B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-6127/2017
Urteil vom 30. April 2018 Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richterin Christine Ackermann, Richter Maurizio Greppi, Gerichtsschreiber Andreas Kunz.
Parteien
A._______, vertreten durch Christian Hodler, Rechtsanwalt, und Thomas Durrer, Rechtsanwalt, Hodler Advokatur, Belpstrasse 41, 3007 Bern, Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Polizei (fedpol), Rechtsdienst, Nussbaumstrasse 29, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Arbeitszeugnis.
A-6127/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ arbeitete seit dem (...) als (...) beim Bundesamt für Polizei (nachfolgend: fedpol). B. Anfang Januar 2015 erkrankte A.. In der Folge war er bis kurz vor Ende April 2015 die überwiegende Zeit ganz oder teilweise arbeitsunfähig. Mit Schreiben vom 11. März 2015 erhob er Mobbingvorwürfe gegenüber seinem direkten Vorgesetzen, worauf das fedpol eine Untersuchung einlei- tete. Ab 28. April 2015 galt A. als zu 100% arbeitsunfähig. Seine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit zog sich über den Rest des Jahres 2015 und über das gesamte Jahr 2016 hin. C. Am 20. Dezember 2016 erliess das fedpol zwei Verfügungen. In der einen hielt es fest, dass A._______ nicht gemobbt oder in seiner Persönlichkeit verletzt worden ist. In der anderen löste es das Arbeitsverhältnis mit ihm infolge mangelnder Eignung oder Tauglichkeit auf Ende April 2017 auf. Ge- gen beide Verfügungen erhob A._______ am 30. Januar 2017 separat Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht (vereinigtes Verfahren A-662/2017). D. Mitte Februar 2017 reichte A._______ dem fedpol ein ärztliches Attest ein, welches ihm eine Arbeitsfähigkeit von 50% ab dem 20. Februar 2017 in Aussicht stellte. Daraufhin stellte ihn das fedpol am 16. Februar 2017 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses frei. Am 3. April 2017 wurde A._______ wieder eine volle Arbeitsfähigkeit ärztlich bescheinigt. E. Das fedpol stellte A._______ mit Schreiben vom 31. März 2017 dessen Schlusszeugnis zu. Dieses erachtete A._______ als inakzeptabel, weshalb er mit Schreiben vom 12. April 2017 eine anfechtbare Verfügung vom fed- pol verlangte. Mit Schreiben vom 13. Juni 2017 gewährte ihm das fedpol das rechtliche Gehör, welches er mit Schreiben vom 10. Juli 2017 wahr- nahm. Darin verlangte er diverse inhaltliche Änderungen am Schlusszeug- nis. F. Am 31. August 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren
A-6127/2017 Seite 3 A-662/2017 die gegen die Verfügung betreffend Persönlichkeitsschutz ge- richtete Beschwerde ab. Die Beschwerde gegen die Auflösung des Arbeits- verhältnisses hiess es teilweise gut, indem es A._______ aufgrund seines Alters eine Entschädigung im Umfang von zwei Bruttomonatslöhnen (inkl. Zulagen) unter Abzug der Sozialversicherungsbeiträge zusprach. Im Übri- gen wies es die Beschwerde ab. A._______ erhob daraufhin Beschwerde gegen das Urteil beim Bundesgericht (Verfahren 8C_714/2017). G. Mit Verfügung vom 28. September 2017 wies das fedpol vier der Ände- rungsbegehren von A._______ ab und stellte ihm das definitive Schluss- zeugnis, datierend vom 30. April 2017, zu. H. A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) erhebt mit Schreiben vom 26. Oktober 2017 Beschwerde gegen die Verfügung vom 28. September 2017 des fedpols (nachfolgend: Vorinstanz) beim Bundesverwaltungsge- richt. Er verlangt unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung der Verfügung und die Berichtigung des Schlusszeugnisses an vier Stellen. Unter anderem sei die Nennung des Kündigungsgrundes zu streichen. I. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 18. Dezember 2017 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei das Ver- fahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts im Verfahren 8C_714/2017 zu sistieren. J. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 8. Januar 2018 beantragt der Be- schwerdeführer die Abweisung des Sistierungsantrags. Auf die Einrei- chung allfälliger Schlussbemerkungen verzichtet er. K. Am 7. März 2018 wies das Bundesgericht die Beschwerde von A._______ im Verfahren 8C_714/2017 ab. L. Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
A-6127/2017 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes (BPG, SR 172.220.1) können Verfügungen des Arbeitgebers mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Beim angefochte- nen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung nach Art. 5 des Verwal- tungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) und die Vorinstanz gilt mangels anderslautenden Bestimmungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements EJPD als Arbeitgeberin im Sinne des BPG (Art. 3 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 2 Abs. 5 der Bundespersonalverordnung [BPV, SR 172.220.111.3] i.V.m. Anhang 1 B. Ziff. III 1.3 der Regierungs- und Ver- waltungsorganisationsverordnung [RVOV, SR 172.010.1]). Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der Beschwerde zu- ständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressat der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzu- treten (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). 3. Wie nachfolgend zu sehen sein wird, betreffen die diversen Sachverhalts- rügen des Beschwerdeführers (taggenaue Krankschreibungen, Wiederer- langen der Arbeitsfähigkeit, Motivation der Vorinstanz bei den Wiederein-
A-6127/2017 Seite 5 gliederungsbemühungen, Grund für die Freistellung) nicht den rechtser- heblichen Sachverhalt in Bezug auf die Rechtmässigkeit des Arbeitszeug- nisses. Deren Erörterung kann deshalb unterbleiben (vgl. oben E. 2). 4. 4.1 Das BPG enthält keine Bestimmungen zum Arbeitszeugnis, weshalb diesbezüglich sinngemäss Art. 330a des Obligationenrechts (OR, SR 220) zur Anwendung gelangt (vgl. Art. 6 Abs. 2 BPG). Für das Arbeitszeugnis im öffentlichen Dienst gelten daher prinzipiell dieselben Grundsätze wie im Privatrecht. Entsprechend ist bei dessen Auslegung grundsätzlich die dazu ergangene Rechtsprechung und Doktrin zu beachten (statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-5819/2016 vom 22. November 2017 E. 7.2 m.w.H; vgl. zum Ganzen MÜLLER/THALMANN, Streitpunkt Ar- beitszeugnis, 2. Auflage, S. 19 ff.). 4.2 Der Arbeitnehmer kann jederzeit vom Arbeitgeber ein Zeugnis verlan- gen, das sich über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über seine Leistungen und sein Verhalten ausspricht (Art. 330a Abs. 1 OR). Ein solches qualifiziertes Zeugnis bzw. Vollzeugnis soll einerseits das berufli- che Fortkommen des Arbeitnehmers fördern und deshalb wohlwollend for- muliert werden. Andererseits soll es künftigen Arbeitgebern ein möglichst getreues Abbild von Tätigkeit, Leistung und Verhalten des Arbeitnehmers geben, weshalb es grundsätzlich wahr und vollständig zu sein hat (BGE 136 III 510 E. 4.1; BVGE 2012/22 E. 5.2 m.w.H.). Der Anspruch des Arbeitnehmers geht auf ein objektiv wahres, nicht auf ein gutes Arbeits- zeugnis; der Grundsatz der Wahrheit geht dem Grundsatz des Wohlwol- lens vor. Das Interesse des zukünftigen Arbeitgebers an der Zuverlässig- keit der Aussagen im Arbeitszeugnis muss höherrangig eingestuft werden als das Interesse des Arbeitnehmers an einem möglichst günstigen Zeug- nis (Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2A.118/2002 vom 17. Juli 2002 E. 2.2; BVGE 2012/22 E. 5.2; zum Ganzen Urteil BVGer A-5819/2016 vom 22. November 2017 E. 7.3.4). Ob das Zeugnis wahr ist, entscheidet sich danach, ob es nach dem Verständnis eines unbeteiligten Dritten den Tat- sachen entspricht (Urteil BGer 4C.60/2005 vom 28. April 2005 E. 4.1). Ein qualifiziertes Zeugnis darf und muss bezüglich der Leistungen des Arbeit- nehmers auch negative Tatsachen erwähnen, soweit diese für seine Ge- samtbeurteilung erheblich sind (BGE 136 III 510 E. 4.1 m.w.H; Urteil BVGer A-59/2017 vom 17. Mai 2017 E. 3.4).
A-6127/2017 Seite 6 4.3 Angaben zum Beendigungsgrund des Arbeitsverhältnisses dürfen grundsätzlich nicht gegen den Willen des Arbeitnehmers ins Arbeitszeugnis aufgenommen werden. Gegen den Wunsch des Arbeitnehmers sind dar- über nur Angaben zu machen, wenn dies für die Darstellung des Gesamt- bilds wesentlich ist (Urteile BVGer A-5301/2013 vom 28. Februar 2014 E. 3.3.1 und A-5333/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 5.3.2; STEPHAN FI- SCHER, Arbeitszeugnis – Beurteilung und Durchsetzung, Handbuch für die Praxis, 2016, S. 33; PORTMANN/RUDOLPH, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, Art. 330a N 5; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag Praxiskom- mentar zu Art. 319-361 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 330a N 3g; MÜLLER/THAL- MANN, a.a.O., S. 53 f.). Rechtfertigt es sich, das Motiv für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erwähnen, so ist es immer auch zulässig, den Beendigungsgrund im engeren Sinne (technische Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, z.B. Kündigung durch den Arbeitgeber) anzugeben (ALEX ENZLER, Der arbeitsrechtliche Zeugnisanspruch, 2012, N 149 m.w.H.). Eine Krankheit ist im Sinne einer negativen Tatsache im Arbeits- zeugnis zu erwähnen, wenn sie einen erheblichen Einfluss auf Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers hatte oder die Eignung zur Erfüllung der bisherigen Aufgaben in Frage stellte und damit einen sachlichen Grund zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses bildete. Eine geheilte Krankheit, wel- che die Beurteilung der Leistung und des Verhaltens nicht beeinträchtigt, darf dagegen nicht erwähnt werden. Längere Arbeitsunterbrüche sind – auch wenn sie krankheitsbedingt waren – in einem qualifizierten Zeugnis zu nennen, wenn sie im Verhältnis zur gesamten Vertragsdauer erheblich ins Gewicht fallen und daher ohne Erwähnung bezüglich der erworbenen Berufserfahrung ein falscher Eindruck entstünde. Massgebend sind die Umstände des Einzelfalls (BGE 136 III 510 E. 4.1; Urteile BVGer A-5713/2015 vom 2. Mai 2016 E. 5.2 und A-5301/2013 vom 28. Februar 2014 E. 3.3.1; Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 9. September 2003, in: Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 2004 S. 598 f; FI- SCHER, a.a.O., S. 17 f; PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a N 5; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a N 3e; MÜLLER/THALMANN, a.a.O., S. 54; ENZLER, a.a.O., S. 80 f.). Besteht eine längerdauernde krank- heitsbedingte Einschränkung des Arbeitnehmers bei Beendigung des Ar- beitsverhältnisses weiterhin und ist noch nicht absehbar, ob und wann die vollständige Genesung eintritt, ist Erstere unabhängig davon, ob sie den Arbeitgeber zur Kündigung veranlasste, in einem Arbeitszeugnis zu erwäh- nen (vgl. BGE 136 III 510 E. 4.4; Urteil BVGer A-5713/2015 vom 2. Mai 2016 E. 5.2 m.w.H; kritisch dazu PORTMANN/HOLENSTEIN, Aktuelle Rechts- probleme bei Arbeitszeugnissen – Eine kritische Betrachtung ausgewählter
A-6127/2017 Seite 7 neuerer Urteile, in: Wyler/Meier/Marchand [Hrsg.], Regards croisés sur le droit du travail: Liber Amicorum pour Gabriel Aubert, Collection genevoise [CG], 2015, S. 256 f.). 4.4 Betreffend Wortlaut bzw. Wortwahl kommt dem Arbeitgeber bei der Er- stellung des Arbeitszeugnisses ein gewisser Ermessensspielraum zu. Im Rahmen der vorgenannten Grundsätze ist er grundsätzlich frei, das Ar- beitszeugnis zu redigieren. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf ei- nen bestimmten Zeugnisinhalt oder von ihm gewünschte Formulierungen (Urteil BGer 4A_137/2014 vom 10. Juni 2014 E. 4; BVGE 2012/22 E. 7.2.2; Urteile BVGer A-7165/2016 vom 5. Dezember 2017 E. 4.3 und A-5819/2016 vom 22. November 2017 E. 7.7, je m.w.H; MÜLLER/THAL- MANN, a.a.O., S. 58). Bei Werturteilen hat der Arbeitgeber nach verkehrs- üblichen Massstäben und pflichtgemässem Ermessen vorzugehen. So- wohl bezüglich der Leistungs- wie auch der Verhaltensbeurteilung verfügt der Arbeitgeber über ein Beurteilungsermessen (BVGE 2012/22 E. 5.2; Ur- teile BVGer A-7165/2016 vom 5. Dezember 2017 E. 4.3 und A-5301/2013 vom 28. Februar 2014 E. 3.3.2; REHBINDER/STÖCKLI, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar [Art. 319-330b OR], 2010, Art. 330a N 7 f.). Ebenso bleibt es dem Beurteilungsermessen des Arbeitgebers überlassen, welche positiven oder negativen Verhaltensweisen und Eigenschaften des Arbeitnehmers er hervorheben will (REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., Art. 330a OR N 9). 4.5 Die (objektive) Beweislast betreffend die anbegehrten Änderungen trägt dem allgemeinen Grundsatz von Art. 8 des Schweizerischen Zivilge- setzbuches (ZGB; SR 210) folgend die angestellte bzw. beschwerdefüh- rende Person. Diese ist für die dem beantragten Zeugnistext zugrundelie- genden Tatsachen beweispflichtig bzw. hat die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Der Arbeitgeber hat indes bei der Sachverhaltsermittlung mitzu- wirken. Für vom Arbeitnehmer substantiiert bestrittene Inhalte des Arbeits- zeugnisses ist umgekehrt der Arbeitgeber als beweispflichtig zu betrach- ten, wobei wiederum den Arbeitnehmer, welcher ein Arbeitszeugnis ver- langt hat, eine Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG) trifft (zum Ganzen Urteile BVGer A-7165/2016 vom 5. Dezember 2017 E. 4.4 und A-5713/2015 vom 2. Mai 2016 E. 5.4, je m.w.H.). 4.6 Wird ein Arbeitsverhältnis beendet, ist ein allenfalls bestehendes Zwi- schenzeugnis durch ein Schlusszeugnis, welches sich über die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses äussert, zu ersetzen. Der Arbeitnehmer darf hierbei davon ausgehen, dass das Schlusszeugnis nicht wesentlich
A-6127/2017 Seite 8 von früheren Zwischenzeugnissen abweicht. Deshalb ist das Schlusszeug- nis so auszugestalten, wie wenn dem Arbeitnehmer zuvor nie ein Zwi- schenzeugnis ausgestellt worden wäre. D.h. der Arbeitnehmer kann ver- langen, dass im Schlusszeugnis zumindest sinngemäss wiederholt wird, was bereits im Zwischenzeugnis festgehalten wurde, unter der Vorausset- zung, dass kein Sachverhalt aufgetreten ist, der die Unrichtigkeit des da- maligen Zwischenzeugnisses zu belegen vermag. Für Tatsachen, welche zu einem schlechteren Schlusszeugnis führen, wird der Arbeitgeber be- weispflichtig (Urteile BVGer A-5819/2016 vom 22. November 2017 E. 7.5 und A-7165/2016 vom 5. Dezember 2017 E. 4.5; ENZLER, a.a.O., S. 63 f.; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a N 5a; MÜLLER/THALMANN, a.a.O., S. 16; REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., Art. 330a N 11). Die Formulie- rung des Schlusszeugnisses liegt jedoch im Ermessen der Vorinstanz. Der Arbeitnehmer kann insbesondere nicht den Gebrauch bestimmter Ausdrü- cke verlangen. Zudem gibt es auch keinen Anspruch, dass die Formulie- rungen des Zwischenzeugnisses im Schlusszeugnis übernommen werden (Urteil BGer 4C.129/2003 vom 5. September 2003 E. 6.1; Urteil BVGer A-5819/2016 vom 22. November 2017 E. 7.7; STREIFF/VON KAENEL/RU- DOLPH, a.a.O., Art. 330a N 5a). 5. Nachfolgend ist auf die Änderungsbegehren des Beschwerdeführers ein- zugehen. 5.1 Der Beschwerdeführer verlangt, dass der Satz „Étant donné que A._______ n’a pu, pour des raisons médicales, être réintégré dans sa fonc- tion initiale et qu’aucune autre solution n’a pu être trouvée à l’interne, nous sommes malheureusement contraints de résilier les rapports de travail.“ gestrichen und durch den Satz „Le rapport de travail a pris fin le 30 avril 2017.“ ersetzt wird. 5.1.1 Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass seine Krankheit am Ende des Arbeitsverhältnisses geheilt gewesen sei. So sei er vom 3. April 2017 bis zum 30. April 2017 wieder zu 100% arbeitsfähig gewesen. Die geheilte Krankheit habe zudem nicht die Beur- teilung seiner Leistung und seines Verhaltens beeinträchtigt. Diese könn- ten nach mehr als zwölf Dienstjahren bei der Vorinstanz ohne weiteres be- urteilt werden. Ferner verweist er auf E. 5.2 des Urteils A-5713/2015 vom 2. Mai 2015 des Bundesverwaltungsgerichts, wonach eine Krankheit zu er- wähnen sei, wenn diese bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch be-
A-6127/2017 Seite 9 stehe und noch nicht absehbar sei, ob und wann die vollständige Gene- sung eintreten werde. In seinem Fall sei hingegen zum Zeitpunkt der Auf- lösung des Arbeitsverhältnisses eine Heilung der Krankheit absehbar ge- wesen, welche sich während der Kündigungsfrist verwirklicht habe. Aus- serdem falle die Dauer seines krankheitsbedingten Arbeitsunterbruchs im Vergleich zu seiner gesamten Anstellungsdauer nicht ins Gewicht. Durch die Nichterwähnung entstünde kein falscher Eindruck bezüglich seiner er- worbenen Berufserfahrung. Überdies habe er das Urteil A-662/2017 des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. August 2017 angefochten. Ob ein sachlicher Grund zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses bestanden habe, sei daher immer noch strittig. 5.1.2 Die Vorinstanz begründet den Satz im Wesentlichen mit der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung zur Erwähnung von Krankheiten in Arbeits- zeugnissen. 5.1.3 5.1.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht entschied im Urteil A-662/2017 vom 31. August 2017, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf- grund der fast zweijährigen Krankheit des Beschwerdeführers sachlich ge- rechtfertigt war (vgl. ebenda E. 5.3.4). Zudem stellte es fest, dass die Vorinstanz alle sinnvollen und zumutbaren Möglichkeiten zur Wiederein- gliederung des Beschwerdeführers in den Arbeitsprozess ausgeschöpft hatte (vgl. ebenda E. 5.3.3.1 ff.). Das Bundesgericht folgte diesen Ein- schätzungen (vgl. Urteil BGer 8C_714/2017 vom 7. März 2018 E. 7.5 und E. 8.2). Der betreffende Satz erweist sich somit als wahr (vgl. oben E. 4.2). Folglich ist die Nennung der Krankheit als Kündigungsgrund vor dem Hin- tergrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. oben E. 4.3) nicht zu beanstanden, nachdem diese die Eignung des Beschwerdeführers zur Erfüllung seiner bisherigen Aufgaben erwiesenermassen in Frage stellte. 5.1.3.2 Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag daran nichts zu ändern: Das Bundesgericht hat bezüglich der zu unterlassenden Erwähnung einer geheilten Krankheit, welche die Beurteilung der Leistung und des Verhaltens des Arbeitnehmers nicht mehr beeinträchtigt, auf die Lehrmeinung von JANSSEN verwiesen (vgl. BGE 136 III 510 E. 4.1). Ge- mäss JANSSEN ist eine Erwähnung unzulässig, wenn sich beispielsweise der Arbeitnehmer zwei Jahre vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einer Bypass-Operation unterzogen hatte, dieser seither aber wieder voll einsatzfähig ist (SUSANNE JANSSEN, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers,
A-6127/2017 Seite 10 1996, S. 127 Fn. 280). Dementsprechend muss es sich erwiesen haben, dass sich die geheilte Krankheit nicht mehr auf die Leistung oder das Ver- halten des Arbeitnehmers auswirkt. Dies lässt sich erst nach einem gewis- sen Zeitablauf beurteilen (vgl. auch ENZLER, a.a.O., S. 81). Im vorliegen- den Fall konnte die Vorinstanz eine solche Beurteilung nicht vornehmen, nachdem sie den Beschwerdeführer für die restlichen zweieinhalb Monate des Arbeitsverhältnisses freigestellt hatte. Aus diesem Umstand kann der Beschwerdeführer jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten: Eine Arbeits- fähigkeit von 100% wurde ihm erst ab dem 3. April 2017 ärztlich attestiert. Selbst wenn er an seinen Arbeitsplatz zurückgekehrt wäre, wäre dieser knappe Monat nach der fast zweijährigen krankheitsbedingten Abwesen- heit nicht ausreichend gewesen, um ausschliessen zu können, dass sich die mutmasslich geheilte Krankheit noch auf seine Arbeit auswirkt. 5.1.3.3 Des Weiteren ist der Verweis auf E. 5.2 des Urteils A-5713/2015 vom 2. Mai 2015 des Bundesverwaltungsgerichts unbehelflich: Die an je- ner Stelle zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung sagt mit anderen Worten aus, dass eine bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses beste- hende langandauernde Arbeitsunfähigkeit auf eine mangelnde Eignung ei- nes Arbeitnehmers zur Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit schliessen lässt. Daher kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber dem Arbeitneh- mer aus gesundheitlichen Gründen kündigte. Entscheidend ist in einer sol- chen Fallkonstellation nur, dass die Krankheit einen sachlichen Kündi- gungsgrund darstellen würde (vgl. BGE 136 III 510 E. 4.4). Im vorliegenden Fall ist es hingegen bereits erstellt, dass die Krankheit des Beschwerde- führers einen sachlichen Grund für dessen Entlassung bildete und es des- halb einer Erwähnung der Krankheit als Kündigungsgrund im Arbeitszeug- nis bedurfte (vgl. oben E. 5.1.3.1 f.). 5.1.3.4 Ferner ist die relative Dauer der krankheitsbedingten Abwesenheit des Beschwerdeführers unbeachtlich, nachdem die Nennung seiner Krankheit als Kündigungsgrund nicht im Hinblick auf seine erworbene Be- rufserfahrung (vgl. oben E. 4.3), sondern im Hinblick auf seine Eignung, seine bisherigen Aufgaben weiterhin zu erfüllen, erfolgte (vgl. oben E. 5.1.3.1). 5.1.3.5 Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkt als unbegrün- det. 5.2 Im Weiteren verlangt der Beschwerdeführer, dass der Satz „Durant son travail, A._______ a fait preuve d’une attitude _____ correcte et cordiale à
A-6127/2017 Seite 11 l’égard de ses supérieurs hiérarchiques et de ses collègues,...“ am ange- gebenen Ort (_____) mit dem Wort „toujours“ zu ergänzen sei. 5.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der um das Wort „toujo- urs“ ergänzte Satz bereits im Zwischenzeugnis vom 22. April 2015 enthal- ten gewesen sei. Das Weglassen dieses Wortes im Schlusszeugnis sei in sich widersprüchlich und objektiv unrichtig, weil der mit „durant son travail“ umschriebene Zeitraum mit Eintritt der Arbeitsunfähigkeit im April 2015 be- endet gewesen und ihm auch nach Eintritt seiner Genesung im Frühjahr 2017 keine Gelegenheit geboten worden sei, seine „travail“ wiederaufzu- nehmen. 5.2.2 Die Vorinstanz räumt ein, dass das Verhalten des Beschwerdeführers zu keinen Beanstandungen Anlass gegeben habe, als er noch arbeitstätig gewesen sei. Dies habe sich aber geändert, als er im Frühling 2015 krank geworden sei. Ab jenem Zeitpunkt habe er ein unredliches, wenn nicht gar missbräuchliches Verhalten an den Tag gelegt. 5.2.3 Im Zwischenzeugnis vom 22. April 2015 ist der besagte Satz mit dem Zusatz „toujours“ enthalten, wobei „Durant son travail“ als Einleitung fehlt. Der fast zweijährige krankheitsbedingte Arbeitsunterbruch begann am 28. April 2015. Die Beurteilung seines Verhaltens im Zwischenzeugnis be- zog sich somit auf die Zeit davor, in welcher der Beschwerdeführer arbeits- tätig war (durant son travail). Mit der Streichung des Wortes „toujours“ er- fährt das Schlusszeugnis im Vergleich mit dem Zwischenzeugnis eine in- haltliche Verschlechterung und nicht bloss eine unbeachtliche Umformulie- rung (vgl. oben E. 4.6). Von dem geht auch die Vorinstanz aus, indem sie die Streichung des Wortes nicht mit ihrem Formulierungsermessen, son- dern mit dem Verhalten des Beschwerdeführers in den letzten zwei Jahren des Arbeitsverhältnisses begründet. Es obliegt demnach der Vorinstanz zu beweisen, dass sich das Verhalten des Beschwerdeführers gegenüber sei- nen Vorgesetzten und seinen Mitarbeitern in den letzten zwei Jahren des Arbeitsverhältnisses „durant son travail“ verschlechterte (vgl. ebenda). Dies gelingt ihr nicht, nachdem unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer in diesem Zeitraum nicht arbeitstätig war. Aufgrund der Erwähnung der Krankheit als Kündigungsgrund und der gescheiterten Reintegrationsbe- mühungen (vgl. oben E. 5.1) wird es einem unbeteiligten Dritten auch be- wusst, dass der Beschwerdeführer zuletzt nicht mehr arbeitete. Die Aus- sage, wonach der Beschwerdeführer „durant son travail“ immer ein korrek- tes Verhalten an den Tag legte, erweist sich somit als wahr (vgl. oben
A-6127/2017 Seite 12 E. 4.2). Die Streichung des Wortes „toujours“ aufgrund eines ihm vorge- worfenen Verhaltens, welches der Beschwerdeführer erst in der Zeit seiner krankheitsbedingten Abwesenheit im Rahmen der arbeitsrechtlichen Aus- einandersetzungen gezeigt haben soll, rechtfertigt sich vor diesem Hinter- grund nicht. Zusammengefasst wurde die Beschwerde in diesem Punkt zu Recht erhoben. 5.3 Sodann möchte der Beschwerdeführer, dass der Satz „La qualité de ses écrits a été reconnue tant sur le plan national qu’européen.“ im Arbeits- zeugnis eingefügt wird. 5.3.1 Der Beschwerdeführer führt diesbezüglich aus, dass sich dieser Satz auf seine Tätigkeit als (...) beziehe. Verschiedene Aktenstücke im Perso- naldossier würden den Inhalt des einzufügenden Satzes beweisen. Die da- rin erwähnten schriftlichen Arbeiten seien international verteilt worden, was von der Vorinstanz selber im Arbeitszeugnis anerkannt worden sei („Il a été chargé de rédiger différents types de rapports pour le compte du groupe de travail, destinés aussi bien aux interlocuteurs suisse qu’étrangers et notamment à Europol.“). Im Übrigen beantragt er, dass von den drei ge- nannten Funktionären, welche bei europäischen Sicherheits- und Polizei- behörden tätig seien, Beweisaussagen zur Qualität seiner schriftlichen Ar- beiten einzuholen seien. 5.3.2 Die Vorinstanz entgegnet im Wesentlichen, dass dieser Satz nicht der Wahrheit entsprechen würde. Die Anerkennung gewisser Arbeiten durch den Vorgesetzten des Beschwerdeführers und deren Publikation in einem Bulletin, welches an internationale Partner verteilt worden sei, würden noch keine nationale oder europäische Anerkennung seiner schriftlichen Arbei- ten beweisen. 5.3.3 Im Arbeitszeugnis kommt bereits genügend zum Ausdruck („Il a été chargé...), dass die schriftlichen Arbeiten des Beschwerdeführers sowohl für nationale wie auch internationale Partner der Vorinstanz als Arbeits- grundlagen dienten. Dieser Aspekt seiner Arbeitsleistung ist somit im Ar- beitszeugnis bereits enthalten und es obliegt dem Ermessen der Vorinstanz, ob sie noch weitere Ausführungen dazu machen will (vgl. oben E. 4.4). Darüber hinaus merkt die Vorinstanz zu Recht an, dass der einzu- fügende Satz nicht der Wahrheit entsprechen würde (vgl. oben E. 4.2). Der Beschwerdeführer verweist auf eine Präsentation und fünf schriftliche Ar- beiten. Diese erhielten zwar positive Beurteilungen von seinem Vorgesetz- ten oder von der Leitung der Bundeskriminalpolizei. Aus dem positiven
A-6127/2017 Seite 13 Feedback einzelner Akteure der Vorinstanz (die Bundeskriminalpolizei ge- hört als eine ihrer Direktionsbereiche auch dazu) auf eine „nationale Aner- kennung“ schliessen zu wollen, ist jedoch irreführend. Dasselbe gilt für die Erwähnung der europäischen Anerkennung: Der blosse Umstand, dass die Arbeiten internationalen Partnern zur Kenntnis gebracht worden sind, be- weist noch keine europaweite Anerkennung derer Qualität. Daran ändern auch die angebotenen Beweisaussagen nichts, sind doch deren drei dafür nicht repräsentativ. Die Beschwerde erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet. 5.4 Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer, dass der Satz „Nous pro- fitons de cette occasion pour remercier A.______ pour le travail qu’il a fourni pour notre office durant toutes ces années“ mit dem Zusatz „qui nous a toujours donné pleine et entière satisfaction.“ zu ergänzen ist. 5.4.1 Zur Begründung verweist der Beschwerdeführer auf das Urteil 4A_117/2007 des Bundesgerichts vom 13. September 2007, gemäss wel- chem ein Arbeitnehmer eine Leistungsbewertung „à notre entière satisfac- tion“ im Arbeitszeugnis vom Arbeitgeber verlangen dürfe, sofern der Arbeit- nehmer eine überdurchschnittliche Leistungserbringung nachweisen könne. Seine Mitarbeiterbeurteilungen im Personaldossier würden bele- gen, dass er während Jahren überdurchschnittliche Leistungen erbracht habe, die regelmässig Anlass zu Bonuszahlungen gegeben hätten. Im Üb- rigen habe die Vorinstanz anerkannt, dass sie seine Mitarbeiterbeurteilun- gen aus den Jahren 2003 bis 2009 verloren habe. Dieser Verlust dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen. Zudem verweigere ihm die Vorinstanz den Zusatz nur, weil diese aufgrund des Mobbingverfahrens, seiner Erkrankung und den folgenden Beschwerdeverfahren eine persönliche Abneigung – verbunden mit Rachegefühle – gegen ihn empfände. 5.4.2 Die Vorinstanz macht geltend, dass der Beschwerdeführer keine überdurchschnittlichen Leistungen erbracht habe, weshalb er eine solche Formulierung auch nicht fordern könne. Zudem sei sein Verhalten in den letzten beiden Vertragsjahren in keiner Weise zufriedenstellend gewesen. So habe er ein Chaos provoziert und ihr einen zusätzlichen Arbeitsaufwand beschert. 5.4.3 Der Beschwerdeführer gibt die bundesgerichtliche Rechtsprechung korrekt wieder (vgl. Urteil BGer 4A_117/2007 vom 13. September 2007 E. 7.1). Zudem hat die Vorinstanz den Verlust der Mitarbeiterbeurteilungen des Beschwerdeführers aus den Jahren 2003 bis 2009 in ihrem Schreiben
A-6127/2017 Seite 14 vom 24. Dezember 2015 eingeräumt. Nachdem der Beschwerdeführer darüber hinaus in den letzten beiden Vertragsjahren (2015 bis 2017) über- wiegend arbeitsunfähig war, hat die Beurteilung des begehrten Zusatzes gestützt auf die vorhandenen Mitarbeiterbeurteilungen (2010 bis 2014) zu erfolgen. Mit anderen Worten spielen die letzten beiden Jahren (2015 bis 2017), in welchen das Verhältnis zwischen den Parteien offensichtlich an- gespannt war, für die Beurteilung der Leistung des Beschwerdeführers von vornherein keine Rolle. Die Vorinstanz beurteilt ihre Mitarbeitenden anhand von vier Beurteilungsstufen (1 = n’atteint pas les objectifs, 2 = atteint dans une large mesure les objectifs, 3 = atteint entièrement les objectifs, 4 = dépasse clairement les objectifs; vgl. Art. 17 BPV in der Fassung vom
A-6127/2017 Seite 15 oben E. 4.4) nicht falsch an, wenn sie dem Beschwerdeführer keine über- durchschnittliche Leistung attestierte und die Aufnahme des gewünschten Zusatzes verweigerte. Dem Beschwerdeführer kann auch in diesem Punkt nicht gefolgt werden. 6. Im Ergebnis ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Dispositiv- ziffer 2. b) der Verfügung der Vorinstanz vom 28. September 2017 aufzu- heben. Die Vorinstanz ist zu verpflichten, im Arbeitszeugnis vom 30. April 2017 den ersten Satz von Abschnitt 2 des fünften Absatzes „Durant son travail, A._______ a fait preuve d’une attitude _____ correct et cordiale...“ an der angegebenen Stelle (_____) mit dem Wort „toujours“ zu ergänzen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. 7. Das Bundesgericht hat während des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sein Urteil im Verfahren 8C_714/2017 gefällt. Der von der Vorinstanz ge- stellte Sistierungsantrag ist gegenstandslos geworden (analog Urteil BVGer A-5364/2016 vom 1. Februar 2017 E. 2). 8. Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in per- sonalrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind. 9. Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Ent- schädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Eine Kostennote wurde vom Rechtsvertreter des Be- schwerdeführers nicht eingereicht. Die Parteientschädigung ist deshalb von Amtes wegen festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Der Beschwerdeführer ist nur mit einem seiner vier Änderungsbegehren durchgedrungen. Aufwandsmässig nahm die Begründung des betreffen- den Begehrens im Vergleich zu den anderen eine untergeordnete Rolle ein. Die gekürzte Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 2 VGKE) wird in Anbe- tracht des mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwands für das Beschwerde-
A-6127/2017 Seite 16 verfahren somit auf Fr. 400.-- (inkl. Auslagen; vgl. Art. 8 Abs. 1 VGKE) fest- gelegt. Sie ist von der Vorinstanz zu tragen. Letzterer steht als Bundesbe- hörde keine Parteientschädigung zu (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). (Das Urteilsdispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-6127/2017 Seite 17 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Dispositivziffer 2. b) der Verfügung der Vorinstanz vom 28. September 2017 aufgehoben. Die Vorinstanz wird verpflichtet, im Arbeitszeugnis vom 30. April 2017 den ers- ten Satz von Abschnitt 2 des fünften Absatzes „Durant son travail, A._______ a fait preuve d’une attitude _____ correct et cordiale...“ an der angegebenen Stelle (_____) mit dem Wort „toujours“ zu ergänzen. Im Üb- rigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft die- ses Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 400.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Generalsekretariat EJPD (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Bandli Andreas Kunz
A-6127/2017 Seite 18
Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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