B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-6762/2013
Urteil vom 13. April 2015 Besetzung
Richter André Moser (Vorsitz), Richter Jürg Steiger, Richterin Kathrin Dietrich, Gerichtsschreiber Pascal Baur.
Parteien
X._______, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Reto Lohrer, Bachmann Baumberger Rechtsanwälte, Schulhausstrasse 14, Postfach, 8027 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung ombudscom, Schlichtungsstelle Telekommunikation, Bundesgasse 26, 3011 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Gebühren Schlichtungsverfahren.
A-6762/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 12. März 2013 gelangte Y._______ an die Stiftung ombudscom, Schlichtungsstelle Telekommunikation (nachfolgend: ombudscom), und er- suchte um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens. Zur Begründung führte sie aus, ihre Mobiltelefonieanbieterin (Swisscom [Schweiz] AG [nachfolgend: Swisscom]) habe ihr für den Januar 2013 insgesamt Fr. 500.– für einen über deren Zahlungsplattform Easypay bezahlten Mehr- wertdienst in Rechnung gestellt. Diesen Dienst habe sie jedoch nicht in Anspruch genommen, weshalb sie den ihr in Rechnung gestellten Betrag nicht bezahlen wolle. Als Anbieterin des fraglichen Mehrwertdienstes be- zeichnete sie die X._______ B. Mit Schreiben vom 18. April 2013 teilte die ombudscom der X._______ mit, sie habe in der Sache zwischen ihr und Y._______ ein Schlichtungsverfah- ren eingeleitet, und forderte sie zur Einreichung einer Stellungnahme sowie zusätzlicher Unterlagen auf. Am 22. April 2013 kam die X._______ dieser Aufforderung nach. Am 27. Juni 2013 unterbreitete die ombudscom den Streitparteien folgenden Schlichtungsvorschlag:
A-6762/2013 Seite 3 2012 / 15. Mai 2013 (nachfolgend: Reglement ombudscom) sowie auf die durchschnittliche Komplexität des Falles, den hohen Aufwand und den ho- hen Streitwert. D. Gegen diese Verfügung und die darauf basierende Rechnung der om- budscom (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt die X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 29. November 2013 Beschwerde beim Bundes- verwaltungsgericht. Sie beantragt, es seien die Verfügung und die Rech- nung ersatzlos aufzuheben (Ziff. 1 Rechtsbegehren); eventualiter seien die ihr auferlegen Verfahrensgebühren erheblich zu reduzieren (Ziff. 2 Rechts- begehren). Zur Begründung ihres Hauptbegehrens bringt sie einerseits vor, die Vorinstanz sei für die Durchführung des Schlichtungsverfahrens nicht zuständig gewesen. Entgegen deren Ansicht könne sie im vorliegenden Fall nicht als Mehrwertdienstanbieterin qualifiziert werden; zwischen ihr und Y._______ habe zudem keine zivilrechtliche Streitigkeit bestanden. An- dererseits macht sie geltend, das Schlichtungsbegehren sei unzulässig ge- wesen, da ihm ein ungenügender Einigungsversuch vorausgegangen und es offensichtlich missbräuchlich gewesen sei. Hinsichtlich ihres Eventu- albegehrens führt sie namentlich aus, die Vorinstanz habe das Äquivalenz- und das Kostendeckungsprinzip verletzt. E. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 28. Januar 2014 die Abweisung der Beschwerde. Sie weist die Vorbringen der Beschwerdefüh- rerin zurück und macht insbesondere geltend, diese sei als Mehrwertdiens- tanbieterin zu betrachten. Am 4. Februar 2014 reicht sie ergänzend den Entwurf der Jahresrechnung 2013 ein und erläutert dessen Bedeutung für die streitige Frage der Einhaltung des Kostendeckungsprinzips. F. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 16. April 2014 an ihren Begehren und ihren Ausführungen in der Beschwerde fest. Ausserdem er- läutert sie ergänzend, wieso sie im vorliegenden Fall nicht als Mehrwert- dienstanbieterin zu qualifizieren sei und zwischen ihr und Y._______ keine vertragliche Beziehung bzw. kein Kunden-Anbieter-Verhältnis bestanden habe. G. Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 3. Juni 2014 an der angefochtenen
A-6762/2013 Seite 4 Verfügung sowie an ihren Anträgen und Ausführungen in der Vernehmlas- sung fest. Ergänzend macht sie insbesondere geltend, aus den zwischen der Beschwerdeführerin und der Swisscom geltenden Nutzungsbestim- mungen für die Zahlungslösung Easypay ergebe sich, dass die Beschwer- deführerin als Mehrwertdienstanbieterin zu qualifizieren sei. H. Die Beschwerdeführerin geht in ihrer Stellungnahme vom 29. August 2014 namentlich auf diese Nutzungsbestimmungen ein und weist die diesbezüg- liche Argumentation der Vorinstanz zurück. I. Die Vorinstanz bestreitet in ihrer Stellungnahme vom 16. September 2014 die Vorbringen der Beschwerdeführerin vom 29. August 2014 und verweist im Wesentlichen auf die angefochtene Verfügung und ihre bisherigen Aus- führungen. J. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern sie von einer Vo- rinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt. Die angefochtene Verfügung ist, jedenfalls in Verbindung mit der dieser beigelegten Gebührenrechnung, ein zulässiges Anfechtungsob- jekt (vgl. BVGE 2010/34 E. 1.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A- 6494/2013 vom 27. August 2014 E. 1.1 mit weiterem Hinweis). Sie stammt von einer Organisation im Sinne von Art. 33 Bst. h VGG und damit von einer zulässigen Vorinstanz. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG besteht nicht. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat
A-6762/2013 Seite 5 oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an de- ren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin hat als materi- elle bzw. primäre Adressatin der angefochtenen Verfügung ohne Weiteres die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache. Sie hat zudem ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieser Verfü- gung, werden ihr damit doch Gebühren von insgesamt Fr. 1'595.15 aufer- legt. Sie ist folglich zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Die Beschwerde wurde im Weiteren frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), weshalb auf sie einzutreten ist. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft angefochtene Verfügungen auf Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss- brauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und – grundsätzlich – Unangemessenheit (vgl. Art. 49 VwVG). Nach dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Am- tes wegen ist es bei seiner Überprüfung verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als richtig erachtet, und diesem jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist. Dies hat zur Folge, dass es nicht an die rechtliche Begründung der Begehren ge- bunden ist (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG) und eine Beschwerde auch aus an- deren als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefoch- tenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen kann, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution; vgl. MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge- richt, 2. Aufl. 2013, Rz. 1.54). 3. Gemäss den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen ist bei Fehlen besonderer Übergangsbestimmungen in der Regel dasjenige Recht massgebend, das im Zeitpunkt der Verwirklichung des streitigen Sachverhalts Geltung hat. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die Rechtmässigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts daher grundsätz- lich anhand der bei dessen Ergehen geltenden Rechtslage (vgl. BGE 129 II 497 E. 5.3.2 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 2C_559/2011 vom 20. Ja- nuar 2012 E. 1.4 m.w.H.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5333/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 3). Vorliegend wurden per 1. Ja- nuar 2015 verschiedene Bestimmungen der Verordnung vom 9. März 2007
A-6762/2013 Seite 6 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1), namentlich mehrere Bestim- mungen des 5. Kapitels betreffend Mehrwertdienste, geändert, ohne be- sondere Übergangsregeln vorzusehen. Umstände, die ein Abstellen auf diese erst nach Ergehen der angefochtenen Verfügung in Kraft getretenen Bestimmungen erforderlich machen würden, liegen nicht vor (vgl. dazu die vorstehenden Zitate; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 24 Rz. 20). Die angefochtene Verfügung ist somit anhand der im Zeitpunkt ihres Ergehens geltenden Rechtslage, ins- besondere der damals geltenden Bestimmungen des 5. Kapitels der FDV, zu überprüfen. 4. Wie erwähnt, ist vorliegend einerseits streitig, ob die Vorinstanz aus ver- schiedenen Gründen, insbesondere mangels Zuständigkeit, nicht auf das Schlichtungsbegehren hätte eintreten dürfen und daher auch nicht befugt war, der Beschwerdeführerin Gebühren für das Schlichtungsverfahren auf- zuerlegen (vgl. Ziff. 1 Rechtsbegehren). Andererseits ist streitig, ob sie – falls sie zur Durchführung des Schlichtungsverfahrens befugt war – über- mässig hohe Gebühren festsetzte (vgl. Ziff. 2 Rechtsbegehren [Eventual- begehren]). 4.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Zusammenhang mit der von ihr be- strittenen Zuständigkeit der Vorinstanz vor, ihre Qualifikation als Mehrwert- dienstanbieterin sei mit Art. 37 FDV (in der hier massgeblichen Fassung vom 9. März 2007, AS 2007 959; nachfolgend: aArt. 37 FDV) und Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) in Verbindung mit Art. 43 Abs. 1 FDV nicht vereinbar und im Ergebnis stos- send und willkürlich. Sie sei lediglich für die Implementierung des Easypay- Weblinks auf der Website des Service-Providers und die Weiterleitung von Y._______ von dieser Website auf die Easypay-Website und zurück ver- antwortlich gewesen. Sie habe somit weder mit dem bezogenen Produkt etwas zu tun gehabt noch sei sie für die "Anmeldung zur Dienstleistung" verantwortlich gewesen. Entsprechend könne auch nicht gesagt werden, sie habe die technische Plattform für den Mehrwertdienst zur Verfügung gestellt. Die von der Vorinstanz eingereichten bzw. die für den vorliegend relevanten Zeitraum massgeblichen früheren Nutzungsbestimmungen für die Zahlungsplattform Easypay änderten daran nichts, gingen sie doch von einem klassischen Dreiparteienverhältnis aus, das hier gerade nicht vorge- legen habe. Ebenso wenig ergebe sich ihre Qualifikation als Mehrwert-
A-6762/2013 Seite 7 dienstanbieterin aus den von der Vor-instanz ebenfalls eingereichten, zwi- schen der Swisscom und deren Kundinnen und Kunden geltenden Nut- zungsbedingungen für diese Zahlungsplattform. Aufgabe der Vorinstanz sei es sodann, zivilrechtliche Streitigkeiten zwi- schen Kundinnen oder Kunden und deren Anbieterinnen von Fernmelde- und Mehrwertdiensten zu schlichten. Zwischen ihr und Y._______ habe je- doch zu keinem Zeitpunkt eine vertragliche Beziehung bestanden. Eine solche bzw. daraus abgeleitete, gegenseitige Ansprüche seien auch nie Gegenstand der Auseinandersetzung gewesen. Auch aus den erwähnten Nutzungsbestimmungen und Nutzungsbedingungen für die Zahlungsplatt- form Easypay ergebe sich keine derartige Beziehung. Dass ein Unterneh- men von einer Konsumentin in ein Schlichtungsverfahren involviert und von der Vorinstanz zur Zahlung der Verfahrenskosten verpflichtet werde, obschon zwischen ihm und der Konsumentin kein Vertragsverhältnis be- stehe resp. überhaupt nicht zur Debatte stehe und es aus faktischen und rechtlichen Gründen gar nicht in der Lage sei, eine Verhandlungslösung mit der Konsumentin zu erreichen, könne nicht der Vorstellung des Gesetz- gebers entsprochen haben. 4.2 Die Vorinstanz macht in der Vernehmlassung hinsichtlich ihrer Zustän- digkeit, die sie (weiterhin) bejaht, geltend, Art. 1 Bst. c FDV schreibe nicht vor, dass die Mehrwertdienstanbieterin die eigentliche Dienstleistung und die Zahlungsabwicklung erbringe. Es genüge vielmehr, wenn diese die technische Plattform für die Dienstleistung zur Verfügung stelle. Dies treffe vorliegend zu, sei doch die "Anmeldung zur Dienstleistung" und die Wei- terleitung von Y._______ zur Zahlungsplattform Easypay für die Bezahlung der Dienstleistung über die Beschwerdeführerin erfolgt. In der Stellungnahme vom 3. Juni 2014 führt sie aus, bei Mehrwertdiens- ten, die ohne Verwendung einer Nummer nach Art. 36 Abs. 2 (in der hier massgeblichen Fassung vom 9. März 2007, AS 2007 959; nachfolgend: Art. 36 aAbs. 2) und 3 FDV zugänglich seien, teile die Verordnung die Rolle der Mehrwertdienstanbieterin nicht fix zu. Massgeblich sei in einem sol- chen Fall die vertragliche Konstellation. Vorliegend habe die Beschwerde- führerin mit Y._______ einen Vertrag über den Bezug von Dienstleistungen des Dienstleisters "www.livestrip.com" abgeschlossen. Damit sei sie als Mehrwertdienstanbieterin zu qualifizieren. Dies ergebe sich auch aus den erwähnten Nutzungsbestimmungen und Nutzungsbedingungen für die Zahlungsplattform Easypay. Aus diesen werde zudem deutlich, dass die
A-6762/2013 Seite 8 Swisscom, die nur die Zahlungsabwicklung und das Inkasso zur Verfügung gestellt habe, nicht als Mehrwertdienstanbieterin zu betrachten sei. 5. 5.1 Gemäss Art. 12c Abs. 1 FMG richtet das Bundesamt eine Schlichtungs- stelle ein, die bei Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und An- bieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten von jeder Partei ange- rufen werden kann; es kann auch Dritte beauftragen. Nach Art. 43 Abs. 1 FDV ist die Schlichtungsstelle für zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und ihren Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten zuständig. Gemäss Art. 2 Reglement ombudscom ver- mittelt die Schlichtungsstelle in zivilrechtlichen Streitigkeiten, die sich auf die Bereitstellung von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten beziehen, zwi- schen Fernmelde- oder Mehrwertdienstanbietern und ihren Kundinnen und Kunden (Abs. 1). Sie entscheidet unabhängig und abschliessend über ihre Zuständigkeit und die Eröffnung eines Schlichtungsverfahrens (Abs. 2). Sie ist insbesondere nicht zuständig für Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Erteilung oder Verweigerung von öffentlich-rechtlichen Bewilligungen, dem Bau und Betrieb von Antennenanlagen, innerbetrieblichen und ar- beitsrechtlichen Belangen eines Anbieters und für die generelle, vom Ein- zelfall losgelöste Überprüfung der Vertragspraktiken der Anbieter (Abs. 3). 5.2 Gesetz, Verordnung und Reglement setzen für die Zuständigkeit der Vorinstanz somit namentlich voraus, dass die (zivilrechtliche) Streitigkeit, mit der diese befasst wird, (mindestens) eine Anbieterin von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten betrifft, das Schlichtungsbegehren mithin gegen eine solche Anbieterin gerichtet ist oder von einer solchen gestellt wird. Im Einklang damit verpflichten Art. 47 Abs. 1 FDV und Art. 5 Abs. 1 Reglement ombudscom jede Anbieterin von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten, die von einem Schlichtungsbegehren betroffen ist, am Schlichtungsverfahren teilzunehmen und den Auskunftsanfragen der Schlichtungsstelle nachzu- kommen. Die betroffene Anbieterin hat zudem nach Art. 12c Abs. 2 FMG, Art. 49 Abs. 3 FDV und Art. 13 Abs. 1 und 2 Reglement ombudscom grund- sätzlich die Kosten des Schlichtungsverfahrens abzüglich der Behand- lungsgebühr – die von der Partei zu bezahlen ist, die die Schlichtungsstelle anruft – zu tragen. Obschon damit der Frage, was unter einer Anbieterin von Mehrwertdiens- ten zu verstehen ist, für die Zuständigkeit der Vorinstanz wie auch die
A-6762/2013 Seite 9 Durchführung des Schlichtungsverfahrens massgebliche Bedeutung zu- kommt, wird dieser Begriff im Unterschied zu jenem des Mehrwertdienstes – worunter nach Art. 1 Bst. c FDV eine Dienstleistung zu verstehen ist, die über einen Fernmeldedienst erbracht und von einer Anbieterin von Fern- meldediensten zusätzlich zu Fernmeldediensten in Rechnung gestellt wird – weder in den erwähnten Bestimmungen noch an anderer (fernmelde- rechtlicher) Stelle definiert. Dieses Fehlen einer Legaldefinition wirkt sich nicht weiter aus, soweit es um Mehrwertdienste geht, die über die Num- mern nach Art. 36 (a)Abs. 2 und 3 FDV zugänglich sind, gelten doch nach der Fiktion von aArt. 37 Abs. 1 bzw. Art. 36 Abs. 3bis FDV die Inhaberinnen und Inhaber dieser Nummern als Anbieterinnen dieser Dienste (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6384/2011 vom 11. Oktober 2012 E. 3.2; Erläuterungsbericht des Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK zur FDV vom 9. März 2007 S. 10 [nachfolgend: Er- läuterungsbericht UVEK]; Erläuterungsbericht des Bundesamtes für Kom- munikation BAKOM zur Revision von Verordnungen zum FMG vom 13. Februar 2014 S. 5 [nachfolgend: Erläuterungsbericht BAKOM]). Bei Mehrwertdiensten, die – wie im vorliegenden Fall – nicht über diese Num- mern erbracht werden und bei denen die erwähnte Fiktion nicht greift (vgl. auch Art. 35 Abs. 2 in der hier massgeblichen Fassung vom 9. März 2007, AS 2007 959, und der aktuellen Fassung), ist hingegen zur Bestimmung der Anbieterin eine Klärung des Begriffs durch Auslegung erforderlich (vgl. zur Auslegung statt vieler BGE 138 II 440 E. 13 m.w.H.). 5.3 Bei dieser Begriffsklärung ist von besonderem Interesse, was unter ei- ner Anbieterin von Fernmeldediensten zu verstehen ist, liegt doch allein schon aus Kohärenzgründen nahe, Gesetz- und Verordnungsgeber seien, soweit sie keine abweichende Regelung aufgestellt haben, hinsichtlich der Fernmeldedienst- und der Mehrwertdienstanbieterin von einem einheitli- chen Begriff der Anbieterin ausgegangen. 5.3.1 Zwar findet sich auch der Begriff der Anbieterin von Fernmeldediens- ten nicht in Art. 3 FMG und Art. 1 FDV, in welchen eine Reihe von Begriffen, unter anderem jener des Fernmeldedienstes (vgl. Art. 3 Bst. b FMG), defi- niert werden. Aus Gesetz und Verordnung wird jedoch deutlich, dass als solche Anbieterin zu verstehen ist, wer einen Fernmeldedienst, das heisst die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte, erbringt (vgl. insbesondere Art. 4 Abs. 1 FMG; Urteil des Bundesverwaltungsge- richts A-6085/2009 vom 22. Januar 2010 E. 5.3; FISCHER/SIDLER, Fernmelderecht, in: Schweizerisches Bundesverwal- tungsrecht, Band V, Informations- und Kommunikationsrecht, 2. Aufl. 2003,
A-6762/2013 Seite 10 S. 116 Rz. 74; PETER R. FISCHER, Regulierung und Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation in der Schweiz, in: Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Aufl. 2002, S. 645 Rz. 1233). Der französische und der italienische Wortlaut der einschlägigen Gesetzes- und Verordnungsbe- stimmungen sprechen entsprechend von "fournisseur de services de télécommunication" bzw. von "fornitore di servizi di telecommunicazione" (vgl. auch BGE 140 IV 181, in dem die Anbieterin von Fernmeldediensten treffend als "Provider" bezeichnet wird). 5.3.2 Das Erbringen eines Fernmeldedienstes beinhaltet in wirtschaftlicher Hinsicht die Komponente des Kundenverhältnisses, in technischer Hinsicht die der minimalen Produktionsmittel, über die die nachgefragte Dienstleis- tung erbracht werden kann. Entscheidend für die Qualifikation als Fernmel- dedienstanbieterin ist die Beherrschung der Beziehung zur Kundin bzw. zum Kunden und damit verbunden auch die Möglichkeit, die wichtigsten Merkmale der der Kundin bzw. dem Kunden angebotenen Dienstleistung direkt oder indirekt zu prägen. Die Anbieterin muss dabei letztlich der Kun- din bzw. dem Kunden gegenüber für die Produktion der Dienstleistung ver- antwortlich zeichnen und auch gegenüber der Regulierungsbehörde die Verantwortung bezüglich der Einhaltung der fernmelderechtlichen Regeln übernehmen. Nicht entscheidend ist hingegen, ob die Erbringerin der Dienstleistung die entsprechenden Produktionsanlagen vollständig selbst betreibt oder entsprechende Teildienstleistungen von anderen Firmen be- zieht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6085/2009 vom 22. Januar 2010 E. 5.3; FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 117 Rz. 78 mit weiterem Hinweis; FISCHER, a.a.O., S. 646 Rz. 1237). 5.3.3 Dass der Begriff der Anbieterin von Mehrwertdiensten – vorbehältlich der Fiktion von aArt. 37 Abs. 1 bzw. Art. 36 Abs. 3bis FDV – grundsätzlich im gleichen Sinn zu verstehen ist, legt neben dem bereits erwähnten Grund (vgl. E. 5.3) namentlich der Wortlaut der französischen und italienischen Fassung der einschlägigen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen nahe, in welchen die Mehrwertdienstanbieterin – wie die Fernmeldedienstanbieterin – als "fournisseur de services à valeur ajoutée" bzw. "fornitore di servizi a valore aggiunto" bezeichnet wird. In die- selbe Richtung deutet auch Art. 13 Abs. 1 FMG, wonach das Bundesamt unter anderem über Name und Adresse der Anbieterin von Fernmelde- o- der Mehrwertdiensten und die von ihr erbrachten Dienste ("sui servizi da esso forniti" bzw. – aber im gleichen Sinn – "les services qu'il offre") Aus- kunft gibt, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interes- sen entgegenstehen. Für die erwähnte Auslegung spricht ausserdem, dass
A-6762/2013 Seite 11 im 5. Kapitel der FDV betreffend Mehrwertdienste, soweit hier von Inte- resse, die Begriffe "bereitstellen", "fournir", "fornire" und "anbieten", "offrir", "offrire" – auch im Sprachenvergleich – austauschbar verwendet werden. Angesichts dieser und weiterer Hinweise drängt es sich auf, von diesem Begriffsverständnis auszugehen und, mit dem erwähnten Vorbehalt, als Anbieterinnen von Mehrwertdiensten im Sinne von Gesetz und Verordnung grundsätzlich Personen resp. Unternehmen zu qualifizieren, die gemäss den vorstehend dargelegten, analog anzuwendenden Kriterien Mehrwert- dienste im Sinne der Legaldefinition von Art. 1 Bst. c FDV erbringen. 5.4 5.4.1 Für diese Auslegung spricht auch der Wortlaut der zitierten Zustän- digkeitsbestimmungen. Wie dargelegt (vgl. E. 5.1), obliegt der Vorinstanz danach die Vermittlung bei (zivilrechtlichen) Streitigkeiten zwischen Anbie- terinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten und (ihren) Kundinnen o- der Kunden. Diese Formulierung macht deutlich, dass die normsetzenden Instanzen grundsätzlich Streitigkeiten vor Augen hatten, die im Zusammen- hang mit einem (allfälligen) zivilrechtlichen Kunden-Anbieter-Verhältnis entstehen. Dies stimmt mit dem mit der Einführung der Schlichtungsstelle verfolgten Zweck überein, mit welcher der Konsumentenschutz verstärkt und den Kundinnen und Kunden die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, Streitigkeiten mit den Anbieterinnen von Fernmelde- und Mehrwertdiensten vor eine Schlichtungsstelle zu bringen, bevor der Zivilrichter angerufen wird (vgl. Botschaft zur Änderung des FMG vom 12. November 2003, BBl 2003 7952, 7959 f., 7966, 7973 f.; auch Erläuterungsbericht UVEK S. 14 ff.). Art. 46 FDV hält im Einklang damit fest, das Stellen eines Schlichtungsbegeh- rens verhindere eine Zivilklage nicht (Abs. 1; vgl. auch Art. 3 Abs. 2 Regle- ment ombudscom) bzw. die Schlichtungsstelle beende das Verfahren, so- bald sich ein Gericht oder ein Schiedsgericht mit der Sache befasse (Abs. 2). Art. 1 Bst. b FDV definiert ausserdem die Kundin bzw. den Kunden als Person, die mit einer Anbieterin von Fernmeldediensten einen Vertrag über die Inanspruchnahme von deren Diensten geschlossen hat. 5.4.2 Für die erwähnte Auslegung sprechen weiter aArt. 37 Abs. 1 FDV und Art. 36 Abs. 3bis FDV. Wie dargelegt (vgl. E. 5.2), gelten danach die Inha- berinnen und Inhaber von Nummern gemäss Art. 36 (a)Abs. 2 und 3 FDV, die für die Bereitstellung von Mehrwertdiensten verwendet werden, als An- bieterinnen dieser Dienste, und zwar, wie Art. 36 Abs. 3bis FDV ausdrück- lich festhält, auch wenn sie diese nicht selbst anbieten. Wie aus der Ent- stehungsgeschichte hervorgeht, wollte der Verordnungsgeber mit dieser
A-6762/2013 Seite 12 Fiktion namentlich gewährleisten, dass die Inhaberinnen und Inhaber der erwähnten Nummern trotz der möglichen Vielzahl von an der Bereitstellung der Dienste beteiligten Akteuren sowie ungeachtet der Frage, ob sie diese Dienste selbst erbringen, generell-abstrakt und einfach als Dienstanbiete- rinnen bestimmt werden können (vgl. Erläuterungsbericht UVEK S. 10; Er- läuterungsbericht BAKOM S. 5). Dies lässt darauf schliessen, dass er da- von ausging, ohne diese Fiktion seien nach Gesetz und Verordnung jene Personen resp. Unternehmen als Anbieterinnen von Mehrwertdiensten zu betrachten, die diese Dienste im dargelegten Sinn erbringen. 5.4.3 Da die Bestimmung dieser Personen resp. Unternehmen bei Mehr- wertdiensten, die nicht über die erwähnten Nummern zugänglich sind, für die Dienstnutzerinnen und -nutzer schwierig sein kann (vgl. Erläuternder Bericht des UVEK zur Anhörung zur Revision der Ausführungsbestimmun- gen zum FMG vom 28. Juni 2006 S. 12 [nachfolgend: Bericht zur Revi- sion]), schlug das UVEK im Entwurf der FDV vom 28. Juni 2006 eine Re- gelung vor, wonach als Anbieterinnen solcher Dienste die Anbieterinnen von Fernmeldediensten gegolten hätten, die ihren Kundinnen und Kunden die Dienste in Rechnung stellen (vgl. Art. 36 Abs. 1 Bst. b des Entwurfs; Bericht zur Revision S. 12). Ein Teil der Anhörungsteilnehmer erachtete diesen Vorschlag jedoch als zu weitgehend (vgl. Bericht des UVEK zur An- hörung zur Revision der Ausführungsbestimmungen zum FMG vom 22. Februar 2007 S. 4). In der Folge wurde die Bestimmung ersatzlos ge- strichen (vgl. zum Ganzen KARIN HUBER, Der Mehrwertdienst im Fernmel- derecht, Zürich 2007, S. 135 f.). Damit verzichtete der Verordnungsgeber auf die Aufnahme einer Rege- lung, die ermöglichen sollte, auch bei diesen Mehrwertdiensten die Anbie- terinnen trotz der möglichen Vielzahl von an der Bereitstellung beteiligten Akteuren sowie ungeachtet der Frage, wer die Dienste erbringt, generell- abstrakt und einfach zu bestimmen. Dies, obschon davon auszugehen ist, dass er um die Bedeutung einer solchen Regelung wusste (vgl. E. 5.4.2). Dies legt den Schluss nahe, dass er hinsichtlich dieser Mehrwertdienste nicht vom Begriffsverständnis abweichen wollte, das ihn zur Aufnahme der Fiktion von aArt. 37 Abs. 1 FDV veranlasste. Auch dies spricht für die er- wähnte Auslegung. 5.4.4 Damit liegen überzeugende Gründe für diese Auslegung vor. Es ist daher davon auszugehen, als Anbieterinnen der hier interessierenden Mehrwertdienste seien Personen resp. Unternehmen zu betrachten, die im dargelegten Sinn Mehrwertdienste erbringen.
A-6762/2013 Seite 13 5.5 Ob die Vorinstanz im vorliegenden Fall für die Durchführung des Schlichtungsverfahrens zuständig war, hängt demnach davon ab, ob die Beschwerdeführerin in diesem Sinn als Anbieterin des Y._______ in Rech- nung gestellten Mehrwertdienstes zu qualifizieren ist. 5.5.1 Zwischen den Parteien ist in diesem Zusammenhang grundsätzlich unstreitig, dass die Beschwerdeführerin für die Weiterleitung der dienstnut- zenden Mobilfunkkundinnen und -kunden von Swisscom von der Website, auf welcher der fragliche Dienst angeboten wird (www.livestrip.com), zur Website der Zahlungsplattform Easypay und zurück verantwortlich ist. Sie steht entsprechend unbestrittenermassen sowohl mit dem Anbieter der Plattform www.livestrip.com als auch mit der Swisscom als Anbieterin der Zahlungslösung Easypay in einer Vertragsbeziehung, deren genauer Inhalt nicht (www.livestrip.com) bzw. nur teilweise (Swisscom) bekannt ist. Mit der Verknüpfung der beiden Online-Plattformen ermöglicht sie den Mobilfunk- kundinnen und -kunden von Swisscom, den fraglichen Dienst über die Rechnung ihrer Fernmeldedienstanbieterin zu bezahlen – was auch in de- ren Interesse sowie in dem des Anbieters der Plattform www.livestrip.com ist –, wodurch der Dienst insoweit zu einem Mehrwertdienst im Sinne von Art. 1 Bst. c FDV wird. Durch die Erbringung dieser Dienstleistung wird sie allerdings nicht im dar- gelegten Sinn zur Anbieterin des fraglichen Dienstes. Weder beherrscht sie dessen Erbringung gegenüber den Mobilfunkkundinnen und -kunden von Swisscom bzw. den dienstnutzenden Personen generell noch prägt sie dessen wichtigsten Merkmale direkt oder indirekt; ebenso wenig übernimmt sie die Verantwortung für dessen Produktion. Es ist denn auch – entgegen der von der Vorinstanz (erst) im vorliegenden Beschwerdever- fahren geäusserten Ansicht – nicht ersichtlich, inwiefern zwischen ihr und Y._______ ein Vertrag über dessen Inanspruchnahme zustande gekom- men sein sollte (sog. Mehrwertdienstvertrag; vgl. dazu bzw. zu den vertrag- lichen Beziehungen im Zusammenhang mit der Nutzung von Mehrwert- diensten HUBER, a.a.O., S. 114 ff.; SIMON FAIVRE, Der Telekommunikati- onsvertrag, Bern 2005, S. 121 ff.). Da sie den Dienst somit nicht im darge- legten Sinn erbringt, kann sie auch nicht als dessen Anbieterin betrachtet werden. 5.5.2 Daran vermögen die Vorbringen der Vorinstanz zu den zwischen der Beschwerdeführerin und der Swisscom geltenden Nutzungsbestimmungen für die Zahlungslösung Easypay nichts zu ändern. Wie die Beschwerde- führerin, die im Übrigen auch Inhaberin von Nummern gemäss Art. 36
A-6762/2013 Seite 14 (a)Abs. 2 FDV ist, zutreffend vorbringt, gehen diese Bestimmungen – in der massgeblichen Fassung vom 6. Juni 2011 wie auch der aktuellen Fassung vom 18. Juni 2013 – von einem Dreiparteienverhältnis zwischen der Swisscom als Anbieterin der Zahlungslösung, einem Akteur, der in eige- nem Namen Inhalte über das (mobile) Internet verkauft, und einer bzw. ei- nem diese Inhalte nachfragenden Mobilfunkkundin bzw. -kunden von Swisscom aus (vgl. zum Gegenstand der Nutzungsbestim- mungen jeweils deren Ziff. 1.1). Im Einklang damit setzen sie bezüglich der Inhalte ein Vertragsverhältnis zwischen deren Anbieterin – für die im Ver- hältnis zur Swisscom die Nutzungsbestimmungen gelten – und der bzw. dem sie nachfragenden Mobilfunkkundin bzw. -kunden von Swisscom vo- raus. Ein solches Dreiparteienverhältnis besteht bezüglich des auf www.live- strip.com angebotenen Dienstes freilich nicht. Vielmehr liegt (mindestens) ein Vierparteienverhältnis vor, in dessen Rahmen die Beschwerdeführerin, wie ausgeführt, die Verknüpfung zwischen der Onlineplattform, auf welcher der Dienst angeboten wird, und der Zahlungsplattform von Swisscom be- reitstellt. Für diese Konstellation ist den Nutzungsbestimmungen unmittel- bar jedoch keine Regelung zu entnehmen. Soweit die Vorinstanz vorbringt, aus der Geltung dieser Bestimmungen zwischen der Swisscom und der Beschwerdeführerin ergebe sich, dass diese als Vertragspartnerin der den fraglichen Dienst nutzenden Mobilfunkkundinnen und -kunden von Swisscom und damit als Anbieterin dieses Dienstes zu betrachten sei, er- weist sich dies daher bereits aus diesem Grund als unzutreffend. Es braucht folglich nicht darauf eingegangen zu werden, inwiefern eine derar- tige Regelung zwischen der Swisscom und der Beschwerdeführerin für die Frage, ob diese als Mehrwertdienstanbieterin im Sinne des Fernmelde- rechts bzw. im dargelegten Sinn zu betrachten sei, überhaupt von Bedeu- tung wäre. 5.5.3 Ein Vertragsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und den den fraglichen Dienst nutzenden Mobilfunkkundinnen und -kunden von Swisscom bzw. die Qualifikation der Beschwerdeführerin als Anbieterin dieses Dienstes ergibt sich aus analogen Gründen auch nicht aus den von der Vorinstanz ebenfalls angerufenen, zwischen der Swisscom und ihren Mobilfunkkundinnen und -kunden geltenden Nutzungsbedingungen für die Zahlungslösung Easypay vom Januar 2011. Diese Bedingungen, die ge- mäss deren Ziff. 1 durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Swisscom für Mobilfunkdienste ergänzt werden, machen hingegen deut- lich, dass Streitigkeiten über die (allfällige) Nutzung von Mehrwertdiensten,
A-6762/2013 Seite 15 deren Bezahlung (allenfalls) über die Zahlungsplattform Easypay erfolgte, jedenfalls insoweit auch das Vertragsverhältnis zwischen der Swisscom und ihren Mobilfunkkundinnen und -kunden betreffen, als es um die Erbrin- gung bzw. Inanspruchnahme der von der Swisscom mit dieser Zahlungs- möglichkeit angebotenen Dienstleistung geht. 5.6 Die Vorinstanz hätte die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten so- mit nicht als Anbieterin des fraglichen Mehrwertdienstes betrachten und folglich weder ihre Zuständigkeit bejahen noch auf das Schlichtungsbegeh- ren eintreten und das Schlichtungsverfahren durchführen dürfen. Dass die Beschwerdeführerin ihre Verträge mit dem Anbieter der Plattform www.li- vestrip.com und der Swisscom nicht bzw. nicht vollumfänglich offenlegte, ändert daran – entgegen der von der Vorinstanz im vorliegenden Be- schwerdeverfahren geäusserten Ansicht – nichts, ist doch nicht davon aus- zugehen, diese räumten ihr eine beherrschende Rolle bei der Erbringung des fraglichen Dienstes ein, aufgrund welcher sie im dargelegten Sinn als dessen Anbieterin zu qualifizieren wäre. Damit entbehrt die angefochtene Verfügung einer Rechtsgrundlage. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Verfügung samt der darauf ba- sierenden Rechnung aufzuheben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_781/2011 vom 20. Februar 2012 E. 4.4; Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts A-8603/2010 vom 23. August 2011 E. 4.7; vgl. auch Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts A-4040/2009 vom 10. April 2012 E. 4.4.3). Dem steht nicht entgegen, dass sich die Beschwerdeführerin am Schlichtungs- verfahren beteiligte und den Schlichtungsvorschlag unterzeichnete, geht doch aus den Akten hervor, dass sie sinngemäss bestritt, Anbieterin des fraglichen Dienstes zu sein, die Vorinstanz das Schlichtungsverfahren je- doch trotzdem durchführte. Es kann daher offen bleiben, wie es sich bei einer Einlassung – die jedenfalls im Verwaltungsverfahren wegen der zwin- genden Natur der Zuständigkeitsvorschriften grundsätzlich ausgeschlos- sen ist (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwal- tungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 395) – verhielte. Bei die- sem Ergebnis braucht auf die übrigen Vorbringen der Parteien nicht weiter eingegangen zu werden. 6. 6.1 Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt; ausgenommen davon
A-6762/2013 Seite 16 sind unterliegende Vorinstanzen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Die Vo- rinstanz hat demnach trotz ihres Unterliegens keine Verfahrenskosten zu tragen, weshalb keine Kosten zu erheben sind. Der Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. 6.2 Ganz oder teilweise obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für ihnen erwachsene notwendige und verhältnismäs- sig hohe Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteienschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (vgl. Art. 8 ff. VGKE). Wird keine Kostennote eingereicht, legt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin obsiegt vollumfänglich und hat deshalb Anspruch auf eine ungekürzte Parteientschädigung. Diese ist mangels einer Kostennote aufgrund der Akten zu bestimmen, angesichts des dreifachen Schriftenwechsels auf insgesamt Fr. 5'000.– (inkl. Mehr- wertsteuer und allfällige Auslagen) festzusetzen und der Vorinstanz zur Zahlung aufzuerlegen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung der Vor- instanz vom 29. Oktober 2013 wird samt der darauf basierenden Rechnung vom gleichen Datum aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vor- liegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungs- gericht ihre Kontoangaben mitzuteilen. 3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.– zu bezahlen.
A-6762/2013 Seite 17 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Pascal Baur
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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