B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-654/2016
Urteil vom 11. Oktober 2016 Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richter Christoph Bandli, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman.
Parteien
Trasse Schweiz AG, Schwarztorstrasse 31, Postfach 8521, 3001 Bern, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Manuel Blättler, und/oder Rechtsanwalt Dr. Stefan Rechsteiner, Vischer AG, Schützengasse 1, Postfach 5090, 8021 Zürich 1, Beschwerdeführerin,
gegen
Schiedskommission im Eisenbahnverkehr (SKE), Monbijoustrasse 51A, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Trassenvergabeverfahren / Lösung des Trassenkonflikts zwischen der Schweizerischen Post AG und der SBB Cargo AG.
A-654/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit Ausschreibung vom 11. Februar 2013 eröffnete die Schweizerische Post AG (nachfolgend: Post) eine Submission im offenen Verfahren für Briefposttransporte auf der Schiene sowie die Rangiertätigkeit in der Fahr- planperiode 2014–2015 (Beförderung von Ganzzügen zwischen den Pro- duktionsstandorten und die Rangierung der Wagengruppen an die Aus- respektive Beladeplätze). Die BLS Cargo AG (nachfolgend: BLS Cargo) sowie die bisherige Anbieterin, Schweizerische Bundesbahnen SBB, Divi- sion Cargo (nachfolgend: SBB Cargo), reichten daraufhin ihre Offerten ein. In einem Frage-Antwort-Protokoll mit Ausgabedatum vom 27. März 2013 führte die Post auf eine entsprechende Frage von BLS Cargo aus, dass sie selbst die für die Auftragserfüllung erforderlichen Trassen für den Jahres- fahrplan 2014 bestellen werde. A.b Die Trassenvergabe für die Schienennetze der Schweizerischen Bun- desbahnen (SBB), der BLS und der Südostbahn (SOB) erfolgt durch die Trasse Schweiz AG (nachfolgend: Trasse Schweiz). Die SBB Cargo reichte am 5. April 2013 bei der Trasse Schweiz ihre Trassenanträge für den Brief- posttransport und das von ihr betriebene Express-Netz-Schweiz ein. Die SBB Cargo beförderte seit Jahren mit den Postzügen auch Sendungen von Drittkunden. Am 6. April 2013 bestellte zudem die Post die für die Brief- posttransporte erforderlichen Trassen im Jahresfahrplan 2014. A.c Die Schweizerischen Bundesbahnen SBB, Division Infrastruktur (nachfolgend: SBB Infrastruktur), informierte am 14. Mai 2013 Trasse Schweiz, dass sich die Trassenanträge von Post und SBB Cargo überla- gerten. Bei den zentralen Anträgen würde die Kapazität für Alternativen fehlen. Nachdem in den daraufhin durchgeführten Gesprächen und Kon- fliktlösungsverhandlungen keine Lösung gefunden werden konnte, setzte Trasse Schweiz das für den Konfliktfall vorgesehene Bietverfahren im Ein- vernehmen mit der Post und SBB Cargo bis zum erwarteten Vergabeent- scheid der Post Mitte August 2013 aus. A.d Mit Schreiben vom 28. August 2013 an BLS Cargo gab die Post den Abbruch der Ausschreibung vom 11. Februar 2013 bekannt und stellte eine Wiederholung des Verfahrens in Aussicht. Zur Begründung berief sie sich auf einen Systemkonflikt zwischen der öffentlichen Beschaffung und dem eisenbahnrechtlichen Trassenvergabeverfahren. Der offene Ausgang der
A-654/2016 Seite 3 Trassenvergabe würde es der Post verunmöglichen, das wirtschaftlich günstigste Angebot im Beschaffungsverfahren zu bestimmen. A.e In der Folge wurde der Trassenkonflikt im Einvernehmen der Konflikt- parteien beigelegt, wobei die Post am 18. September 2013 die ihr aus dem betreffenden Dossier zugeteilten Trassen zur Durchführung auf SBB Cargo übertrug. B. B.a Mit Schreiben vom 21. Oktober 2013 reichte BLS Cargo bei der Schiedskommission im Eisenbahnverkehr (SKE) ein Gesuch um Einleitung einer Untersuchung von Amtes wegen ein. Darin beantragte sie im We- sentlichen, es sei festzustellen, wie in einer künftigen Ausschreibung über denselben Beschaffungsgegenstand der mögliche Systemkonflikt zwi- schen Trassenvergabeprozess und Ausschreibungsverfahren vermieden werden könne, sodass das Ausschreibungsverfahren erfolgreich, diskrimi- nierungsfrei und unter Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs durchgeführt werden könne. Mit der eigenen Trassenbestellung entgegen den schriftlichen Richtlinien der Post habe nämlich SBB Cargo als markt- beherrschendes Unternehmen das Trassenvergabeverfahren taktisch missbraucht, um durch den hervorgerufenen Trassenkonflikt BLS Cargo zu diskriminieren. Trasse Schweiz habe ihrerseits nicht alles Zumutbare un- ternommen, um Alternativen zu finden. Mit der zeitlichen Verzögerung un- ter Missachtung der Terminvorgaben des Bundesamts für Verkehr (BAV) habe sie letztlich zum Abbruch des Ausschreibungsverfahrens und zur Fortführung der Verkehre durch SBB Cargo beigetragen. B.b Die SKE eröffnete daraufhin eine Untersuchung gemäss Art. 40a bis
Abs. 2 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG, SR 742.101) gegen Trasse Schweiz, um zu prüfen, ob tatsächlich eine unzu- lässige Trassenvergabe erfolgt ist und ob die Alternativen mit genügender Sorgfalt geprüft worden sind. Nach Einholung der Stellungnahmen von Trasse Schweiz, SBB Infrastruk- tur, SBB Cargo, BLS Cargo und der Post erliess die SKE am 5. Juni 2014 folgende Verfügung: "1. Es wird festgestellt, dass Trasse Schweiz im Verfahren betreffend die Zuteilung der Trassen für die Durchführung des Briefpostverkehrs Mängel unterlaufen sind, insbesondere bei der Bereinigung der Bestell- konflikte und Verschiebung des Bietverfahrens.
A-654/2016 Seite 4 2. Trasse Schweiz wird verpflichtet, folgende Grundsätze zu beachten: 2.1 Im Falle von vermuteten Mehrfachbestellungen für den gleichen Ver- kehr ist von den Bestellern bereits vor der Konfliktbereinigung ein rechtsgenüglicher Verkehrsnachweis zu verlangen. 2.2 Sind die Verkehre nicht identisch, erfolgt die Konfliktlösung gemäss den relevanten gesetzlichen Bestimmungen und Richtlinien. 2.3 Alternative und zumutbare Trassenvorschläge sind rechtzeitig den Be- stellern zum Entscheid zu unterbreiten, damit die provisorische Tras- senzuteilung möglichst termingerecht erfolgen kann. 2.4 Ist auch dann keine Zuteilung möglich, ist das Bietverfahren vor der definitiven Trassenzuteilung abzuschliessen." B.c Gegen die Verfügung der SKE erhoben SBB Cargo und Trasse Schweiz am 10. bzw. 11. Juli 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungs- gericht. Die beiden Beschwerdeverfahren wurden in der Folge vereinigt. Mit Urteil A-3864/2014 und A-3920/2014 vom 7. April 2015 (publiziert in BVGE 2015/16) hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der Trasse Schweiz gut. Es hob die Verfügung der SKE vom 5. Juni 2014 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an die SKE zurück. Die SKE habe in gesetzeskonformer Besetzung der Kommis- sion die Angelegenheit neu zu beurteilen. Die neue Verfügung sei überdies von der Präsidentin oder dem Präsidenten zusammen mit einem anderen Mitglied der SKE zu unterzeichnen. Auf die Beschwerde der SBB Cargo trat das Bundesverwaltungsgericht wegen fehlender Legitimation nicht ein. C. C.a In der Folge nahm die SKE das Verfahren wieder auf. Mit Zwischen- verfügung vom 29. Juni 2015 stellte die SKE fest, dass sich der Spruchkör- per für die neu zu erlassende Verfügung aus allen sieben Kommissions- mitgliedern zusammensetzen werde. Dies aufgrund der Tatsache, dass die früheren Ausstandsgründe nicht mehr vorlägen, da gemäss Rückwei- sungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts einzig Trasse Schweiz Verfügungsadressatin sei. C.b Nachdem die SKE der Trasse Schweiz das rechtliche Gehör gewährt hatte, erliess sie am 22. Dezember 2015 folgende Verfügung:
A-654/2016 Seite 5 "1. Es wird festgestellt, dass Trasse Schweiz im Verfahren betreffend die Zuteilung der Trassen für die Durchführung des Briefpostverkehrs den Trassenvergabeprozess nicht rechtskonform durchgeführt und somit die Gewährung des diskriminierungsfreien Netzzuganges gefährdet hat, indem sie verschiedene Bestimmungen der Netzzugangsver- ordnung, der BAV-Richtlinie und des Network Statements verletzt hat. Es sind dies insbesondere die folgenden Bestimmungen:
A-654/2016 Seite 6 Als Begründung macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, sie habe den Trassenvergabeprozess betreffend die Anträge der SBB Cargo und der Post sorgfältig und rechtskonform durchgeführt. Sie habe den diskriminierungsfreien Netzzugang zu keinem Zeitpunkt gefährdet. Die bestrittene Rechtsauffassung der SKE basiere insbesondere auf falschen Grundannahmen. So gehe die SKE fälschlicherweise stets von Mehrfach- bestellungen für gleiche Verkehre aus. Bei den Terminvorgaben des BAV handle es sich lediglich um Ordnungsfristen und ein Bietverfahren komme nur als ultima ratio in Frage. Indem die SKE in der angefochtenen Verfü- gung unzulässigerweise die Interessen der BLS Cargo berücksichtige, ver- mische sie das Vergabeverfahren der Post mit dem Trassenvergabever- fahren. Die Anordnungen der SKE seien daher ersatzlos aufzuheben. Ent- sprechend dürften der Beschwerdeführerin auch keine Kosten aus dem vo- rinstanzlichen Verfahren auferlegt werden. E. In der Vernehmlassung vom 12. April 2016 hält die SKE (nachfolgend: Vo- rinstanz) an ihrer Verfügung fest und schliesst auf Abweisung der Be- schwerde, soweit darauf einzutreten sei. F. In der am 16. Juni 2016 eingereichten Replik hält die Beschwerdeführerin an den gestellten Rechtsbegehren fest. G. In der Duplik vom 20. Juli 2016 nimmt die Vorinstanz nochmals zu einzel- nen strittigen Punkten Stellung. H. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Er- wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
A-654/2016 Seite 7 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Die SKE ist eine eidgenössische Kommission nach Art. 33 Bst. f VGG und somit eine zulässige Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.3 1.3.1 Hebt die Beschwerdeinstanz einen angefochtenen Entscheid auf und weist sie die Sache mit zwingenden Anweisungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück, so wird das Verfahren bezüglich der in den Erwä- gungen behandelten Punkte abgeschlossen und die Vorinstanz hat diese ihrem neuen Entscheid zugrunde zu legen. Wird der neue Entscheid der unteren Instanz wiederum an die Beschwerdeinstanz weitergezogen, so ist diese selbst an ihre früheren Erwägungen gebunden und eine freie Über- prüfung ist ihr nur noch möglich betreffend jener Punkte, die im Rückwei- sungsentscheid nicht entschieden wurden oder bei Vorliegen neuer Sa- chumstände (vgl. BGE 135 III 334 E. 2; Urteil des BGer 2C_465/2011 vom 10. Februar 2012 E. 1.4; Urteil des BVGer A-5870/2014 vom 22. Februar 2016 E. 1.3.4; PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG [nachfolgend: Praxiskommentar], 2. Aufl. 2016, Art. 61 Rz. 28, KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1158; je mit Hin- weisen). 1.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht entschied im Rückweisungsent- scheid im Rahmen einer eingehenden Prüfung, die Verfügung der Vo- rinstanz vom 5. Juni 2014 stelle ein taugliches Anfechtungsobjekt nach Art. 5 VwVG dar (Urteil des BVGer A-3864/2014 und A-3920/2014 vom 7. April 2015 E. 1.2 f.). Mit der nun angefochtenen Verfügung vom 22. De- zember 2015 hat die Vorinstanz zwar das Dispositiv im Vergleich zur ur- sprünglichen Verfügung in verschiedenen Punkten konkretisiert. Dennoch treffen die Erwägungen des Rückweisungsentscheids ohne Weiteres auch auf die neue Verfügung zu. Bezüglich des Anfechtungsobjekts kann daher auf die entsprechenden ausführlichen Erwägungen des Rückweisungsent- scheids verwiesen werden.
A-654/2016 Seite 8 1.4 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzli- chen Verfahren teilgenommen. Sie ist als Adressatin durch die angefoch- tene Verfügung, mit der sie zur Befolgung verschiedener Grundsätze bei Trassenvergaben angehalten wird, beschwert und hat folglich ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung (Urteil des BVGer A-3864/2014 und A-3920/2014 vom 7. April 2015 E. 2.1). 1.5 Die Beschwerdeführerin beantragt, die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Dezember 2015 sei aufzuheben (Rechtsbegehren Ziff. 1). Abweichend zum ersten Rechtsgang stellt sie zudem zwei ergänzende Feststellungs- begehren (Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3). 1.5.1 Die Beschwerdeführerin begründet ihre neuen Rechtsbegehren da- mit, sie sei darauf angewiesen, dass das Bundesverwaltungsgericht die Rechtskonformität ihres Vorgehens im Trassenvergabe- bzw. Konfliktberei- nigungsverfahren verbindlich feststelle. Allein mit den beantragten gericht- lichen Feststellungen entfalle die Grundlage für die Anordnungen der Vo- rinstanz und die Integrität der Trassenvergabeverstelle werde wiederher- gestellt, zumal die angefochtene Verfügung auf der Internetseite der Vo- rinstanz publiziert sei. Auch sei ihr die Unsicherheit nicht zuzumuten, dass die Vorinstanz in Zukunft eine ähnliche Verfügung, allenfalls auch in der gleichen Sache, erlassen könnte. 1.5.2 Hinsichtlich der Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3 zweifelt die Vorinstanz an, dass der Beschwerdeführerin ein Feststellungsinteresse zukomme. Die angefochtene Verfügung, so die Vorinstanz, sei inhaltlich klar und be- stimmt, weshalb eine Rechtsunsicherheit nicht erkennbar sei. Würde das Bundesverwaltungsgericht den Begehren der Beschwerdeführerin ent- sprechen, könnte die Vorinstanz ihre gesetzliche Aufgabe einer proaktiven Marktaufsicht nicht mehr wirksam erfüllen. 1.5.3 Für Feststellungsbegehren gilt auch im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich Art. 25 Abs. 2 VwVG. Danach ist solchen Begehren nur zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutz- würdiges Interesse nachweist. Als solches gilt ein rechtliches oder tatsäch- liches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Beste-
A-654/2016 Seite 9 hens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses. Dies ist insbeson- dere zu bejahen, wenn durch den Erlass einer Feststellungsverfügung nachteilige Dispositionen vermieden werden können. Ein Feststellungsbe- gehren ist weiter nur zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut mit einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gewahrt wer- den kann (Subsidiarität der Feststellungsverfügung). Dieses Erfordernis gilt nicht absolut. Kann das schutzwürdige Interesse mit einer Feststel- lungsverfügung besser gewahrt werden als mit einer Leistungs- oder Ge- staltungsverfügung, reicht dies aus (vgl. zum Ganzen BGE 137 II 199 E. 6.5, BGE 135 III 378 E. 2.2; Urteil des BVGer A-3343/2013 vom 10. De- zember 2013 E. 1.3.1; ISABELLE HÄNER, Praxiskommentar VwVG, Art. 25 Rz. 17 ff., BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 25 Rz. 16). Die Beschwerdeführerin stellt mit dem Antrag, die Verfügung der Vo- rinstanz vom 22. Dezember 2015 sei aufzuheben, bereits ein umfassendes Leistungsbegehren. Soweit sie zusätzlich die Feststellung der Rechtmäs- sigkeit des Trassenzuteilungsverfahrens Briefposttransporte sowie die Feststellung des Verzichts auf Anordnung von Anweisungen für die Zukunft verlangt, würde bereits mit einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung die von ihr angestrebte Rechtssicherheit erreicht sowie eine allfällige Be- einträchtigung ihrer Integrität behoben werden. Sollte die Vorinstanz den- noch dereinst eine ähnliche oder gleichlautende Verfügung erlassen, stünde der Beschwerdeführerin wiederum der Rechtsmittelweg offen. Es ist daher nicht erkennbar, inwiefern es noch eines zusätzlichen Feststel- lungsentscheids bedarf. Neben dem Leistungsbegehren kommt den Fest- stellungbegehren der Beschwerdeführerin keine eigenständige Bedeutung zu, weshalb auf die Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3 nicht einzutreten ist. 1.6 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach mit den unter E. 1.5.3 genannten Einschränkungen einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit voller Kogni- tion und überprüft angefochtene Verfügungen auf Verletzung von Bundes- recht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, un- richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts und Unangemessenheit (vgl. Art. 49 VwVG). Es auferlegt sich aller-
A-654/2016 Seite 10 dings namentlich dann eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beur- teilung von Fachfragen durch eine fachkundige Vorinstanz geht, und weicht in solchen Fällen nicht ohne Not bzw. zwingenden Grund von deren Auf- fassung ab. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts be- stehen und die Vorinstanz alle für den Entscheid wesentlichen Gesichts- punkte prüfte, sich von sachgerechten Erwägungen leiten liess und ihre Abklärungen sorgfältig und umfassend vornahm (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer A-1890/2016 vom 9. August 2016 E. 2.1; MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.154 ff., JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative fédérale, 2013, S. 111, N. 189; je mit Hinweisen). 3. 3.1 Gemäss Art. 9a Abs. 1 EBG gewährt die Infrastrukturbetreiberin den diskriminierungsfreien Netzzugang (vgl. Urteil des BGer 2A.629/2006 und 2A.630/2006 vom 20. September 2007 E. 2.1; Urteil des BVGer A-689/2008 vom 7. November 2008 E. 4.7; STÜCKELBERGER/HALDIMANN, Schienenverkehrsrecht, in: Müller [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwal- tungsrecht, Verkehrsrecht, Band IV, 2008, S. 292, Rz. 88, OLIVER BUCHER, Open Access im Schienenverkehr, 2006, S. 285 ff.; je mit Hinweisen). Alle Wettbewerber sollen zu gleichen technischen und wirtschaftlichen Kon- ditionen sowie unter vergleichbaren zeitlichen Randbedingungen (Bestell- frist) den Zugang zum Netz erhalten. Die Nichtdiskriminierung bezieht sich sowohl auf das Entgelt als auch auf nichttarifäre Massnahmen (Botschaft des Bundesrates zur Bahnreform vom 13. November 1996 [Botschaft Bahnreform 1], BBl 1997 I 909, S. 927). Zur Gewährleistung des diskrimi- nierungsfreien Zugangs ist die Infrastrukturbetreiberin nach Art. 10 Abs. 1 der Eisenbahn-Netzzugangsverordnung vom 25. November 1998 (NZV, SR 742.122) verpflichtet, sich bei Trassenzuteilung und Trassenpreis für den eigenen Bedarf an die gleichen Regeln zu halten, die für Dritte gelten (Bst. a), Dritte bei Trassenzuteilung und Trassenpreis unter gleichen Be- dingungen gleich zu behandeln (Bst. b), keine technischen Bedingungen zu stellen, die keine Grundlage in Gesetzen und Verordnungen haben (Bst. c), die grundsätzlichen Bedingungen des Netzzuganges und die we- sentlichen technischen Gegebenheiten der Strecke zu publizieren (sog. Network Statement, Bst. d) und Zusatzleistungen anzubieten, soweit dies mit der vorhandenen Infrastruktur und dem verfügbaren Personal möglich ist (Bst. e).
A-654/2016 Seite 11 3.2 Der Netzzugang auf einem örtlich und zeitlich bestimmten Fahrweg (Trasse) kann von jedem Unternehmen beantragt werden, das an der Durchführung des Eisenbahnverkehrs interessiert ist (Art. 9a Abs. 4 EBG). Die ordentliche Trassenzuteilung erfolgt abgestimmt auf das Fahrplanver- fahren. Das BAV legt die Fristen für die Beantragung von Trassen und das Zuteilungsverfahren zusammen mit jenen für das Fahrplanverfahren fest (Art. 11 Abs. 1 NZV). Für den Fahrplan 2014 setzte das BAV die folgenden Termine an: 8. April 2013: Antragsfrist für ordentliche Trassenzuteilung 31. Mai 2013: Provisorische Trassenzuteilung für den nationalen Verkehr 12. August 2013: Definitive Trassenbestellung 19. August 2013: Definitive Trassenzuteilung Die Infrastrukturbetreiberin teilt die Trassen nach der Prioritätenordnung von Art. 9a EBG zu. Bei gleichrangigen Anträgen berücksichtigt sie den An- trag, welcher einen höheren Deckungsbeitrag ergibt. Sind mehrere De- ckungsbeiträge gleich hoch oder ist ein Antrag für den Güterverkehr betei- ligt, so führt sie ein Bietverfahren durch. Das BAV regelt die Einzelheiten zum Bietverfahren in einer Richtlinie (Art. 12 Abs. 1 NZV). Soweit keine ab- schliessende gesetzliche Regelung besteht, kommt der Infrastrukturbetrei- berin hinsichtlich der Durchführung des Verfahrens eine gewisse Autono- mie zu (Urteil des BVGer A-3864/2014 und A-3920/2014 vom 7. April 2015 E. 1.3.1 mit Hinweisen). 3.3 Nach Art. 40a bis Abs. 2 EBG kann die Vorinstanz von Amtes wegen Un- tersuchungen einleiten, wenn der Verdacht besteht, dass der Netzzugang verhindert oder nicht diskriminierungsfrei gewährt wird (vgl. auch Art. 5 Abs. 2 Bst. a des Geschäftsreglements der Schiedskommission im Eisen- bahnverkehr vom 15. März 2013 [SR 742.101.4]). Ihre Funktion der proak- tiven Marktaufsicht über den Netzzugang entsprechend ist die Entschei- dungsbefugnis der Vorinstanz nicht auf die laufende Trassenvergabe be- schränkt. Sie kann bei Feststellung einer Diskriminierung auch Massnah- men mit Wirkung für zukünftige Trassenvergabeverfahren treffen, dies je- denfalls insofern, als sich das im konkreten Fall gemassregelte Verhalten bei späteren Trassenvergaben wiederholen könnte. Die Vorinstanz ent- scheidet mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen (Urteil des BVGer A-3864/2014 und A-3920/2014 vom 7. April 2015 E. 1.2.5 ff. mit Hinweisen). Mit der Erfüllung dieser Aufgabe ist ein Ermessensspielraum der Vorinstanz als Fachbehörde verbunden (vgl. vorstehend E. 2).
A-654/2016 Seite 12 4. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst die Verfahrenswahl der Vorinstanz. 4.1 Im Einzelnen bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz sei nicht befugt gewesen, eine Untersuchung vom Amtes wegen gestützt auf Art. 40a bis Abs. 2 EBG einzuleiten. Eine Diskriminierung oder Verhinderung des Netzzugangs könne nur gegenüber Verfahrensbeteiligten vorliegen, was minimal einen Trassenzuteilungsantrag voraussetze. Die BLS Cargo, die am Trassenvergabeverfahren nicht teilgenommen habe, dürfe ihre feh- lende Legitimation im Klageverfahren nicht dadurch umgehen, indem sie die Vorinstanz auffordere, eine Untersuchung von Amtes wegen zu eröff- nen. Zumindest hätte die Vorinstanz die Verfahrensbestimmungen des Kla- geverfahrens beachten müssen. 4.2 Die Vorinstanz legt dar, sie habe ein Verfahren von Amtes wegen ein- geleitet aufgrund des begründeten Verdachts, der Netzzugang sei verhin- dert bzw. nicht diskriminierungsfrei gewährt worden. Weder habe sie der BLS Cargo Parteistellung zuerkannt noch habe sie Anordnungen für das konkrete Trassenvergabeverfahren getroffen. Eine Umgehung des Klage- verfahrens mittels eines Verfahrens von Amtes wegen sei nicht erfolgt. 4.3 4.3.1 Vorliegend lag der Vorinstanz aufgrund des Schreibens der BLS Cargo vom 21. Oktober 2013 ein konkreter, hinreichend begründeter Ver- dacht vor auf ein mögliches diskriminierendes Verhalten seitens der Be- schwerdeführerin. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin muss ein solcher Verdacht, der die Vorinstanz zur Einleitung einer Untersuchung vom Amtes wegen gemäss Art. 40a bis Abs. 2 EBG berechtigt, sich nicht zwingend auf die Gewährung des Netzzugangs an sich beziehen. Wie das Bundesverwaltungsgericht im Rückweisungsentscheid unter Hinweis auf die Materialien erkannte, kann er sich vielmehr auf jedes Verhalten bezie- hen, das geeignet ist, den diskriminierungsfreien Netzzugang zu behindern (Urteil des BVGer A-3864/2014 und A-3920/2014 vom 7. April 2015 E. 1.2.6.). 4.3.2 Eine missbräuchliche Umgehung des Klageverfahrens gemäss Art. 40a bis Abs. 1 EBG ist hierbei nicht zu befürchten. Wie die Beschwerde- führerin selbst darlegt, war der BLS Cargo das Klageverfahren mangels Teilnahme am Trassenzuteilungsverfahren verwehrt. Zudem ist die Zielset- zung der vorliegenden Untersuchung eine andere. Prüfgegenstand dieses
A-654/2016 Seite 13 Verfahrens bilden allfällige Verletzungen des diskriminierungsfreien Netz- zugangs im bereits abgeschlossenen Trassenzuteilungsverfahrens und die entsprechenden Massnahmen für die Zukunft. Es ist daher nicht zu bean- standen, dass die Vorinstanz nach Eingang des Schreibens der BLS Cargo vom 21. Oktober 2013 ein Verfahren von Amtes einleitete und die entspre- chenden Untersuchungsmassnahmen traf. Das Verfahren richtet sich hier- bei nach dem VwVG (vgl. Urteil des BVGer A-1254/2016 vom 4. August 2016 E. 1.2.3.4). Die besonderen Verfahrensbestimmungen für das Klage- verfahren nach Art. 40a ter ff. EBG hat die Vorinstanz zu Recht nicht ange- wandt. 5. In der Hauptsache bringt die Beschwerdeführerin verschiedene Rügen be- treffend Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung vor, auf die nach- folgend im Einzelnen einzugehen ist (vgl. Verkehrsnachweis [E. 6], Alter- nativen [E. 7] und Bietverfahren [E. 8]). 6. Als Erstes sind die Rügen der Beschwerdeführerin betreffend Verkehrs- nachweis zu prüfen. 6.1 Konkret legt die Beschwerdeführerin dar, der Konflikt, der zum Erlass der angefochtenen Verfügung geführt habe, beschränke sich auf Bestel- lungen der gleichen Trassen für verschiedene Verkehre. Die Vorinstanz sei fälschlicherweise stets von Mehrfachbestellungen für gleiche Verkehre ausgegangen, weshalb die entsprechenden Anordnungen vom Verfah- rensgegenstand nicht gedeckt seien bzw. ohne Auswirkungen bleiben wür- den. Für die Forderung der Vorinstanz, auch bei Bestellungen, die nicht denselben Transportauftrag abdecken würden, sei ein Verkehrsnachweis einzuholen, bestehe weder ein Anlass noch eine gesetzliche Grundlage. In der Regel würden Eisenbahnverkehrsunternehmen die Transportverträge mit den Endkunden erst nach Abschluss des Trassenvergabeverfahrens abschliessen. Die Kunden würden oft keine ganzen Züge buchen. Es sei daher marktfremd, einen Verkehrsnachweis gemäss der angefochtenen Verfügung einzufordern. Bei Umsetzung der Vorgaben der Vorinstanz könnten künftig für viele Verkehre keine Trassen mehr bestellt werden. Dies würde zu einer massiven Diskriminierung der Eisenbahnverkehrsun- ternehmen gegenüber den Verladern führen. Die Eisenbahnverkehrsunter- nehmen könnten ihre Systemverkehre nicht mehr sinnvoll gestalten, da
A-654/2016 Seite 14 Verlader, die direkt Trassen bestellen würden, stets Vorrang hätten. Kor- rekterweise verlange die Beschwerdeführerin daher nur bei Mehrfachbe- stellungen für denselben Transportauftrag einen Nachweis. 6.2 Die Vorinstanz hält der Beschwerdeführerin vor, erst anlässlich der zweiten Konfliktlösungsverhandlung vom 26. Juni 2013 einen Nachweis der Führung von Drittlasten von der SBB Cargo eingefordert zu haben. Im Trassenvergabeprozess müsse ein Verkehrsnachweis frühzeitig eingeholt werden, um scheinbare Konflikte rasch zu bereinigen. Aufgrund des Zu- wartens habe die Beschwerdeführerin die relevanten Bestimmungen der NZV und des Network Statements verletzt. In der angefochtenen Verfü- gung werde dabei sehr wohl differenziert zwischen Mehrfachbestellungen für den gleichen Transportauftrag und Mehrfachbestellungen für unter- schiedliche Transportaufträge. 6.3 Anzumerken ist vorab, dass die Vorinstanz den Begriff Mehrfachbestel- lung offensichtlich weiter fasst als die Beschwerdeführerin, was Anlass für Missverständnisse bietet. Der Klarheit halber wird daher nachfolgend statt- dessen hauptsächlich die Terminologie echter und scheinbarer Trassen- konflikt verwendet. 6.3.1 Bestehen mehrere Anträge für die gleiche Trasse, ist zwischen einem echten und einem scheinbaren Trassenkonflikt zu unterscheiden. Ein ech- ter Konflikt ist zu verzeichnen, wenn für eine bestimmte Trasse mehrere Anträge, die unterschiedliche Verkehre betreffen, bei der Beschwerdefüh- rerin eingehen. In diesem Fall greift bei gegebenen Voraussetzungen das Bietverfahren gemäss Art. 12 Abs. 1 NZV und der Richtlinie des BAV vom 3. September 2012 betreffend Trassenzuteilung und Bietverfahren (nach- folgend: BAV-Richtlinie). Von den einschlägigen Rechtsnormen nicht gere- gelt ist hingegen das Verfahren bei einem scheinbaren Trassenkonflikt, bei dem für eine bestimmte Trasse zwar mehre Anträge vorliegen, die aber den gleichen Transportauftrag erfassen. In diesem Fall bestimmt sich das Vor- gehen nach der Regelung der Network Statements. Vermutet die Be- schwerdeführerin eine solche Mehrfachbestellung für den gleichen Ver- kehr, verlangt sie von den Bestellern den Nachweis des Transportauftrags. Die Trasse wird aufgrund dieses Nachweises zugeteilt (z.B. Ziff. 4.4.1.1 SBB Network Statement 2014; Urteil des BVGer A-3864/2014 und A-3920/2014 vom 7. April 2015 E. 1.3.1). 6.3.2 Die vorliegende Streitsache erfasst zugleich scheinbare und echte Trassenkonflikte. Was die Briefposttransporte betrifft, für die sowohl die
A-654/2016 Seite 15 SBB Cargo als auch die Post ihre Anträge eingereicht haben, waren scheinbare Konflikte zu verzeichnen. Neben den Briefposttransporten be- inhalteten die Anträge der SBB Cargo jedoch mehrheitlich auch die Ver- kehre für das Express-Netz-Schweiz. Im Umfange dieser Drittlasten galt es für die Beschwerdeführerin echte Konflikte zu lösen. Entgegen den Aus- führungen in der Beschwerde hat die Vorinstanz diese Sachlage erkannt, wie sich insbesondere aus E. 12 Satz 1 der angefochtenen Verfügung ergibt. Die Beschwerdeführerin forderte die SBB Cargo am 26. Juni 2013 auf, ei- nen Nachweis für die beabsichtigte Führung von Drittlasten zu erbringen, offenbar gestützt auf die genannte Bestimmung von Ziff. 4.4.1.1 Network Statement. Die Vermutung auf ausschliessliche Mehrfachbestellungen für den gleichen Verkehr bestätige sich für drei der fünfzehn konfliktbelasteten Züge. Diese drei Konflikte konnten daraufhin durch Rückzug der Anträge der SBB Cargo erledigt werden. Da die Beschwerdeführerin bereits seit dem 14. Mai 2013 Kenntnis von den konfliktbelasteten Anträgen hatte, er- scheint es allerdings sachlich nicht begründet, dass sie mit ihrer Aufforde- rung an die SBB Cargo bis zur zweiten Konfliktlösungsverhandlung am 26. Juni 2013 zuwartete. Auch wenn die Verzögerung im konkreten Fall nur auf drei der fünfzehn Konflikte sich auswirkte, ist mit Blick auf den engen Zeitplan des Trassenzuteilungsverfahrens (vgl. nachfolgend E. 8) mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass die Beschwerdeführerin durch ihre späte Aufforderung den ordnungsgemässen Ablauf des Trassenvergabeverfah- rens gefährdet hat. Gemäss der eingangs dargelegten Rechtslage, kann ein diskriminierendes Verhalten auch dann gegeben sein, wenn in formeller Hinsicht eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung vorliegt. Die Rügen der Beschwerdeführerin erweisen sich daher in diesem Punkt als unbegründet. 7. Bezüglich der hier relevanten Bestellkonflikte untersuchte die Vorinstanz ferner, ob die Beschwerdeführerin bei der Erarbeitung, Prüfung und Evalu- ation alternativer Trassenangebote ihre Sorgfaltspflichten verletzt haben könnte. Da die Vorinstanz im Ergebnis keine derartigen Anhaltspunkte fest- stellte, erübrigt es sich, auf die diesbezüglichen Rügen der Beschwerde- führerin näher einzugehen. 8. Strittig und zu prüfen ist schliesslich, ob die Beschwerdeführerin die kon- fliktbelasteten Trassen im Rahmen eines Bietverfahrens fristgerecht bis
A-654/2016 Seite 16 zum 19. August 2013 (Termin der definitiven Trassenzuteilung) hätte zutei- len müssen. Zu prüfen ist mithin, ob der Systemkonflikt zwischen dem Tras- senzuteilungsverfahren und dem Vergabeverfahren der Post die Be- schwerdeführerin dazu berechtigte, von der Terminvorgabe des BAV abzu- weichen. 8.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Terminvorgaben des BAV seien reine Ordnungsfristen, da keine Sanktionen oder Rechtswirkungen an die Fristeinhaltung geknüpft seien. Die Natur einer Ordnungsfrist zeige sich auch an dem Umstand, dass die Konfliktlösung ein iterativer Prozess darstelle. Ziel sei es, möglichst alle Trassenanträge zu den bestmöglichen Bedingungen zu erfüllen. Die Prozesshoheit liege ähnlich einem Zivilver- fahren faktisch bei den Parteien und es herrsche die Dispositionsmaxime. Die Überschreitung einer Ordnungsfrist stelle nur dann eine Rechtsver- zögerung dar, wenn sie grundlos erfolge. Im konkreten Fall sei das Zuwar- ten bis nach dem Termin der definitiven Trassenzuteilung sachlich begrün- det gewesen. Das Bietverfahren als ultima ratio komme erst dann zur An- wendung, wenn ein Trassenkonflikt nicht durch Koordination lösbar sei. Vorliegend sei es für keine der am Trassenzuteilungsverfahren beteiligten Parteien eine Option gewesen, das Bietverfahren schon vor dem Ab- schluss des Vergabeverfahrens der Post durchzuführen. Für die obsie- gende Partei hätte sich die Trassenzuteilung unnötig verteuert und die un- terliegende Partei hätte ihre Verkehre nicht fahren können. Zumindest mit einem Zuteilungsentscheid der Post an SBB Cargo wären die Konflikte hin- fällig geworden, was denn auch tatsächlich geschehen sei. Weder SBB Cargo noch die Post hätten je den Vorwurf erhoben, eine Diskriminierung durch die Beschwerdeführerin erfahren zu haben. Zwischen dem Trassen- vergabeverfahren und dem Vergabeverfahren der Post sei ein Systemkon- flikt zu verzeichnen. Indem die Vorinstanz versuche, die Interessen der BLS Cargo zu schützen, vermische sie die beiden Verfahren. Drittinteres- sen dürften im Trassenzuteilungsverfahren keine Rolle spielen. Die Inte- ressen der BLS Cargo wären allenfalls im Vergabeverfahren der Post zu prüfen, welches die Beschwerdeführerin nicht beeinflussen könne und dürfe. Es sei per se ausgeschlossen, dass die BLS Cargo, die gar keine entsprechenden Trassenanträge eingereicht habe, bei der Zuteilung diskri- miniert worden sei. Nach E. 1.2.7 des Rückweisungsentscheids des Bun- desverwaltungsgerichts müsse für den Erlass von Massnahmen zwingend eine Diskriminierung festgestellt werden, weshalb eine Gefährdung ge- mäss Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung nicht genüge.
A-654/2016 Seite 17 8.2 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin hätte mangels einvernehmlicher Lösung ein Bietverfahren für die fraglichen konfliktbelasteten Trassen einleiten müssen. Die Beschwerdeführerin sei verpflichtet, alle Trassenbesteller gleich zu behandeln, dies auch in Bezug auf Fristen und Verfahren. Die Terminvorgaben des BAV seien keine Ord- nungsfristen, sondern rechtlich verbindliche Fristen, die ein chancenglei- ches, faires und nichtdiskriminierendes Verfahren gewährleisten würden. Lediglich vom Termin der provisorischen Trassenzuteilung könne im Falle bestehender Konflikte abgewichen werden, wobei auch dann die proviso- rische Zuteilung nach Beseitigung der Konflikte schnellstmöglich zu erfol- gen habe (z.B. Ziff. 4.2.2.2 SBB Network Statement 2014). Für die übrigen Termine des Trassenzuteilungsprozesses seien keine derartigen Möglich- keiten vorgesehen, da ansonsten auch das Fahrplanverfahren verzögert werden könnte. Im Trassenzuteilungsverfahren herrsche nicht die Disposi- tionsmaxime vor. Die angefochtene Verfügung widerspreche auch nicht der Natur des Bietverfahrens als ultima ratio. Die Vorinstanz habe die Be- schwerdeführerin keineswegs angewiesen, das Vergabeverfahren der Post oder Drittinteressen zu berücksichtigen. Im Gegenteil, die Beschwer- deführerin habe selbst mit dem Abwarten des Vergabeentscheids der Post die beiden Verfahren miteinander verknüpft. Aufgrund der Eigenständigkeit des Trassenvergabeverfahrens sei dies nicht zulässig. Eine drohende Dis- kriminierung des Netzzugangs genüge bereits, um Massnahmen zu ergrei- fen. 8.3 8.3.1 Das Trassenzuteilungsverfahren und das Vergabeverfahren der Post sind als zwei separate und voneinander unabhängige Verfahren zu be- trachten. Dies ist im Grunde auch unter den Verfahrensbeteiligten unstrit- tig. Trotzdem beeinflusst in tatsächlicher Hinsicht das eine Verfahren das andere, wenn wie vorliegend neben einem scheinbaren zugleich auch ein echter Trassenkonflikt gegeben ist. Das von der Beschwerdeführerin ge- wählte Vorgehen führte im konkreten Fall dazu, dass die Post ihr Vergabe- verfahren abbrach, um wohl sicherzustellen, dass das von ihr beauftragte Transportunternehmen in jedem Fall über die erforderlichen Trassen für die Briefposttransporte verfügen konnte. Dieser Systemkonflikt zum Vergabe- verfahren der Post veranlasste die Vorinstanz zum Erlass der angefochte- nen Verfügung und nicht die Berücksichtigung der Interessen der BLS Cargo, wie von der Beschwerdeführerin behauptet. Auf der anderen Seite hätte aber auch das von der Vorinstanz bevorzugte Vorgehen dazu führen
A-654/2016 Seite 18 können, dass das Vergabeverfahren der Post faktisch bedeutungslos ge- worden wäre, hätte die SBB Cargo in einem vorgängigen Bietverfahren sich gegenüber der Post durchgesetzt. 8.3.2 Für das Vorgehen der Beschwerdeführerin spricht der Umstand, dass im Ergebnis sowohl die Briefposttransporte als auch das Express-Netz- Schweiz der SBB Cargo durchgeführt werden konnten, d.h. die vorhande- nen Trassenkapazitäten konnten für den Gütertransport optimal genutzt werden. Bei einer zeitgerechten Durchführung des Bietverfahrens wäre hingegen das Express-Netz-Schweiz gefährdet gewesen, gesetzt den Fall, die konfliktbelasteten Trassen wären im Bietverfahren an die Post gefallen und die Post hätte anschliessend ihrerseits den Transportauftrag an die Konkurrentin BLS Cargo erteilt. Ein solches Ergebnis mag unbefriedigend erscheinen, liegt jedoch im Bietverfahren selbst und nicht im Systemkon- flikt mit dem Vergabeverfahren begründet. In diesem Sinne weist das BAV in seiner Richtlinie darauf hin, mit dem Bietverfahren könnten Trassenkon- flikte zwar bewältigt, aber nicht gelöst werden; wer in diesem Verfahren unterliege, könne seinen Zug nicht fahren, was wiederum mit Sicherheit betriebswirtschaftliche aber möglicherweise auch volkswirtschaftliche Fol- gen für die Verlagerung habe (BAV-Richtlinie, S. 1). 8.3.3 Wie erwähnt, setzt das BAV die Fristen für die Beantragung von Tras- sen und das Zuteilungsverfahren zusammen mit jenen für das Fahrplan- verfahren fest (Art. 11 Abs. 1 NZV). Vorliegend besteht kein Anlass von der Beurteilung der Vorinstanz abzuweichen, dass der vom BAV angesetzte Termin für die definitive Trassenzuteilung vom 19. August 2013 rechtsver- bindlich ist. Die Terminvorgabe stellt den geordneten Verfahrensablauf der Trassenzuteilung sicher und trägt auf diese Weise zu einem diskriminie- rungsfreien Netzzugang im Sinne von Art. 9a Abs. 1 EBG bei. Wie die Vor- instanz zutreffend erkannte, steht es entsprechend auch nicht im Belieben der Verfahrensbeteiligten SBB Cargo und Post mit der Beschwerdeführerin einen abweichende Termin für die definitive Trassenzuteilung zu vereinba- ren. Das BAV gibt in seiner Richtlinie den Grundsatz vor, dass das Bietverfah- ren als letztes Mittel zur Entscheidfindung zu betrachten ist. Es ist nur dann zu wählen, wenn alle anderen Möglichkeiten ausgeschöpft sind (BAV- Richtlinie S. 1). Die angefochtene Verfügung steht hierzu nicht im Wider- spruch. Die Terminvorgabe für die definitive Trassenzuteilung ändert nichts daran, dass vor Einleitung des Bietverfahrens als ultima ratio zwingend alle
A-654/2016 Seite 19 anderen Möglichkeiten der einvernehmlichen Konfliktlösung auszuschöp- fen sind. Hierfür steht der Beschwerdeführerin allerdings kein unbegrenz- tes Zeitfenster zur Verfügung, sondern sie hat dafür zu sorgen, dass auch im Falle eines Bietverfahrens die konfliktbelasteten Trassen termingerecht definitiv zugeteilt werden können. 8.3.4 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, das Zuwarten habe im In- teresse der Verfahrensbeteiligten gelegen, erweist sich dieser Einwand als nicht stichhaltig. In der Tat konnte vorliegend ein aufwendiges und kosten- intensives Bietverfahren vermieden werden, nachdem die Post ihr Verga- beverfahren abgebrochen und die SBB Cargo ihre Trassenanträge zurück- gezogen hatte. Dieser verfahrensökonomische Vorteil allein kann indes kein hinreichend sachlicher Grund für eine Missachtung der Terminvorgabe des BAV im Einzelfall bieten. Wie erläutert, dient der Termin der definitiven Trassenzuteilung allgemein einem geordneten Verfahrensablauf und nicht allein dem Schutz der Verfahrensbeteiligten. 8.3.5 Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ergibt sich aus den vorstehen- den Erwägungen, dass die Beschwerdeführerin – ungeachtet des einge- tretenen Systemkonflikts zum Vergabeverfahren der Post – den Termin für die definitive Trassenzuteilung hätte einhalten müssen. Für eine unter- schiedliche Anwendung der Terminvorgabe im Vergleich zu anderen Tras- senanträgen bestand entsprechend kein hinreichender sachlicher Grund. Es ist daher gerechtfertigt, dass die Vorinstanz in diesem Punkt eine Ge- fährdung des diskriminierungsfreien Netzzugangs sah. Die Vorinstanz hat infolgedessen in Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung auf eine Gefährdung und nicht auf eine Verletzung des diskriminierungsfreien Netz- zugangs erkannt. Damit hat sie ihre Kompetenzen nicht überschritten. Der von der Beschwerdeführerin vertretene Standpunkt, für Massnahmen der Vorinstanz bedürfe es zwingend einer festgestellten Verletzung, ergibt sich weder aus dem Wortlaut von Art. 40a bis EBG noch aus E. 1.2.7 des Rück- weisungsentscheids des Bundesverwaltungsgerichts. Es entspricht Sinn und Zweck einer wirksamen proaktiven Marktaufsicht, dass die Vorinstanz bereits eine Gefährdung des diskriminierungsfreien Netzzugangs feststel- len kann und nicht erst zuwarten muss, bis dieser verletzt wird. 9. In der Folge verpflichtet die Vorinstanz die Beschwerdeführerin in Disposi- tiv-Ziff. 2 dazu, einzelne Massnahmen umzusetzen. Die Vorinstanz trifft da- mit Anordnungen, die auf die Durchführung künftiger Trassenvergaben ab- zielen.
A-654/2016 Seite 20 9.1 In diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz greife mit diesen Anordnungen ohne gesetzliche Grundlage erheblich in die Autonomie der Trassenvergabestelle ein. Nach der gesetzlichen Ordnung obliege es dem BAV, die Einzelheiten des Bietverfahrens zu regeln (Art. 12 Abs. 1 NZV) und die Aufsicht über den Netzzugang auszuüben (Botschaft des Bundesrates zum zweiten Schritt der Bahnreform 2 vom 20. Oktober 2010, BBl 2011 911, S. 936). Mangels Gesetzgebungskompetenz dürfe die Vorinstanz keine abstrakten Regelungen erlassen. Dispositiv-Ziff. 2 ent- spreche nicht den Anforderungen an eine Verfügung und sei zu unbe- stimmt, als das die Beschwerdeführerin ihr Verhalten danach richten könnte. Zu beachten sei ausserdem, dass eine Widerhandlung gegen eine rechtskräftige Verfügung nach Art. 89b Abs. 1 EBG unmittelbar strafbar sei. Durch die Verfügung der Vorinstanz würden Strafnormen etabliert, die in der geltenden Rechtsordnung nicht vorgesehen seien, wie z.B. die Nicht- einhaltung von Ordnungsfristen. Da die Beschwerdeführerin das Trassen- verfahren rechtskonform durchgeführt habe, seien die Massnahmen nach Dispositiv-Ziff. 2 unbegründet. Es fehle an einer gesetzlichen Grundlage, soweit die Massnahmen nicht ohnehin von Gesetzes wegen gelten würden und individuell nicht verfügt werden könnten. Die Anordnung, es sei gene- rell ein Verkehrsnachweis einzuholen, sei eine zusätzlich erlassene Bedin- gung für den Netzzugang und gemäss Art. 10 Abs. 1 Bst. c NZV unzuläs- sig. Die weitere Anordnung, es sei zwingend frühzeitig ein Bietverfahren durchzuführen, widerspreche dem ultima ratio Grundsatz der BAV-Richtli- nie. 9.2 Die Vorinstanz legt dar, gemäss Rückweisungsentscheid des Bundes- verwaltungsgerichts komme ihr die Kompetenz zu, Massnahmen mit Wir- kung für zukünftige Trassenzuteilungsverfahren mittels Verfügung zu erlas- sen. Ihre Anordnungen seien genügend bestimmt, um den diskriminie- rungsfreien Netzzuggang zu gewährleisten. Zugleich werde der Beschwer- deführerin aber einen angemessenen Spielraum belassen, d.h. die Auto- nomie bleibe gewahrt. Soweit das Verfahren für den Umgang mit Mehr- fachbestellungen gemäss Network Statements präzisiert werde, beziehe sich die Anweisung ausschliesslich auf Fälle, in denen die Vermutung einer Mehrfachbestellung für den gleichen Verkehr zur Diskussion stehe. Eine solche Vermutung könne erst durch das Einfordern eines Nachweises für den Transportauftrag verifiziert werden. Kein Nachweis einzufordern sei, wenn zweifelsfrei Mehrfachbestellungen für unterschiedliche Verkehre vor- lägen.
A-654/2016 Seite 21 9.3 9.3.1 Wie im Rückweisungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts ausgeführt, sind die Massnahmen nach Dispositiv-Ziff. 2 zwar abstrakt for- muliert und nicht auf Trassenvergaben für den Briefpostverkehr be- schränkt. Sie betreffen aber einen Gegenstand, den die Vorinstanz auf- grund ihrer spezialgesetzlichen Ermächtigung grundsätzlich mittels Verfü- gung regeln kann. In ihrer Funktion der proaktiven Marktaufsicht erstreckt sich ihre Verfügungsbefugnis nach Art. 40a bis Abs. 3 EBG auch auf die Zu- kunft, jedenfalls insofern, als sich das im konkreten Fall gemassregelte Ver- halten bei späteren Trassenvergaben wiederholen könnte (Urteil des BVGer A-3864/2014 und A-3920/2014 vom 7. April 2015 E. 1.2.3 ff.). So- weit die Beschwerdeführerin die Kompetenz der Vorinstanz zum Erlass von Massnahmen für die Zukunft in Frage stellt, ist daher auf den Rückwei- sungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts zu verweisen. Angesichts des aufgezeigten Systemkonflikts zum Vergabeverfahren wird auch von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt, dass die Situation, die zum Erlass der angefochtenen Verfügung führte, nicht erneut eintreten könnte. Gemäss Art. 89b Abs. 1 EBG wird mit Busse bis zu Fr. 100'000.- bestraft, wer vorsätzlich einer einvernehmlichen Regelung, einer rechtskräftigen Verfügung der SKE oder einem Entscheid einer Rechtsmittelinstanz zuwi- derhandelt. Die möglichen strafrechtlichen Folgen bilden einer der Gründe für das Rechtsschutzbedürfnis der Beschwerdeführerin an der gerichtli- chen Beurteilung der in Dispositiv-Ziff. 2 angeordneten Massnahmen (Ur- teil des BVGer A-3864/2014 und A-3920/2014 vom 7. April 2015 E. 1.2.9), sie selbst sind jedoch nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung. Die Rügen der Beschwerdeführerin zu Art. 89b Abs. 1 EBG wären in einem all- fälligen Strafverfahren vorzubringen. Im vorliegenden Beschwerdeverfah- ren ist allein darauf hinzuweisen, dass die Strafbestimmung nicht den Um- kehrschluss zulässt, die Vorinstanz dürfe im Rahmen von Art. 40a bis Abs. 3 EBG nur solche Massnahmen verfügen, die im Falle einer Widerhandlung auch strafbar bzw. strafwürdig wären. 9.3.2 In materieller Hinsicht ist festzuhalten, dass die Vorinstanz in Dispo- sitiv-Ziff. 2 hauptsächlich wiederholt, was sich bereits aus der Gesetzge- bung bzw. den Network Statements ergibt. In diesem Umfange kommt der Verfügung keine selbstständige Bedeutung zu. Darüber hinaus präzisiert die Vorinstanz die geltende Rechtslage dahinge- hend, als sie der Beschwerdeführerin in Dispositiv-Ziff. 2 Bst. a, c und d –
A-654/2016 Seite 22 ergänzend zu den Terminen des BAV – weitere Vorgaben macht hinsicht- lich der zeitlichen Abwicklung der Trassenzuteilung. So ist nach Dispositiv- Ziff. 2 Bst. a bis zum Termin der provisorischen Trassenzuteilung von den Bestellern ein angemessener Verkehrsnachweis einzuholen, wenn die Be- schwerdeführerin eine Mehrfachbestellung für den gleichen Verkehr ver- mutet. Im Hinblick auf die Einhaltung der Terminvorgabe des BAV erscheint es sachgerecht, dass die Beschwerdeführerin bei einem Verdachtsfall möglichst frühzeitig eruiert, um welche Form von Bestellkonflikt es sich handelt. Ungeachtet dessen verbleibt der Beschwerdeführerin ein erhebli- cher Gestaltungsspielraum hinsichtlich des Trassenvergabeverfahrens. So bleibt es innerhalb des gesetzlichen Rahmens ihr überlassen, zu beurtei- len, wann von einer Vermutung auf Mehrfachbestellung für den gleichen Verkehr auszugehen ist. Hinsichtlich des angemessenen Verkehrsnach- weises wird in der angefochtenen Verfügung lediglich ausgeführt, dass ein Auszug aus der Produktionsplanung nicht genüge, sondern der tatsächli- che Nachweis wäre zu überprüfen, beispielsweise durch Einsicht in die Vereinbarungen zwischen Eisenbahnunternehmer und Verlader. Weiterge- hende Präzisierungen enthält die angefochtene Verfügung nicht. Von ei- nem unzulässigen Eingriff in die Autonomie der Beschwerdeführerin kann daher keine Rede sein. Gemäss ausdrücklichem Hinweis der Vorinstanz gilt nach wie vor, dass ein angemessener Verkehrsnachweis erst dann ein- zufordern ist, wenn ein Verdacht auf einen scheinbaren Trassenkonflikt vorliegt. Eine neue technische Bedingung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 Bst. c NZV wird folglich nicht geschaffen. Dispositiv-Ziff. 2 Bst. c enthält so- dann die Vorgabe, alternative und zumutbare Trassenvorschläge den Be- stellern rechtzeitig zum Entscheid zu unterbreiten, damit die provisorische Trassenzuteilung termingerecht erfolgen kann. Auch diese Massnahme dient der effizienten Verfahrensführung und der Einhaltung der Terminvor- gabe des BAV. Sie schränkt dabei den Autonomiebereich der Beschwerde- führerin kaum ein, da die zeitlichen Angaben der Vorinstanz diesbezüglich doch eher vage bleiben. Schliesslich überzeugt auch die Kritik der Be- schwerdeführerin an Dispositiv-Ziff. 2 Bst. d nicht. Die Vorinstanz fordert nicht, bei einem Bestellkonflikt sei das Bietverfahren umgehend einzulei- ten, was gegen den ultima ratio Grundsatz der BAV-Richtlinie verstossen würde. Vielmehr ruft sie in Erinnerung, dass das Bietverfahren innerhalb der rechtlich verbindlichen Terminvorgabe des BAV abzuschliessen ist. Wie die Beschwerdeführerin dies konkret umsetzt, bleibt wiederum ihr überlas- sen. Auch in dieser Hinsicht wird ihre Autonomie gewahrt. Gerade mit Blick auf die Autonomie, die der Beschwerdeführerin bei der Durchführung der Trassenzuteilung in einem gewissen Umfange zusteht (vgl. vorstehend
A-654/2016 Seite 23 E. 3.2), ist es gerechtfertigt, dass die Vorinstanz in Dispositiv-Ziff. 2 auf An- ordnungen mit einem höheren Bestimmtheitsgrad verzichtet hat. Wie be- reits an anderer Stelle ausgeführt, stützen die Massnahmen sich auf die einschlägigen Bestimmungen des EBG, der NZV, der BAV-Richtlinie und der Network Statements ab und beruhen somit auch auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage. 10. Zusammenfassend entspricht die angefochtene Verfügung den gesetzli- chen Vorgaben und das Bundesverwaltungsgericht sieht sich nicht veran- lasst, in das vorinstanzliche Ermessen einzugreifen. Die Beschwerde er- weist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 11. 11.1 Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unter- liegend, weshalb sie die auf Fr. 4'000.- festzusetzenden Verfahrenskosten zu tragen hat (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der einbezahlte Kostenvor- schuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 11.2 Angesichts ihres Unterliegens steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Vorinstanz hat von vornherein keinen Anspruch auf eine Parteientschä- digung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). (Das Urteilsdispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-654/2016 Seite 24 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Der Kostenvorschuss in der gleichen Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. COO.2207.107.4.2882; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Jürg Steiger Flurina Peerdeman
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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