B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-6568/2018
Urteil vom 4. Juli 2019 Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richterin Christine Ackermann, Gerichtsschreiberin Pascale Schlosser.
Parteien
gegen
Swiss Life AG, General-Guisan-Quai 40, 8022 Zürich, vertreten durch Dr. iur. Adrian Strütt und Martin Looser, Rechtsanwälte ettlersuter Rechtsanwälte, Klausstrasse 43, Postfach 3062, 8034 Zürich, Beschwerdegegnerin, Eidgenössische Schätzungskommission Kreis 10, Administration Flughafenfälle, Postfach 1813, 8032 Zürich, Vorinstanz.
Gegenstand
Ausstandsbegehren.
A-6568/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Bei der Eidgenössischen Schätzungskommission Kreis 10 (nachfolgend: ESchK 10) ist ein Entschädigungsbegehren der Swiss Life AG zur Abgel- tung übermässiger Einwirkungen aus dem Betrieb des Flughafens Zürich rechtshängig (Verfahrens-Nr. [...]). In diesem Verfahren treten die Flugha- fen Zürich AG und der Kanton Zürich als Enteigner auf. B. Mit Eingaben vom 19. Juni 2018 und 12. Juli 2018 an die ESchK 10 stellten die Flughafen Zürich AG und der Kanton Zürich ein Ausstandsbegehren. In ihrem Rechtsbegehren beantragten sie, dass der für das Verfahren Nr. (...) zuständige Vizepräsident der ESchK 10, A._______ (nachfolgend: Vize- präsident), durch den damaligen Präsidenten ad interim, B., zu ersetzen sei. Sie machten geltend, dass der Vizepräsident aufgrund von negativen Äusserungen im Rahmen eines vor dem Bundesverwaltungsge- richt hängigen Beschwerdeverfahrens der Flughafen Zürich AG betreffend eine Rechnungsverfügung der ESchK 10 als befangen und voreingenom- men betrachtet werden müsse. Der Vizepräsident habe daher im genann- ten Verfahren sowie auch in den anderen ihm zugewiesenen Verfahren (Verfahrens-Nrn. [...]), in denen die Flughafen Zürich AG Partei sei, in den Ausstand zu treten. Die durch dieses Ausstandsbegehren verursachten Verfahrenskosten seien auf die Staatskasse zu nehmen. C. In der Folge sistierte der damalige Präsident ad interim, B., mit Verfügung vom 27. Juni 2018 die obgenannten Verfahren bis zum rechts- kräftigen Entscheid über das Ausstandsbegehren. D. Am 3. Juli 2018 stellte die Swiss Life AG der ESchK 10 ein Gesuch um Beiladung zum Verfahren betreffend das Ausstandsbegehren. E. Der damalige Präsident ad interim, B., verfügte am 16. Juli 2018, dass der Swiss Life AG Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werde. In den Erwägungen hielt er ferner fest, dass sich der Spruchkörper zur Be- handlung des Ausstandsbegehrens aus C. (vom Bundesrat ge- wähltes Fachmitglied [recte: vom Regierungsrat gewähltes Fachmitglied]), D._______ (vom Bundesrat gewähltes Fachmitglied) und E._______ (vom
A-6568/2018 Seite 3 Bundesrat gewähltes Fachmitglied) zusammensetze. Als Aktuarin werde F._______ eingesetzt. F. Nachdem der Vizepräsident und die Swiss Life AG zum beantragten Aus- stand Stellung genommen hatten, wies die ESchK 10 in obgenannter Be- setzung mit Verfügung vom 26. Oktober 2018 das Ausstandsbegehren ab. Sie stellte sich auf den Standpunkt, der Vizepräsident habe die kritisierten Äusserungen im Rahmen der vor Bundesverwaltungsgericht hängigen Kostenbeschwerdeverfahren betreffend Rechnungsverfügungen der ESchK 10 gemacht, in denen der Vizepräsident selbst nicht rechtspre- chend tätig sei und daher keine unparteiische Rolle einnehmen müsse. Vielmehr habe er in diesen Verfahren eine parteiähnliche Stellung. Da seine Äusserungen in jenen Verfahren keinen Konnex zu den Schätzungs- verfahren aufweisen und somit in keinem Zusammenhang mit seiner rich- terlichen Funktion stehen würden, seien diese für die Beurteilung der Be- fangenheit nicht relevant. Schliesslich sei kein Grund ersichtlich, von der Regelung gemäss Art. 114 Abs. 1 EntG abzuweichen, wonach die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem Enteigner und somit der Flughafen Zü- rich AG aufzuerlegen seien. G. Gegen diese Verfügung der ESchK 10 (nachfolgend: Vorinstanz) erheben die Flughafen Zürich AG und der Kanton Zürich (nachfolgend: Beschwer- deführende) mit Eingabe vom 19. November 2018 Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht. Sie beantragen, die Nichtigkeit der Verfügung sei festzustellen und die Vorinstanz anzuhalten, die Angelegenheit in rechts- konformer Zusammensetzung neu zu entscheiden. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und – sofern das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst entscheide – das Ausstandsbegehren gutzuheissen. Für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht materiell nicht entscheide, sei die Angelegenheit subeventualiter zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz bzw. der Staatskasse. Zur Begründung bringen sie vor, dass die angefochtene Verfügung von ei- nem mangelhaft besetzten Spruchkörper (drei Fachmitglieder statt zwei Fachmitglieder und ein Präsidiumsmitglied) erlassen worden sei, weshalb die Verfügung nichtig oder jedenfalls aufzuheben sei. Sodann sei ihr An- spruch auf rechtliches Gehör verletzt, da die Vorinstanz das Ausstandsbe-
A-6568/2018 Seite 4 gehren ohne inhaltliche Prüfung der negativen Äusserungen des Vizeprä- sidenten abgewiesen habe. Letzterer habe sich in seiner Vernehmlassung vom 18. Mai 2018 in einem vor Bundesverwaltungsgericht hängigen Be- schwerdeverfahren betreffend eine Rechnungsverfügung der ESchK 10 in einer Weise geäussert, die ihn für die Beurteilung von Fällen betreffend die Flughafen Zürich AG als befangen erscheinen lasse. Durch polemische Vorwürfe und persönliche Angriffe habe der Vizepräsident sein Unver- ständnis und die negative (Grund-) Haltung gegenüber der Flughafen Zü- rich AG zum Ausdruck gebracht. Seine Ausführungen würden nicht nur die notwendige Distanz vermissen lassen, sondern auch auf eine abschlies- sende Meinungsbildung hindeuten. Auch nach Einreichung des Ausstands- begehrens habe der Vizepräsident seine Wortwahl nicht geändert. Viel- mehr zeige er nach wie vor erhebliche Mühe mit seiner Rolle als Gerichts- person, indem er weiterhin an seinen verbalen Entgleisungen und Verun- glimpfungen festgehalten habe. H. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 21. Januar 2019 die Abweisung der Beschwerde. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass die Vervollständigung des Spruch- körpers durch Fachmitglieder zulässig gewesen sei, nachdem keine Präsi- diumsmitglieder mehr zur Verfügung gestanden hätten. Ohnehin sei die Rüge verspätet vorgebracht worden. In materieller Hinsicht hält die Vorinstanz an der angefochtenen Verfügung fest und ergänzt, dass mit den Äusserungen des Vizepräsidenten allein das Verhalten und die Argumen- tation der Flughafen Zürich AG aus der Sicht der Vorinstanz sachlich-kri- tisch gewürdigt worden sei, ohne dass diese in persönlicher oder gar be- leidigender Weise angegriffen worden sei. Eine allgemeine negative Ein- stellung des Vizepräsidenten gegenüber der Flughafen Zürich AG oder eine Voreingenommenheit in Bezug auf die in den Schätzungsverfahren vertretenen Anliegen würden in den beanstandeten Äusserungen nicht zum Ausdruck kommen. I. Die Swiss Life AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragt mit Be- schwerdeantwort vom 4. Februar 2019 – ohne Stellung materieller Rechts- begehren – eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Be- schwerdeführer (bei Abweisung der Beschwerde) bzw. zulasten der Staats- kasse (bei Gutheissung der Beschwerde). Sie hält im Wesentlichen fest,
A-6568/2018 Seite 5 dass die beanstandeten Äusserungen zwar eine gewisse Vehemenz offen- baren, jedoch nicht den Anschein von Befangenheit in den Schätzungsver- fahren würden begründen können. Zudem komme dem Vizepräsidenten in den Kostenbeschwerdeverfahren eine parteiähnliche Rolle zu und es würde daher zu weit gehen, von ihm die gleiche Zurückhaltung zu verlan- gen, wie wenn er als Vorinstanz zur Stellungnahme in einem Enteignungs- fall eingeladen sei. Ferner ersucht sie in formeller Hinsicht um Anpassung des Rubrums, da die Swiss Life AG und nicht die wohl versehentlich auf- geführte Swiss Life Intellectual Property Management AG Enteignete und damit Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren sei. J. In ihren Schlussbemerkungen vom 15. März 2019 halten die Beschwerde- führenden an ihren Ausführungen in der Beschwerde fest und äussern sich zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin. Sie weisen insbeson- dere darauf hin, dass die Eingabe der Beschwerdegegnerin nicht geeignet sei, etwas zur Entscheidfindung beizutragen, da sie insbesondere keine eigenen Wahrnehmungen und Angaben zur Frage der Befangenheit des Vizepräsidenten machen könne. Da sie zudem keinen materiellen Antrag stelle, verbiete es sich, ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen. Zur Vernehmlassung der Vorinstanz halten die Beschwerdeführenden fest, dass die Rüge der falschen Besetzung nicht verwirkt sei. Sodann handle es sich bei den negativen Äusserungen keinesfalls um sachlich-kritische, sondern offensichtlich um (ab-)wertende Bemerkungen. Wie die in der Zwi- schenzeit ergangenen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts in den Kos- tenbeschwerdeverfahren zudem belegen würden, würden die Vorwürfe auch jeglicher Grundlage entbehren. K. Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf die Einreichung von Schlussbe- merkungen. L. Am 29. März 2019 reicht die Vorinstanz eine unaufgeforderte Stellung- nahme ein. Sie betont, dass Einwendungen gegen die Besetzung des Spruchkörpers nach konstanter Rechtsprechung ohne Verzug geltend zu machen seien. In Bezug auf die Würdigung des Ausstandsgrundes könne sodann keine Rolle spielen, wie die Standpunkte der Vorinstanz in den Kostenbeschwerdeverfahren inzwischen beurteilt worden seien.
A-6568/2018 Seite 6 M. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 37 Abs. 3 der Verordnung über das Verfahren vor den eidge- nössischen Schätzungskommissionen vom 13. Februar 2013 (SR 711.1; nachfolgend: VESchK) können Entscheide der Schätzungskommission über Ausstandsbegehren gegen deren Mitglieder beim Bundesverwal- tungsgericht angefochten werden (vgl. auch Art. 31 und Art. 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgesetzes [VGG, SR 173.32]). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit weder das Bundesge- setz über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) noch das VGG etwas anderes bestimmen (vgl. Art. 77 Abs. 2 EntG; Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde sind unter anderem die Hauptparteien berechtigt (vgl. Art. 78 Abs. 1 EntG). Im Übrigen gelten die allgemeinen Voraussetzungen gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG, wonach zur Beschwerde berechtigt ist, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochte- nen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (vgl. E. 1.1). Die Beschwerdeführenden haben sich am Verfahren vor der Vorinstanz be- teiligt und sind Adressaten der angefochtenen Verfügung, mit welcher die Vorinstanz ihr Ausstandsbegehren abgewiesen hat. Sie sind daher durch die angefochtene Verfügung formell wie materiell beschwert und folglich als zur Beschwerdeerhebung berechtigt anzusehen. 1.3 Die Beschwerdeführenden machen zunächst geltend, die angefoch- tene Verfügung über den Ausstand von Vizepräsident A._______ sei nich- tig, da der Spruchkörper mangelhaft zusammengesetzt gewesen sei. Die Verfügung sei in der Besetzung mit drei Fachmitgliedern entschieden wor- den und nicht – wie in Art. 60 EntG vorgeschrieben – vom Präsidenten bzw. einem Stellvertreter und zwei Fachmitgliedern. Da die Schätzungskommis- sion vorliegend nicht mehr in der Lage gewesen sei, sich gemäss Art. 60
A-6568/2018 Seite 7 EntG zusammenzusetzen, hätte sie in sinngemässer Anwendung von Art. 11 Abs. 2 VESchK, die Aufsichtsbehörde anrufen müssen oder Letz- tere habe den Ausstandsentscheid gestützt auf Art. 10 Abs. 2 VwVG selbst zu fällen. Die Verfügung leide daher an einem Formmangel, welcher die Nichtigkeit derselben zur Folge habe. Sollte die Nichtigkeit nicht erfüllt sein, so sei jedenfalls von einem erheblichen Verfahrensfehler auszugehen, der für sich allein bereits die Aufhebung des Entscheids rechtfertige. Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass für die Beurteilung des Ausstands- begehrens lediglich noch Fachmitglieder zur Verfügung gestanden hätten. Aus Art. 37 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) – welcher sinnge- mäss für den Ausstand von Mitgliedern der Schätzungskommission gelte – ergebe sich, dass für die Beurteilung des Ausstandsbegehrens auch sol- che Mitglieder der Kommission beigezogen werden könnten, die von einer anderen Behörde gewählt worden seien. Der Spruchkörper sei dement- sprechend durch Fachmitglieder zu ergänzen, wenn die Präsidiumsmitglie- der am Entscheid nicht mitwirken könnten. Art. 10 Abs. 2 VwVG stütze im Übrigen dieses Ergebnis. 1.4 Eine nichtige Verfügung entfaltet keinerlei Rechtswirkungen und ist ex tunc sowie ohne amtliche Aufhebung rechtlich unverbindlich (BGE 132 II 342 E. 2.3, 129 I 361 E. 2.3). Sie kann aufgrund ihrer fehlenden Rechtswir- kung kein Anfechtungsobjekt einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde sein. Auf die Beschwerde gegen eine nichtige Verfügung ist daher nicht einzu- treten, jedoch ist die Nichtigkeit im Dispositiv festzustellen (BGE 132 II 342 E. 2.3, 129 V 485 E. 2.3, 127 II 32 E. 3g; Urteil des BGer 2C_381/2010 vom 17. November 2011 E. 1.4; BVGE 2008/59 E. 4.3; Urteil des BVGer A-3764/2015 vom 15. September 2015 E. 2.4). Nach der Rechtsprechung ist eine Verfügung nach der sog. Evidenztheorie ausnahmsweise nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefähr- det wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen namentlich schwerwiegende Zustän- digkeitsfehler und schwerwiegende Verfahrens- und Formfehler in Be- tracht. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instan- zen von Amtes wegen zu beachten (BGE 139 II 243 E. 11.2 und 138 II 501 E. 3.1, je mit Hinweisen; Urteile des BVGer A-8199/2015 vom 6. Oktober 2016 E. 1.4 und A-1087/2016 vom 10. August 2016 E. 1.2.1).
A-6568/2018 Seite 8 Da eine nichtige Verfügung somit kein Anfechtungsobjekt einer Be- schwerde an das Bundesverwaltungsgericht sein kann, ist vorab zu prüfen, ob die vorliegend angefochtene Verfügung – wie die Beschwerdeführen- den geltend machen – nichtig ist. 1.4.1 Gemäss Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Ge- setz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Ge- richt. Die Vorinstanz ist ein erstinstanzliches eidgenössisches Fachgericht mit Rechtsprechungsaufgaben in Enteignungssachen. Ihre Mitglieder sind in ihrer Tätigkeit unabhängig. Die Vorinstanz gilt somit als richterliche Be- hörde i.S.v. Art. 30 Abs. 1 BV (vgl. BGE 144 II 167 E. A; BGE 119 Ib 447 E. 1). Inhaltlich gleiche Anforderungen an die Justiz stellt auch Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). Der Anspruch auf den gesetzlichen Richter gewährleis- tet jeder Person, dass ihre Sache vom zuständigen und durch ein Gesetz geschaffenes Gericht beurteilt wird. Ausnahmegerichte und die Bestellung von ad hoc oder ad personam berufenen Richtern sind zum Zwecke der Verhinderung von Missbrauch und Manipulation bzw. zum Ausschluss jeg- lichen entsprechenden Anscheins oder Verdachts untersagt. Vielmehr wird verlangt, dass das Gericht und seine Zuständigkeit (in persönlicher, zeitli- cher, örtlicher und sachlicher Hinsicht) durch Rechtssatz im Voraus be- stimmt sind (vgl. BGE 134 I 125 E. 3.3; BGE 131 I 31 E. 2.1; BGE 129 V 196 E. 4.1; BGE 123 I 49 E. 2b; GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 30 BV Rz. 11). Der Anspruch auf den gesetzlichen Richter bezieht sich sodann auf die ge- hörige Besetzung der richterlichen Behörde gemäss den geltenden Vor- schriften. Jeder Verfahrensbeteiligte hat Anspruch darauf, dass die Be- hörde richtig zusammengesetzt ist, vollständig und ohne Anwesenheit Un- befugter entscheidet (vgl. BGE 137 I 340 E. 2.2.1; BGE 129 V 335 E. 3.1; BGE 127 I 128 E. 4b). Die verfassungsmässige Garantie wird namentlich verletzt, wenn ein Gericht in kleinerer als der vorgesehenen Besetzung (BGE 129 V 335 E. 3) oder in Überbesetzung (vgl. Urteil des BGer 2P.26/2003 vom 1. September 2009 E. 3) urteilt; wenn ein Entscheid ohne Mitwirkung der Kammer einzelrichterlich ergeht (BGE 132 V 303 E. 3); wenn das Gericht unter Ausschluss des Gerichtsschreibers entscheidet (BGE 125 V 499 E. 2); wenn ein Richter nach Ablauf seiner Amtsperiode noch mitwirkt (Urteil des BGer 1C_235/2008 vom 15. Mai 2009 E. 3.2); oder wenn ein Richter eine Wählbarkeitsvoraussetzung verloren hat (BGE 140 II 141 E. 1.1; GEROLD STEINMANN, a.a.O., Art. 30 BV Rz. 12; JOHANNES
A-6568/2018 Seite 9 REICH, in: Waldmann/Belser/Epiney (Hrsg.), Basler Kommentar BV, 2015, Art. 30 BV Rz. 15). 1.4.2 Der Anspruch auf eine unparteiische und unbefangene Behörde bzw. auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und un- parteiisches Gericht setzt ferner die Bekanntgabe der personellen Zusam- mensetzung der Behörde voraus, denn nur so können die Betroffenen fest- stellen, ob ihr verfassungsmässiger Anspruch auf richtige Besetzung der Verwaltungsbehörde bzw. des Gerichts und eine unparteiische Beurteilung ihrer Sache gewahrt ist (vgl. Urteil des BVGer A-3864/2014 / A-3920/2014 vom 7. April 2015 E. 3.3.4; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 437). Auch das Bundesgericht leitet den Anspruch auf Bekanntgabe der Behördenmit- glieder, die beim Entscheid mitwirken, namentlich aus der Garantie des verfassungsmässigen Richters ab. Nach der bundesgerichtlichen Praxis soll die Bekanntgabe in irgendeiner Form genügen, sei es durch persönli- che Mitteilung an die Parteien auf der Vorladung oder im Rubrum des Ent- scheids oder in einer allgemein zugänglichen Publikation, etwa in einem amtlichen Blatt, einem Staatskalender oder einem Rechenschaftsbericht der Behörde (BGE 128 V 82 E. 2b; BGE 117 Ia 322 E. 1c). 1.4.3 Über den Ausstand entscheidet im Streitfall die Schätzungskommis- sion als erste Instanz unter Ausschluss der betroffenen Mitglieder (Art. 62 EntG). Der Entscheid darüber stellt eine selbständig anfechtbare Zwi- schenverfügung dar (Art. 45 Abs. 1 VwVG). Die Schätzungskommission verhandelt in der Besetzung von drei Mitglie- dern. Dazu gehört die Präsidentin bzw. der Präsident oder ein Stellvertre- ter, welche beide vom Bundesverwaltungsgericht gewählt werden. Des Weiteren beteiligen sich ein vom Bundesrat gewähltes Mitglied sowie ein Mitglied, das von der Regierung jenes Kantons ernannt wird, in dessen Gebiet der Gegenstand der Enteignung liegt (vgl. Art. 59 Abs. 1 und 60 Abs. 1 EntG). 1.4.4 Die vorliegend angefochtene Verfügung wurde von drei Fachmitglie- dern ohne Mitwirkung des Präsidenten bzw. eines Stellvertreters und somit nicht in der in Art. 60 EntG vorgesehenen Besetzung gefällt. Nachdem sich der Präsident wie auch der Vizepräsident der Vorinstanz im Ausstand be- finden, stellt sich die Frage, wer anstelle Letzterer in der Schätzungskom- mission mitzuwirken hat bzw. wie in einem solchen Fall vorzugehen ist. Weder das EntG noch die VESchK äussern sich zu dieser Frage.
A-6568/2018 Seite 10 1.4.4.1 Wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt, besteht eine Lü- cke im Gesetz. Dabei ist zu unterscheiden: Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend – jedoch im negati- ven Sinn – mitentschieden (sog. qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Demgegenüber liegt eine echte, durch das Gericht zu füllende Gesetzeslücke vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Ausle- gung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (BGE 140 III 636 E. 2.1; BGE 140 III 206 E. 3.5.1; Urteil des BVGer A-5664/2014 vom 18. November 2015 E. 7). Eine unechte Lücke liegt hingegen vor, wenn das Gesetz zwar auf alle Fragen, die sich stellen, eine Antwort gibt, diese aber zu einem sachlich unbefriedigenden Resultat führt und daher als lückenhaft empfunden wird (zum Ganzen: BGE 139 I 57 E. 5.2; HÄFE- LIN/ MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 202 ff.); auch hier bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Besteht eine echte Lücke, so soll das Gericht nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (vgl. Art. 1 Abs. 2 des Zivilgesetz- buches [ZGB, SR 210], welcher zumindest sinngemäss auch für das öf- fentliche Recht gilt [vgl. BGE 140 II 289 E. 3.1]). Die zu bildende Regel muss sich widerspruchslos in das bestehende Gesetzesrecht und dessen Wertungen und Zielsetzungen einfügen (BGE 140 III 636 E. 2.2). Dieses Verfahren steht damit der teleologischen Auslegung, die der Ermittlung des Sinnes und des Zwecks einer Gesetzesbestimmung dient, sehr nahe. Um Sinn und Zweck zu ermitteln, muss nach den Interessen gefragt werden, die der Gesetzgeber zu berücksichtigen hatte. Oftmals können Lücken auf dem Weg der Analogie geschlossen werden (Urteil des BGer 6B_791/2014 vom 7. Mai 2015 E. 1.3.1 m.w.H.). 1.4.4.2 Die VESchK hält in Art. 37 Abs. 1 zur Behandlung des Ausstands- gesuchs und zur Zuständigkeit fest, dass die Präsidentin oder der Präsi- dent zu vertreten ist, wenn ein Ausstandsgrund auf sie zutrifft. Kann eine Stellvertreterin oder ein Stellvertreter die Präsidialfunktion nicht ausüben, so übernimmt die weitere Stellvertreterin oder der weitere Stellvertreter die Funktionen der Präsidentin oder des Präsidenten. Für den Fall, dass auch die weitere Stellvertretung die Präsidialfunktion im Rahmen des Verfahrens vor der Schätzungskommission nicht ausüben kann, sieht die VESchK je- doch keine Regelung vor. Auch die Anwendung der Art. 34-38 BGG, welche gemäss Art. 62 EntG und Art. 35 VESchK sinngemäss für die Beurteilung
A-6568/2018 Seite 11 des Ausstands der Präsidentin oder des Präsidenten, ihrer Stellvertreter, der Mitglieder sowie der Aktuarin herangezogen werden, führt zu keiner eindeutigen Lösung der Frage. Zwar bestimmt Art. 37 Abs. 3 BGG für den Fall der fehlenden Beschlussfähigkeit infolge Ausstands von so vielen Richtern und Richterinnen, dass der Präsident bzw. die Präsidentin des Bundesgerichts durch Los aus der Zahl der Obergerichtspräsidenten und –präsidentinnen der in der Sache nicht beteiligten Kantone ausserordentli- che Richter bezeichnet. Soweit die Vorinstanz für den Entscheid über ein Ausstandsbegehren im Verfahren vor der Schätzungskommission daraus den Schluss zieht, dass dieser gerichtsintern an die übrigen – nicht durch das Bundesverwaltungsgericht gewählten – Mitglieder der Schätzungs- kommission übertragen werden könne, so kann ihr – wie nachfolgend auf- zuzeigen sein wird – nicht gefolgt werden. Demnach weisen das EntG und die VESchK eine echte Lücke auf, welche vom Bundesverwaltungsgericht zu füllen ist. Ein qualifiziertes Schweigen scheidet aus, zumal eine offensichtliche Notwendigkeit zur Schliessung der Gesetzeslücke besteht. 1.4.4.3 Art. 11 VESchK bestimmt in Abs. 2 für das Verfahren vor der Präsi- dentin oder dem Präsidenten, dass die Präsidentin oder der Präsident das Bundesverwaltungsgericht um Ernennung einer ausserordentlichen Stell- vertretung zu ersuchen hat, wenn sich beide Stellvertretungen im Ausstand befinden oder sie an der Geschäftsführung verhindert sind. Die Vertretung des Präsidenten darf somit allein einem vom Bundesverwaltungsgericht gewählten Stellvertreter übertragen werden. Dafür bestehen sachliche Gründe, da die ganze Tätigkeit der Schätzungskommission und ihres Prä- sidenten der Aufsicht des Bundesverwaltungsgerichts unterstellt ist (vgl. Art. 63 Abs. 1 EntG) und dieses damit am besten geeignet ist, die hierzu passenden Persönlichkeiten auszuwählen. Ferner werden die Wahlen dadurch der politischen Beeinflussung entzogen (vgl. BBl 1926 II 1, 5f.). Ebenso sieht Art. 37 Abs. 1 VESchK für das Verfahren vor der Schätzungs- kommission – wie gesehen – vor, dass zur Behandlung des gegen die Prä- sidentin oder den Präsidenten gerichteten Ausstandsbegehrens – nebst der zwei Fachmitglieder – nur ihre bzw. seine Stellvertreter (i.S.v. Art. 59 Abs. 1 lit. a EntG) ermächtigt sind. Art. 37 Abs. 4 VESchK lässt sich sodann entnehmen, dass zur Behandlung des gegen ein Mitglied gerichteten Aus- standsgesuchs ein anderes von der Wahlbehörde bezeichnetes Mitglied einzuberufen ist (Art. 37 Abs. 4 VESchK). Nach dem klaren Willen des Ver-
A-6568/2018 Seite 12 ordnungsgebers sind die Mitglieder somit durch Mitglieder der gleichen Ka- tegorie, d.h. derjenigen mit gleicher Wahlbehörde, zu ersetzen. Davon geht auch die Doktrin aus, welche daraus den Schluss zieht, dass die betreffen- den Wahlbehörden notfalls Ersatzmitglieder ad hoc bzw. – für die Vertre- tung des Präsidenten – einen ausserordentlichen Stellvertreter zu bestim- men haben (vgl. HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Kommentar, Bd. I, Bern 1986, Art. 62 Rz. 6 und 7). Dass der Ver- ordnungsgeber in den genannten Bestimmungen die zulässigen Ersatzmit- glieder bzw. Stellvertretungen explizit bezeichnete, deutet darauf hin, dass darüber hinaus keine anderen Personen zur Vertretung des Präsidenten bzw. der Mitglieder ermächtigt sein sollen, ansonsten zu erwarten gewesen wäre, dass dies vom Verordnungsgeber ausdrücklich in Art. 37 VESchK verankert worden wäre. Dementsprechend ist eine analoge Anwendung von Art. 37 Abs. 3 BGG – wie sie die Vorinstanz vornimmt – nicht angezeigt, zumal eine derartige Anwendung die Grundentscheidungen des Verord- nungsgebers nicht respektiert. Es ist nicht einsichtig, weshalb im Verfahren vor der Präsidentin oder dem Präsidenten im Falle eines Ausstands bzw. einer Verhinderung Letzterer sowie auch der Stellvertretungen das Bundesverwaltungsgericht als Auf- sichtsbehörde zwecks Ernennung einer ausserordentlichen Stellvertretung anzurufen ist, im Verfahren vor der Schätzungskommission dagegen nicht. Vielmehr ist es naheliegend und gerechtfertigt, dass in beiden Verfahren eine ausserordentliche Stellvertretung bestimmt werden muss. Der ent- standene Engpass lässt sich denn auch ohne Weiteres auf andere Weise als durch den Einsatz eines weiteren Fachmitglieds beheben, indem etwa ein Präsident bzw. Stellvertreter einer Schätzungskommission eines ande- ren Schätzungskreises zur Aushilfe herbeigezogen oder notfalls das ganze Verfahren einer anderen Schätzungskommission übertragen werden könnte. Jedenfalls wäre von der Vorinstanz zu erwarten gewesen, dass sie bei Vorliegen einer solchen ausserordentlichen Situation die Aufsichtsbe- hörde kontaktiert und sich bei ihr darüber erkundigt, wie in dieser Situation vorzugehen ist. 1.4.4.4 Zusammenfassend entspricht es somit am ehesten dem Willen des Verordnungsgebers, dass Art. 11 Abs. 2 VESchK analog auch auf das Ver- fahren vor der Schätzungskommission angewandt wird. Demnach hätte die Vorinstanz im vorliegenden Fall das Bundesverwaltungsgericht um Ernen- nung eines ausserordentlichen Stellvertreters ersuchen müssen. Die Be-
A-6568/2018 Seite 13 setzung der Schätzungskommission mit drei Fachmitgliedern verletzt da- her den Anspruch der Beschwerdeführenden auf den verfassungsmässi- gen Richter gemäss Art. 30 Abs. 1 BV. 1.4.5 Der Anspruch auf ein gehörig besetztes Gericht ist formeller Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels grundsätzlich zur Gutheissung der Beschwerde und zur Auf- hebung des angefochtenen Entscheides führt (BGE 142 I 93 E. 8.3). Indes bildet eine solche Verletzung grundsätzlich keinen Nichtigkeitsgrund (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., 7. Aufl. 2016, Rz. 1112; GEROLD STEIN- MANN, a.a.O., Art. 30 BV Rz. 32). Die Frage der Nichtigkeit ist einzelfall- weise danach zu beantworten, ob der Verfahrensfehler besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist (vgl. E. 1.4). Unter Berücksichtigung dieser sog. Evidenztheorie führt der vorliegende Verfah- rensfehler entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden nicht zur Nich- tigkeit der angefochtenen Verfügung, zumal die anwendbaren Rechts- grundlagen für die vorliegende Situation keine eindeutige Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage vorsehen und daher nicht gesagt werden kann, der Verfahrensfehler sei offensichtlich oder leicht erkennbar. Es ist somit festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung ein zulässiges Anfechtungsobjekt bildet, das von einer Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG stammt; eine Ausnahme nach Art. 32 VGG ist nicht gegeben. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.4.6 Allerdings stellt sich nun – da keine Nichtigkeit vorliegt – die Frage, ob auf die Rüge der Beschwerdeführenden aufgrund verspäteten Vorbrin- gens – wie die Vorinstanz geltend macht – nicht einzutreten ist. 1.4.6.1 Für formelle Rügen gilt der Grundsatz, dass sie in einem späteren Prozessstadium nicht mehr vorgebracht werden können, soweit sie früher hätten geltend gemacht werden können (BGE 135 III 334 E. 2.2). Typi- scherweise sind – jeweils bei Verwirkungsfolgen – Ausstandsgründe un- verzüglich nach Kenntnis des Ausstandsgrundes vorzubringen (BGE 132 II 485 E. 4.3; BGE 136 I 207 E. 3.4) und gerichtsorganisatorische Fragen frühstmöglich zu bereinigen (BGE 130 III 66 E. 4.3). Denn es wäre mit dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Rechtsmissbrauchsverbot nicht vereinbar, derartige Einwände bei ungünstigem Ausgang erst im Rechts- mittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festge-
A-6568/2018 Seite 14 stellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vor- bringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der ver- meintlich verletzten Verfassungsbestimmung. Dies gilt auch, soweit eine Verletzung von Art. 6 EMRK gerügt wird (BGE 132 II 485 E. 4.3 m. H.). Nach dem Gesagten gilt der Grundsatz der Verwirkung bei nicht sofortiger Geltendmachung nicht nur für die erwähnten typischen Fallkonstellationen, sondern für formelle Rügen bzw. Verfahrensmängel generell (Urteil des BGer 5A_837/2012 vom 25. Juni 2013 E. 5 m. H.). 1.4.6.2 Den Beschwerdeführenden war bereits mit Kenntnisnahme der Verfügung vom 16. Juli 2018 (vgl. Sachverhalt E.) bekannt, welche Perso- nen über ihr Ausstandsbegehren entscheiden werden. Zwar wurde ihnen keine Frist angesetzt, innert der sie Organmängel hätten anbringen sollen. Dadurch waren sie jedoch nicht daran gehindert, ihre Bedenken bezüglich der Zusammensetzung des Spruchkörpers vorzutragen. Vielmehr wäre es ihnen ohne Weiteres möglich und zumutbar gewesen, ihre Einwände ge- gen die Besetzung des Spruchkörpers bereits nach Erhalt dieser Verfü- gung vorzubringen. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführenden durch einen Rechtsanwalt vertreten sind, welchem die Pflicht, derartige Be- anstandungen umgehend vorzubringen, hätte bekannt sein müssen. Da sie dies unterlassen haben und erst mit Beschwerde an das Bundesver- waltungsgericht eine Verletzung ihres Anspruchs auf einen verfassungs- mässigen Richter geltend machen, erweist sich ihre Rüge als verspätet. Es ist somit festzuhalten, dass die formelle Rüge der Beschwerdeführen- den betreffend die Zusammensetzung des Spruchkörpers zwar zutreffend ist, aber verspätet vorgebracht wurde und daher nicht zu berücksichtigen ist. Auf die Rüge ist nicht einzutreten. 1.5 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit – unter Vorbehalt der Rüge betreffend die Zusammensetzung des Spruchkörpers (vgl. E. 1.4.6.2) – einzutreten. 2. Die Beschwerdegegnerin ersucht um Anpassung des Rubrums des vorlie- genden Verfahrens. Aus den Akten ergibt sich, dass nicht die bisher in den Verfügungen des Bundesverwaltungsgerichts aufgeführte Swiss Life Intel- lectual Property Management AG, sondern die Swiss Life AG Eigentümerin der Liegenschaften ist, auf die sich das betreffende Schätzungsverfahren
A-6568/2018 Seite 15 Nr. (...) bezieht. Enteignete und damit Beschwerdegegnerin im vorliegen- den Verfahren ist somit die Swiss Life AG, welche entsprechend im Rubrum des vorliegenden Urteils aufzuführen ist. 3. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechterheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 4. Die Beschwerdeführenden rügen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Sie machen geltend, die Vorinstanz habe die von ihnen kritisierten Äusse- rungen des Vizepräsidenten inhaltlich nicht geprüft, sondern lediglich fest- gehalten, dass diese im Rahmen von Kostenbeschwerdeverfahren erfolgt und daher für die Frage des Vorliegens eines Ausstandsgrundes in Bezug auf die Schätzungsverfahren nicht relevant seien. Diese Rechtsauffassung der Vorinstanz sei jedoch unhaltbar, da es keine Rolle spiele, wo und in welchem Zusammenhang sich eine Gerichtsperson negativ über eine Par- tei äussere. Die Vorinstanz habe es daher zu Unrecht unterlassen, die Äusserungen einer materiellen Prüfung zu unterziehen und damit ihren An- spruch auf rechtliches Gehör verletzt. Dies führe zur Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung. 4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist als selbständiges Grundrecht in Art. 29 Abs. 2 BV verankert und wird für das Verwaltungsverfahren in den Art. 29 ff. VwVG konkretisiert. Er umfasst unter anderem das Recht auf einen begründeten Entscheid, wonach der Entscheid so abgefasst sein muss, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Dies ist nur dann möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild ma- chen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1; Urteile des BVGer A-1232/2017 vom 31. Januar 2018 E. 2.6 und A-4026/2016 vom 7. März 2017 E. 3.1, mit weiteren Hinweisen; MICHELE ALBERTINI, Der ver- fassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfah- ren des modernen Staates, 2000, S. 403 f.). Die verfügende Behörde muss
A-6568/2018 Seite 16 sich jedoch nicht ausdrücklich mit jeder tatbestandlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann sie sich auf die für ihren Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und in der Begründung bloss diejenigen Argumente aufführen, die ihrem Ent- scheid tatsächlich zugrunde liegen (vgl. BGE 141 III 28 E. 3.2.4, 138 I 232 E. 5.1; Urteile des BVGer A-5488/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 7.1.2 und A-6625/2014 vom 19. Mai 2016 E. 5.2.1, je m.w.H.). Somit ist im Folgenden zu prüfen, ob die Vorinstanz ihrer Begründungs- pflicht in hinreichendem Mass nachgekommen ist. 4.2 In ihrer Verfügung vom 26. Oktober 2018 erwog die Vorinstanz, dass für die Beurteilung der Befangenheit des Vizepräsidenten zunächst zwi- schen den zwei Funktionen, die dieser wahrnehme, zu differenzieren sei. In den ihm zugewiesenen Schätzungsverfahren sei er rechtsprechend tä- tig, indem er beim Entscheid über das Vorliegen von Voraussetzungen der Entschädigungsberechtigung im Einzelfall mitwirke. Soweit er Aufgaben wahrnehme, die ihm aufgrund des Vergütungssystems für die Mitglieder der ESchK zufallen, sei er hingegen nicht rechtsprechend, sondern im Rah- men der Justizverwaltung tätig. Die von den Beschwerdeführenden kriti- sierten Äusserungen seien im Rahmen der vor Bundesverwaltungsgericht hängigen Kostenbeschwerdeverfahren betreffend Rechnungsverfügungen der ESchK 10 erfolgt, in denen der Vizepräsident gerade keine richterliche Funktion wahrnehme. Vielmehr agiere er in diesen Verfahren nicht als un- parteiische Person. Für die Beurteilung der Befangenheit sei deshalb ein- zig relevant, ob der Vizepräsident Äusserungen mit Bezug auf die von ihm geleiteten Schätzungsverfahren tätigte und ob diese den Anschein der Be- fangenheit erwecken würden. Solche seien indes aus den Stellungnahmen des Vizepräsidenten nicht ersichtlich. Die Vorinstanz kam daher zum Schluss, dass die im Rahmen der Kostenbeschwerdeverfahren erfolgten Äusserungen, welche keinen Konnex zu den Schätzungsverfahren hätten, für die Frage der Befangenheit bzw. für die Frage des Vorliegens eines Ausstandsgrundes nicht massgebend seien. Für die Beschwerdeführen- den war somit ohne Weiteres nachvollziehbar, auf welche Argumente sich die Vorinstanz stützt und weshalb aus ihrer Sicht – ohne dass die Äusse- rungen inhaltlich noch geprüft werden müssten – das Ausstandsbegehren abzuweisen ist. Der ihr obliegenden Begründungspflicht hat die Vorinstanz damit Genüge getan. Ob die Begründung der Vorinstanz auch sachlich richtig ist, ist Gegenstand der materiellen Prüfung und bildet mithin keine Frage des rechtlichen Gehörs.
A-6568/2018 Seite 17 Selbst wenn eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu bejahen wäre, so müsste diese als im Rechtsmittelverfahren geheilt betrachtet werden (statt vieler BGE 137 I 195 E. 2.3.2). Das Bundesverwaltungsgericht überprüft sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei. Die Vorinstanz äus- serte sich in ihrer Vernehmlassung vom 21. Januar 2019 zu den kritisierten Aussagen des Vizepräsidenten und kam zum Schluss, dass diese nicht den Anschein von Befangenheit erwecken würden. Die Beschwerdeführen- den erhielten sodann Gelegenheit, sich dazu zu äussern. Eine Rückwei- sung des Verfahrens an die Vorinstanz würde deshalb zu einem formalisti- schen Leerlauf führen. Im Ergebnis hat die Vorinstanz dem Ausstandsbegehren der Beschwerde- führenden zwar nicht entsprochen, ihnen aber gleichwohl das rechtliche Gehör gewährt. Die Rüge erweist sich damit als unbegründet. 5. 5.1 Zu prüfen bleibt, ob eine Ausstandspflicht des Vizepräsidenten der Vorinstanz besteht. Die Befangenheit des Vizepräsidenten gründet nach Ansicht der Beschwerdeführenden insbesondere in der vom Vizepräsiden- ten eingereichten Vernehmlassung vom 18. Mai 2018 in einem vor Bun- desverwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahren betreffend eine Rechnungsverfügung der ESchK 10. So würden unter anderem die folgen- den stark wertenden, unwahren und unsachlichen Aussagen sein Unver- ständnis und seine negative Haltung gegenüber der Flughafen Zürich AG zum Ausdruck bringen (Hervorhebungen durch die Beschwerdeführen- den): "Die Aufsichtsdelegation ESchK musste schliesslich im Geschäftsbericht 2017 des Bundesverwaltungsgerichts einräumen, dass die Bemühungen zur Errei- chung einer angemessenen Vergütung gescheitert sind. Für dieses Schreiben ist allein die Beschwerdeführerin verantwortlich. Einerseits weiss die Be- schwerdeführerin, dass der von ihr behauptete Stundenansatz für Juristen un- angemessen ist, und andererseits führt sie die vorliegende und andere Be- schwerden, in der sie genau diesen unangemessenen Stundenansatz ange- wandt haben will. Solches Verhalten ist widersprüchlich und verdient keinen Rechtsschutz (Rz. 140 f., S. 26 f.)." "Die ständigen Kostenbeschwerden bewirken, dass bereits eine ganze Zahl von Mitgliedern der Vorinstanz zurückgetreten ist. Zudem beanspruchen sie die Arbeitszeit der verbliebenen Mitglieder im erheblichen Mass. Tatsache ist, dass
A-6568/2018 Seite 18 die Beschwerdeführerin mit den ständigen Kostenbeschwerden keinen kon- struktiven Beitrag zur Behebung der behaupteten Strukturprobleme leistet, son- dern deren Lösung laufend torpediert. (...) (Rz. 142, S. 27)." "Das beschriebene Verhalten der Beschwerdeführerin ist mutwillig: Welche Ziele die Beschwerdeführerin mit ihrem widersprüchlichen Verhalten verfolgt, hat sie bisher jedenfalls nicht offengelegt (Rz. 134 [recte: 143], S. 27)." "Die Beschwerdeführerin legt eine bemerkenswerte Unverfrorenheit an den Tag, wenn sie den von ihr selber erstrittenen BGE 1E.3/2004 einzig unter Hin- weis auf dessen Alter wegdiskutieren will (...) (Rz. 170, S. 28)." Diese im Rahmen des Kostenbeschwerdeverfahrens getätigten Äusserun- gen – welche entgegen der Ansicht der Vorinstanz auch für das Schät- zungsverfahren relevant seien – würden den Eindruck erwecken, als wären sie von einer anwaltschaftlich vertretenen Partei und nicht von einer ge- richtlichen Instanz verfasst worden. Dafür würden die unberechtigten und unnötigen, polemischen Vorwürfe und persönlichen Angriffe an die Adresse der Flughafen Zürich AG zeugen. So erwecke insbesondere der Vorwurf des widersprüchlichen, unbelehrbaren und mutwilligen Verhaltens den An- schein der Befangenheit. Seine Ausführungen würden nicht nur die not- wendige Distanz vermissen lassen, sondern – vor allem in Bezug auf den Stellenwert und die Tragweite von Eingaben und Argumenten der Flugha- fen Zürich AG – auf eine abschliessende Meinungsbildung des Vizepräsi- denten hindeuten. Die Befangenheit werde sodann dadurch verdeutlicht, dass der Vizepräsident ein persönliches Interesse am Ausgang der Kos- tenbeschwerdeverfahren habe. Seine persönliche Betroffenheit und die damit im Zusammenhang stehende Ablehnung der Flughafen Zürich AG könne sich nicht einfach in Luft auflösen. Die Beschwerdeführenden wür- den es sich daher nicht mehr vorstellen können, das Enteignungsverfahren unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten zu bestreiten. 5.2 Die Vorinstanz führt aus, dass selbst wenn die Unterscheidung zwi- schen justizverwaltender und richterlicher Tätigkeit für den Entscheid über die Befangenheit nicht relevant sei, so würden die kritisierten Äusserungen keinen Ausstandsgrund erfüllen. Einem Richter sei es nicht verwehrt, sich zum Verhalten einer Partei mit deutlichen, selbst pointierten Worten zu äus- sern, solange die Äusserung – wie vorliegend – nicht kränkend oder belei- digend sei. Vielmehr handle es sich um sachlich-kritische Äusserungen. Eine allgemein negative Haltung des Vizepräsidenten gegenüber der Flug- hafen Zürich AG sei nicht ersichtlich.
A-6568/2018 Seite 19 5.3 5.3.1 In Ausstandsfragen unterstehen die Präsidenten, ihre Stellvertreter und die Mitglieder der Schätzungskommission den für den Ausstand von Mitgliedern des Bundesgerichts aufgestellten Regeln (Art. 62 EntG). Nach Art. 34 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) treten Richterinnen und Richter sowie Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber (Gerichtspersonen) in den Ausstand, wenn sie an der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), in einer anderen Stellung in der gleichen Sache tätig waren (Bst. b), mit Verfahrensbeteiligten in einer Ehe, eingetragenen Partner- schaft oder dauernden Lebensgemeinschaft leben (Bst. c), mit diesen ver- wandt oder verschwägert sind (Bst. d) oder aus anderen Gründen (Bst. e) befangen sein könnten. 5.3.2 Die Beschwerdeführenden machen geltend, der Vizepräsident erwe- cke den Anschein der Befangenheit aus anderen Gründen gemäss Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG. Diese Bestimmung, wonach in den Ausstand zu treten hat, wer aus andern Gründen, insbesondere wegen besonderer Freund- schaft oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter bzw. ihrer Ver- treterin, befangen sein könnte, hat die Funktion eines Auffangtatbestan- des. Zum Schutze des Vertrauens der Rechtssuchenden in eine integre Verwaltungsrechtspflege sind alle Gegebenheiten zu vermeiden, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche Umstände können entweder in einem be- stimmten Verhalten der betreffenden Gerichtsperson oder in gewissen äussern Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begrün- det sein. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass die oder der Betroffene tatsächlich befangen ist, denn dies lässt sich kaum je beweisen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Rein subjektive Be- fürchtungen einer Prozesspartei genügen nicht (BGE 139 I 121 E. 5.1, BGE 138 I 1 E. 2.2, BGE 136 I 207 E. 3.1 je mit Hinweisen; Urteil des BGer 2C_1124/2013 vom 1. Mai 2014 E. 2.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 423 ff.). 5.3.3 Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Um- stände und Gegebenheiten erweckt werden. Ein weiterer Ausstandsgrund kann insbesondere vorliegen, wenn der Entscheidträger vor oder während eines Prozesses Äusserungen abgibt, die den Schluss zulassen, dass sich
A-6568/2018 Seite 20 dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebil- det hat (BGE 134 I 238 E. 2.1). Auch negative Äusserungen über eine Par- tei vermögen je nachdem die richterliche Unabhängigkeit in Frage zu stel- len (vgl. BGE 127 I 196 E. 2d; ISABELLE HÄNER, in: Nig- gli/Uebersax/Wiprächtiger/Kneubühler (Hrsg.), Basler Kommentar BGG, 3. Aufl. 2018, Art. 34 Rz. 16; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in: Wald- mann/Weissenberger [Hrsg.] Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensge- setz, 2. Auflage 2016 Art. 10 R. 94 m.w.H.). Vom Richter ist eine zurück- haltende Ausdrucksweise zu verlangen und er hat sich um die nötige Ge- lassenheit zu bemühen. Dieses Gebot hindert den Richter indes nicht da- ran, die Verfahrensführung der Beteiligten kritisch zu würdigen; derartige Bemerkungen können sogar erforderlich sein, um Verfahrensmissbräuche zu verhindern (Urteil des BGer 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006 E. 7.2 m.w.H.). Problematisch sind insbesondere kränkende oder beleidigende Werturteile, die Persönlichkeitsmerkmale der Parteien wie Aussehen, Ge- schlecht, Herkunft, Rasse, religiöse Zugehörigkeit oder sexuelle Orientie- rung betreffen und eine persönliche Abneigung oder Geringschätzung zum Ausdruck bringen. Bloss ungeschickte oder unhöfliche Äusserungen, ver- bale Entgleisungen oder Ungehaltenheit vermögen hingegen grundsätzlich keine Befangenheit zu begründen (Urteil des BGer 1B_214/2016 vom 28. Juli 2016 E. 3.4; BGE 127 I 196 E. 2d; REGINA KIENER, Richterliche Unab- hängigkeit, 2001, S. 101 f.). Zu berücksichtigen ist sodann, dass im Inte- resse einer beförderlichen Rechtspflege Ausstandsbegehren nicht leicht- hin gutzuheissen sind (BGE 127 I 196 E. 2d). 5.3.4 Zunächst gilt es vorliegend festzuhalten, dass der Vorinstanz nicht gefolgt werden kann, wenn sie die Äusserungen ihres Vizepräsidenten mit seiner – ihrer Ansicht nach – nicht rechtsprechenden, sondern justizver- waltenden Tätigkeit in den Kostenbeschwerdeverfahren zu rechtfertigen versucht. Die Einreichung einer Vernehmlassung in einem Rechtsmittelver- fahren, stellt – wie die Beschwerdeführenden zutreffend ausführen – keine justizverwaltende Tätigkeit dar. Indem sich der Vizepräsident in seiner Ver- nehmlassung vom 18. Mai 2018 zu den Einwänden der Flughafen Zürich AG gegen die Rechtsprechung seiner Schätzungskommission zur Auflage und Höhe von Verfahrenskosten äussert, handelt er vielmehr im Rahmen seiner rechtsprechenden Tätigkeit. Auch wenn es dabei um Fragen betref- fend die angemessene Vergütung der Arbeit seiner Kommissionsmitglieder geht, so darf von ihm – als richterliches Mitglied einer eidgenössischen Schätzungskommission – auch in diesem Fall die nötige professionelle Dis- tanz und dementsprechend eine zurückhaltende und sachliche Ausdrucks-
A-6568/2018 Seite 21 weise verlangt werden. Ohnehin kommt es – und insoweit ist den Be- schwerdeführenden ebenfalls zuzustimmen – für die Beurteilung der Be- fangenheit nicht darauf an, bei welcher Gelegenheit und in welchem Zu- sammenhang sich eine Gerichtsperson negativ über eine Verfahrenspartei äussert, wenn dadurch generell eine negative Einstellung der Gerichtsper- son gegenüber der Verfahrenspartei zum Ausdruck kommt und die unbe- fangene Entscheidfindung in Frage gestellt wird. 5.3.5 Wesentlich ist im vorliegenden Fall, dass sich die kritisierten Äusse- rungen des Vizepräsidenten (wie etwa die Kritik der "ständigen Kostenbe- schwerden", der "sich wiederholende Schreiben an Ihr Gericht" sowie die Vorwürfe des "mutwilligen" und "widersprüchlichen" Verhaltens) auf die Verfahrensführung der Flughafen Zürich AG im Rahmen der Kostenbe- schwerdeverfahren sowie auf die von ihr in diesem Zusammenhang ver- tretenen Standpunkte beziehen. Damit hat der Vizepräsident seinem Miss- fallen über die diversen Beschwerden der Flughafen Zürich AG gegen die Kostenverfügungen seiner Schätzungskommission Ausdruck gegeben. Solche wertenden Äusserungen über die Verfahrensführung und über die Standpunkte einer Partei sind indes nicht gleichzusetzen mit der Wertung ihrer Person. Eine gewisse Kritik darf in dieser Hinsicht geübt werden und eine Geringschätzung oder Abneigung gegen die Person der Flughafen Zürich AG wird damit nicht schlechthin zum Ausdruck gebracht. Zwar ist zu beanstanden, dass die Äusserungen die notwendige Zurückhaltung und Gelassenheit (vgl. E. 5.3.3) vermissen lassen und über das sachlich Not- wendige hinausgehen. Zudem bewegen sich die Aussagen, die Flughafen Zürich AG lege "eine bemerkenswerte Unverfrorenheit an den Tag (...)" und verhalte sich "mutwillig" nahe an der Grenze einer unzulässigen wer- tenden Bemerkung. Von sehr stark wertenden oder gar beleidigenden Aus- sagen, aus denen eine ausstandsbegründende Antipathie des Vizepräsi- denten gegenüber der Flughafen Zürich AG abgeleitet werden könnte, kann jedoch nicht gesprochen werden. Aus den Äusserungen ergibt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden nicht, dass der Vizepräsi- dent generell in Bezug auf sämtliche ihrer Eingaben und Anliegen vorein- genommen wäre und sich bereits eine abschliessende Meinung gebildet hätte. Die Aussagen des Vizepräsidenten sind daher – wenngleich sie zweifellos unnötig und unangebracht sind – nach objektiven Gesichtspunk- ten nicht geeignet, dessen Befangenheit zu begründen und den Ausgang der Schätzungsverfahren als von vornherein nicht mehr offen erscheinen zu lassen. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
A-6568/2018 Seite 22 6. Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu befinden. 6.1 Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht, ein- schliesslich einer Parteientschädigung an den Enteigneten, trägt der Ent- eigner. Werden die Begehren des Enteigneten ganz oder zum grösseren Teil abgewiesen, so können die Kosten auch anders verteilt werden. Un- nötige Kosten trägt in jedem Fall, wer sie verursacht (Art. 116 Abs. 1 EntG). Art. 116 Abs. 1 EntG liegt die Überlegung zugrunde, dass ein Enteigneter wider seinen Willen in ein Enteignungsverfahren einbezogen wird und es sich aus diesem Grund rechtfertigt, ihn nicht mit den daraus folgenden Kos- ten zu belasten (BGE 124 II 219 E. 10b, Urteil des BGer 1C_440/2012 vom 27. August 2013 E. 5). 6.2 Auch wenn das vorliegende Verfahren im Zusammenhang mit einem Enteignungsfall steht, betrifft es ausschliesslich die Frage, ob der Vizeprä- sident in den Ausstand zu treten hat. Der Grundgedanke von Art. 116 Abs. 1 EntG kann in einem solchen Verfahren, welches keinen enteig- nungsrechtlichen Charakter aufweist, nicht zum Tragen kommen. Zudem ist die Enteignete vorliegend auf ihr Gesuch hin und damit nicht gegen ih- ren Willen in das Verfahren einbezogen worden. Eine Kostenverteilung ge- stützt auf Art. 116 Abs. 1 EntG rechtfertigt sich deshalb nicht. Stattdessen ist nach den Kostenbestimmungen des VwVG vorzugehen. 6.3 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Kosten wären damit den Beschwerdeführenden aufzuerlegen. Es rechtfertigt sich indessen, in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 Satz 3 VwVG bzw. Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) von einer solchen Kostenauflage abzusehen. Auch wenn die Beschwerdeführenden mit ihrer Beschwerde nicht durchgedrungen sind, war es vertretbar, vorlie- gend ein Ausstandsbegehren zu stellen bzw. gegen dessen Ablehnung Be- schwerde zu führen, zumal sich gewisse Aussagen des Vizepräsidenten an der Grenze einer unzulässigen Bemerkung bewegen. Der von den Be- schwerdeführenden geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'000.– ist ihnen somit nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Die Beschwerdegegnerin hat keine Anträge ge- stellt, weshalb sie weder als unterliegende noch als obsiegende Partei be- trachtet werden kann. Folglich hat sie keine Kosten zu tragen und keinen
A-6568/2018 Seite 23 Anspruch auf eine Parteientschädigung. Schliesslich haben auch die un- terliegenden Beschwerdeführenden keinen Anspruch auf eine Parteient- schädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-6568/2018 Seite 24 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– wird den Beschwerdeführenden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – die Aufsichtsdelegation ESchK
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Christoph Bandli Pascale Schlosser
A-6568/2018 Seite 25 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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