B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-6040/2018
Urteil vom 2. Mai 2019 Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richterin Christine Ackermann, Gerichtsschreiber Stephan Metzger.
Parteien
gegen
C._______, vertreten durch Dr. iur. Harry F. Nötzli, Rechtsanwalt, Zuerich Law Rechtsanwälte, Limmatquai 52, Postfach, 8024 Zürich, Beschwerdegegner,
ETH Beschwerdekommission, Effingerstrasse 6a, Postfach, 3001 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Vertretungsverbot.
A-6040/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Rechtsanwältin B._______ ist seit 2007 als Rechtsberaterin der Eidgenös- sischen Forschungsanstalt A._______ tätig. In dieser Funktion hatte sie ab dem Jahr 2008 Kontakt zu C., der als Mitarbeiter an der For- schungsanstalt A. tätig war und sporadisch mit konkreten Fragen im Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit, aber auch betreffend sein persönliches Arbeitsverhältnis an sie herantrat. B. Da die von Dezember 2014 bis Anfang Juni 2015 mit C._______ geführten internen Verhandlungen bezüglich der von diesem geltend gemachten Überstunden- und Ferienforderungen aus den Jahren 2004 bis 2008 sowie dessen Lohnbasis gescheitert waren, beauftragte der Direktor der For- schungsanstalt A._______ am 17. Juni 2015 B., eine endgültige Lösung zu finden. Im Juli/August 2015 kam diesbezüglich unter ihrer Be- teiligung als Rechtsvertreterin der Forschungsanstalt A. eine Ver- einbarung mit C._______ zustande. Seit 7. Juni 2018 ist deren Gültigkeit vor der ETH-Beschwerdekommission durch C._______ angefochten. Un- ter anderem macht er geltend, B._______ habe sich im Rahmen der Ver- tragsverhandlungen im Juni/Juli 2015 sowie beim Abschluss der Vereinba- rung im Juli/August 2015 in einem Interessenkonflikt befunden. C. Mit Zwischenverfügung vom 20. September 2018 stellte die ETH-Be- schwerdekommission fest, dass sich B._______ in einem Interessenkon- flikt befinde bzw. eine Unvereinbarkeit des Vertretungsverhältnisses vor- liege. Aus diesem Grund verfügte sie ein Vertretungsverbot für B._______ betreffend das hängige Verfahren. Die ETH-Beschwerdekommission be- gründete ihren Entscheid im Wesentlichen damit, dass B._______ über die Jahre hinweg in ihrer Funktion als Rechtsberaterin der Forschungsanstalt A._______ immer wieder Kontakt mit C._______ hatte, mit ihm offensicht- lich ein freundschaftliches Verhältnis pflegte und für diesen eine Art Ver- trauensperson darstellte. Allfällige vertrauliche Informationen könnten nun im Verfahren von C._______ gegen die Forschungsanstalt A._______ durch B._______ zu dessen Nachteil und im Interesse der Forschungsan- stalt A._______ eingesetzt werden. D. Gegen diese Zwischenverfügung erheben die Forschungsanstalt A._______ (Beschwerdeführerin 1) sowie B._______ (Beschwerdeführerin
A-6040/2018 Seite 3 2) mit Eingabe vom 19. Oktober 2018 Beschwerde beim Bundesverwal- tungsgericht. Sie beantragen sinngemäss, die Verfügung des Präsidenten der ETH-Beschwerdekommission (Vorinstanz) vom 20. September 2018 sei vollumfänglich aufzuheben und B._______ als Vertreterin des A._______ im Beschwerdeverfahren des C._______ (Beschwerdegegner) weiterhin zuzulassen. Sie begründen ihre Begehren im Wesentlichen damit, der Beschwerdegeg- ner bezwecke mit der Konstruktion einer privaten Beziehung zur Beschwer- deführerin 2 die Begründung eines Interessenkonfliktes, um die Nichtigkeit der angefochtenen Vereinbarung vom Sommer 2015 zu erwirken. Die ge- schäftlichen Kontakte hätten stets im Zusammenhang mit der Funktion der Beschwerdeführerin 2 als Rechtsberaterin der Beschwerdeführerin 1 statt- gefunden. Aus den Anfragen des Beschwerdegegners könne die Be- schwerdeführerin 2 sodann im Hauptverfahren keine Kenntnisse verwen- den, ein Interessenkonflikt liege deshalb nicht vor. E. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2018 lässt sich die Vorinstanz vernehmen, beantragt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde und verweist zur Begründung auf die angefochtene Verfügung vom 20. September 2018. F. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2018 sistiert die Vorinstanz das Be- schwerdeverfahren des Beschwerdegegners gegen die Beschwerdeführe- rin 1 betreffend die Gültigkeit der Vereinbarung vom Sommer 2015. G. Mit Beschwerdeantwort vom 22. Dezember 2018 stellt der Beschwerde- gegner das Begehren, die Beschwerde vom 19. Oktober 2018 sei vollum- fänglich abzuweisen. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, die Rechtsberatungen durch die Beschwerdeführerin 2 hätten u.a. auch ar- beitsrechtliche Fragen und Schwierigkeiten am Arbeitsplatz betroffen, wel- che ihn persönlich betroffen hätten. Insbesondere seien auch die Proble- matik der Überzeit sowie das schwierige Verhältnis mit seinem Vorgesetz- ten, dem stv. Direktor der Beschwerdeführerin 1, zur Sprache gekommen. Daraus habe sich ein konkretes Risiko für einen Interessekonflikt ergeben und die Beschwerdeführerin 2 hätte die Vereinbarung nicht verhandeln dür- fen.
A-6040/2018 Seite 4 H. Mit Eingabe vom 1. Februar 2019 legen die Beschwerdeführerinnen ihre Schlussbemerkungen vor und bestätigen ihr Rechtsbegehren. Sie präzi- sieren im Weiteren, es gehe vorliegend um die Frage des Vertretungs- rechts der Beschwerdeführerin 2 im Verfahren vor der Vorinstanz. Unab- hängig davon sei dort zu klären, ob ein Interessenkonflikt bei den Vertrags- verhandlungen und dem Abschluss der Vereinbarung im Sommer 2015 be- standen habe. Sie bekräftigen ausserdem, die Konsultationen des Be- schwerdegegners hätten nie das Überzeit- und Ferienguthaben oder die Lohnbasis betroffen. Diese drei Punkte seien jedoch alleiniger Gegenstand der angefochtenen Vereinbarung. I. Auf die weitergehenden Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wobei davon gemäss Art. 5 Abs. 2 VwVG grundsätzlich auch Zwischenverfügungen (in Anwendung von Art. 45 und 46 VwVG) erfasst sind. Die ETH-Beschwerde- kommission gehört zu den eidgenössischen Kommissionen nach Art. 33 Bst. f VGG (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Fn. zu Rz. 1.34) und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 Abs. 1 Bst. c VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 62 Abs. 2 der Verordnung des ETH- Rates vom 15. März 2001 über das Personal im Bereich der Eidgenössi- schen Technischen Hochschulen [PVO-ETH, SR 172.220.113]). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG. Vorbehalten bleiben abweichende Bestimmungen des Bundesge-
A-6040/2018 Seite 5 setzes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen Hoch- schulen (ETH-Gesetz, SR 414.110) oder des VGG (vgl. Art. 37 Abs. 1 ETH-Gesetz und Art. 37 VGG). 1.2 Zunächst gilt es zu prüfen, ob mit der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 20. September 2018 ein Anfechtungsobjekt i.S.v. Art. 5 Abs. 2 VwVG vorliegt. 1.2.1 Die angefochtene Verfügung stellt in Bezug auf die strittigen Anord- nungen des Vertretungsverbotes betreffend die Beschwerdeführerin 2 eine selbständig eröffnete Zwischenverfügung dar, welche den Beschwerdefüh- rerinnen schriftlich mitgeteilt sowie mit einer Begründung und Rechtsmit- telbelehrung versehen wurde. Das Hauptverfahren wird in Bezug auf die Streitfrage betreffend die Gültigkeit der Vereinbarung vom Sommer 2015 jedoch nicht abgeschlossen (vgl. auch MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.41 f. mit Hinweisen). Gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG ist die Beschwerde gegen eine solche Zwischenverfügung nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Bst. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbei- führen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b). Andernfalls können Zwischenverfügungen erst mit Beschwerde gegen die Endverfügung an- gefochten werden (vgl. Art. 46 Abs. 2 VwVG). 1.2.2 Von einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil ist dann auszuge- hen, wenn die beschwerdeführende Person dadurch möglicherweise einen Nachteil erleiden würde, dass sie die Zwischenverfügung erst zusammen mit der Beschwerde gegen die Endverfügung anfechten könnte (FELIX UHL- MANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenber- ger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl., Zürich 2016 [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], Art. 46 Rz. 4). Mit dem Erfordernis des irreparablen Nachteils wird mithin die Vor- aussetzung eines schutzwürdigen Interesses an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung des angefochtenen Zwischenentscheids umschrieben (MARTIN KAYSER/LYSANDRE PAPADOPOULOS/RAHEL ALTMANN, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], VwVG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St.Gallen 2019, [nachfolgend: VwVG-Kommentar], Art. 46 Rz. 7 ff.). Dieser Nachteil, welcher auch durch den das Verfahren ab- schliessenden Entscheid nicht oder nicht mehr vollständig behoben wer- den kann, muss nicht rechtlicher Natur sein; die Beeinträchtigung in schutz-
A-6040/2018 Seite 6 würdigen tatsächlichen Interessen genügt. Solche können namentlich wirt- schaftlich begründet sein, der Prozessökonomie oder der Rechtssicherheit entspringen. Das blosse Interesse, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens abzuwenden, genügt hingegen nicht (Urteile des Bundes- verwaltungsgerichts A-1081/2014 vom 23. April 2014 E. 1.3; UHL- MANN/WÄLLE-BÄR, Praxiskommentar VwVG, Art. 46 Rz. 3 ff.; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.45 ff.; JÉRÔME CANDRIAN, Intro- duction à la procédure administrative fédérale, Basel 2013, Nr. 108-109, S. 71 f.; KAYSER/PAPADOPOULOS/ALTMANN, in: VwVG-Kommentar, Art. 46 Rz. 7 ff.). Mit der beschränkten Anfechtbarkeit soll verhindert werden, dass die Beschwerdeinstanz Zwischenverfügungen überprüfen muss, die durch einen günstigen Endentscheid für den Betroffenen jeden Nachteil verlieren. Die Rechtsmittelinstanz soll sich in der Regel nur einmal mit einer Streitsa- che befassen und sich überdies nicht bereits in einem frühen Verfahrens- stadium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise ma- teriell festlegen müssen (vgl. BGE 135 II 30 E. 1.3.2 sowie Urteile des Bun- desverwaltungsgerichts A-1335/2012 vom 15. August 2013 E. 3.1 mit Hin- weisen und A-3997/2011 vom 13. September 2011 E. 2.1 mit Hinweisen). 1.2.3 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Beurteilung der Frage, ob sich die Beschwerdeführerin 2 in einem Interessenkonflikt ge- genüber dem Beschwerdegegner befindet. Von der Beantwortung dieser Frage hängt ab, ob sie im Rahmen des Hauptverfahrens weiterhin als Ver- treterin der Beschwerdeführerin 1 zugelassen wird oder aufgrund des durch die Vorinstanz ausgesprochenen Vertretungsverbotes vom Verfah- ren ausgeschlossen wird. Als Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin 1 hat sie insbesondere wirtschaftliche Interessen an einer Weiterführung ih- res Mandates. Ein Vertretungsverbot bewirkt demzufolge einen nicht wie- dergutzumachenden Nachteil i.S.v. Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG. Auch die Beschwerdeführerin 1 hat ein Interesse daran, dass ihre Vertretung im Hauptverfahren weiterhin durch die Beschwerdeführerin 2, welche bereits seit Jahren als Vertrauensperson und Mandatsnehmerin für die Beschwer- deführerin 1 handelt, wahrgenommen wird. So würde ihr die Suche nach einer neuen Vertretung und deren Einarbeitung in die Geschäfte – allenfalls verbunden mit zusätzlichem finanziellem Aufwand – erspart. Ein Vertre- tungsverbot hätte demnach zwingend einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge, der im Übrigen auch nicht durch eine Beurteilung des Zwischenentscheides zusammen mit der Endverfügung vermieden werden könnte, beschlägt das ausgesprochene Vertretungsverbot doch gerade di- rekt das weitere Hauptverfahren und verliert mit dem Endentscheid seine Aktualität (vgl. FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Praxiskommentar
A-6040/2018 Seite 7 VwVG, Art. 46 Rz. 4 ff.; KAYSER/PAPADOPOULOS/ALTMANN, in: VwVG-Kom- mentar, 46 Rz. 9). Die Voraussetzungen für eine Anfechtung gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG sind somit vorliegend erfüllt. Die angefochtene Verfügung vom 20. Septem- ber 2018 stellt ein gültiges Anfechtungsobjekt dar. 1.3 Die Beschwerdeführerinnen sind bereits Partei im Hauptverfahren vor der Vorinstanz. Als Adressatinnen der Verfügung sind sie – wie soeben ausgeführt wurde – in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen sowie be- sonders berührt und damit auch materiell beschwert. Demzufolge sind sie gemäss Art. 37 Abs. 1 ETH-Gesetz i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Be- schwerde legitimiert. 1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 20. September 2018 ist somit einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Verletzung von Bundesrecht – einschliesslich unrichtiger oder unvoll- ständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfeh- ler bei der Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Daraus folgt, dass das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz nicht an die rechtli- che Begründung der Begehren gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG) und eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen kann (vgl. BVGE 2007/41 E. 2 mit Hinweisen). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerinnen machen im Wesentlichen geltend, der Be- schwerdegegner versuche mit Hinweis auf zwei Dankeskarten sowie auf die Kontakte zur Beschwerdeführerin 2 ein persönliches – ja sogar freund- schaftliches – Verhältnis resp. eine private Beziehung zu belegen. Auf diese Weise solle ein Interessenkonflikt der Rechtsvertreterin der Be- schwerdeführerin 1 in ihrer Rolle als Beteiligte an der Ausarbeitung der
A-6040/2018 Seite 8 Vereinbarung vom Sommer 2015 konstruiert und deren Nichtigkeit herbei- geführt werden. Zwar habe die Beschwerdeführerin 2 in ihrer Funktion als Rechtsberaterin der Beschwerdeführerin 1 auch den Beschwerdegegner beraten und diesen auch einmal auf der Durchreise in Zürich ausserhalb der Geschäftstätigkeit direkt getroffen. Eine private Beziehung, welche über die berufliche Tätigkeit hinausgegangen wäre, habe jedoch nie be- standen und aus der freundlichen Formulierung von Korrespondenzen könne ebenso wenig eine solche abgeleitet werden. Es sei allerdings tat- sächlich so, dass im Rahmen der Beratung des als leitender Angestellter durch die Beschwerdeführerin 1 u.a. im Bereich Human Recources be- schäftigten Beschwerdeführers auch dessen persönlichen Differenzen mit Vorgesetzten zur Sprache gekommen seien. Die diesbezüglich durch ihn verfassten Gesprächsnotizen seien allerdings subjektiv verfasst und nicht von der Beschwerdeführerin 2 als Gesprächsprotokoll verifiziert worden. Im Übrigen habe zwischen der Beschwerdeführerin 2 und dem Beschwer- degegner nie ein Mandatsverhältnis bestanden, wodurch ausgeschlossen sei, dass im Rahmen eines solchen erlangte Informationen nun im Haupt- verfahren gegen den Beschwerdegegner verwendet werden könnten. Ab- gesehen davon betreffe die angefochtene Vereinbarung in keiner Weise die mit dem Beschwerdegegner besprochenen Probleme mit seinen Vor- gesetzten, weshalb kein konkreter Sachzusammenhang vorliege und da- mit kein Interessenkonflikt bestehen könne. 3.2 Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid vom 20. September 2018, der Beschwerdeführerin 2 ein Vertretungsverbot aufzuerlegen, im Wesent- lichen damit, diese habe seit dem Jahr 2007 in ihrer Funktion als Rechts- beraterin der Beschwerdeführerin 1 immer wieder Kontakt zum Beschwer- degegner gehabt. Sie habe diesen sowohl in geschäftlichen als auch in privaten Rechtsangelegenheiten beraten und habe für diesen eine Art Ver- trauensperson dargestellt. Die beiden hätten sich bereits 1983 kennenge- lernt und es gehe aus den Akten hervor, dass sie ganz offensichtlich ein freundschaftliches Verhältnis gepflegt hätten. Auf diese Weise erlangte ver- trauliche Informationen könne die Beschwerdeführerin 2 im Interesse der Beschwerdeführerin 1 nutzen und allenfalls zum Nachteil des Beschwer- degegners einsetzen. Aus diesem Grund bestehe ein Interessenkonflikt und die Beschwerdeführerin 2 verstosse gegen die gesetzlichen Bestim- mungen des Anwaltsrechts. 3.3 Der Beschwerdegegner führt in seiner Beschwerdeantwort vom 22. Dezember 2018 im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin 2 be-
A-6040/2018 Seite 9 finde sich offensichtlich in einem Interessenkonflikt, habe sie ihn doch ne- ben den tätigkeitsbezogenen Beratungen als Mitarbeiter bei der Beschwer- deführerin 1 auch in arbeitsrechtlichen Fragen und bezüglich Schwierigkei- ten am Arbeitsplatz, die ihn selber betroffen hätten – d.h. insbesondere in Bezug auf die Überzeitenproblematik und das schwierige Verhältnis mit Vorgesetzten – beraten. Mit dieser unzulässigen Doppelvertretung sei ein konkretes Risiko eines Interessenkonfliktes entstanden, da sich die Be- schwerdeführerin 2 mit gegenläufigen Interessen konfrontiert sehe. 3.4 Gemäss Art. 12 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes über die Freizügig- keit der Anwältinnen und Anwälte vom 23. Juni 2000 (Anwaltsgesetz, BGFA, SR 935.61) gilt für Anwältinnen und Anwälte die Berufsregel, wo- nach sie jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen, zu meiden haben. Die Bestimmung steht damit in engem Zusammenhang mit der generell gültigen Sorgfaltspflicht gemäss Art. 12 Bst. a BGFA sowie mit der Verpflichtung zur Unabhängigkeit gemäss Art. 12 Bst. b BGFA (vgl. Ur- teil des Bundesgerichts 2C_121/2009 vom 7. August 2009 E. 5.1; Ent- scheid des Obergerichts des Kantons Zürich, Beschluss der Aufsichtskom- mission über die Anwältinnen und Anwälte vom 3. Dezember 2009, KG 090021, E. 2.1.1.1 [nachfolgend: Beschluss AK ZH vom 3. Dezember 2009]). Das Verbot von Interessenkonflikten realisiert in erster Linie die un- beeinflusste Interessenwahrung, kann indessen aber auch dem Vertrau- lichkeitsschutz dienen. Von Art. 12 Bst. c BGFA werden dabei grundsätzlich drei Fallkonstellationen erfasst, welche einen Interessenkonflikt bewirken können: Ein solcher liegt demnach vor, wenn eigene Interessen einer An- waltsperson involviert sind, d.h. wenn die Wahrung fremder Interessen übernommen wird, welche den eigenen Interessen zuwiderlaufen. Im Wei- teren, wenn eine unzulässige Doppelvertretung vorliegt, also wenn der An- walt gleichzeitig verschiedenen Parteien dient, deren Interessen sich je- doch widersprechen. Sodann liegt ein Interessenkonflikt auch dann vor, wenn ein unerlaubter Parteiwechsel vorgenommen wird, wenn also ein An- walt in derselben Streitsache erst für die eine Partei, dann aber für den Prozessgegner tätig wird. Ein Interessenkonflikt liegt allerdings nicht schon dann vor, wenn dessen Anschein besteht. Die gesetzliche Bestimmung von Art. 12 Bst. c BGFA verlangt nämlich von Anwältinnen und Anwälten, einen tatsächlichen und konkreten Interessenkonflikt zu vermeiden. Die abs- trakte Möglichkeit, dass zwischen verschiedenen Klienten Differenzen auf- treten könnten, genügt demnach nicht (vgl. BGE 135 II 145 E. 9.1; Urteil des 2C_814/2014 vom 22. Januar 2015 E. 4.1.1; WALTER FELLMANN, in:
A-6040/2018 Seite 10 Walter Fellmann/Gaudenz G. Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsge- setz, 2. Aufl., Zürich 2011 [nachfolgend: Kommentar Anwaltsgesetz], Art. 12 Rz. 86 f.; KASPAR SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich 2009, Rz. 779 f., 823 f.; WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2. Aufl., Bern 2017 [nachfolgend: Anwaltsrecht], Rz. 346 ff., 353 f). Die gesetzliche Bestimmung von Art. 12 Bst. c BGFA ist offen formuliert und weit auszulegen (vgl. SCHILLER, a.a.O., Rz. 781, 794). Sie bezweckt generell, jede Art von Interessenkonflikten zu vermeiden, welche gegen die Berufsregeln verstossen würden, weshalb sich die Merkmale der drei Fall- gruppen weitgehend entsprechen. Massgebend für das Vorliegen eines In- teressenkonflikts sind insbesondere die konkrete Bindung resp. Beziehung zwischen den Beteiligten im Einzelfall, die gesamte tatsächliche, materielle Situation sowie die konkreten abweichenden Interessen, welche die be- troffene Anwaltsperson in ein Dilemma bringen können (vgl. SCHILLER, a.a.O., Rz. 795 ff., 805 ff., 861 ff.; FELLMANN, Anwaltsrecht, Rz. 388). 3.5 Von vorneherein auszuschliessen ist die Involvierung von persönlichen Interessen der Beschwerdeführerin 2. Ebenso auszuschliessen ist der Fall einer Doppelvertretung. Eine solche setzt voraus, dass gleichzeitig zwei im Streit liegende Parteien mit gegenläufigen Interessen durch dieselbe An- waltsperson vertreten werden und diese in ein Dilemma bringen. Eine sol- che Gleichzeitigkeit ist vorliegend nicht gegeben (vgl. SCHILLER, a.a.O., Rz. 805 ff., 862 ff.; FELLMANN, Kommentar Anwaltsgesetz, Art. 12 Rz. 96, 101, 103a; FELLMANN, Anwaltsrecht, Rz. 373 ff.; GIOVANNI ANDREA TESTA, Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegenüber dem Klienten, Diss., Zürich 2001, S. 96 f., 103, 106). Es bleibt zu klären, ob ein Fall eines unzulässigen Parteiwechsels vorliegt (vgl. E. 3.7). 3.6 Zunächst gilt es zu prüfen, ob die konkrete Bindung resp. Beziehung zwischen den Beteiligten im Einzelfall geeignet ist, die Beschwerdeführerin 2 in ein Dilemma im Sinne eines Interessenkonfliktes bringen zu können. 3.6.1 Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid in erster Linie mit dem Vor- liegen einer freundschaftlichen Beziehung zwischen dem Beschwerdegeg- ner und der Beschwerdeführerin 2 und entspricht darin weitgehend der Ar- gumentation des Beschwerdegegners. Aus den Rechtsschriften und den Akten geht hervor, dass sich die beiden bereits 1983 auf einem privaten Gartenfest getroffen haben, jedoch erst im Jahr 2008 wieder im Zusam- menhang mit der beruflichen Tätigkeit der Beschwerdeführerin 2 als
A-6040/2018 Seite 11 Rechtsberaterin der Beschwerdeführerin 1 und gleichzeitigen Arbeitgebe- rin des Beschwerdegegners in Kontakt getreten sind. Bei den folgenden Beratungsgesprächen und E-Mail-Wechsel bedienten sich die beiden der "Du"-Form, wobei die üblichen Gruss- und Dankesformulierungen verwen- det wurden. Unter anderem erfolgten auch private Korrespondenz in Form von Dankeskarten, welche in sehr freundlichem und vertrautem Ton gehal- ten wurde, und mindestens ein direktes Zusammentreffen im Februar 2012, wobei der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin 2 zum Nacht- essen einlud. 3.6.2 Aus den Akten geht jedoch ebenso hervor, dass die von beiden Sei- ten verwendeten Formulierungen nicht den Grad einer durchschnittlichen Vertrautheit übersteigen, welche nach gesellschaftlicher Gebräuchlichkeit eine gute Bekanntschaft kennzeichnet. Aus diesem Umgang sowie der Dauer der Bekanntschaft eine besonders enge freundschaftliche Bezie- hung abzuleiten, wie dies der Beschwerdegegner offenbar anstrebt, ginge zu weit. Selbst wenn eine solche vorliegen würde, könnte daraus nicht von Vorneherein auf einen Interessenkonflikt geschlossen werden. So ist we- der der Grad der Vertrautheit einer privaten oder professionellen Bezie- hung noch deren Dauer ausschlaggebend für die Annahme eines Interes- senkonfliktes, da selbst enge Bindungen nicht notwendigerweise bedeu- ten, dass die Anwaltsperson in ihrer Tätigkeit beeinflusst wird. Vielmehr muss eine Bindung geeignet sein, ein Dilemma resp. einen Interessenkon- flikt zu bewirken und die Anwaltsperson in ihrem Handeln zu beeinträchti- gen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_933/2018 vom 25. März 2019 E. 5.2.1 f.; SCHILLER, a.a.O., Rz. 797 f., 802). Dies bedeutet, dass auf den Grad der Vertraulichkeit der ausgetauschten Informationen abzustellen ist, welche die Anwaltsperson bei ihrem Handeln in ein Dilemma bringen kann. Es genügt demnach das Entstehen einer Konfliktsituation, um eine Interes- senkollision erkennen zu können (vgl. SCHILLER, a.a.O., Rz. 803, 805 ff., 845). Daraus ergibt sich, dass aus der Art und Weise, wie die Bekanntschaft zwi- schen der Beschwerdeführerin 2 und dem Beschwerdegegner gepflegt wurde, kein Interessenkonflikt abgeleitet werden kann, um ein Vertretungs- verbot begründen zu können. 3.7 Hingegen sind die konkreten Umstände des Einzelfalles zu prüfen, um zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerin 2 unzulässigerweise einen Par- teiwechsel vorgenommen hat. Ein solcher kann dadurch gegeben sein, in-
A-6040/2018 Seite 12 dem sie als Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin 1 den Beschwerde- gegner in früheren Jahren in Rechtsbelangen beraten hat und dieser ihr persönliche Rechtsprobleme anvertraut hat. 3.7.1 Wie vom Beschwerdegegner dargelegt – und von den Beschwerde- führerinnen nicht substantiell bestritten – hat er sich als [...] sowie als lei- tender Mitarbeiter der Beschwerdeführerin 1 zwischen 2008 und 2013 mehrfach durch die Beschwerdeführerin 2 in ihrer Funktion als Rechtsbe- raterin im Dienste der Beschwerdeführerin 1 beraten lassen. Dabei liess er sich bezüglich Angelegenheiten im Bereich [...] und in Bezug auf eine Neu- strukturierung sowie damit in Zusammenhang stehender Vertragsfragen beraten. Im Rahmen dieser Beratungen zog er die Beschwerdeführerin 2 aber auch bezüglich persönlicher, am Arbeitsplatz erlebter Konflikte ins Vertrauen, so insbesondere im November 2008, als er schwerwiegende Differenzen (u.a. Vorwürfe gegen seine Person) mit seinem damaligen di- rekt Vorgesetzten (stv. Direktor) erlebte und sich ein Vertrauensverlust sei- tens des Direktors vorhalten lassen musste sowie als er im Mai 2013 mit dem stv. Direktor in Konflikt geriet (Kompetenzstreitigkeit, auferlegtes Sprechverbot). Weiter ist den Akten zu entnehmen, wie der Beschwerde- gegner die Beschwerdeführerin 2 hinsichtlich seines Verhaltens resp. sei- ner Vorgehensweise in diesen konkreten Konfliktsituationen mit seinem Vorgesetzten um Rat bat. Er äusserte sich sowohl über persönliche Be- fürchtungen bezüglich der Folgen für seine berufliche Tätigkeit im Dienste der Beschwerdeführerin 1 sowie der Lohn- und Arbeitsplatzsicherheit als auch betreffend seiner anhaltenden beruflichen Überlastung und dem da- mit in Zusammenhang stehenden Entzug von Aufgabenbereichen (vgl. ins- besondere E-Mails des Beschwerdegegners an die Beschwerdeführerin 2 vom 9. November 2008 und vom 5. Januar 2010 mit Anhang). Die Antwor- ten auf die Anfragen erfolgten jeweils telefonisch und liegen nur in Form persönlicher Notizen des Beschwerdegegners vor. Im Juni 2015 wurde die Beschwerdeführerin 2 durch den Direktor der Beschwerdeführerin 1 als An- wältin mandatiert, um die Problematik betreffend die Überzeit- und Ferien- gutgaben des Beschwerdegegners im Hinblick auf dessen Pensionierung zu bearbeiten, wobei es im Sommer 2015 zur – inzwischen bei der Vo- rinstanz angefochtenen – Vereinbarung zwischen den Parteien kam. 3.7.2 Diese Ausführung der Sachlage legt dar, dass sich der Beschwerde- gegner in seiner persönlichen Sache der Beschwerdeführerin 2 immer wie- der in für ihn heiklen Konfliktsituationen mit der ihm vorgesetzten Stufe an- vertraute. Dabei offenbarte er ihr Informationen, welche als vertraulich zu
A-6040/2018 Seite 13 bezeichnen sind, wäre doch sein Verhalten, d.h. das "Nach-aussen-Tra- gen" der Begebenheiten durch die Vorgesetzten ohne Zweifel als unloyal aufgefasst worden und hätte für ihn Konsequenzen bei der weiteren Be- schäftigung zur Folge haben können. Nun sieht sich der Beschwerdegeg- ner aktuell mit der Situation konfrontiert, dass ebendiese Vertrauensperson seinen Arbeitgeber in einer Rechtsstreitigkeit gegen ihn vertritt. Die Beschwerdeführerin 2 befindet sich als Beraterin des Beschwerdegeg- ners klar in einer Vertrauensposition. Indem sie nun die Interessen der Ge- genpartei des Beschwerdegegners vertritt, hat sie einen Parteiwechsel vor- genommen, woraus sich eine Interessenkollision in Form eines Vertraulich- keitskonfliktes ergeben kann. Dies gilt es zu überprüfen. 3.7.3 Ein Parteiwechsel liegt dann vor, wenn eine Anwaltsperson gegen ei- nen ehemaligen Klienten ein Mandat übernimmt. Dabei kann sich die Prob- lematik ergeben, dass in einem direkt oder indirekt gegen den ehemaligen Klienten gerichteten Verfahren Kenntnisse zu verwerten oder zu erörtern wären, welche der Anwaltsperson anvertraut wurden. Die Unzulässigkeit des Parteiwechsels beruht demzufolge auf der Gefahr, dass geschützte Kenntnisse aus einem ersten Mandat in einem anderen Mandat irgendwie verwertet werden (FELLMANN, Kommentar Anwaltsgesetz, Art. 12 Rz. 108; TESTA, a.a.O., 98). Gleichermassen wie bei einer Doppelvertretung würde allerdings das alleinige Abstellen auf eine Mandatierung i.S. des Auftrags- rechts der Sache vor dem Hintergrund der Wahrung der Vertraulichkeit von Informationen nicht gerecht werden. Der Beschwerdegegner hat sich der Beschwerdeführerin 2 im Rahmen deren Tätigkeit als Rechtsberaterin an- vertraut, ohne ein Mandatsverhältnis zu begründen. Diese Inanspruch- nahme der ihm durch seinen Arbeitgeber als Anlaufstelle für Rechtsbera- tung zur Verfügung gestellten Ansprechperson ist als Bindung einem Man- datsverhältnis gleichzustellen. Auch die Tatsache, dass die Informationen der Beschwerdeführerin 2 nicht in demselben Verfahren anvertraut wurden, kann dem Beschwerdegegner nicht vorgehalten werden: Letztendlich ist der Sachzusammenhang zwi- schen anvertrauter Information und dem Gegenstand der hängigen Rechtsstreitigkeit ausschlaggebend, wobei Treue- und Schweigepflichten zeitlich unbeschränkte Geltung haben. Ebenso wenig hat die anvertraute Information dem Gegenstand des Hauptverfahrens zu entsprechen, doch muss immerhin der Sachzusammenhang gegeben sowie geeignet sein, die Beschwerdeführerin 2 in ein Dilemma zu bringen, d.h. einen tatsächli-
A-6040/2018 Seite 14 chen und konkreten Interessenkonflikt zu bewirken (vgl. zum Ganzen Ur- teile des Bundesgerichts 2C_814/2014 vom 22. Januar 2015 E. 4.1.2, 4.1.5 und 2C_121/2009 vom 7. August 2009 E. 5.1; Beschluss AK ZH vom 4. März 2010, KG 090022, S. 1 f.; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau AGVE 2005-9, E. 2b; SCHILLER, a.a.O., Rz. 794 ff., 805 ff., 898, 905, 957; FELLMANN, Anwaltsrecht, Rz. 388, 409, 412 f.; FELLMANN, Kommentar Anwaltsgesetz, Art. 12 Rz. 84d f., 110; TESTA, a.a.O., S. 98). 3.7.4 Die durch den Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin 2 anver- trauten Hintergründe über seinen persönlichen Zwist mit der obersten Füh- rungsebene der Beschwerdeführerin 1 resp. der Arbeitgeberin betreffen di- rekt sein Arbeitsverhältnis. Dass dieses Verhältnis angespannt ist, belegt u.a. auch die im Rahmen des Hauptverfahrens durch den Direktor der Be- schwerdeführerin 1 verfasste Stellungnahme vom 30. August 2018, in wel- cher dem Beschwerdegegner Verzögerungstaktik zur Erlangung von Vor- teilen, das Verbreiten von Unwahrheiten und das Verdrehen von Aussagen vorgehalten wird. Der Direktor sowie der stv. Direktor sind Entscheidträger der Beschwerdeführerin 1 und vertreten diese, wie dies auch der Verein- barung vom 17. Juli 2015 entnommen werden kann. Wird von der Be- schwerdeführerin 2 die vorbehaltlose Interessenvertretung der Beschwer- deführerin 1 verlangt, so gerät sie durch ihr Hintergrundwissen über den Beschwerdegegner augenscheinlich in ein Dilemma: Einerseits ist sie ge- halten, die ihr anvertrauten Informationen aus früherem Beratungsverhält- nis betreffend die arbeitsrechtlichen Konflikte vertraulich zu behandeln, an- dererseits hat sie die Interessen der Konfliktgegner aus diesen Streitigkei- ten zu wahren. Damit befindet sich die Beschwerdeführerin 2 in einem tat- sächlichen und konkreten Interessenkonflikt, der geeignet ist, sie an der unbefangenen und mit der erforderlichen Sachlichkeit zu verrichtenden Ar- beit zu hindern (vgl. BGE 138 II 162 E. 2.5.2; Urteile des Bundesgerichts 2C_933/2018 vom 25. März 2019 E. 5.2.1, 5.5.2, 2C_814/2014 vom 22. Januar 2015 E. 4.1.2, 2C_699/2007 vom 30. April 2008 E. 4.2.3, 5.2, 2A.535/2005 vom 17. Februar 2005 E. 3.2 und 2A.594/2004 vom 28. Ok- tober 2004 E. 1.2; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau AGVE 2012-31 vom 30. April 2012 E. 3.2.1, 4.2; Beschluss AK ZH vom 4. März 2010, KG 090022, S. 2; Beschluss AK ZH vom 3. Dezember 2009, KG 090021, E. 2.1.2; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aar- gau AGVE 2005-9, E. 2b f.; SCHILLER, a.a.O., Rz. 794 ff, 845, 861 ff., 882 ff., 892; FELLMANN, Kommentar Anwaltsgesetz, Art. 12 Rz. 84d f.).
A-6040/2018 Seite 15 3.7.5 Diese Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht folgt einem strengen Massstab, der angesichts eines weit aufzufassenden Konfliktbe- griffs sowie der Wahrung der Treuepflicht, Unabhängigkeit und Integrität der Beschwerdeführerin 2 in ihrer Rolle als Rechtsvertreterin allerdings durchaus konsequent anzuwenden ist (Beschluss AK ZH vom 3. Dezember 2009, KG 090021, E. 2.1.1; SCHILLER, a.a.O., Rz. 781, 794; FELLMANN, An- waltsrecht, Rz. 413; FELLMANN, Kommentar Anwaltsgesetz, Art. 12 Rz. 87a). Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. 4. 4.1 Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Verfahrensausgang grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1]). Da es sich vorliegend um die Beurteilung eines Zwischenent- scheides in einer arbeitsrechtlichen Streitigkeit handelt, welche vor der Vorinstanz als Hauptverfahren geführt wird, sind entsprechend keine Ver- fahrenskosten zu erheben. 4.2 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige oder verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Das Bundesverwaltungsgericht legt die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote oder, wenn wie vorliegend keine Kostennote ein- gereicht wurde, aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Der anwaltlich vertretene Beschwerdegegner obsiegt mit seinen Anträgen im Ergebnis vollständig. Folglich ist ihm eine Entschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE). Aufgrund des mut- masslichen Zeitaufwandes erachtet das Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.-- (inkl. Auslagen) als ange- messen. Sie ist den unterliegenden Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils solidarisch zur Bezahlung aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Keine Parteientschädigung ist der Vorinstanz als Bundesbehörde zuzusprechen (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Der durch die Beschwerdeführerinnen einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'500.-- wird diesen zurückerstattet. 4. Eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu Gunsten des Beschwerde- gegners wird den Beschwerdeführerinnen solidarisch zur Bezahlung nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auferlegt. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 1718; Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Stephan Metzger
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Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.-- beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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