B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 11.11.2019 (2C_784/2018)
Abteilung I A-6131/2017
Urteil vom 9. August 2018 Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richterin Kathrin Dietrich, Gerichtsschreiber Marcel Zaugg.
Parteien
A._______ AG, vertreten durch Dr. iur. Michael Merker, Rechtsanwalt, Baur Hürlimann AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Energie BFE, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Rückerstattung des Zuschlags auf die Übertragungskosten der Hochspannungsnetze für das Geschäftsjahr 2016.
A-6131/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ AG ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht und bezweckt die Forschung, Entwicklung, Herstellung und den Vertrieb von chemischen Produkten und Materialien. Am 27. März 2015 schloss sie mit dem Bund eine Zielvereinbarung ab zur Einhaltung eines Energieeffi- zienzziels gemäss Art. 3m der damals geltenden Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 (aEnV, AS 1999 207, in Kraft vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 2017) mit Beginn am 1. Januar 2013. Die A._______ AG stellte am 20. Juni 2017 beim Bundesamt für Energie (BFE) ein Gesuch um Rückerstattung gemäss Art. 3o ter aEnV (Rückerstattung des Zuschlags auf die Übertragungskosten der Hochspannungsnetze [Netzzuschlag]) für das Geschäftsjahr 2016 im Umfang von Fr. 1'902'362.08. B. Am 28. September 2017 verfügte das BFE die Abweisung des Gesuches vom 20. Juni 2017. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Elektrizitätskosten der A._______ AG würden nicht wie im Gesuch ange- geben 5.52 Prozent ihrer Bruttowertschöpfung betragen, sondern 4.92 Pro- zent. Dies u.a. deshalb, weil Erdgaskosten nicht Bestandteil der Elektrizi- tätskosten nach Art. 3o quater Abs. 2 aEnV seien. Ein Anspruch auf Rücker- stattung des im Geschäftsjahr vom 1. Januar bis 31. Dezember 2016 be- zahlten Zuschlags nach Art. 15b bis Abs. 1 des damals geltenden Energie- gesetzes vom 26. Juni 1998 (aEnG, AS 1999 197, in Kraft vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 2017), gemäss welchem für die Rückerstattung Elektrizitätskosten von mindestens 5 Prozent der Bruttowertschöpfung er- forderlich sind, bestehe daher nicht. C. Gegen diese Verfügung des BFE (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt die A._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 30. Oktober 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin be- antragt sie die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Gutheissung ihres Gesuches vom 20. Juni 2017 sowie die Verpflichtung der Vorinstanz, die Stiftung kostendeckende Einspeisevergütung (KEV) anzuweisen, ihr den Betrag von Fr. 1'969'764.63 zu überweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerde- führerin rügt zunächst eine ungenügende Begründung der Verfügung hin- sichtlich der Nichtberücksichtigung der Erdgaskosten bei den Elektrizitäts- kosten. Sodann macht sie geltend, dass sämtliche tatsächlich angefallenen
A-6131/2017 Seite 3 Kosten für den Erhalt elektrischer Energie bei den Elektrizitätskosten an- zurechnen seien. Massgebend seien nicht nur die von Dritten in Rechnung gestellten Elektrizitätskosten, sondern auch die Kosten für die selbst er- zeugte elektrische Energie. Die Vorinstanz habe daher die Erdgaskosten sowie die Kosten für den Kauf von Emissionsrechten (CO 2 -Kosten) für die Optimierung der Stromerzeugung mit Entspannungsturbinen im Areal der Beschwerdeführerin zu Unrecht nicht als Elektrizitätskosten im Sinne von Art. 3o quater Abs. 2 aEnV angerechnet. Unter Berücksichtigung dieser Kos- ten würden die Elektrizitätskosten mehr als fünf Prozent ihrer Bruttowert- schöpfung betragen und sie habe Anspruch auf teilweise Rückerstattung des Netzzuschlags. Sodann habe die Vorinstanz die Elektrizitätskosten in nicht nachvollziehbarer Weise mit Fr. 31'070'019.41 anstatt mit Fr. 31'105'276.35 beziffert. Es sei jedoch zu vermuten, dass die Vorinstanz für die Umrechnung den Eurokurs im Zeitpunkt der Fälligkeit der Rechnung für massgeblich erachtet habe. Abzustellen sei jedoch auf den Zeitpunkt des Eintreffens der Rechnung. D. In ihrer Vernehmlassung vom 12. Januar 2018 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde. Ergänzend zu den Ausführungen in der an- gefochtenen Verfügung bringt sie darin vor, die Rückerstattung des Netz- zuschlags solle Nachteile aufgrund des Netzzuschlags ausgleichen. Daher könnten nur die Kosten der über das öffentliche Übertragungsnetz übertra- genen und mit dem Netzzuschlag belasteten Elektrizität als Elektrizitäts- kosten gelten. Dies sei bei der von der Beschwerdeführerin selbst erzeug- ten Elektrizität nicht der Fall. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrach- ten Erdgas- und CO 2 -Kosten würden mangels Konnex zum Übertragungs- netz und zum Netzzuschlag keine Elektrizitätskosten im Sinne des Ener- giegesetzes darstellen und somit nicht in die Berechnung der Strominten- sität miteinfliessen. Die Kursumrechnung werde im Vollzug der Einfachheit halber jeweils am Fälligkeitsdatum der Rechnungen vorgenommen. Dieser Termin entspreche regelmässig dem tatsächlichen Zahlungstag und sei überprüfbar. Ohnehin würden die Elektrizitätskosten auch ohne die vorge- nommene Korrektur unter den erforderlichen 5 Prozent liegen. E. In ihren Schlussbemerkungen vom 14. März bzw. 16. April 2018 halten so- wohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorinstanz an ihren jeweiligen Anträgen und Standpunkten fest.
A-6131/2017 Seite 4 F. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), so- fern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Die angefochtene Verfügung ist ein zulässiges Anfechtungsobjekt und stammt von einer Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG; eine Aus- nahme im erwähnten Sinn liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme er- halten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än- derung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung, mit welchem ihr Ge- such vom 20. Juni 2017 abgewiesen wurde, sowohl formell als auch mate- riell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
A-6131/2017 Seite 5 stellung des rechterheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 3. Zunächst ist auf die formelle Rüge der ungenügenden Begründung des an- gefochtenen Entscheids einzugehen. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz stelle sich in der angefochtenen Verfügung ohne weitere Begründung auf den Standpunkt, die Erdgas- und CO 2 -Kosten für die Optimierung der Stromerzeugung mit Entspannungsturbinen seien keine anrechenbaren Elektrizitätskosten. Weshalb dies so sein solle, begründe die Vorinstanz jedoch nicht, obwohl die Beschwerdeführerin bereits im Verfahren A-71282/2016 (recte: A-7128/2016) vor dem Bundesverwaltungsgericht geltend gemacht habe, dass Erdgas- und CO 2 -Kosten bei der Ermittlung der Elektrizitäts- kosten anzurechnen seien und dies auch in ihrem Begleitschreiben zum Gesuch vom 20. Juni 2017 detailliert dargelegt habe. Mit diesen Ausfüh- rungen habe sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung in keiner Art und Weise auseinandergesetzt. Die Begründung sei daher ungenü- gend. 3.2 Die Vorinstanz bringt hierzu vor, es entspreche ihrer geltenden Voll- zugspraxis, dass Kosten für selbst produzierte Elektrizität keine Elektrizi- tätskosten darstellen würden, weshalb sie diese Frage standardmässig ab- gehandelt habe. Falls trotzdem eine Gehörsverletzung vorliegen sollte, so sei diese aufgrund der in der Vernehmlassung vorgenommenen Begrün- dung geheilt. 3.3 3.3.1 Nach der Rechtsprechung folgt die Begründungspflicht aus dem ver- fassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör i.S.v. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und ergibt sich für das Verfahren vor Bun- desverwaltungsbehörden unmittelbar aus Art. 35 Abs. 1 VwVG (BGE 138 I 232 E. 5.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Urteil des BGer 1C_311/2016 vom 14. März 2017 E. 3). Die Begründung einer Verfügung entspricht den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV, wenn die Betroffenen dadurch in die Lage versetzt werden, die Tragweite der Entscheidung zu
A-6131/2017 Seite 6 beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen. Die Behörde ist aber nicht verpflichtet, sich zu allen Rechtsvorbringen der Parteien zu äussern. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Es genügt, wenn ersichtlich ist, von welchen Überlegungen sich die Behörde leiten liess (BGE 141 III 28 E. 3.2.4, 140 II 262 E. 6.2 und 136 I 229 E. 5.2). 3.3.2 Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich dazu, dass im Beschwerdeverfahren der formell mangelhafte Entscheid der Vorinstanz aufgehoben wird. Das Bundesgericht lässt es jedoch zu, Verfahrensfehler wie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Rechtsmittel- verfahren zu heilen bzw. die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Ge- hörs nachzuholen. Dies setzt voraus, dass die Verletzung nicht besonders schwer wiegt und der Betroffene die Möglichkeit hat, sich vor einer Be- schwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen berechtigt ist. Des Weiteren dürfen dem Betroffenen durch die Heilung keine unzumutbaren Nachteile entstehen (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; Urteil des BGer 2C_856/2013 vom 10. Februar 2014 E. 3.2; WALDMANN/BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommen- tar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 29 N. 114 ff.). Der nachträglichen Gewährung des rechtlichen Gehörs zugänglich sind insbesondere Verstösse gegen die Begründungspflicht. Hierzu ist das Ver- säumte im Rechtsmittelverfahren nachzuholen, indem entweder die Vorinstanz eine genügende Begründung nachschiebt, etwa in ihrer Ver- nehmlassung, oder aber die Rechtsmittelinstanz der beschwerdeführen- den Partei vor Erlass ihres Entscheids Gelegenheit einräumt, zu der in Aus- sicht genommenen Begründung Stellung zu nehmen (BGE 125 I 209 E. 9a; Urteil des BGer 2C_762/2011 vom 15. Juni 2012 E. 4.1; BVGE 2012/24 E. 3.4; vgl. auch RENÉ WIEDERKEHR, Die Begründungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV und die Heilung bei Verletzung, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl], 2010, S. 502). 3.4 3.4.1 Der angefochtenen Verfügung lässt sich entnehmen, dass das Ge- such der Beschwerdeführerin vom 20. Juni 2017 deswegen abgewiesen wurde, weil die Elektrizitätskosten der Beschwerdeführerin nach Ansicht der Vorinstanz lediglich 4.92 Prozent der Bruttowertschöpfung ausmachen und damit die zur teilweisen Rückerstattung des Netzzuschlags berechti- gende Grenze von 5 Prozent gemäss Art. 15b bis Abs. 1 aEnG nicht erreicht
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wurde. Sodann legt die Vorinstanz darin dar, weshalb sie die Stromintensi-
tät von 5.52 Prozent gemäss Rückerstattungsgesuch auf 4.92 Prozent re-
duzierte. Als Grund gibt sie u.a. an, dass Erdgaskosten nicht Bestandteil
der Elektrizitätskosten nach Art. 3o
quater
aEnV seien. Weshalb es sich ihrer
Ansicht nach so verhält, begründet die Vorinstanz hingegen nicht. Sie be-
ruft sich einzig auf ihre eigene Praxis, ohne diese jedoch näher auszufüh-
ren oder zu belegen. Dies obwohl die Beschwerdeführerin in ihrem Begleit-
schreiben zum Rückerstattungsgesuch ausführte, weshalb sie die gegen-
teilige Auffassung vertrete. Insofern ist in diesem Punkt nicht mit der not-
wendigen Deutlichkeit ersichtlich, von welchen Überlegungen sich die
Vorinstanz leiten liess und die Begründung vermag diesbezüglich den An-
forderungen von Art. 29 Abs. 2 BV nicht zu genügen. Dabei erscheint die
Verletzung der Begründungspflicht insgesamt als nicht besonders schwer.
Der Beizug der Akten des mit einem Abschreibungsentscheid beendeten
Verfahrens A-7128/2016 des Bundesverwaltungsgerichts – wie von der Be-
schwerdeführerin beantragt – erübrigt sich somit.
3.4.2 Die Vorinstanz hat das Versäumte in ihrer Vernehmlassung nachge-
holt und dargelegt, weshalb die von der Beschwerdeführerin geltend ge-
machten Erdgas- und CO
2
-Kosten nicht als Elektrizitätskosten im Sinne
des Energiegesetzes angesehen werden können (vgl. zum Inhalt der Ver-
nehmlassung vorstehend Sachverhalt Bst. D). Die Beschwerdeführerin
konnte hierzu in ihren Schlussbemerkungen vollumfänglich Stellung neh-
men. Da das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden mit voller Kognition
überprüft (vgl. vorstehend E. 2) und die Verletzung des rechtlichen Gehörs
wie erwähnt nicht besonders schwer wiegt, ist der ursprüngliche Mangel in
der Begründung als geheilt anzusehen, zumal auch nicht ersichtlich ist, in-
wiefern der Beschwerdeführerin dadurch ein unzumutbarer Nachteil ent-
stehen könnte. Immerhin ist der Gehörsverletzung im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfol-
gen angemessen Rechnung zu tragen (vgl. Urteil des BVGer A-7166/2016
4.
Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen ist bei Fehlen
von Übergangsbestimmungen in materiell-rechtlicher Hinsicht in der Regel
dasjenige Recht massgeblich, das im Zeitpunkt der Verwirklichung des
streitigen Sachverhalts Geltung hat (statt vieler BGE 140 V 136 E. 4.2.1 mit
weiteren Hinweisen; Urteile des BVGer A-2905/2017 vom 1. Februar 2018
A-6131/2017 Seite 8 E. 3 und A-4026/2016 vom 7. März 2017 E. 4.1, je m.w.H.). In verfahrens- rechtlicher Hinsicht sind in der Regel diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben, unter Vor- behalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen (statt vieler BGE 130 V 1 E. 3.2; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs- recht, 7. Aufl. 2016, Rz. 296 f.). Gestützt darauf überprüft das Bundesver- waltungsgericht – soweit keine besondere Regelung besteht – die Recht- mässigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts in der Regel anhand der bei dessen Ergehen geltenden materiellen Rechtslage (vgl. BGE 139 II 243 E. 11.1 und 129 II 497 E. 5.3.2; Urteil des BGer 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 1.4 m.w.H.; Urteile des BVGer A-2905/2017 vom
5.1 Das schweizerische Übertragungsnetz – das Elektrizitätsnetz, welches der Übertragung von Elektrizität über grössere Distanzen im Inland dient (Art. 4 Abs. 1 Bst. h des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 [StromVG, SR 734.7]) – wird von der nationalen Netzgesellschaft Swiss- grid AG betrieben (Art. 18 StromVG). Zur Finanzierung verschiedener im Zusammenhang mit der Förderung von erneuerbaren Energien und der Verbesserung der Energieeffizienz anfallender Kosten erhebt die Swissgrid AG gemäss Art. 15b Abs. 1 aEnG einen Zuschlag auf die Übertragungs- kosten der Hochspannungsnetze (sog. Netzzuschlag; vgl. Urteil BVGer A-5557/2015 vom 17. November 2015 E. 3.1 m.w.H.). Die Netzgesellschaft kann den Netzzuschlag auf die Betreiber der unterliegenden Netze und diese ihn auf die Endverbraucher überwälzen (Art. 15b Abs. 2 aEnG).
A-6131/2017 Seite 9 5.2 Endverbraucher, deren Elektrizitätskosten mindestens 10 Prozent bzw. zwischen 5 und 10 Prozent der Bruttowertschöpfung ausmachen, erhalten die bezahlten Netzzuschläge bei bestimmten Voraussetzungen vollum- fänglich bzw. teilweise wieder zurückerstattet (Art. 15b bis Abs. 1 aEnG). Die Zuschläge werden nur rückvergütet, wenn sich der gesuchstellende End- verbraucher spätestens in dem Jahr, für das er die Rückerstattung bean- tragt, in einer Zielvereinbarung zu Energieeffizienzmassnahmen verpflich- tet und der Rückerstattungsbetrag im betreffenden Jahr mindestens Fr. 20‘000.-- beträgt (vgl. dazu Art. 15b bis Abs. 2-7 aEnG und Art. 3m ff. aEnV). 6. 6.1 Die Vorinstanz anerkannte die von der Beschwerdeführerin geltend ge- machten Erdgas- und CO 2 -Kosten nicht als Elektrizitätskosten im Sinne von Art. 15b bis Abs. 1 aEnG. Sie würden nicht unter die abschliessende Auf- zählung der Elektrizitätskosten in Art. 3o quater Abs. 2 aEnV fallen. Sinn und Zweck der Rückerstattung des Netzzuschlages sei die Entlastung stromin- tensiver Unternehmen, die aufgrund des Netzzuschlages finanziell zu stark belastet seien und damit in ihrer internationalen Wettbewerbsfähigkeit ge- schwächt würden. Eine weitergehende Entlastung von anderweitigen, nicht durch den Netzzuschlag verursachten Nachteilen habe der Gesetzgeber nicht vorgesehen. Als Elektrizitätskosten im Sinne von Art. 15b bis Abs. 1 aEnG würden nur Kosten für über das öffentliche Übertragungsnetz über- tragene und mit dem Netzzuschlag belastete Elektrizität gelten. Dies sei bei der von der Beschwerdeführerin selbst produzierten Elektrizität nicht der Fall. Es ergebe sich zudem von selbst, dass die Berechnungsgrund- lage einer Zahlung (Netzzuschlag) identisch mit der Berechnungsgrund- lage einer allfälligen Rückerstattung dieser Zahlung sein müsse. 6.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin spielt es hingegen keine Rolle, wer die Elektrizität produziert habe und ob diese über das öffentliche Netz geliefert und mit einem Netzzuschlag belastet worden sei. Art. 15b bis Abs. 1 aEnG enthalte keine solche Einschränkung. Massgebend seien daher nicht nur die von Dritten für die Stromlieferung in Rechnung gestellten Kos- ten, sondern vielmehr die tatsächlichen Elektrizitätskosten, in welcher Form auch immer diese anfallen würden. Andernfalls würde alleine die Auslagerung der Produktion der Elektrizität in eine Drittgesellschaft mit an- schliessender Rechnungsstellung an die Beschwerdeführerin zur Anre- chenbarkeit der Kosten führen. Es dürfte nicht die Meinung des Gesetzge- bers gewesen sein, dass eine solche Formalität über den Anspruch auf
A-6131/2017 Seite 10 Rückerstattung entscheide und nicht die materiell tatsächlich angefallenen Elektrizitätskosten. Der Wortlaut von Art. 3o quater Abs. 2 aEnV, wonach als Elektrizitätskosten die in Rechnung gestellten Kosten für Netznutzung und Stromlieferung gelten würden, gebe daher nicht den richtigen Sinn der Be- stimmung wieder. Der Begriff "in Rechnung gestellt" sei weit zu verstehen. Der Verordnungsgeber habe mit dieser Formulierung lediglich sicherstellen wollen, dass die behaupteten Kosten auch rechtsgenüglich nachgewiesen würden. Sofern Art. 3o quater Abs. 2 aEnV nicht in diesem Sinne ausgelegt werde, sei die Bestimmung bundesrechtswidrig, da sie dem Sinn und Zweck von Art. 15b bis Abs. 1 aEnG widerspreche und die Rückerstattung in unzulässiger Weise einschränke. Es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern eine Unternehmung weitergehend entlastet werde, wenn man nicht der An- sicht der Vorinstanz folge. Rückerstattet werde auch bei anderer Ausle- gung immer nur der Netzzuschlag. Der Netzzuschlag sei nicht das, was die Rückerstattung auslöse. Die geltend gemachten Kosten seien schliesslich auch aus Gründen des Umweltschutzes und der wirtschaftlichen Effizienz als Elektrizitätskosten anzurechnen. Das Engagement der Beschwerde- führerin dürfe nicht zu ihrem Nachteil gewertet werden. Hätte sie die durch die Dampfturbine erzeugte elektrische Energie am Markt beschafft, anstatt diese selbst zu produzieren, wäre sie ohne Weiteres rückerstattungsbe- rechtigt gewesen. 6.3 Strittig und nachfolgend durch Auslegung zu klären ist damit der Begriff der "Elektrizitätskosten" gemäss Art. 15b bis Abs. 1 aEnG bzw. Art. 3o quater Abs. 2 aEnV und dabei insbesondere die Frage, ob dieser auch die Kosten für die von der Beschwerdeführerin selbst produzierte Elektrizität (Erdgas- sowie CO 2 -Kosten) mitumfasst. 6.4 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut (grammatikalische Auslegung). Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und Sprachgebrauch ab, wobei die Formulierungen in den Amtssprachen Deutsch, Französisch und Italienisch gleichwertig sind (vgl. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 des Bundesgesetzes über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [Publikationsgesetz, PublG, SR 170.512]). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vor- schriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpreta- tionen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden (ratio
A-6131/2017 Seite 11 legis) unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente (sog. Methoden- pluralismus). Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte (histori- sches Element), den Zweck der Norm (teleologisches Element), die ihr zu- grunde liegenden Wertungen und ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (systematisches Element) abzustellen. Bleiben bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich, so ist jene zu wäh- len, die der Verfassung am besten entspricht (vgl. zum Ganzen BGE 142 I 135 E. 1.1.1 m.w.H.). Die Gesetzesmaterialien sind nicht unmittelbar ent- scheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine be- sondere Bedeutung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger rasch nahelegen (vgl. BGE 141 II 262 E. 4.2 m.w.H.). 6.5 6.5.1 Der Begriff der "Elektrizitätskosten" stimmt sowohl in der französisch- ("les coûts d'électricité") als auch in der italienischsprachigen Fassung ("costi per l'elettricità") des Art. 15b bis Abs. 1 aEnG mit demjenigen der deutschsprachigen überein. Eine Legaldefinition des Begriffs "Elektrizitäts- kosten" ist sodann in Art. 3o quater Abs. 2 aEnV enthalten: "Als Elektrizitätskosten gelten die dem Endverbraucher in Rechnung gestell- ten Kosten für Netznutzung, Stromlieferung sowie Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen ohne Zuschlag und ohne Mehrwertsteuer." Die französisch- und italienischsprachigen Fassungen stimmen im Wort- laut ebenfalls mit der deutschsprachigen überein. 6.5.2 Während sich aus dem Wortlaut von Art. 15b bis Abs. 1 aEnG für die vorliegend zu klärende Frage nichts ableiten lässt, geht aus Art. 3o quater
Abs. 2 aEnV e contrario hervor, dass die von der Beschwerdeführerin gel- tend gemachten Erdgas- und CO 2 -Kosten für die Optimierung der Strom- erzeugung mit Entspannungsturbinen nicht unter den Begriff der Elektrizi- tätskosten fallen, handelt es sich dabei doch weder um Kosten für Netznut- zung oder Stromlieferung noch um Abgaben oder Leistungen an Gemein- wesen. Der Wortlaut spricht somit für die Auffassung der Vorinstanz, was auch die Beschwerdeführerin grundsätzlich anerkennt.
A-6131/2017 Seite 12 6.6 6.6.1 Art. 15b bis EnG trat erst auf den 1. Januar 2014 in Kraft (vgl. AS 2013 4509), weshalb eine Abgrenzung von historischer und teleologischer Aus- legung vorliegend schwierig und daher nachfolgend auf eine Unterschei- dung zu verzichten ist (vgl. Urteile des BVGer A-5557/2015 vom 17. No- vember 2015 E. 5.4 und A-1107/2013 vom 3. Juni 2015 E. 7.1 m.w.H.). 6.6.2 Der im Rahmen des Erlasses des Bundesgesetzes über die Strom- versorgung vom 23. März 2007 (Stromversorgungsgesetz, StromVG, SR 734.7) ins Gesetz aufgenommene und am 1. Januar 2009 in Kraft ge- tretene Art. 15b aEnG sah erstmals die Erhebung eines Netzzuschlags zur Finanzierung von Massnahmen zur Steigerung der Energieeffizienz und zur Förderung erneuerbarer Energien vor (AS 2007 3444). Dessen Abs. 3 bestimmte, dass für Endverbraucher, deren Elektrizitätskosten mehr als 10 Prozent der Bruttowertschöpfung ausmachen würden, der Zuschlag höchstens 3 Prozent der Elektrizitätskosten betragen dürfe. Aus den Mate- rialien zu den parlamentarischen Beratungen ergibt sich, dass mit dieser neuen Bestimmung stromintensive Unternehmen entlastet werden sollten, um mit der Erhebung des Netzzuschlags ihre Standortvorteile nicht allzu stark zu beeinträchtigen und um sie von einer Abwanderung ins Ausland abzuhalten. Um Strukturverzerrungen im Inland zu verhindern, sollten aber auch kleinere stromintensive Unternehmen (KMU) von dieser Regelung profitieren (vgl. AB 2006 S 823, Votum Schmid-Sutter; AB 2006 S 881 ff., Voten Schmid-Sutter, Schweiger, David und Sommaruga; Urteile des BVGer A-5557/2015 vom 17. November 2015 E. 5.4.1 und A-7000/2016 vom 1. November 2017 E. 5.5.1; Urteil des BGer 2C_961/2016 vom 30. März 2017 E. 4.3 ). 6.6.3 Art. 15b Abs. 3 aEnG wurde per 1. Januar 2014 aufgehoben und durch Art. 15b bis aEnG ersetzt (AS 2013 4505 ff.). Diese Bestimmung ba- siert auf der parlamentarischen Initiative 12.400 "Freigabe der Investitio- nen in erneuerbare Energien ohne Bestrafung der Grossverbraucher". Der Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Natio- nalrates vom 8. Januar 2013 führte aus, stromintensive Unternehmen, das heisst Unternehmen mit Elektrizitätskosten von mindestens 5 Prozent der Bruttowertschöpfung, sollten den bezahlten Netzzuschlag (teil-)rückerstat- tet erhalten bzw. von den Zuschlägen entlastet werden, damit sie ihre in- ternationale Wettbewerbsfähigkeit behaupten können (BBl 2013 1670, 1675 f. und 1684). Durch diese Gesetzesänderung wurde die Rückerstat-
A-6131/2017 Seite 13 tung des Netzzuschlags für stromintensive Unternehmen ausgeweitet, al- lerdings nur in dem Sinne, als dass der bezahlte Netzzuschlag neu bereits ab einer Stromintensität von 5 Prozent anstatt wie bisher ab 10 Prozent (teilweise) rückerstattet wird und zudem die in jedem Fall bestehende Be- lastung von 3 Prozent der Elektrizitätskosten entfällt. Der Begriff der Elekt- rizitätskosten erfuhr hingegen keine Erweiterung und wurde unverändert aus dem bisherigen Verordnungsrecht in den am 1. April 2014 in Kraft ge- tretenen Art. 3o quater Abs. 2 aEnG (AS 2014 615) übernommen (vgl. BFE, Erläuternder Bericht zur Revision der Energieverordnung [EnV, SR 730.01], Umsetzung der pa.Iv.12.400 [Eigenverbrauch, Rückerstattung des Zuschlags und Einmalvergütung], S. 8). 6.6.4 Sinn und Zweck der Rückerstattung des Netzzuschlages ist nach dem Ausgeführten die finanzielle Entlastung stromintensiver Unternehmen. Diese sollen durch den Netzzuschlag nicht übermässig belastet und in ihrer internationalen Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt werden. Zur Bemes- sung dieser Belastung stellt der Gesetzgeber auf das Verhältnis zwischen Elektrizitätskosten und Bruttowertschöpfung und damit auf die Strominten- sität ab. Damit der Stromintensität auch eine Aussagekraft über die durch den Netzzuschlag bedingte finanzielle Belastung zukommt, können bei den Elektrizitätskosten als Referenzgrösse nur Kosten für dem Netzzuschlag unterliegende Elektrizität berücksichtigt werden. Andernfalls liesse sich selbst bei sehr hoher Stromintensität nicht sagen, ob der Netzzuschlag tat- sächlich zu einer übermässigen Belastung führte und die Berechtigung zur Rückerstattung wäre vom bezahlten Netzzuschlag unabhängig. Dies ent- spricht jedoch nicht dem Willen des Gesetzgebers. Anhaltspunkte dafür, dass auch weitere Kosten in die Berechnung einzubeziehen wären, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht, ergeben sich aus den Materi- alien keine. Mit der Einführung der Rückerstattung des Netzzuschlags war nicht eine generelle Entlastung stromintensiver Unternehmen beabsichtigt, sondern einzig die Vermeidung einer netzzuschlagsbedingten Wettbe- werbsbeeinträchtigung. Eine solche erachtete der Gesetzgeber erst ab Er- reichen einer gewissen Belastungsgrenze als gegeben. 6.6.5 Insgesamt spricht die historisch-teleologische Auslegung von Art. 15b bis Abs. 1 aEnG für die Auffassung der Vorinstanz, nur die Kosten der mit dem Netzzuschlag belasteten Elektrizität als Elektrizitätskosten im Sinne von Art. 15b bis Abs. 1 aEnG anzusehen. 6.7 Aus der systematischen Stellung von Art. 15b bis aEnG im 2. Abschnitt des Gesetzes mit dem Titel "Finanzielle Beiträge" sowie derjenigen von
A-6131/2017 Seite 14 Art. 3o quater aEnV im Abschnitt 4a der Verordnung mit dem Titel "Verfahren zur Rückerstattung des Zuschlags" lässt sich für die vorliegend relevante Fragestellung nichts ableiten. Zu beachten ist jedoch die Härtefallklausel in Art. 15b ter aEnG bzw. in Art. 3o bis aEnV. Danach besteht für Endverbrau- cher auch bei einer Stromintensität von unter 5 Prozent ein Anspruch auf teilweise Rückerstattung des Netzzuschlags, sofern sie u.a. nachzuweisen vermögen, dass sie durch den Zuschlag einen erheblichen Nachteil gegen- über direkten Konkurrenten erleiden. Daraus ergibt sich in Übereinstim- mung mit der historisch-teleologischen Auslegung, dass die Rückerstat- tung nur die Vermeidung zuschlagsbedingter Nachteile bezweckt. Muss der Nachteil auf die Erhebung des Netzzuschlages zurückzuführen sein, können nur die Kosten der Elektrizität, auf welcher der Netzzuschlag erho- ben wurde, bei der Bemessung der Beeinträchtigung und damit bei der Be- rechnung der Stromintensität berücksichtigt werden. Somit spricht auch die systematische Auslegung für die Ansicht der Vorinstanz. 6.8 Im Rahmen der sogenannten Energiestrategie 2050 wurden das aEnG sowie die aEnV totalrevidiert. Die neuen Bestimmungen traten wie erwähnt per 1. Januar 2018 in Kraft. 6.8.1 Eine Gesetzesrevision kann bei der Auslegung einer Norm des frühe- ren Rechts berücksichtigt werden, wenn das geltende System – wie hier – nicht grundsätzlich geändert, sondern nur eine Konkretisierung des beste- henden Rechtszustands angestrebt oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden (BGE 141 II 297 E. 5.5.3 und 139 V 148 E. 7.2.4; Urteil des BGer 5A_92/2014 vom 23. Juli 2014 E. 2.3; je m.w.H.). 6.8.2 Die Erhebung, die Verwendung und die Rückerstattung des Netzzu- schlags sind neu in den Art. 35–43 EnG geregelt. Die Vorschriften zur Rückerstattung wurden dabei materiell unverändert übernommen, die re- lativ umfangreiche Bestimmung von Art. 15b bis aEnG jedoch auf mehrere Artikel aufgeteilt und in verschiedenen Punkten klärend umformuliert. Da- bei betonte der Bundesrat im Zusammenhang mit der Härtefallklausel nochmals, dass die Möglichkeit der teilweisen Rückerstattung des Netzzu- schlags nur dort bestehe, wo die Wettbewerbsbeeinträchtigung tatsächlich auf den Zuschlag zurückzuführen sei. Es entspreche nicht dem Sinn und Zweck der Regelung, Wettbewerbsnachteile auszugleichen, die durch "ex- terne Faktoren" (wie zum Beispiel Wechselkursschwankungen, Differen- zen bei Personalkosten oder Rohstoffpreisen oder insbesondere auch all- fällige, unabhängig vom Netzzuschlag bestehende Differenzen bei den Elektrizitätskosten) verursacht würden (Botschaft des Bundesrates vom
A-6131/2017 Seite 15 4. September 2013 zum ersten Massnahmenpaket der Energiestrategie 2050 [Revision des Energierechts] und zur Volksinitiative «Für den geord- neten Ausstieg aus der Atomenergie [Atomausstiegsinitiative]», BBl 2013 7561 ff, 7684). 6.8.3 Der Begriff der Elektrizitätskosten gemäss Art. 3a quater Abs. 2 aEnV wurde weitgehend in Art. 44 Abs. 2 EnV übernommen. Neu wird bei der Bestimmung der Elektrizitätskosten der Netzzuschlag eingeschlossen. Im Vernehmlassungsverfahren hatten die Economiesuisse und die Beschwer- deführerin u.a. neben der Anrechnung des Netzzuschlags auch die Anre- chenbarkeit der Kosten für die Arealnetze und die Eigenproduktion von Elektrizität gefordert (vgl. Bericht des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation [UVEK] vom Novem- ber 2017 über die Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens zur Umset- zung des ersten Massnahmenpakets zur Energiestrategie 2050: Änderun- gen auf Verordnungsstufe, S. 30 am Ende, < https://www.admin.ch/ch/d/ gg/pc/documents/2833/Energiestrategie-2050_Ergebnisbericht_de.pdf >, abgerufen am 7. August 2018). Dieser Forderung teilweise entsprechend wurde Art. 44 EnV um einen neuen Abs. 3 ergänzt. Dieser regelt die Situa- tion, in der ein Endverbraucher die eingekaufte Elektrizität, welche er selbst verbraucht, über ein eigenes Arealnetz verteilt. In diesem Fall gelten die beim Arealnetzbetreiber im Zusammenhang mit der Arealnetznutzung an- fallenden Kosten für Netzbetrieb und Netzunterhalt – mit Ausnahme der Kosten für gebäudeinterne und anlagenspezifische Installationen – eben- falls als Elektrizitätskosten. Hingegen wurde die Anrechenbarkeit von Kos- ten für die Eigenproduktion von Elektrizität nicht in die EnV aufgenommen. Daraus lässt sich schliessen, dass solche Kosten nicht als Elektrizitätskos- ten gelten sollen. In den Erläuterungen des UVEK zu Art. 44 EnV wird denn auch explizit festgehalten, dass die Produktionskosten für von einem End- verbraucher selber produzierte Elektrizität nicht Teil der Elektrizitätskosten im Sinne von Art. 44 EnV seien (UVEK, Erläuterungen zu den Ausführungs- bestimmungen zum neuen Energiegesetz vom 30. September 2016, Total- revision der Energieverordnung, November 2017, S. 24). 6.8.4 Auch das neue Recht spricht somit dafür, die von der Beschwerde- führerin geltend gemachten Erdgas- und CO 2 -Kosten für die Eigenproduk- tion von Elektrizität nicht zu den anrechenbaren Elektrizitätskosten zu zäh- len.
A-6131/2017 Seite 16 6.9 Insgesamt ergibt die Auslegung von Art. 15b bis Abs. 1 aEnG bzw. Art. 3o quater Abs. 2 aEnV, dass die Kosten für die von der Beschwerdefüh- rerin selbst produzierte Elektrizität (Erdgas- sowie CO 2 -Kosten), welche unbestritten nicht mit dem Netzzuschlag belastet wurden, nicht unter den Begriff der "Elektrizitätskosten" im Sinne der genannten Bestimmungen fal- len. Es kann auch nicht gesagt werden, Art. 3o quater Abs. 2 aEnV sei nicht mit Art. 15b bis Abs. 1 aEnG vereinbar und damit bundesrechtswidrig, da er die Rückerstattung des Netzzuschlags von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig mache. Die gemachten Ausführungen zeigen vielmehr, dass die Legaldefinition in Art. 3o quater Abs. 2 aEnV den Begriff der "Elektrizitätskos- ten" nach Sinn und Zweck von Art. 15b bis Abs. 1 aEnG präzisiert und dem Willen des Gesetzgebers, durch die Rückerstattung eine wettbewerbsbe- einträchtigende Belastung durch den Netzzuschlag zu vermeiden, Rech- nung trägt. Die Vorinstanz hat die Erdgas- und CO 2 -Kosten der Beschwer- deführerin somit zu Recht nicht als Elektrizitätskosten im Sinne von Art. 15b bis Abs. 1 aEnG qualifiziert und in die Berechnung der Strominten- sität miteinbezogen. 6.10 An diesem Ergebnis vermögen auch Gründe des Umweltschutzes oder wirtschaftliche Überlegungen nichts zu ändern. Die Rückerstattung des Netzzuschlages bezweckt nicht die Subventionierung umwelt- oder ressourcenschonender Elektrizitätsbeschaffung, sondern einzig die Entlas- tung stromintensiver Unternehmen, die aufgrund des Netzzuschlages übermässig belastet und in ihrer Wettbewerbsfähigkeit geschwächt würden (vgl. vorstehend E. 6.6.4). Massgebend sind daher alleine die Kosten der mit dem Netzzuschlag belasteten Elektrizität. Die von der Beschwerdefüh- rerin geltend gemachten Erdgas- und CO 2 -Kosten fallen nicht darunter, weshalb auch keine zusätzliche finanzielle Belastung durch den Netzzu- schlag erfolgte. Dass die Erdgas- und CO 2 -Kosten womöglich eine umwelt- freundlichere Ressourcenverwendung ermöglichen, die Kosten tiefer aus- gefallen sind, als wenn die Elektrizität am Markt beschafft worden wäre und die Beschwerdeführerin diesfalls die zur Rückerstattung berechtigende Stromintensität von 5 Prozent erreicht hätte, ist daher für die Frage, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf Rückerstattung des Netzzuschlags hat, irrelevant. Entsprechend erübrigt es sich auch, die von der Beschwerde-
A-6131/2017 Seite 17 führerin offerierten Beweise zur besseren Wirtschaftlichkeit der selbst pro- duzierten Elektrizität im Vergleich zu einer Beschaffung am Markt (Partei- befragung, Zeugeneinvernahmen, Gutachten) abzunehmen. Schliesslich kann aus dem Umstand, dass auch bei einer Anrechnung von nicht dem Netzzuschlag unterliegenden Kosten immer nur der Netzzu- schlag rückerstattet würde, nichts zugunsten der Beschwerdeführerin ab- geleitet werden. Der bezahlte Netzzuschlag ist nicht nur zur Bemessung der Rückerstattungshöhe massgebend, sondern auch für die Frage, ob überhaupt ein Rückerstattungsanspruch besteht. Der Gesetzgeber hat ei- nen solchen erst bei Erreichen einer gewissen Grenze der netzzuschlags- bedingten Belastung vorgesehen (vgl. vorstehend E. 6.6.4). 6.11 Sind die Erdgas- und CO 2 -Kosten nicht anrechenbar, braucht nicht geprüft zu werden, ob diese Kosten auch effektiv zur Produktion von elektrischer Energie verwendet wurden. Auf die Abnahme der in diesem Zusammenhang von der Beschwerdeführerin offerierten Beweise (Partei- befragung, Zeugeneinvernahmen, Gutachten, Augenschein) ist folglich mangels Relevanz zu verzichten. 7. Die vorinstanzliche Berechnung der Stromintensität, welche die Erdgas- und CO 2 -Kosten bei den Elektrizitätskosten unberücksichtigt lässt, erweist sich nach dem Ausgeführten somit grundsätzlich als zutreffend. Die Be- schwerdeführerin bringt nun aber vor, die Vorinstanz habe bei der Wäh- rungsumrechnung von Elektrizitätskosten fälschlicherweise auf den Zeit- punkt der Fälligkeit anstatt auf das Datum des Eintreffens der Rechnung abgestellt. Bei korrekter Umrechnung würden die Elektrizitätskosten daher nicht Fr. 31'070'019.41 betragen, sondern Fr. 31'105'276.35. Wie es sich damit verhält, kann vorliegend offen gelassen werden. Bei ei- ner unbestrittenen Bruttowertschöpfung von Fr. 631'451'827.00 würde sich die Stromintensität durch die leicht höheren Elektrizitätskosten von Fr. 31'105'276.35 zwar von 4.920 Prozent auf 4.926 Prozent erhöhen, die zur teilweisen Rückerstattung des Netzzuschlags berechtigende Grenze von 5 Prozent gemäss Art. 15b bis Abs. 1 aEnG würde jedoch auch dann nicht erreicht werden. Die Beschwerdeführerin hat somit unabhängig da- von, ob für die Währungsumrechnung auf den Zeitpunkt der Fälligkeit oder denjenigen des Eintreffens der Rechnung abzustellen ist, keinen Anspruch auf Rückerstattung des Netzzuschlags nach Art. 15b bis Abs. 1 aEnG.
A-6131/2017 Seite 18 8. Zusammenfassend steht somit fest, dass die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Erdgas- und CO 2 -Kosten keine Elektrizitätskosten im Sinne von Art. 15b bis Abs. 1 aEnG bzw. Art. 3o quater Abs. 2 aEnV darstellen und die Stromintensität der Beschwerdeführerin im Geschäftsjahr 2016 deshalb unter der zur teilweisen Rückerstattung des Netzzuschlags be- rechtigenden Grenze von 5 Prozent liegt. Die Vorinstanz hat einen An- spruch der Beschwerdeführerin auf Rückerstattung des Netzzuschlags so- mit zu Recht verneint. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. 9. 9.1 Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unter- liegend und hat grundsätzlich die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 VwVG). Sie hat jedoch zu Recht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, namentlich eine ungenügende Begründung der angefochtenen Verfügung gerügt, was bei den Kostenfolgen zu berücksichtigen ist (vgl. vorstehend E. 3.4.2, ferner Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Es rechtfertigt sich daher, die auf Fr. 20'000.– fest- zusetzenden Verfahrenskosten (Art. 1 ff. VGKE) um einen Fünftel auf Fr. 16'000.– zu reduzieren. Sie sind dem von der Beschwerdeführerin ge- leisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 4'000.– ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstat- ten. 9.2 Aufgrund des soeben Gesagten ist der Beschwerdeführerin schliess- lich trotz ihres Unterliegens eine reduzierte Parteientschädigung zuzuspre- chen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Anspruch auf Entschädigung der materiell unterliegenden Partei nur soweit besteht, als ihr nennens- werte (zusätzliche) Kosten entstanden sind, die ohne die Gehörsverletzung nicht angefallen wären (vgl. Urteile des BGer 8C_843/2014 vom 18. März 2015 E. 11, 4A_263/2012 vom 22. Oktober 2012 E. 4.2.1 und 9C_68/2012 vom 30. März 2012 E. 3.1, je m.w.H.). Die Aufwendungen im Zusammen- hang mit den Ausführungen zur gerügten Verletzung des rechtlichen Ge- hörs sind als relativ gering zu erachten. Der Aufwand fiel hauptsächlich für die Auslegung von Art. 15b bis Abs. 1 aEnG bzw. Art. 3o quater Abs. 2 aEnV sowie für die Darlegung, dass die Erdgaskosten zur Produktion von Elekt- rizität verwendet wurden, an. Den im vorliegenden Beschwerdeverfahren geltend gemachten Standpunkt vertrat die Beschwerdeführerin bereits vor
A-6131/2017 Seite 19 Erlass der angefochtenen Verfügung und sie hielt auch nach Kenntnis- nahme der von der Vorinstanz in der Vernehmlassung nachgeschobenen Begründung daran fest. Die entsprechenden Aufwendungen wären ihr da- her im Wesentlichen auch ohne die Gehörsverletzung entstanden. Aller- dings ist nicht zu übersehen, dass – hätte sich die Beschwerdeführerin be- reits in ihrer Beschwerdeschrift mit der erst in der Vernehmlassung vorge- brachten Begründung eingehend auseinandersetzen können – sich die auf zwei Rechtsschriften verteilten Ausführungen in konzentrierterer Form hät- ten darlegen lassen. Ein gewisser Mehraufwand für die Beschwerdeführe- rin aufgrund der Gehörsverletzung ist daher zu bejahen. Da der Rechtsver- treter der Beschwerdeführerin keine Kostennote eingereicht hat, ist die re- duzierte Parteientschädigung aufgrund der Akten und der praxisgemässen Bemessungsfaktoren (Art. 8 ff. VGKE) zu bestimmen. Angemessen er- scheint ein Betrag von Fr. 1'500.– (inklusive Auslagen und Mehrwert- steuer). In diesem Umfang hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu entschädigen. Die Vorinstanz als Bundesbehörde hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin werden reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 16'000.– auferlegt. Dieser Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 20'000.– entnommen. Der Restbetrag von Fr. 4'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft des vorlie- genden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsge- richt ihre Kontoangaben mitzuteilen. 3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'500.– zu bezahlen.
A-6131/2017 Seite 20 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Christine Ackermann Marcel Zaugg
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be- weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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