B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-5997/2017
Urteil vom 14. März 2019 Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richterin Christine Ackermann, Gerichtsschreiber Andreas Kunz.
Parteien
P._______, vertreten durch die Gewerkschaft des Verkehrspersonals (SEV), Steinerstrasse 35, Postfach, 3000 Bern 6, Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Recht & Compliance Human Resources, Hilfikerstrasse 1, 3000 Bern 65 SBB, Vorinstanz.
Gegenstand
Fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
A-5997/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. P., geboren am (...), wurde am (...) bei den Schweizerischen Bun- desbahnen SBB angestellt. Seit (...) war er als (...) tätig. B. Am 4. September 2013 schrieb P. seinem direkten Vorgesetzten, Q., betreffend Zeitgutschriften eine E-Mail. Dieses enthielt res- pektlose und unanständige Formulierungen. Tags darauf besprach Q. mit P._______ diese E-Mail sowie weitere gelegentliche Reak- tionen. Sie vereinbarten, dass zukünftig die schriftliche Kommunikation sachlich geführt und emotionale Themen oder Ärgernisse im mündlichen Austausch besprochen werden müssten. C. Auf eine betriebliche Standardrückfrage per E-Mail hin rief P._______ im Dezember 2013 Q._______ ausserhalb der Arbeitszeiten an und äusserte sich dabei in einem unflätigen Ton. Der Vorfall wurde am 23. Dezember 2013 thematisiert. Es wurde abgemacht, dass P._______ seinen Vorge- setzten nicht in der arbeitsfreien Zeit kontaktieren dürfe. D. P._______ schickte am 29. Januar 2015 seinem Vorgesetzten eine E-Mail. Dieses beinhaltete wiederum unhöfliche Formulierungen („[...] Wann end- lich kapierst du das endlich... ??? ??? ??? [...]“). Noch am gleichen Tag entschuldigte sich P._______ bei Q.. Wiederholt wurde bekräftigt, zukünftig persönliche Anliegen im direkten Gespräch zu klären. In der Folge hielt sich P. daran. Im Jahr 2016 erhielt Q._______ von P._______ wieder mehrere Beleidigungen per SMS, worauf Q._______ im Mai 2016 P._______ dazu ermutigte, sich durch Fachpersonen beraten zu lassen, da dessen Verhalten seiner Meinung nach nicht der Norm entspre- chen würde. P._______ kam dieser Empfehlung nicht nach. E. Am 17. Juli 2016 zwischen 01.00 - 03.00 Uhr nachts bekam Q._______ sechs SMS von P.. Der Inhalt dieser SMS war abermals von des- pektierlichem Inhalt „([...] Du machst uns völlig verrückt mit Deinen abson- derlichen Gesundheitsgesprächen, Q.. [...] Hör endlich auf mit dieser Scheisse und lass die Leute in Ruhe. [...] Bist Du der Psychopath oder ich???“). Dies veranlasste Q._______, eine Vereinbarung aufzuset- zen. Einleitend verwies er darin auf die schwierige persönliche Situation, in
A-5997/2017 Seite 3 welcher sich P._______ befand (Pflege der Mutter). Dieser wolle er Rech- nung tragen. Er mache sich auch Sorgen um dessen Gesundheit. Einer- seits wegen der persönlichen schwierigen Lebenssituation, andererseits wegen den Belastungssituationen, welche ihn so stark aufwühlen könnten, dass die Verhältnismässigkeit völlig verloren gehe und es dann zu despek- tierlichen Texten komme. Gleichwohl sei er künftig nicht bereit, weitere Be- leidigungen zu dulden. Als Massnahmen wurden die unbefristete Erneue- rung der Vereinbarung, wonach emotionale Anliegen nur noch mündlich vorgetragen würden, sowie die Inanspruchnahme des Sozialdiensts SBB definiert. Sollte sich das Kommunikationsverhalten nicht ändern, würden disziplinarische Schritte eingeleitet werden. Anlässlich von deren Bespre- chung am 21. Juli 2016 ersuchte P._______ darum, von der schriftlichen Vereinbarung abzusehen, da ohne diese das Ziel eines respektvollen Um- gangs besser erreicht werden könne. Im guten Glauben willigte Q._______ ein. In der Folge besuchte P._______ Sitzungen bei der Sozialberatung SBB. F. Im August 2017 reiste P._______ mit seiner Arbeitskollegin S._______ fe- rienhalber nach (Land X). Nach seiner Rückkehr schickte er ihr diverse SMS, unter anderem mit sexuell anzüglichem Inhalt. S._______ leitete am 8. September 2017 ein paar dieser SMS an die SBB weiter, worauf sie am gleichen Tag zu einem Gespräch eingeladen wurde. Dabei gab sie zu Pro- tokoll, dass sie und P._______ ein kollegiales Verhältnis hätten und sie ihm keine Hoffnungen gemacht habe. Vor und während den Ferien sei alles normal gewesen, wobei er teilweise anzügliche Bemerkungen gemacht habe. Sie habe seine SMS und E-Mails ignoriert. Es seien ihr auch Nach- richten mit anderen Frauennamen zugeschickt worden. Sie habe nicht ge- wusst, ob er ihr die SMS bewusst gesendet oder einfach die falsche Frau erwischt habe. Jedenfalls habe sie die SMS als bestürzend, entsetzend, schockierend, abstossend und widerlich empfunden. Seine Nummern habe sie heute blockiert. G. Unter Hinweis auf die Möglichkeit der Verbeiständung erhielt P._______ am 9. September 2017 vom HR der SBB eine schriftliche Einladung zu ei- ner am 12. September 2017 stattfindenden Sachverhaltsabklärung. Inhalt- liche Angaben zum Gegenstand wurden keine gemacht. Am Sonntag, den 10. September 2017, sandte P._______ Q._______, welcher ebenfalls an diesem Termin teilnehmen würde, diverse sonderbare SMS. Diese enthiel- ten unter anderem folgende Formulierungen:
A-5997/2017 Seite 4 „Leck mich doch am Arsch mit Deiner verfickten Doodle-Scheisse!!! [...] Du geiler Bock. [...] Um Deine derart gottverschissene schweizerische Emoti- onslosigkeit für immer und ewig zu Grabe zu tragen [...] Selbst wenn ich zeitlebens im Knast bin // Q._______ ... ...wirst Du dich zeitlebens niemals wieder und niemals mehr von mir befreien können. [...] Ich küsse Dich. Q.. Aber meine Küsse scheinen Dir ganz offenkundig schwerzu- fallen... [...] Deine gottverschissene schweizerische Emotionslosigkeit kotzt und widert mich ganz einfach an. Q.. Du blödes emotionsar- mes Krückenarschloch. Du hast ja noch nichtmal irgendein Gefühl erzeugt, wenn sich in Deinem Schwanz etwas regt. Du bist so ekelhaft und unnah- bar schweizerisch in Deiner gottverfluchten Absonderlichkeit. Nichtmal ein einziges Lachen quälst Du Dir aus Deiner müdseligen Schweizbeschaffen- heit hervor. [...] Von mir bekommst du deine bescheuerte Pflichterfüllung nicht. [...] Schäm Dich. Du Arschloch.“ Gleichentags informierte Q._______ die Kantonspolizei, welche ihn für den Fall einer Bedrohungssituation durch P._______ instruierte. H. Anlässlich der Sachverhaltsabklärung vom 12. September 2017 wurden P._______ fünf SMS, welche er an S._______ gesandt hatte, vorgehalten. Dabei gab er an, zwei dieser SMS aus Versehen an S._______ verschickt zu haben. Die restlichen drei habe er bewusst an sie gesandt, wobei eine nur als Kopie gedacht gewesen sei: SMS vom 5. September 2017, geschrieben vom Diensthandy: „Ganz ein- fach, S.... Ganz einfach. Ich wollte Zsa-Zsa am vorvorletzten Abend dabei haben. Habe förmlich danach geschrien und gebrüllt, sie aus ihrem Zimmer herunterzuholen!!! Hab danach gebrüllt, mir einen auf dem Zimmer herunterzuholen...!!!“ SMS vom 5. September 2017, geschrieben vom Diensthandy: „Die aller- letzte Chance, S.... ...mit mir zusammen auf ehrlicher und per- sönlicher Vertragsebene im Zimmer ein oder zwölf Bier zusammen zu trin- ken, hast DU mir gegenüber im (...)-Hotel von (...) deutlich und unmissver- ständlich ausgeschlagen und abgelehnt. S._______. Das war die letzte Chance“. SMS vom 8. September 2017 [angebliche Kopie], geschrieben vom Dienst- handy: „Vielleicht leckst Du meinen steifen Puller endlich auch wiederemal ab...“.
A-5997/2017 Seite 5 P._______ bemerkte dazu, dass diese Nachrichten mit ihrem gegenseiti- gen Humorverständnis zu tun hätten, welches er jedoch massiv über- schätzt habe. Sie seien so in (Land X) miteinander umgegangen. Er könne nachvollziehen, dass sie sich dadurch sexuell belästigt gefühlt habe. Wenn sie sich gemeldet hätte, hätte er sich entschuldigt und ihr gesagt, dass es nie wieder passieren würde. Die SMS an seinen Vorgesetzten habe er we- gen der bevorstehenden Sachverhaltsabklärung geschrieben, weil er habe wissen wollen, um was es gehe. Er sei nicht mehr kontrollier- und steuerbar gewesen. I. Am 14. September 2017 attestierten die Psychiatrischen Dienste des Spi- tals (...) P._______ eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit bis 30. Sep- tember 2017. J. Nachdem die SBB mit Schreiben vom 14. September 2017 P._______ das rechtliche Gehör gewährt hatten, lösten sie mit Verfügung vom 21. Sep- tember 2017 das Arbeitsverhältnis mit ihm fristlos auf. K. Die Psychiatrischen Dienste des Spitals (...) teilten P._______ mit Schrei- ben vom 4. Oktober 2017 mit, dass sich die Verdachtsdiagnose des Vorlie- gens einer Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F6) bestätigt habe und er für eine stationäre Behandlung auf die Warteliste aufgenommen worden sei. L. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2017 erhebt P._______ (nachfolgend: Be- schwerdeführer) Beschwerde gegen die Kündigungsverfügung der SBB (nachfolgend: Vorinstanz) vom 21. September 2017 beim Bundesverwal- tungsgericht. Er beantragt unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, es sei festzustellen, dass die Kündigung missbräuchlich erfolgt sei und die Vo- rinstanz sei zu verpflichten, das Anstellungsverhältnis mit ihm unbefristet weiterzuführen. Eventualiter sei festzustellen, dass für die Kündigung sachlich hinreichende Gründe fehlen würden und die Vorinstanz sei zu ver- pflichten, ihm eine angemessene, vom Gericht festgelegte Entschädigung zu entrichten. M. Mit Vernehmlassung vom 12. Dezember 2017 beantragt die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.
A-5997/2017 Seite 6 N. Der Beschwerdeführer reicht mit Schreiben vom 11. und 15. Januar 2018 seine Schlussbemerkungen ein. Am 31. Juli 2018 lässt er dem Bundesver- waltungsgericht eine unaufgeforderte Eingabe zukommen. O. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen eines Arbeitgebers im Sinne von Art. 3 des Bundesperso- nalgesetzes (BPG, SR 172.220.1) können gemäss Art. 36 Abs. 1 BPG und Ziff. 183 des Gesamtarbeitsvertrags der Vorinstanz vom 9. Dezember 2014 (GAV SBB 2015 [nachfolgend: GAV]) mit Beschwerde beim Bundes- verwaltungsgericht angefochten werden. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung (vgl. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes [VwVG, SR 172.021]), die von einem Arbeitgeber im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. d BPG erlassen wurde. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde zustän- dig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressat der angefochtenen Kündigungsverfügung sowohl for- mell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzu- treten (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
A-5997/2017 Seite 7 Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwal- tungsgericht, wenn es um die Leistungsbeurteilung von Bediensteten des Bundes, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht, eine gewisse Zurückhaltung. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz (statt vieler Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts [BVGer] A-169/2018 vom 23. Januar 2019 E. 2.1 m.w.H.). 3. Die Bestimmungen über das Dienstverhältnis des Bundespersonals gelten grundsätzlich auch für das Personal der Vorinstanz (Art. 15 Abs. 1 des Bun- desgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG, SR 742.31] und Art. 2 Abs. 1 Bst. d BPG). Ergänzend ist auf die (Ausführungs-)Best- immungen des gestützt auf Art. 38 Abs. 1 BPG (vgl. ferner Art. 15 Abs. 2 SBBG) erlassenen GAV abzustellen. Dagegen ist die Bundespersonalver- ordnung (BPV, SR 172.220.111.3) auf das Personal der Vorinstanz – wel- che für ihren Bereich stattdessen mit den Personalverbänden den GAV ab- geschlossen hat – nicht anwendbar (vgl. Art. 6 Abs. 3 und Art. 37 f. BPG sowie Art. 1 BPV; statt vieler Urteil BVGer A-6032/2017 vom 28. März 2018 E. 2.3 m.w.H.). 4. Der Beschwerdeführer verlangt in seinem Hauptantrag die Weiterbeschäf- tigung bei der Vorinstanz. Eine Weiterbeschäftigung kann nur angeordnet werden, wenn die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Kündi- gungsverfügung aus einem der in Art. 34c Abs. 1 Bst. a - d BPG bzw. Ziff. 185 Abs. 1 Bst. a - d GAV genannten Gründen gutheisst. Vorliegend beruft sich der Beschwerdeführer auf Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG bzw. Ziff. 185 Abs. 1 Bst. b GAV. 4.1 Diesbezüglich führt er aus, dass sein abnormales Verhaltensmuster ein persönlicher Ausnahmezustand sei, der bei bestimmten Belastungen zwi- schenmenschlicher Beziehungsebenen zutage trete und sich in einem vul- gären schriftlichen Ausdruck entlade. Selbst für einen Laien wäre dies als Verhaltens- und somit als Gesundheitsstörung erkennbar gewesen. Man
A-5997/2017 Seite 8 dürfe daher erwarten, dass sein Vorgesetzter sein Verhalten nach der jah- relangen Zusammenarbeit gut habe einschätzen können. Die Abklärungen zu seinem Verhalten hätten zweigleisig, in Bezug auf das Fehlverhalten und in Bezug auf die Gesundheitsstörung verlaufen müssen. Aus den Per- sonalbeurteilungen gehe hervor, dass das Kommunikationsverhalten sei- nem Vorgesetzten gegenüber als Fehlverhalten gedeutet worden sei. Massnahmen seien auf dieser Grundlage getroffen worden. Hingegen seien keine Abklärungen im Hinblick auf eine mögliche Gesundheitsstö- rung durchgeführt worden. Aufgrund dieser Unterlassung habe die Vor- instanz einen Konflikt entstehen lassen, welcher vermeidbar gewesen wäre. Erst im Jahr 2016 sei im Rahmen einer Vereinbarung auf seine Ge- sundheit explizit Bezug genommen worden. Zwar sei als Massnahme die Konsultation beim Sozialdienst, aber keine medizinischen Abklärungen ge- troffen worden. Der Sozialdienst hätte als professionelle Behörde in Be- tracht ziehen müssen, dass sein Verhalten auf eine Gesundheitsstörung zurückgehen könnte. In dieser Hinsicht gehe nicht hervor, dass vom Sozi- aldienst die notwendigen Impulse ausgegangen seien, welche zu einer ein- gehenderen Abklärung geführt hätten. Mit anderen Worten läge in diesem Fall über einen längeren Zeitraum eine Verdichtung an Hinweisen vor, wel- che auf eine Gesundheitsproblematik hinweise und entsprechend Reinteg- rationsmassnahmen im Sinne von Ziff. 45 Abs. 4 GAV SBB hätte auslösen müssen. Wenn die Vorinstanz den Sachverhalt genügend früh abgeklärt hätte, wären entsprechende Massnahmen ergriffen worden, welche nicht nur ihn, sondern auch seinen Vorgesetzten und die betroffene Mitarbeiterin geschützt hätten. Mit geeigneten arbeitsrechtlichen Massnahmen hätte man versuchen können, ihn zu einer medizinischen Behandlung zu bewe- gen. Die Kündigung erweise sich daher als missbräuchlich, weil sie ausge- sprochen worden sei, ohne dass alle zumutbaren Massnahmen sowohl zur Abklärung bezüglich seiner Gesundheit als auch zur Reintegration ergriffen worden seien. Mit der fristlosen Kündigung zeige die Vorinstanz, dass sie (wieder) das Fehlverhalten sanktioniere und die Gesundheitsproblematik ignoriere und letztlich die Einleitung allfälliger Reintegrationsmassnahmen vereitle. 4.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass der Vorgesetzte die Gesundheit des Beschwerdeführers regelmässig thematisiert habe und den Auffälligkeiten den Umständen entsprechend angemessen nachgegangen sei. Arbeits- rechtlich seien zur Verbesserung mit den Mitarbeitergesprächen und den in den Personalbeurteilungen vereinbarten Aufforderungen/Entwicklungs- massnahmen die mildesten Mittel angewendet worden. Trotz den Auffor-
A-5997/2017 Seite 9 derungen ihrerseits sei der Beschwerdeführer nicht willens gewesen, fach- ärztliche Unterstützung anzunehmen. Sie habe als Arbeitgeberin keine Mit- tel, einen Mitarbeitenden zwangsweise medizinisch abklären zu lassen. Sein Vorgesetzter habe stattdessen den Besuch bei der Sozialberatung SBB sichergestellt. Ferner könne der Sozialberatung SBB nichts vorgewor- fen werden. Ärztliche Unterstützung für sich selber, in der Belastungssitu- ation mit der dementen Mutter, sei von ihm abgewiesen worden. Am 20. Oktober 2016 habe der Beschwerdeführer die Sozialberatung SBB in- formiert, dass sich die Situation beruhigt habe, seine Mutter gut versorgt sei und es ihm wieder besser gehe. Sein Vorgesetzter habe der Sozialbe- ratung sodann am 17. März 2017 geschrieben, dass sich die Situation wei- ter beruhigt und sich der E-Mailverkehr zwischen ihm und dem Beschwer- deführer normalisiert habe. Zusammengefasst habe sie ihre Fürsorge- pflicht erfüllt. Die fristlose Kündigung sei auch nicht missbräuchlich auf- grund der Krankheit ab 14. September 2017 zur Verhinderung möglicher Reintegrationsmassnahmen ausgesprochen worden. Vielmehr könne das gezeigte Verhalten der Mitarbeiterin und dem Vorgesetzten gegenüber in keiner Weise akzeptiert werden. Die Geltendmachung einer missbräuchli- chen Kündigung sei demnach unbegründet. 4.3 Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht im Falle einer miss- bräuchlichen Kündigung nach Art. 336 OR (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG bzw. Ziff. 185 Abs. 1 Bst. b GAV). Die Aufzählung der Tatbestände in Art. 336 des Obligationenrechts (OR, SR 220) ist nicht abschliessend. Sie konkre- tisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot. Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener in Art. 336 OR ausdrücklich ausgeführten vergleichbar ist (BGE 134 III 108 E. 7.1 und 132 III 115 E. 2.1 ff.; Urteile BVGer A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 3.3 und A-1246/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 6.1; PORTMANN/RUDOLPH, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht [BSK OR], Bd. I, 6. Aufl. 2015, Rz. 21 ff. zu Art. 336 OR). Eine Kündigung kann missbräuchlich sein, wenn sie wegen eines Umstands ausgesprochen wird, den der Arbeitgeber als Folge einer eigenen Pflichtverletzung ganz oder teilweise zu verantwor- ten hat, indem er etwa seine Fürsorgepflicht verletzt. Diese verpflichtet so- wohl den privaten wie auch den öffentlichen Arbeitgeber (Art. 328 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG sowie Art. 4 Abs. 2 Bst. b und g BPG), die Persön- lichkeitsgüter des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen und bilden das Korrelat der Treuepflicht des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber hat zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität der Arbeitneh- mer jene Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach
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dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes
oder Haushaltes angemessen sind, soweit es ihm mit Rücksicht auf das
einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung billigerweise
zugemutet werden kann. Ergreift er nicht alle zumutbaren Schutzmassnah-
men zu Gunsten der Gesundheit eines Arbeitnehmers oder auch etwa zur
Lösung eines Konflikts, die es ermöglichen würden, das Arbeitsverhältnis
fortzusetzen, und spricht er stattdessen die Kündigung aus, ist diese nicht
rechtmässig. Im Zusammenhang mit der Verletzung der Fürsorgepflicht ist
zu beachten, dass diese primär eine Unterlassungspflicht ist und bei der
Herleitung von Handlungspflichten, die als solche nicht im Gesetz vorge-
sehen sind, Zurückhaltung geboten ist (zum Ganzen BGE 132 III 115
ff.; Urteile BVGer A-1246/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 6.1 und
A-4716/2017 vom 8. August 2018 E. 7.2; PORTMANN/RUDOLPH, in: BSK
OR, a.a.O., Rz. 27 f. zu Art. 336 OR). Welchen Umfang die Fürsorgepflicht
einnimmt, ist anhand der konkreten Umstände im Einzelfall sowie gestützt
auf Treu und Glauben festzulegen. Der Entscheid, was dem Arbeitgeber
zuzumuten ist und wo sein eigener Persönlichkeitsschutz überwiegt, setzt
schliesslich eine Interessenabwägung voraus, die nach den Regeln der Bil-
ligkeit vorzunehmen ist (vgl. Art. 328 Abs. 2 OR; BGE 132 III 257 E. 5.4 und
E. 6; Urteile BVGer A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 4.2 und
A-546/2014 vom 16. Juni 2014 E. 4.6; PORTMANN/RUDOLPH, in BSK OR,
a.a.O., Rz. 1 zu Art. 328 OR).
4.4 Eine Kündigung ist zudem dann missbräuchlich, wenn ihr Zweck aus-
schliesslich darin besteht, die Entstehung von Ansprüchen der anderen
Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln (Art. 336 Abs. 1 Bst. c OR).
Im Vordergrund stehen dabei insbesondere Vorteile finanzieller Art, doch
können auch weitere Ansprüche erfasst sein, welche sich aus dem Arbeits-
verhältnis ergeben. Es gilt ein strenger Massstab, weil die Kündigung aus-
schliesslich zur Vereitelung des Anspruchs erfolgen muss. Dabei muss die
Entstehung des vereitelten Anspruchs unmittelbar bevorstehen (Urteile
BVGer A-6611/2017 vom 28. Dezember 2018 E. 4.3.6.2, A-6583/2016 vom
5. Dezember 2017 E. 5.5 und A-2708/2016 vom 16. Dezember 2016
E. 5.6.1, je m.w.H.). Da der Beweis der Vereitelungsabsicht für den Arbeit-
nehmer schwierig ist, reicht es bei zeitlicher Nähe zum Entstehen von be-
sonderen Ansprüchen aus, wenn der Arbeitnehmer glaubhaft macht, dass
ein vom Arbeitgeber angegebener Entlassungsgrund vorgeschoben ist
A-5997/2017 Seite 11 (REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar zum Obligationenrecht, Der Ar- beitsvertrag, Art. 331–355 und Art. 361–362 OR, 2014, Rz. 32 zu Art. 336 OR). 4.5 Gemäss Ziff. 45 Abs. 1 GAV sind bei Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten, bei ungenügenden Leistungen oder unbefriedigendem Verhalten die Gründe in einem Mitarbeitergespräch zu klären. Die Vorinstanz kann ferner folgende arbeitsrechtlichen Massnahmen treffen: Vereinbarung, Weisung, Ermahnung, Versetzung oder Kündigungsandrohung (Ziff. 45 Abs. 2 GAV). Es ist diejenige Massnahme zu treffen, die einerseits die beste Aussicht auf eine Verbesserung der Situation bietet und andererseits gegenüber der Mitarbeiterin oder dem Mitarbeiter keine unnötige Härte be- deutet (Ziff. 45 Abs. 3 GAV). Sind medizinische Gründe Ursache für Män- gel in der Leistung oder im Verhalten, so sind Reintegrationsmassnahmen gemäss Ziff. 146 GAV zu prüfen (Ziff. 45 Abs. 4 GAV). Die Vorinstanz bietet die Möglichkeit zur beruflichen Reintegration mit dem Ziel, die betroffenen Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter in die bisherige Tätigkeit oder innerhalb oder ausserhalb der SBB zu reintegrieren (Ziff. 146 Abs. 1 GAV). Die be- rufliche Reintegration beginnt bei jeder krankheits- oder unfallbedingten Einschränkung der Arbeitsleistung (Ziff. 146 Abs. 2 GAV). 4.6 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz sinngemäss einerseits vor, die Verletzung ihrer Fürsorgepflicht sei der Grund dafür, dass es überhaupt zu den kündigungsauslösenden SMS gekommen sei. Und andererseits, dass sie mit der Kündigung seinen Anspruch auf Reintegration vereiteln möchte. 4.6.1 Der Vorgesetzte des Beschwerdeführers besprach anfänglich – wie von Ziff. 45 Abs. 1 GAV vorgesehen – konsequent jede Ausfälligkeit mit dem Beschwerdeführer und formulierte zusammen mit ihm Lösungsan- sätze. Dies führte dazu, dass sich im Jahr 2015 praktisch keine Vorfälle dieser Art mehr ereigneten. Gemäss einer unbestritten geblieben Aktenno- tiz zu Folge riet der Vorgesetzte dem Beschwerdeführer im Mai 2016 er- folglos, sich in die Behandlung einer Fachperson zu begeben, als die Be- leidigungen per SMS im Jahr 2016 wieder anfingen. Nachdem die Ausfäl- ligkeiten mit den SMS vom 17. Juli 2016 eine neue Dimension annahmen, setzte sein Vorgesetzter als arbeitsrechtliche Massnahme eine Vereinba- rung im Sinne von Ziff. 45 Abs. 2 GAV auf, um den Beschwerdeführer zu Sitzungen bei der Sozialberatung SBB zu bewegen. In der Folge kam es zwar noch zu zwei aktenkundigen Vorfällen (verwirrendes Mail wegen kan-
A-5997/2017 Seite 12 tonalen Steuern mit Vorwürfen an den Vorgesetzten, SMS wegen Dienst- plan-Vernehmlassung: „[...] Sag mal, Q._______... Hast Du sie noch alle an der Klatsche? Was soll der Scheissdreck???“). Aufgrund des Bewusst- seins des Vorgesetzten um die sporadischen irrationalen Ausfälligkeiten des Beschwerdeführers waren weitere Massnahmen jedoch nicht unmittel- bar geboten. Zumal sich der Beschwerdeführer auch erst kurz zuvor mit der Teilnahme an Sitzungen mit der Sozialberatung SBB einverstanden er- klärte. 4.6.2 Ferner ergibt sich aus den unbestrittenen Ausführungen der Vor- instanz, dass die Sozialberatung SBB anlässlich der Sitzung vom 18. Au- gust 2016 dem Beschwerdeführer dazu riet, ärztliche Unterstützung in An- spruch zu nehmen. Der Entscheid, dies nicht zu tun, lag allein in seiner Verantwortung. Schliesslich teilte der Beschwerdeführer unbestrittermas- sen am 20. Oktober 2016 mit, dass es ihm wieder besser gehe. Ein Hand- lungsbedarf von Seiten der Sozialberatung SBB war von da an nicht mehr gegeben, zumal es in der Folge auch zu keinen Vorfällen mehr kam. 4.6.3 Der Vorwurf des Beschwerdeführers, man hätte ihn mit geeigneten arbeitsrechtlichen Massnahmen zu einer medizinischen Behandlung be- wegen können, geht demgegenüber fehl: Grundsätzlich hat ein Arbeitneh- mer auch im Arbeitsverhältnis selbst Verantwortung für seine Gesundheit zu übernehmen (Urteile BVGer A-5159/2017 vom 18. Februar 2019 E. 3.2.4 und A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 4.3.1). Zudem han- delt es sich bei der Fürsorgepflicht primär um eine Unterlassungspflicht (vgl. oben E. 4.3), weshalb es den Entscheid des Beschwerdeführers, sich nicht in medizinische Behandlung zu begeben, zu respektieren galt. Zwar kann die Vorinstanz die Abklärung der gesundheitlichen Situation durch ihre Vertrauensärztin oder ihren Vertrauensarzt verlangen, wenn der Ge- sundheitszustand einer Mitarbeiterin oder eines Mitarbeiters die Tauglich- keit, Einsetzbarkeit oder Sicherheit beeinflusst (Ziff. 119 GAV). Die Voraus- setzungen dafür waren jedoch nicht gegeben, nachdem der Beschwerde- führer in seiner eigentlichen Arbeit als Reisezugbegleiter, auf welche diese Bestimmung abzielt, nicht beeinträchtigt war. Dazu kommt, dass die Ver- pflichtung zu einer Behandlung oder die Androhung von arbeitsrechtlichen Konsequenzen bei einer Unterlassung mit dem Blick auf die Persönlich- keitsrechte des Beschwerdeführers äusserst fraglich gewesen wäre (vgl. dazu HUGUENIN/REITZE, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommen- tar, Zivilgesetzbuch I, 6. Auflage, 2018, Rz. 12 zu Art. 27 ZGB; HAUS- HEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetz-
A-5997/2017 Seite 13 buches, 4. Aufl., 2016, Rz. 11.14). Im Weiteren ist nicht ersichtlich, inwie- fern die Vorinstanz Reintegrationsmassnahmen hätte treffen sollen. Die sporadischen Ausfälligkeiten gegenüber seinem Vorgesetzen hatten kein Ausmass angenommen, welches einen Einsatz als Reisezugbegleiter un- tragbar gemacht hätte. 4.6.4 Im Ergebnis begegnete die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit Geduld und mit Rücksichtnahme auf dessen persönliche Situation. Dabei wandte sie die ihr gemäss GAV zustehenden arbeitsrechtlichen Massnah- men situationsgerecht an, um Verbesserungen im Verhalten des Be- schwerdeführers zu erreichen, was ihr auch zwischenzeitlich gelang. Die Vorinstanz hat somit ihre Fürsorgepflicht nicht verletzt. Folglich kann das kündigungsauslösende Verhalten des Beschwerdeführers nicht auf eine Verfehlung der Vorinstanz zurückgeführt werden. 4.6.5 Schliesslich liegt auch keine Vereitelungskündigung vor: Der Inhalt der vom Beschwerdeführer im Spätsommer 2017 versandten SMS an eine Mitarbeiterin und seinen Vorgesetzten machte eine weitere Zusammenar- beit unzumutbar (vgl. dazu unten E. 5.11). Dass dieser Kündigungsgrund nur vorgeschoben worden sein soll, um ihn nach einer allfälligen stationä- ren Behandlung nicht wieder reintegrieren zu müssen, kann aufgrund der Schwere des Vorfalls nicht ernsthaft angenommen werden. 4.7 Zusammengefasst erweist sich die Kündigung nicht als missbräuchlich, weshalb kein Anspruch des Beschwerdeführers auf Weiterbeschäftigung gestützt auf Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG bzw. Ziff. 185 Abs. 1 Bst. b GAV besteht. Die Beschwerde ist im Hauptantrag abzuweisen. 5. 5.1 Eventualiter verlangt der Beschwerdeführer eine Entschädigung we- gen einer sachlich nicht gerechtfertigten Kündigung. Weitere Ausführungen dazu macht er nicht. 5.2 Die Vorinstanz stellt vorab klar, dass die fristlose Kündigung nicht in- folge der Krankheit ab 14. September 2017, sondern aufgrund der Heftig- keit der vorher stattgefundenen schriftlichen Entgleisungen gegenüber sei- nem Vorgesetzten sowie aufgrund der sexuell belästigenden SMS erfolgte. Mit diesen habe er mehrere Mitarbeitende der SBB massiv verunsi- chert/verängstigt und dermassen gravierend gegen seine Pflichten verstossen, dass eine Zusammenarbeit nicht mehr zumutbar gewesen wäre.
A-5997/2017 Seite 14 5.3 Sowohl die Vorinstanz als auch ihre Angestellten können das Arbeits- verhältnis bei Vorliegen eines wichtigen Grundes fristlos kündigen (vgl. Art. 10 Abs. 4 BPG bzw. Ziff. 177 Abs. 1 GAV). Als wichtiger Grund gilt je- der Umstand, bei dessen Vorhandensein der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zu- gemutet werden darf (Ziff. 177 Abs. 2 GAV). Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Verfügung über die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die SBB gut, so spricht sie der beschwerdefüh- renden Partei eine Entschädigung zu, wenn wichtige Gründe für die frist- lose Kündigung fehlen (vgl. Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG bzw. Ziff. 184 Abs. 1 Bst. a GAV). Die Voraussetzung zur fristlosen Auflösung des Arbeitsver- hältnisses orientiert sich an den "wichtigen Gründen" gemäss Art. 337 Abs. 2 OR, der die fristlose Auflösung privatrechtlicher Arbeitsverhältnisse regelt. Um zu beurteilen, ob eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist, kann die zu Art. 337 OR entwickelte Rechtsprechung angemessen berücksich- tigt werden. Den Besonderheiten des öffentlichen Dienstes ist dabei aller- dings Rechnung zu tragen (statt vieler Urteile BVGer A-2718/2016 vom 16. März 2017 E. 5.1 und A-4312/2016 vom 23. Februar 2017 E. 5.1). 5.4 Eine fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber ist nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Die dafür gel- tend gemachten Vorkommnisse müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags bis zum nächsten ordentlichen Kündigungster- min nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich dazu geführt haben. Soweit sich ein Verhalten nicht direkt auf die Arbeitsleistung aus- wirkt, ist die geforderte objektive Schwere nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen, genügt doch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dafür nicht einmal jedes strafbare Verhalten am Arbeitsplatz. Sind die Ver- fehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung wieder- holt vorgekommen sein. Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflicht- verletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sa- gen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab (BGE 142 III 579 E. 4.2 und 129 III 380 E. 2; Urteil BGer 4C.435/2004 vom 2. Februar 2005 E. 3.3; Urteile BVGer A-2718/2016 vom 16. März 2017 E. 5.1 und A-4312/2016 vom 23. Februar 2017 E. 5.2). Dem Arbeitgeber kommt beim Entscheid, ob ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Er hat aber den Grund- satz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV,
A-5997/2017 Seite 15 SR 101]) zu beachten und darf die fristlose Kündigung nur in Ausnahme- fällen als letztes Mittel aussprechen. Der Arbeitgeber hat seinen Entscheid unter Berücksichtigung aller Umstände zu treffen. Er muss den konkreten Einzelfall in Verbindung mit der Stellung und Verantwortung des betroffe- nen Arbeitnehmers sowie allen anderen Gegebenheiten, wie beispiels- weise das bisherige Verhalten des Beschwerdeführers sowie Natur und Dauer des Vertragsverhältnisses, prüfen. Zudem sind die Auswirkungen auf das Arbeits- bzw. Vertrauensverhältnis und das Ansehen des Arbeitge- bers in Betracht zu ziehen (Urteile BGer 8C_146/2014 vom 26. Juni 2014 E. 5.4 und 4C.346/2002 vom 14. Januar 2003 E. 2.3; Urteile BVGer A-2718/2016 vom 16. März 2017 E. 5.3, A-4312/2016 vom 23. Februar 2017 E. 5.3 und A-4389/2016 vom 21. September 2016 E. 5.4). Bei einer kurzen Kündigungsfrist ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses eher zumutbar als bei einer längeren (PORTMANN/RUDOLPH, in: BSK OR, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 337 OR). 5.5 Ein wichtiger Grund kann unter anderem in einer schweren Verletzung der in Art. 20 Abs. 1 BPG sowie Ziff. 35 Abs. 1 GAV statuierten Treuepflicht liegen (vgl. Urteile BVGer A-656/2016 vom 14. September 2016 E. 5.5.1, A-7515/2014 vom 29. Juni 2016 E. 4.4 und A-4586/2014 vom 24. März 2015 E. 3.3.1). Die Treuepflicht verlangt namentlich die Unterlassung ge- wisser, das Arbeitsverhältnis oder die Interessen des Arbeitgebers stören- der Aktivitäten. Dies betrifft insbesondere strafbares und rechtswidriges Handeln, aber auch ungebührliches Verhalten gegenüber Vorgesetzten oder Arbeitnehmern. So können grobe Verletzungen von der gegenseitigen Achtung, der Höflichkeit und des Anstands, die keine Beschimpfungen sind, berechtigten Anlass zur fristlosen Entlassung bieten (vgl. Urteile BVGer A-4389/2016 vom 21. September 2016 E. 5.5.2, A-656/2016 vom 14. September 2016 E. 5.5.1 und A-7515/2014 vom 29. Juni 2016 E. 4.5, m.w.H.). Tätlichkeiten und Beschimpfungen gegenüber Vorgesetzten, wie z.B. „geldgieriges oder profitgeiles Arschloch“ oder „Sie können mich lang- sam...“, rechtfertigen in aller Regel eine fristlose Entlassung, sofern die Verfehlung des Arbeitnehmers aufgrund der gesamten Umstände tatsäch- lich so schwer wiegt, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzu- mutbar erscheint. Als Ausnahme ist beispielsweise zu nennen, wenn sich der Arbeitnehmer in einer aussergewöhnlichen Situation in verständlicher Erregung befand. Entsprechend hat das Bundesgericht angenommen, die schwere Beschimpfung des Vorgesetzten mit dem Begriff „Arschloch“ ver- möge eine fristlose Entlassung nicht zu rechtfertigen, wenn der Arbeitgeber durch sein vertrags- und gesetzeswidriges Verhalten selbst zu vertreten
A-5997/2017 Seite 16 hat, dass eine Situation erhöhter Spannung entstand, welche sich im frag- lichen Kraftausdruck entlud (Urteile BGer 4C.154/2006 vom 26. Juni 2006 E. 2.3, 4C.400/2005 vom 24. März 2006 E. 2.1 und 4C.435/2004 vom 2. Februar 2005 E. 4.1). Sofern damit nicht ein Autoritätsverlust des Arbeit- gebers einherging, kann ferner die weitere Zusammenarbeit bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar sein, wenn die Beschimpfung durch den Arbeitnehmer ein einmaliges Ereignis war und es sich bei den benutzten Schimpfwörtern um geläufige Ausdrücke handelt (vgl. Urteile BGer 4C.154/2006 vom 26. Juni 2006 E. 2.3 und 4C.435/2004 vom 2. Feb- ruar 2005 E. 4.4; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LA110023- O/U vom 25. Juni 2012 E. 8.1 mit Verweis auf Tribunale d’appello del Can- tone Ticino, Urteil vom 9. März 2001, in: Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 2002, S. 280; zum Ganzen PORTMANN/RUDOLPH, in: BSK OR, a.a.O., Rz. 24 zu Art. 337 OR). 5.6 Inakzeptables Verhalten gegenüber Arbeitskollegen kann ebenfalls ei- nen wichtigen Grund i.S.v. Art. 337 OR bilden, z.B. sexuelle Belästigungen am Arbeitsplatz (BGE 132 III 257 E. 5; Urteil BVGer A-1781/2006 vom 15. August 2007 E. 2.1.3; PORTMANN/RUDOLPH, in: BSK OR, a.a.O., Rz. 25 zu Art. 337 OR; HARRY NÖTZLI, in: Portmann/Uhlmann, Bundespersonalge- setz - Handkommentar, 2013, Rz. 46 zu aArt. 12 BPG). Unter den Begriff der sexuellen Belästigung fallen insbesondere Drohungen, das Verspre- chen von Vorteilen, das Auferlegen von Zwang und das Ausüben von Druck zum Erlangen eines Entgegenkommens sexueller Art (vgl. Art. 4 Satz 2 des Gleichstellungsgesetzes [GlG; SR 151.1]), ferner unerwünschte sexuelle Annäherungen und Handlungen, die das Anstandsgefühl verletzen, sexis- tische Sprüche, anzügliche und peinliche Bemerkungen, das Aufhängen anstössiger Fotografien sowie das Versenden solcher E-Mails und von un- erwünschten SMS. Wesentlich ist, ob die Würde der belästigten Person beeinträchtigt ist. Dies hängt stark von den konkreten Umständen ab und ihrem bisherigen Verhalten, Geschlecht, persönliche Beziehung, Arbeits- umfeld und -klima, Betrieb, Branche usw. (zum Ganzen BGE 126 III 397 E. 7.bb; Urteile BGer 4A_105/2018 vom 10. Oktober E. 3.3; 4C.60/2006 vom 22. Mai 2006 E. 3.1 und 4C.187/2000 vom 6. April 2001 E. 2.a; Bot- schaft zum Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann [Gleichstellungsgesetz] und zum Bundesbeschluss über die Genehmigung einer Änderung der Verordnung über die Zuweisung der Ämter an die De- partemente und der Dienste an die Bundeskanzlei, BBl 1993 I 1304; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., 2012, S. 510 f; PORTMANN/RUDOLPH, in: BSK OR, a.a.O., Rz. 40 zu Art. 328 OR). Die Absicht des Täters ist dabei nicht
A-5997/2017 Seite 17 entscheidend. Anders als im Strafrecht muss der Täter weder das Ziel im Auge haben, das Arbeitsverhältnis zu vergiften, noch muss er das Ergebnis voraussehen (KARINE LEMPEN, Überblick über die Rechtsprechung zur se- xuellen Belästigung am Arbeitsplatz, Aktuelle Juristische Praxis [AJP], S. 1413, 1415 f., m.w.H.; Urteil des Bezirksgerichts Schwyz vom 6. Novem- ber 2000, in: JAR 2002, S. 303 f.). 5.7 Die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber setzt kein Verschulden des öffentlich-rechtlich Bediensteten voraus, son- dern ist – abhängig von den Gründen, welche zur entsprechenden Situa- tion geführt haben – immer dann möglich, wenn dem Arbeitgeber eine Fort- setzung des Arbeitsverhältnisses nach Treu und Glauben nicht mehr zuge- mutet werden kann (BGE 129 III 380 E. 2.2 und 104 Ia 161 E. 3.a; Urteile BGer 8C_294/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5.4 und 2A.656/2006 vom 15. Oktober 2007 E. 5.1; REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 337 OR; HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundesperso- nalrecht, 2005, S. 158, Rz. 255). Auch schuldlose Vertragsverletzungen können das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien untergraben und dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen, z.B. wenn diese in einem Zustand der geistigen Verwirrung ge- schehen oder die Verantwortung der gekündigten Person aus psychiatri- scher Sicht eingeschränkt war (vgl. ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kom- mentar, Teilband V/2c, Der Arbeitsvertrag, Art. 330b-355, Art. 361-362 OR, 4. Aufl. 2014, Rz. 5 zu Art. 337). 5.8 Der Beschwerdeführer war ein langjähriger Mitarbeiter. Mit dessen Ar- beitsleistung war die Vorinstanz stets zufrieden. Das Arbeitsverhältnis dürfte deshalb auf einer gefestigten Vertrauensgrundlage beruht haben. Bezeichnenderweise brachte ihm die Vorinstanz hinsichtlich dessen spo- radischen Nachrichten an dessen Vorgesetzten, welche jegliche Höflichkeit und Anstand vermissen liessen und in anderen Konstellationen bereits ei- nen Grund für eine fristlose Kündigung hätten liefern können (vgl. oben E. 5.5), viel Geduld entgegen. Gleichzeitig hatten diese eine stete Schwä- chung des Vertrauens in den Beschwerdeführer zur Folge. Namentlich wies ihn sein Vorgesetzter nach den wiederholten Vorfällen zu Recht da- rauf hin, dass er nicht mehr gewillt sei, in Zukunft weitere Beleidigungen zu akzeptieren. Mit dem Inhalt der SMS vom 10. September 2017 erreichten die Ausfälligkeiten ein neues Ausmass. Handelte es sich zuvor eher um unanständige Entgleisungen, enthielten die SMS nun übelste, zum Teil vul- gäre Beschimpfungen und unterschwellige Drohungen. Es ist zwar nach- vollziehbar, dass eine Einladung zu einer Sachverhaltsabklärung unter
A-5997/2017 Seite 18 dem Hinweis der Möglichkeit der Verbeiständung Stress hervorrufen kann. Dies entschuldigt jedoch nicht eine derartige Reaktion, zumal sich die Vorinstanz damit keines vertrags- oder gesetzeswidrigen Verhaltens schul- dig gemacht hatte (vgl. oben E. 5.5). Zudem stellen die Formulierungen keine geläufigen Ausdrücke dar, sondern zeugen von einer äusserst tief- gehenden Geringschätzung der Person des Vorgesetzten. Auch wenn die Beschimpfungen keinen Autoritätsverlust der Vorinstanz zur Folge hatte, kommen diese im Ergebnis einer schweren Verletzung der Treuepflicht gleich. 5.9 Die SMS an die Mitarbeiterin beinhalten unterschwellige Einladungen zum Geschlechtsverkehr („Die allerletzte Chance, S._______... [...]“) oder sind von anzüglicher sowie peinlicher Natur. Objektiv handelt es sich dabei ohne Weiteres um eine sexuelle Belästigung und die Meldung der Mitar- beiterin an die Vorinstanz zeigt, dass diese sich dadurch belästigt fühlte. Zwar ist erstellt, dass der Beschwerdeführer und die Mitarbeiterin einen ausserberuflichen Umgang auf kollegialer Basis pflegten. Die direkt an die Mitarbeiterin gerichteten SMS stehen auch in einem Zusammenhang mit ihrer gemeinsamen Reise nach (Land X). Ein Bezug zum Arbeitsplatz ist jedoch insofern gegeben, als dass die SMS erst nach den Ferien und vom Diensthandy aus verschickt worden sind. Der Beschwerdeführer verletzte damit ebenfalls seine Treuepflicht. 5.10 Die in den SMS vom 10. September 2017 geäusserten Beschimpfun- gen und unterschwelligen Drohungen sind aufgrund ihrer Schwere objektiv geeignet, die durch die früheren Entgleisungen bereits belastete Vertrau- ensgrundlage tiefgreifend zu erschüttern. Die Kontaktaufnahme zur Polizei war nachvollziehbar und belegt, dass kein Vertrauen mehr in den Be- schwerdeführer vorhanden war. Daran ändert der Umstand, wonach sein problematisches Kommunikationsverhalten keinen Einfluss auf seine ei- gentliche Arbeitsleistungen hatte, nichts. Ob der Vorfall tatsächlich mit ei- ner vom Beschwerdeführer nicht zu verantwortenden Persönlichkeitsstö- rung zusammenhängt, kann offen bleiben, da der Verschuldensfrage in die- sem Zusammenhang keine Bedeutung zukommt (vgl. oben E. 5.7). Zumin- dest ist diesbezüglich zu bemerken, dass der Beschwerdeführer offensicht- lich in der Lage war, das Unrecht seiner Handlungen zu erkennen und ge- stützt darauf sein Verhalten zu ändern, wie das weitgehend konfliktfreie Jahr 2015 auch zeigte. Ferner ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass die sexuelle Belästigung der Mitarbeiterin sowie der unbestrittene Umstand, wonach der Beschwerdeführer eine weitere SMS mit sexuellem Inhalt von
A-5997/2017 Seite 19 seinem Diensthandy aus an eine andere Person verschicken wollte, zur schweren Vertrauenserschütterung beitrug. 5.11 In Anbetracht der Schwere der Vertrauenserschütterung und der sechsmonatigen ordentlichen Kündigungsfrist (vgl. Ziff. 174 Abs. 2 Bst. c GAV) kam die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar gewesen wäre. Die späte Einsicht des Beschwerdeführers, sich in professionelle Behandlung zu begeben, vermag das Vorgefallene nicht wieder aufzuwiegen. Ausserdem wäre die Gefahr von wiederholten Ausfälligkeiten, sowohl in seiner angestammten als auch oder in einer anderen Stelle innerhalb der Vorinstanz, aufgrund seiner Vorgeschichte zu gross und eine Freistellung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unverhältnismässig gewesen. 5.12 Zusammengefasst erweist sich die fristlose Kündigung als rechtmäs- sig, weshalb kein Anspruch auf Zusprechung einer Entschädigung besteht. Die Beschwerde ist im eventualiter gestellten Antrag ebenfalls abzuweisen. 6. Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in per- sonalrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG bzw. Ziff. 186 GAV). Verfahrenskosten sind demnach keine zu erhe- ben. 7. Der Beschwerdeführer unterliegt, weshalb ihm keine Parteientschädigung zugesprochen wird (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Regle- ments über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Ebenso wenig hat die obsiegende Vor- instanz einen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
A-5997/2017 Seite 20 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Bandli Andreas Kunz
A-5997/2017 Seite 21 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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