 Basel, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK, Bundeshaus Nord, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Rundfunkgebührenanteil, Änderung der Konzession.
A-688/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 7. Juli 2008 erteilte das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) der Radio Cent- ral AG die Veranstalterkonzession für ein Ultrakurzwellen-Radio (UKW-Ra- dio) mit Leistungsauftrag ohne Gebührenanteil für das Versorgungsgebiet Nr. 22 (Region Innerschweiz Süd) gemäss Anhang 1, Ziffer 4 zur Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV, SR 784.401). Mit Ver- fügungen vom 30. August 2010 und 3. Dezember 2012 wurde die Konzes- sion in Bezug auf das Versorgungsgebiet jeweils geringfügig angepasst. Für die drahtlos-terrestrische Verbreitung ihres Radioprogramms über UKW wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 23. März 2009 des UVEK eine entsprechende Funkkonzession erteilt. B. Mit Gesuch vom 27. Dezember 2016 beantragte die Radio Central AG beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM), künftig von einem „Privat- radio mit Leistungsauftrag ohne Gebührenanteile“ zu einem „Privatradio mit Leistungsauftrag und Gebührenanteilen“ zu wechseln. Begründet wurde das Gesuch unter anderem damit, dass die Medienvielfalt in der Zentralschweiz und die Existenz von Radio Central durch die ungleiche Behandlung zwischen den Medienhäusern Neue Zürcher Zeitung (NZZ)/ Luzerner Zeitung (LZ) mit Radio Pilatus (ohne Gebührenanteile) und Tele1 (mit Gebührenanteilen) gegenüber den Neuen Medien Zentralschweiz mit den Radios Radio Central AG (ohne Gebührenanteile) und Radio Sunshine AG (ohne Gebührenanteile) im selben Wirtschaftsraum sowie durch die Konvergenz/Synergie im NZZ/LZ Medienhaus zunehmend gefährdet sei. C. Mit Schreiben vom 5. Januar 2017 wies das BAKOM die Radio Central AG darauf hin, dass der Bundesrat die Anzahl und Ausdehnung der lokalen Radio-Versorgungsgebiete im Anhang 1 der RTVV überprüfen werde und die Radio Central AG im ersten Quartal 2017 im Rahmen einer entspre- chenden öffentlichen Vernehmlassung die Gelegenheit erhalte, ihren Wunsch nach Einführung eines Versorgungsgebiets in der Innerschweiz mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil einzubringen. D. Anlässlich der öffentlichen Vernehmlassung zur Überprüfung der Versor- gungsgebiete der lokalen/regionalen Radio- und Fernsehkonzessionen ge-
A-688/2018 Seite 3 mäss Anhang 1 und 2 der RTVV brachte die Radio Central AG mit Schrei- ben vom 24. Mai 2017 beim BAKOM ihr Anliegen um eine Konzession mit Leistungsauftrag und Abgabenanteil erneut ein. E. Mit Beschluss vom 25. Oktober 2017 entschied der Bundesrat, die im An- hang 1 der RTVV definierten Versorgungsgebiete der Lokalradios unver- ändert zu belassen. F. Mit Schreiben vom 10. November 2017 ersuchte die Radio Central AG um Erlass einer anfechtbaren Verfügung in Bezug auf die Ablehnung bzw. Nicht-Berücksichtigung ihres Anliegens. G. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2017 wies das UVEK, das sich für die Behandlung des Geschäfts als zuständig erachtete, das Gesuch der Radio Central AG um Änderung der Veranstalterkonzession ab. Es begründete seinen Entscheid unter anderem damit, dass es an den Entscheid des Bun- desrates, die Versorgungsgebiete im Anhang 1 der RTVV nicht zu verän- dern, gebunden sei. H. Gegen diese Verfügung vom 20. Dezember 2017 des UVEK (nachfolgend: Vorinstanz) betreffend Gesuch um Änderung der Veranstalterkonzession erhebt die Radio Central AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Ein- gabe vom 31. Januar 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei die Verfügung vom 20. Dezember 2017 vollständig aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung bringt sie insbesondere vor, dass sie über eine Konzession aus dem Jahr 2008 für ein UKW-Radio mit Leis- tungsauftrag ohne Gebührenanteil für die Region 22 Innerschweiz Süd ver- fügen würde, deren Versorgungsgebiet mehrheitlich eine ländliche Region mit allen Berggebieten und Randregionen abdecke. In der Zwischenzeit habe sich die Radiolandschaft massiv verändert. Die Aufteilung der Versor- gungsgebiete basiere auf veralteten Grundlagen und führe zu einer Un- gleichbehandlung. Die Erfüllung des Leistungsauftrags sei daher für die Beschwerdeführerin ohne Gebührengelder in der heutigen Form kaum mehr möglich. Anhang 1 der RTVV verstosse deshalb gegen das Willkür- verbot und das Gebot der Rechtsgleichheit.
A-688/2018 Seite 4 I. Mit Vernehmlassung vom 15. März 2018 schliesst die Vorinstanz auf voll- umfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Zur Begründung führt sie zusammenfassend aus, dass der Entscheid des Bundesrates für den Status quo das Ergebnis einer ganzheitlichen Würdi- gung der privaten Schweizer Rundfunklandschaft gewesen sei und die In- teressen der gesamten Branche über partikuläre Interessen gestellt habe. Die Ausrichtung von Gebührenanteilen an die Beschwerdeführerin käme einer Ungleichbehandlung der im weitgehend deckungsgleichen Gebiet tä- tigen anderen Zentralschweizer Veranstalter Radio Pilatus und Radio Sunshine gleich. Die Versorgungsgebiete dieser Radioanbieter würden ebenfalls Berggebiete umfassen. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Entwicklungen der vergangenen Jahre, wie die zusätzliche Konkurrenzierung durch DAB- oder Internet-verbreitete Radioprogramme, nicht nur die Beschwerdefüh- rerin, sondern im gleichen Mass auch alle anderen Veranstalter von UKW- verbreiteten Radioprogrammen treffen würden. Der Anhang 1 der RTVV, insbesondere die Ziff. 4 mit Bezug auf die Versorgungsgebiete im UKW- Band, verletze somit weder das Willkürverbot noch das Gleichbehand- lungsgebot. J. In den Schlussbemerkungen vom 23. Mai 2018 hält die Beschwerdeführe- rin an ihren in der Beschwerde gestellten Anträgen vollumfänglich fest und bringt verschiedene Bemerkungen zur Vernehmlassung der Vorinstanz an. K. Mit Eingabe vom 3. September 2018 teilt die Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht unaufgefordert mit, dass Radio Pilatus seine Radio-Konzession mit regionalem Leistungsauftrag per 1. Juli 2018 an das BAKOM retourniert habe. Mit der Rückgabe dieser Konzession sei nun die Beschwerdeführerin das einzige konzessionierte Radio mit Leistungsauf- trag, welches sich grossmehrheitlich um die Berg- und Randregionen der Zentralschweiz kümmere. Ein von der Vorinstanz wichtiges Argument, wo- nach die Beschwerdeführerin nicht das einzige Radio der Zentralschweiz mit Berggebieten sei, erscheine nun in einem völlig anderen Licht. Ferner habe der Bundesrat angekündigt, die Schweizerische Depeschenagentur (SDA) per 1. Januar 2019 mit Rundfunkgebühren zu unterstützen. Dieser Entscheid stehe völlig quer zur Vernehmlassung der Vorinstanz.
A-688/2018 Seite 5 L. Mit Stellungnahme vom 19. September 2018 teilt die Vorinstanz mit, dass sich entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin an den Umstän- den, die im Oktober 2017 zum Entscheid des Bundesrates geführt hätten, nichts Wesentliches geändert habe. Die Rückgabe der Veranstalterkon- zession durch Radio Pilatus führe für die Bevölkerung im betreffenden Ver- sorgungsgebiet nicht zu Versorgungslücken, da im betreffenden Gebiet – wie in der Vernehmlassung festgehalten – noch mehrere Radios präsent seien. Des Weiteren bestehe für die Unterstützung einer Nachrichtenagen- tur eine neue gesetzliche Grundlage. Diese Unterstützung gehe zudem nicht auf Kosten der Anteile der gebührenfinanzierten privaten Veranstalter, weshalb die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten abzulei- ten vermöge. M. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer- den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem- ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern eine der in Art. 33 VGG aufgeführten Vorinstanzen verfügt hat und keine Aus- nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Gemäss Art. 49 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Ra- dio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) ist die Vorinstanz für die Änderung von Veranstalterkonzessionen zuständig. Der angefochtene Entscheid stellt eine Verfügung im genannten Sinn dar und stammt von einer Behörde gemäss Art. 33 Bst. d VGG. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegen- den Beschwerde zuständig ist. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
A-688/2018 Seite 6 1.2 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die ange- fochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin nahm am vorinstanzlichen Verfahren teil und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch ma- teriell beschwert, weshalb sie zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechterheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 3. Die Beschwerdeführerin teilt dem Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom 3. September 2018 unter anderem mit, dass Radio Pilatus seine Ra- dio-Konzession mit regionalem Leistungsauftrag per 1. Juli 2018 an das BAKOM retourniert habe (vgl. Bst. K). Es stellt sich somit die Frage, wie diese neue Eingabe zu beurteilen ist. 3.1 Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen im Rahmen des Streitgegenstands neue Tatsachen, neue Beweismittel sowie eine neue rechtliche Begründung vorgebracht werden. Dabei spielt es keine Rolle, zu welchem Zeitpunkt sich die Tatsachen verwirklicht haben; folglich sind sowohl echte Noven (Sachverhaltsumstände, die sich im Laufe des Rechtsmittelverfahrens zugetragen haben) als auch unechte Noven (Sachverhaltsumstände, die sich zeitlich vor dem Rechtsmittelver- fahren zugetragen haben) zulässig. Dies folgt sowohl aus dem Untersu- chungsgrundsatz als auch aus dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Zudem hängt dies damit zusammen, dass das Bundesver- waltungsgericht seinem Entscheid denjenigen Sachverhalt zugrunde legt,
A-688/2018 Seite 7 wie er sich im Zeitpunkt der Entscheidung verwirklicht hat und bewiesen ist (statt vieler BVGE 2009/9 E. 3.3.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozes- sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.204, 2.206; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1021). 3.2 Damit hat das Bundesverwaltungsgericht auch die Eingabe vom 3. September 2018 – soweit entscheidrelevant – zu berücksichtigen. 4. Im Folgenden sind zunächst die einschlägigen Rechtsgrundlagen darzule- gen, bevor zu prüfen ist, ob die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerde- führerin um Änderung der Veranstalterkonzession zu Recht abgewiesen hat. 4.1 Die Beschwerdeführerin ersuchte die Vorinstanz, ihre Veranstalterkon- zession mit Leistungsauftrag ohne Abgabenanteil in eine Veranstalterkon- zession mit Leistungsauftrag und Abgabenanteil zu ändern. 4.2 Nach Art. 38 Abs. 1 RTVG können an Veranstalter lokal-regionaler Pro- gramme Konzessionen mit Leistungsauftrag und Abgabenanteil (Konzes- sionen mit Abgabenanteil) erteilt werden, die ein Gebiet ohne ausreichende Finanzierungsmöglichkeiten mit Radio- und Fernsehprogrammen versor- gen, welche die lokalen oder regionalen Eigenheiten durch umfassende Information insbesondere über politische, wirtschaftliche und soziale Zu- sammenhänge berücksichtigen sowie zur Entfaltung des kulturellen Le- bens im Versorgungsgebiet beitragen (Bst. a) oder mit komplementären, nicht gewinnorientierten Radioprogrammen zur Erfüllung des verfassungs- rechtlichen Leistungsauftrags in Agglomerationen beitragen (Bst. b). Die Konzessionen mit Abgabenanteil geben einen Anspruch auf Verbreitung des Programms in einem bestimmten Versorgungsgebiet (Zugangsrecht) sowie auf einen Anteil am Ertrag der Abgaben für Radio und Fernsehen (Art. 38 Abs. 2 RTVG). Je Versorgungsgebiet wird eine Konzession mit Ab- gabenanteil erteilt (Art. 38 Abs. 3 RTVG). 4.3 Gemäss Art. 39 Abs. 1 RTVG bestimmt der Bundesrat nach Konsulta- tion der Eidgenössischen Kommunikationskommission die Anzahl und die Ausdehnung der Versorgungsgebiete, in denen Konzessionen mit Abga- benanteil erteilt werden, sowie die Verbreitungsart im jeweiligen Versor- gungsgebiet. Er unterscheidet dabei zwischen Versorgungsgebieten für
A-688/2018 Seite 8 Radio und für Fernsehen. Art. 39 Abs. 2 RTVG schreibt für die Versor- gungsgebiete nach Art. 38 Abs. 1 Bst. a RTVG (vgl. E. 4.2) vor, dass diese so festgelegt werden müssen, dass sie politisch und geografisch eine Ein- heit bilden oder in ihnen die kulturellen oder wirtschaftlichen Kontakte be- sonders eng sind und ihre vorhandenen Finanzierungsmöglichkeiten zu- sammen mit einem angemessenen Anteil aus dem Ertrag der Abgaben für Radio und Fernsehen es dem Veranstalter erlauben, seinen Leistungsauf- trag zu erfüllen. Die Versorgungsgebiete, in denen Konzessionen mit Ab- gabenanteil erteilt werden, haben sich beim Radio in erster Linie auf dünn besiedelte Berg- und Randregionen zu beschränken (BBl 2003, 1620). Dies soll dazu beitragen, dass auch in diesen Regionen das Angebot durch SRG-unabhängige Programme bereichert werden kann (BBl 1987 III 689, 722). Ausnahmen können für Regionalprogramme vorgesehen werden, die in einem Sprachgrenzgebiet in mindestens zwei Landessprachen ausge- strahlt werden (Art. 39 Abs. 3 RTVG). Anzahl und Ausdehnung der Versor- gungsgebiete werden vom Bundesrat periodisch, spätestens aber nach zehn Jahren überprüft. Geringfügige Anpassungen der Ausdehnung kann das UVEK vornehmen (Art. 39 Abs. 4 RTVG). Vor der Bestimmung der Ver- sorgungsgebiete und vor bedeutenden Änderungen werden namentlich die Kantone und die direkt betroffenen konzessionierten Veranstalter angehört (Art. 39 Abs. 5 RTVG). 4.4 Gestützt auf Art. 39 Abs. 1 RTVG hat der Bundesrat für Radioveran- stalter die Anzahl und die Ausdehnung der Versorgungsgebiete, in denen Konzessionen erteilt werden, sowie die Verbreitungsart im Anhang 1 der RTVV festgelegt (Art. 38 Bst. a RTVV) und – wie erwähnt – im Jahr 2017 überprüft. Dabei hat er unter anderem beschlossen, die im Anhang 1 der RTVV definierten Versorgungsgebiete der Lokalradios bis Ende 2019 un- verändert zu belassen. Auf den 1. Januar 2020 sollen neue Fassungen der Anhänge 1 und 2 der RTVV in Kraft treten. 5. 5.1 Mit der angefochtenen Verfügung vom 20. Dezember 2017 weist die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin um Änderung der Veran- stalterkonzession hauptsächlich mit der Begründung ab, dass sich der Bundesrat im Jahr 2017 im Rahmen der vorgesehenen periodischen Über- prüfung der Versorgungsgebiete entschieden habe, die Versorgungsge- biete im Anhang 1 der RTVV nicht zu verändern. An diesen Entscheid des Bundesrates sei das UVEK im Rahmen seiner Konzessionierungstätigkeit gebunden.
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5.2 Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Beschwerde fest, dass die Vor-
instanz die RTVV bzw. deren Anhang 1 korrekt angewendet habe. Sie ver-
langt aber im Sinne einer konkreten Normenkontrolle vorfrageweise die
Überprüfung der RTVV bzw. deren Anhang 1.
5.3 Auf Beschwerde hin kann das Bundesverwaltungsgericht vorfrage-
weise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetzes- und Verfas-
sungsmässigkeit prüfen (konkrete, akzessorische, inzidente Normenkon-
trolle). Der Umfang der Kognitionsbefugnis hängt dabei davon ab, ob es
sich um eine unselbständige oder aber um eine selbständige Verordnung
handelt. Bei unselbständigen Bundesratsverordnungen, die sich – wie vor-
liegend die RTVV (vgl. E. 4.3 und 4.4) – auf eine gesetzliche Delegation
stützen (Art. 164 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]), prüft das Bundesver-
waltungsgericht in erster Linie, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der
ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz
ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen bzw. seine Rege-
lung nicht lediglich eine bereits im Gesetzesrecht angelegte Verfassungs-
widrigkeit übernimmt, beurteilt es auch deren Verfassungsmässigkeit. Wird
dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermes-
sensspielraum für die inhaltliche Ausgestaltung der unselbständigen Ver-
ordnung eingeräumt, so ist dieser Spielraum für die rechtsanwendenden
Behörden verbindlich (Art. 190 BV). Das Bundesverwaltungsgericht darf in
diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermes-
sen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat sich auf
die Prüfung zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der dem
Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder
aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist (BGE 143 II 87
Rz. 2.177 ff.; je mit weiteren Hinweisen). Dabei kann es namentlich prüfen,
ob eine Verordnungsbestimmung willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist oder
das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) verletzt. Für die Zweckmässigkeit
der getroffenen Anordnung trägt hingegen der Bundesrat die Verantwor-
tung; es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, sich zu deren
wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern. Die Bundes-
ratsverordnungen unterliegen also in keinem Fall einer Angemessenheits-
kontrolle (BGE 143 II 87 E. 4.4, BGE 140 II 194 E. 5.8; Urteile des BVGer
A-5647/2016 vom 6. September 2018 E. 4.1.3, A-1653/2017 vom 20. Feb-
ruar 2018 E. 5.3).
A-688/2018 Seite 10 5.4 Vorliegend räumt die Beschwerdeführerin ein, dass sich die RTVV bzw. ihr Anhang 1 im Rahmen der vom RTVG delegierten Kompetenzen halte und diesen nicht offensichtlich sprenge (Geltungskontrolle). Im Weiteren ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht dargetan, inwiefern die Verordnung den Bestimmungen des RTVG widersprechen sollte. Die RTVV bzw. ihr Anhang 1 ist insoweit gesetzmässig. Hingegen rügt die Beschwerdeführerin inhaltlich einen Verstoss gegen das Willkür- verbot (Art. 9 BV) und gegen das Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV), was zum Erlass einer nicht verfassungskonformen Verfügung geführt habe (Inhaltskontrolle). Somit bleibt zu prüfen, ob die RTVV bzw. ihr Anhang 1 auch verfassungsmässig ist. Art. 39 Abs. 2 und Abs. 3 RTVG geben dem Bundesrat vor, anhand welcher Kriterien die Versorgungsgebiete für Konzessionen mit Leistungsauftrag und Abgabenanteil festgelegt werden müssen (vgl. dazu E. 4.3). Damit liegt eine gesetzliche Delegationsnorm vor, die dem Bundesrat bei der Be- stimmung der Anzahl und Ausdehnung der Versorgungsgebiete für Radio und Fernsehen einen weiten Ermessensspielraum einräumt, welcher bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit zu berücksichtigen ist (vgl. E. 5.3). 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst eine Verletzung des Willkür- verbots (Art. 9 BV) geltend. In diesem Zusammenhang bringt sie vor, dass der Bundesrat bei der gesetzlich vorgesehenen Überprüfung der Versor- gungsgebiete im Jahr 2017 die technische und wirtschaftliche Veränderung nicht ansatzweise gewürdigt habe. Er habe insbesondere das aktuelle wirt- schaftliche Potential in den Versorgungsgebieten nicht evaluiert. Anders als in den Jahren 2007 und 2012 habe er keine externen, fachspezifischen Gutachten zum wirtschaftlichen Potential eingeholt. Der Bundesrat habe daher den Sachverhalt qualifiziert falsch festgestellt, d.h. der Anhang 1 zur RTVV stehe mit der tatsächlichen Situation in krassem Widerspruch. Die RTVV bzw. ihr Anhang 1 würden sich daher nicht auf ernsthafte Gründe stützen, weshalb von Willkür auszugehen sei. 6.2 Die Vorinstanz bringt in ihrer Vernehmlassung vor, dass der Entscheid für den – zeitlich befristeten – Status quo das Ergebnis einer ganzheitlichen Würdigung der privaten Schweizer Rundfunklandschaft gewesen sei und die Interessen der gesamten Branche über partikuläre Interessen gestellt habe, was auch den Ergebnissen der Vernehmlassung entsprochen habe.
A-688/2018 Seite 11 Die Festlegung der Ausbreitung der Versorgungsgebiete durch den Bun- desrat sei nach objektiven, in der wirtschaftlichen Konfiguration des jewei- ligen Versorgungsgebiets begründeten Kriterien und unabhängig vom je- weiligen Besitzstand der Medien in den entsprechenden Regionen erfolgt. 6.3 Das in Art. 9 BV verankerte Willkürverbot gilt in der Rechtsetzung wie in der Rechtsanwendung. Eine Norm ist willkürlich, wenn sie sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt, weil sie sinn- und zwecklos ist (statt vieler BGE 142 V 316 E. 6.1.1 m.w.H.). Im Fall einer rechtmässig er- lassenen Verordnungsbestimmung trägt indes der Bundesrat die Verant- wortung für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme; es ist – wie bereits vorstehend in E. 5.3 erwähnt – nicht Aufgabe der Gerichte, sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (statt vieler BGE 143 V 208 E. 4.3 m.w.H.; Urteil des BVGer A-5647/2016 vom 6. September 2018 E. 7.1). 6.4 Im erläuternden Bericht vom Februar 2017 zur Teilrevision der Radio- und Fernsehverordnung (RTVV) wird darauf hingewiesen, dass die neuen Fassungen der Anhänge 1 und 2 der RTVV erst am 1. Januar 2020 in Kraft treten sollen. Aus Gründen der Rechts- und Planungssicherheit seien sie jedoch bereits jetzt in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts (AS) pu- bliziert worden. Bis Ende 2019 sei UKW die primäre Verbreitungstechnolo- gie. Die heutigen Versorgungsgebiete würden nach wie vor den lokal-regi- onalen Kommunikationsräumen im Sinne des RTVG entsprechen und da- her bis Ende 2019 unverändert beibehalten. Ab 2020 sei – anstelle von UKW – DAB+ die primäre Verbreitungstechnologie für die konzessionierten Radioveranstalter. Auf 2020 würden die bisherigen Versorgungsgebiete von Radios ohne Abgabenanteil – wozu auch das Versorgungsgebiet Nr. 22 der Beschwerdeführerin gehört – deshalb aufgehoben. Die bisheri- gen Versorgungsgebiete von Radios mit Abgabenanteil würden auch nach 2020 grundsätzlich unverändert weitergeführt, was die Ausdehnung be- treffe. Es handle sich um die Versorgungsgebiete der 12 kommerziellen Radios in Berg- und Randregionen sowie der 9 komplementären, nicht ge- winnorientierten Radios. Neue Versorgungsgebiete würden nicht geschaf- fen (vgl. Erläuternder Bericht zur Teilrevision der Radio- und Fernsehver- ordnung [RTVV] vom Februar 2017, Ziff. 2.2, <https://www.admin.ch/ch/d/ gg/pc/documents/2841/Erl_RTVV_d.pdf>, abgerufen am 25.09.2018). 6.5 Die Tatsache, dass sich der Bundesrat bei der Festlegung der Versor- gungsgebiete, in denen Konzessionen mit Abgabenanteil erteilt werden, weiterhin auf die kommerziellen Radios in den Berg- und Randregionen
A-688/2018 Seite 12 sowie die komplementären, nicht gewinnorientierten Radios beschränkt und somit auf den Status quo abstellt, stellt auch unter Berücksichtigung der neuen Verbreitungstechnologien ein sachlicher Anknüpfungspunkt für die Definition der Versorgungsgebiete dar, zumal es sich – bis zur Ablösung des RTVG durch ein künftiges Gesetz über elektronische Medien – um eine zeitlich begrenzte Übergangsphase handelt. Es ist zwar zutreffend, dass sich mit der Veränderung in der Radiolandschaft das wirtschaftliche Poten- tial der Beschwerdeführerin – wie auch zahlreicher anderer Radioveran- stalter – verändert hat. Dem Bundesverwaltungsgericht steht es jedoch im Rahmen der Willkürprüfung nicht zu, den weiten Ermessensspielraum des Bundesrates durch eine eigene Vorstellung bezüglich Festlegung der Ver- sorgungsgebiete zu schmälern. Von einer Sinn- oder Zwecklosigkeit des Anhangs 1 der RTVV kann somit keine Rede sein. 7. 7.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter eine Verletzung des Gebots der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) geltend. Durch die offensichtlich falsche Sach- verhaltsdarstellung und willkürliche Überprüfung der Versorgungsgebiete habe der Bundesrat eine rechtsungleiche Situation geschaffen. Andere Ra- dios in Berg- und Randregionen hätten heute wegen der Ausdehnung ihrer Programme auf DAB ein vergleichbar grosses Sendegebiet, würden aber nach wie vor Gebühren erhalten bzw. ihr Gebührenanteil sei in den vergan- genen Jahren sogar massiv gesteigert worden. Dies führe zur Rechtsun- gleichheit. Die Beschwerdeführerin habe einen vergleichbaren Leistungs- auftrag wie die übrigen Radios in Berg- und Randregionen zu erfüllen, ver- füge über ein vergleichbares Konzessionsgebiet, habe infolge der techni- schen Veränderung mit denselben wirtschaftlichen Einbussen zu kämpfen, erhalte aber als einziger Bergsender keine Gebühren. Diese Situation halte vor dem Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht stand. 7.2 Die Vorinstanz bringt diesbezüglich vor, dass gerade die Ausrichtung von Gebührenanteilen an die Beschwerdeführerin einer Ungleichbehand- lung der im weitgehend deckungsgleichen Gebiet tätigen anderen Zentral- schweizer Veranstalter Radio Pilatus und Radio Sunshine gleichkäme. Die Versorgungsgebiete von Radio Pilatus und Radio Sunshine würden eben- falls Berggebiete umfassen. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Entwicklungen der vergange- nen Jahre nicht allein die Beschwerdeführerin treffen würden, sondern im gleichen Mass auch alle anderen Veranstalter von UKW-verbreiteten Ra- dioprogrammen.
A-688/2018 Seite 13 7.3 Ein Erlass verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV), wenn er hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterschei- dungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnis- sen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich auf- grund der Verhältnisse aufdrängen. Das Rechtsgleichheitsgebot ist insbe- sondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Allerdings kann eine Regelung, die Gleiches ungleich oder Ungleiches gleich behandelt, dann zulässig sein, wenn die Gleich- oder Ungleichbehandlung notwendig ist, um das Ziel der Regelung zu erreichen, und die Bedeutung des Ziels die Gleich- oder Ungleichbehandlung recht- fertigt (vgl. BGE 136 II 120 E. 3.3.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei- nes Verwaltungsrecht, 7. Auflage 2016, Rz. 572). Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum, den die Gerichte nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälern sollten (BGE 140 I 77 E. 5.1; 139 I 242 E. 5.1; Urteil des Bundesgerichts 9C_334/2014 vom 10. November 2014 E. 5.1; ferner Urteil des BVGer A-1653/2017 vom 20. Februar 2018 E. 5.5). 7.4 Bei der Beurteilung, ob die tatsächlichen Unterschiede erheblich und die vorgenommenen Differenzierungen sachlich gerechtfertigt sind, ist vom Zweck des zu prüfenden Erlasses auszugehen (HÄFELIN/HALLER/KEL- LER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, N 754). Grundsätzlich genügen für die Rechtfertigung einer Ungleichbe- handlung sachliche Gründe irgendwelcher Art. Die Ungleichbehandlung kann im Hinblick auf die tatsächlichen Verhältnisse oder die Ziele des Ge- setzes gerechtfertigt sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 576). 7.5 Ziel und Zweck der Ausrichtung von Gebührenanteilen an Radio- und Fernsehveranstalter ist es, den kommunikativen Ausgleich zwischen städ- tischen Agglomerationen und dünn besiedelten Rand- und Bergregionen zu fördern. Sie soll dazu beitragen, auch in dünn besiedelten Rand- und Bergregionen lokal-regionale Informationen durch SRG-unabhängige Pro- gramme zu erhalten (BBl 1987 III 689, 722). 7.6 Nach Anhang 1 der RTVV werden die Gebührenanteile nur an Radio- veranstalter mit geringem wirtschaftlichem Potential ausgerichtet, die in Berg- und Randgebieten senden. Diese vom Verordnungsgeber vorge- nommene Differenzierung stellt unter Berücksichtigung des Regelungs- zwecks einen sachlichen Grund für die Ungleichbehandlung der Radiover- anstalter dar. Damit wird sichergestellt, dass die Bevölkerung auch in dünn
A-688/2018 Seite 14 besiedelten Rand- und Bergregionen, in denen lediglich ein geringes wirt- schaftliches Potential vorhanden ist, weiterhin mit lokal-regionalen Informa- tionen im UKW-Sendegebiet bedient werden kann. Demgegenüber käme – wie die Vorinstanz richtig ausführt – die Ausrichtung von Gebührenantei- len an die Beschwerdeführerin einer Ungleichbehandlung gegenüber an- deren Radioveranstaltern wie beispielsweise der im weitgehend deckungs- gleichen Gebiet tätigen anderen Zentralschweizer Radioveranstalter gleich, die unter anderem auch in Berg- und Randregionen senden und ebenfalls keine Gebührenanteile erhalten, zumal die Beschwerdeführerin nur ein einziges Teilgebiet exklusiv abdeckt (Kanton Uri südlich von Altdorf) und in den restlichen Teilgebieten ebenfalls andere konzessionierte Lokal- radios über UKW empfangen werden können. Daran ändert auch die Tat- sache nichts, dass Radio Pilatus seine Konzession mit regionalem Leis- tungsauftrag per 1. Juli 2018 retourniert hat, weil im betreffenden Gebiet noch weitere Radios präsent sind, welche die lokal-regionalen Informatio- nen an die Bevölkerung über UKW sicherstellen. Zudem ist zu berücksich- tigen, dass sämtliche Radioveranstalter ohne Gebührenanteil von der Di- gitalisierung der Radioverbreitung gleichermassen betroffen sind. Im Wei- teren kann nicht schon von einer Verletzung der Rechtsgleichheit ausge- gangen werden, wenn der Verordnungsgeber Lösungen trifft, die die Ra- dioveranstalter mit ähnlicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht gleich berücksichtigt. So verfolgt – wie erwähnt – die Ausrichtung von Gebühren- anteilen primär das Ziel, der Bevölkerung in allen Landesteilen den Erhalt von lokal-regionalen Informationen über UKW zu ermöglichen und lediglich mittelbar, die Programmveranstalter finanziell abzusichern. 7.7 Die Beschwerdeführerin moniert schliesslich, dass die Unterstützung der SDA mit Gebührengeldern vom Gesetzgeber nicht vorgesehen sei und der Bundesrat damit massive Veränderungen im Zusammenhang mit der Verteilung der Gebühren vornehme, ohne sorgsame Abklärungen vorge- nommen zu haben. Hierzu ist zu bemerken, dass mit Art. 44a RTVV (in Kraft ab 1. Oktober 2018) eine gesetzliche Grundlage geschaffen wurde, die es der Vorinstanz erlaubt, mit einer Nachrichtenagentur von nationaler Bedeutung auf Gesuch hin eine Leistungsvereinbarung zur Sicherstellung von regionaler Berichterstattung sowie zuverlässigen Basisdienstleistun- gen für alle Sprachregionen abzuschliessen (AS 2018, 3210). Demnach kann sich der Bund – unabhängig von der Verteilung der Gebührenanteile an die Radioveranstalter – an den ungedeckten Kosten der förderberech- tigten Dienstleistungen mit höchstens zwei Millionen Franken pro Jahr be- teiligen (Art. 44a Abs. 2 RTVV). Die Unterstützung der SDA mit Gebühren- geldern stellt bereits deshalb keine Ungleichbehandlung gegenüber der
A-688/2018 Seite 15 Beschwerdeführerin dar, weil es sich bei der SDA nicht um einen Radiover- anstalter, sondern um eine Nachrichtenagentur handelt. 7.8 Demzufolge wird das Gebot der Rechtsgleichheit nicht verletzt, wenn weiterhin nur denjenigen kommerziellen Radioveranstaltern Gebührenan- teile ausgerichtet werden, die ausschliesslich in Berg- und Randregionen über UKW senden, weshalb sich das Festhalten am Status quo im Rahmen des legislativen Ermessens als zulässig erweist. Der Anhang 1 zur RTVV verstösst folglich auch nicht gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV). 8. 8.1 Abschliessend ist anzumerken, dass die Frage der Veränderung der Versorgungsgebiete in Bezug auf Konzessionen mit Abgabenanteil – und somit die Verwendung der Empfangsgebühren für lokale und regionale Ra- dioveranstalter – letztlich einen medienpolitischen Entscheid darstellt. Es ist dabei nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, sich zur politi- schen Sachgerechtigkeit des Bundesratsentscheides zu äussern (vgl. E. 5.3). 8.2 Die in Anhang 1 der RTVV festgelegten Versorgungsgebiete sind vor dem Hintergrund der eingeschränkten Kognition (vgl. E. 5.3) nicht weiter zu beanstanden. Die Verfügung der Vorinstanz erweist sich daher als recht- mässig, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 9. 9.1 Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 1‘500.– festgesetzt (vgl. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie sind dem Verfahrensausgang entsprechend der unterliegenden Beschwerde- führerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG) und dem von dieser in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. 9.2 Die Beschwerdeführerin hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Dasselbe gilt – von vornherein – für die Vorinstanz (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). 10. Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83
A-688/2018 Seite 16 Bst. p Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; vgl. Urteil des BGer 2C_289/2009 vom 9. September 2009 E. 1). Es tritt somit mit Eröffnung in Rechtskraft.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 1‘500.– festgesetzt und der Be- schwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Be- zahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 011.2/1000418224; Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Marc Lichtensteiger
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