A-590/2018

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-590/2018

Urteil vom 23. Oktober 2018 Besetzung

Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richterin Christine Ackermann, Richter Maurizio Greppi, Gerichtsschreiber Ivo Hartmann.

Parteien

X.__________, vertreten durch Robert Vogel, Rechtsanwalt, SwissLegal (Aarau) AG, Jurastrasse 4, Postfach, 5001 Aarau, Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde Koblenz, Gemeindekanzlei, Achenbergstrasse 6, 5322 Koblenz, Beschwerdegegnerin,

Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Zugang zu Verfahrensakten.

A-590/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Wettbewerbskommission (WEKO) erliess am 16. Dezember 2011 eine Verfügung im Zusammenhang mit Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau (nachfolgend: Sanktionsverfügung). Insgesamt waren von diesem Verfahren 14 Unternehmen betroffen. Die WEKO deckte in rund 90 Fällen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 des Kartellgeset- zes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) auf, welche zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs geführt hatten. Die Abreden betrafen öffentliche und private Submissionen im Kanton Aargau, bei welchen sich die Bauun- ternehmen über ihre Offertpreise absprachen und festlegten, wer den Zu- schlag erhalten soll. Einige Unternehmen zeigten sich selbst an (nachfol- gend: Selbstanzeigerinnen). Zudem waren Unternehmen von den Unter- suchungen betroffen, deren Verhalten nicht Gegenstand der Untersuchung der WEKO war (nachfolgend: Drittunternehmen). Insgesamt sanktionierte die WEKO die in die Submissionsabsprachen involvierten Unternehmen mit rund 3.9 Mio. Fr. B. Die WEKO publizierte die Sanktionsverfügung auf ihrer Homepage. Die darin enthaltenen Bezeichnungen der von Abreden betroffenen Projekte wurden jedoch entfernt. Aus diesem Grund kann eine aussenstehende Person, beispielsweise ein Auftraggeber, gestützt auf die anonymisierte Sanktionsverfügung nicht herausfinden, ob darin auch von ihm durchge- führte Ausschreibungen enthalten sind und ob er durch Absprachen ge- schädigt wurde. C. Die Sanktionsverfügung wurde in der Folge von mehreren Unternehmen beim Bundesverwaltungsgericht angefochten (Verfahren B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012 und B-880/2012). D. Am 23. Januar 2013 teilte die Gemeinde Koblenz der WEKO mit, sie hege den begründeten Verdacht, dass "die Firmen A._______ und B." mit Abreden auf die Vergabe eines Kanalisationsprojekts eingewirkt hätten und sie dadurch geschädigt worden sei. Aus diesem Grund verlangte sie Einsicht in die Akten des Falls "A. und B._______". E. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2017 (nachfolgend: Einsichtsverfügung)

A-590/2018 Seite 3 hiess die WEKO das Gesuch der Gemeinde Koblenz teilweise gut und ge- währte dieser unter Einschränkungen und Auflagen Einsicht. Sie stellte der Gemeinde Koblenz in Aussicht, dass sie darüber informiert werde, ob die Sanktionsverfügung eine Vergabe enthalte, bei welcher die Gemeinde Koblenz Auftraggeberin war und bei welcher die WEKO ohne massgebli- che Hilfe einer Selbstanzeigerin eine unzulässige Wettbewerbsabrede nachweisen konnte. Gegebenenfalls würden der Gemeinde Koblenz wei- tere Auszügen aus den Akten übermittelt. Im Übrigen wies sie das Gesuch ab. F. Dagegen führt eine Unternehmung (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 29. Januar 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und bean- tragt insbesondere die Aufhebung der Verfügung und die Abweisung des Gesuchs der Gemeinde Koblenz. In prozessualer Hinsicht verlangt sie den Beizug der Verfahrensakten aus der WEKO-Untersuchung (...). G. Mit Zwischenverfügung vom 15. Februar 2018 stellt das Bundesverwal- tungsgericht fest, dass die Firma der Beschwerdeführerin ein Personenda- tum darstellt und als Teil des strittigen Zugangsgesuchs zu gelten hat. Um eine Zugangsgewährung nicht vorwegzunehmen, ordnet es an, dass das Beschwerdeverfahren A-590/2018 anonym durchgeführt wird und der Name der Beschwerdeführerin fortan nur noch mit X._______ bezeichnet sowie allfällige sie betreffende Personendaten entfernt werden. H. Die WEKO (nachfolgend: Vorinstanz) beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 9. April 2018, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzu- treten sei. I. Die Gemeinde Koblenz (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) lässt sich nicht vernehmen. J. In den Schlussbemerkungen vom 23. Mai 2018 hält die Beschwerdeführe- rin an ihren Begehren fest. K. Die Vorinstanz verzichtet am 28. Mai 2018 auf weitere Bemerkungen.

A-590/2018 Seite 4 L. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigt mit den Urteilen B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012 und B-880/2012 je vom 25. Juni 2018 (Versand am 24. Juli 2018) mehrheitlich die Kartellsanktionen gegen die beschwer- deführenden Unternehmen. M. Die Beschwerdeführerin hat das sie betreffende Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts vom 25. Juni 2018 des kartellrechtlichen Sanktionsverfah- rens beim Bundesgericht (Verfahren 2C_845/2018) angefochten. Damit ist das Kartellverfahren nach wie vor hängig. N. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer- den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 VGG entschieden hat. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung gemäss Art. 5 VwVG, die von einer Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. f VGG er- lassen wurde (vgl. Art. 18 Abs. 3 i.V.m. Art. 39 KG). Zudem besteht bezüg- lich der betroffenen Sachgebiete keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders

A-590/2018 Seite 5 berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt. Sie ist Adressatin des angefochtenen Entscheids. Mit diesem sollen nach Eintritt der Rechtskraft eine Mitteilung zur Sanktionsverfügung sowie – bei gegebenen Voraussetzungen – Akten offengelegt werden. Damit könnten allenfalls auch die Beschwerdeführerin betreffende Personendaten weiter- gegeben werden. Folglich ist sie sowohl formell wie materiell beschwert. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er- messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 3. Die Beschwerdeführerin verlangt den Beizug der gesamten Verfahrensak- ten der WEKO-Untersuchung (...). Der rechtserhebliche Sachverhalt ist aufgrund der im Recht liegenden Ak- ten, welche teilweise aus der genannten WEKO-Untersuchung stammen, bereits hinreichend erstellt. Das prozessuale Begehren um Aktenbeizug wird deshalb in antizipierter Beweiswürdigung (vgl. Urteil des BVGer A-8067/2015 vom 8. Juni 2017 E. 3.1.2) abgewiesen. 4. Mit der strittigen Einsichtsverfügung stellte die Vorinstanz der Beschwer- degegnerin nach Eintritt der Rechtskraft die Information in Aussicht, ob in der Sanktionsverfügung eine Vergabe enthalten ist, in welcher die Ge- meinde Koblenz die zuständige Vergabestelle gewesen sei und bei wel- cher die WEKO ohne massgebliche Hilfe einer Selbstanzeigerin eine un- zulässige Wettbewerbsabrede nachweisen konnte. Gegebenenfalls wür- den ihr auch Auszüge aus den Akten übermittelt. Zudem verband sie die Datenlieferung mit der Auflage, dass die Daten einzig für die Prüfung eines Schadens bzw. für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen verwendet werden dürfen. Nachdem die Einsichtsverfügung nur von der

A-590/2018 Seite 6 Beschwerdeführerin und nicht auch von der Gemeinde Koblenz angefoch- ten wurde, bleibt ausschliesslich zu prüfen, ob die (eingeschränkte) Daten- bekanntgabe im soeben geschilderten Umfang zu Recht angeordnet wurde. Ebenso ist nicht weiter darauf einzugehen, dass die Vorinstanz die Datenbekanntgabe auf Projekte beschränkt hat, in denen eine unzulässige Wettbewerbsabrede ohne massgebliche Hilfe einer Selbstanzeigerin nach- gewiesen werden konnte. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Vorinstanz für den Er- lass der Einsichtsverfügung nicht zuständig gewesen sei. Sie begründet dies mit dem Devolutiveffekt. Da die Sanktionsverfügung von mehreren Unternehmen (so auch von der Beschwerdeführerin) angefochten worden sei, liege die Verfügungsgewalt über die Akten beim Bundesverwaltungs- gericht, bei welchem das Verfahren im Zeitpunkt dieses Vorbringens noch hängig gewesen war. Entsprechend dürfe auch nur das Bundesverwal- tungsgericht über eine allfällige Akteneinsicht befinden. Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin hingegen die Vorinstanz um Einsicht angefragt habe, da diese noch im Besitz von Kopien sei, vermöge daran nichts zu ändern. Entgegen den Vorbringen der Vorinstanz könne nicht zwischen dem Thema des Zugangs zu den Verfahrensakten (Einsichtsverfahren) und dem Streitgegenstand des Kartellverfahrens (Sanktionsverfahren) dif- ferenziert werden. Vielmehr sei Ersteres eng mit der Hauptsache verknüpft, weshalb einzig die Beschwerdeinstanz darüber befinden könne. 5.2 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass der Devolutiveffekt nur im Um- fang des Streitgegenstands gelte. Im vorliegenden Verfahren sei der Streit- gegenstand ein völlig anderer als im Verfahren betreffend die Sanktions- verfügung. Entsprechend habe der Devolutiveffekt aufgrund der Anfech- tung der Sanktionsverfügung keinen Einfluss auf die Zuständigkeit der WEKO im Zusammenhang mit der Datenbekanntgabe im konkreten Fall. 5.3 Gemäss Art. 54 VwVG geht mit Einreichung der Beschwerde die Be- handlung der Sache, die Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, auf die Beschwerdeinstanz über (sog. Devolutiveffekt). Mit der Beschwer- deerhebung erlangt das Bundesverwaltungsgericht als Rechtsmittel- instanz die Herrschaft über das Verfahren. Folglich darf sich grundsätzlich weder die Vorinstanz noch sonst eine Behörde mit der Angelegenheit be- fassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit insbesondere allein zum Erlass vorsorglicher Massnahmen und anderer prozessleitender Verfügun- gen berufen. Der Devolutiveffekt ist jedoch – wie dies bereits Art. 54 VwVG

A-590/2018 Seite 7 zum Ausdruck bringt – auf den Streitgegenstand beschränkt (vgl. Urteil des BVGer A-3821/2016 vom 29. September 2016 E. 1.2.5; REGINA KIENER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 54 Rz. 6 und 11 f.; ANDRÉ MO- SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun- desverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.7). 5.4 Gegenstand der Sanktionsverfügung bildete erstens die Feststellung, ob die von der Untersuchung erfassten Unternehmen mittels unzulässiger Wettbewerbsabreden auf Submissionsverfahren eingewirkt haben (Verstoss gegen das Kartellgesetz) und zweitens die Sanktionierung der fehlbaren Unternehmen. Demgegenüber befasst sich die vorliegend ange- fochtene Einsichtsverfügung vor allem mit der Zulässigkeit der Bekannt- gabe von Personendaten (im Rahmen der informationellen Amtshilfe). Da- bei war für die Vorinstanz und wird auch für das Bundesverwaltungsgericht im Einsichtsverfahren in erster Linie zu prüfen sein, ob die Daten für die Beschwerdegegnerin zur Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe unentbehr- lich sind. Folglich ist der Streitgegenstand ein gänzlich anderer. Die Be- schwerdeführerin verkennt, dass es sich nicht um ein prozessuales Akten- einsichtsgesuch einer Partei handelt, sondern um ein eigenständiges Ver- fahren. Die vorliegende Streitigkeit wurde demnach nicht vom Devolutivef- fekt des Beschwerdeverfahrens betreffend die Sanktionsverfügung erfasst. Die Vorinstanz war deshalb ohne Weiteres zum Entscheid über die Daten- bekanntgabe befugt. Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als un- begründet. 6. Mit dem Zugangsgesuch möchte die Beschwerdegegnerin Einsicht in die Akten zu einem Vergabeverfahren für ein Kanalisationsprojekt erhalten. Sie befürchtet, dass dieses Vergabeverfahren durch Submissionsab- sprachen manipuliert worden sei und möchte verhindern, dass ihr "durch die unrechtmässigen Machenschaften (...) ein Schaden" entsteht. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, bezweckt die Beschwerdegegnerin mit ihrem Gesuch sinngemäss die Prüfung und allfällige Geltendmachung von Schadenersatzforderungen. Da das Gesuch derart spezifisch formuliert ist und nur ein einziges Projekt bzw. eine einzige Vergabe betrifft, stellte die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin lediglich eine abstrakte Mitteilung in Aussicht sowie – bei gegebenen Voraussetzungen – Auszüge aus den Akten; andernfalls würde bereits ein Teil der Beantwortung des Einsichts- gesuchs vorweggenommen werden. Diese Ausführungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass.

A-590/2018 Seite 8 7. Für die Beurteilung eines Zugangsgesuchs wie das Vorliegende kommen mehrere Anspruchsgrundlagen in Frage. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts richten sich solche Gesuche – bei gegebenen Anwendungsvoraussetzungen (nachfolgend: E. 8) – primär nach dem Da- tenschutzgesetz vom 19. Juni 1992 (DSG, SR 235.1) und mangels explizi- ter gesetzlicher Grundlage im Sinn von Art. 17 DSG nach der allgemeinen Amtshilfebestimmung von Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG (nachfolgend: E. 9 und 10; BVGE 2016/22 E. 5 und 6). Scheitert die Amtshilfe, ist die Bekannt- gabe der Daten nach Art. 8 DSG (nachfolgend: E. 11) und nach Art. 19 Abs. 1 Bst. d DSG (nachfolgend: E. 12) zu prüfen. Schliesslich ist abzuklä- ren, ob ein Zugang nach Art. 6 des Öffentlichkeitsgesetzes vom 17. De- zember 2004 (BGÖ, SR 152.3; nachfolgend: E. 13) oder allenfalls gestützt auf Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) in Frage kommt (nachfolgend: E. 14). 8. Die Anrufung der datenschutzrechtlichen Anspruchsgrundlagen setzt vo- raus, dass das Datenschutzgesetz anwendbar ist. Dies gilt es an erster Stelle zu prüfen. 8.1 Gemäss Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG findet das Gesetz insbesondere keine Anwendung auf hängige Strafverfahren sowie staats- und verwaltungs- rechtliche Verfahren; davon ausgenommen sind erstinstanzliche Verwal- tungsverfahren. 8.1.1 Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, kann das kartellrechtliche Sank- tionsverfahren nicht als Strafverfahren im Sinn des Datenschutzgesetzes qualifiziert werden. Vielmehr handelt es sich um ein Verwaltungsverfahren (vgl. BGE 142 II 268 E. 4.2.5.2 und BGE 139 I 72 E. 2.2.2 und 4.4, welcher von Verwaltungsverfahren mit strafrechtlichem bzw. strafrechtsähnlichem Charakter spricht). Damit hätte das Gesuch, soweit es sich allein an die WEKO richtete und auf deren Verfahrensakten bezog, ein erstinstanzliches Verwaltungsverfahren betroffen und wäre dem Datenschutzgesetz unter- standen.

8.1.2 Im Zeitpunkt, als die Vorinstanz über den Zugang zur Sanktionsverfügung befunden hat, war die Verfügung mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten. Es stellt sich deshalb die

A-590/2018 Seite 9 Frage, ob sich das Zugangsgesuch unter diesen Umständen noch auf ein erstinstanzliches Verfahren bezog oder aufgrund der Beschwerdeer- hebung gegen die Sanktionsverfügung als verwaltungsrechtliches Verfahren hätte eingestuft werden müssen. Während im erstgenannten Fall das Gesuch ohne Weiteres nach dem Datenschutzgesetz zu beurteilen gewesen wäre, wäre es im zweiten Fall grundsätzlich von dessen Anwendungsbereich ausgenommen gewesen. Wie es sich damit verhält, kann jedoch aufgrund der folgenden Ausführungen offenbleiben. 8.1.3 Allein die Qualifikation eines Verfahrens als verwaltungsrechtliches Verfahren schliesst die Anwendung des Datenschutzgesetzes nicht aus. Vielmehr ist erforderlich, dass es darüber hinaus auch als hängig im Sinn von Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG erscheint. Dies gilt es im Folgenden zu prüfen. 8.1.3.1 Je nach Auslegung des Begriffs der Hängigkeit schränken Lehre und Rechtsprechung den Anwendungsbereich des Datenschutzgesetzes in zeitlicher, sachlicher und persönlicher Hinsicht ein (vgl. BVGE 2016/28 E. 2.2; URS MAURER–LAMBROU/SIMON KUNZ, in: Basler Kommentar, Daten- schutz – Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: BSK DSG/BGÖ], Art. 2 Rz. 26; LUKAS WIGET/DANIEL SCHOCH, Das Auskunfts- recht nach DSG – eine unkonventionelle Art der Beschaffung von Beweis- mitteln?, AJP 2010, S. 999 ff., S. 1000). 8.1.3.2 Hinter der Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG steht der Gedanke, dass der vom DSG bezweckte Persönlichkeitsschutz durch Spezialbestimmungen aufgrund der in den ausgenommenen Verfahren an- wendbaren Prozessgesetzen bereits hinreichend gesichert und geregelt wird (vgl. BGE 138 III 425 E. 4.3; Urteil des BGer 4A_188/2015 vom 31. Au- gust 2015 E. 3.1; DAVID ROSENTHAL/YVONNE JÖHRI, in: Rosenthal/Jöhri [Hrsg.], Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008 [nachfolgend: HAKO DSG], Art. 2 Rz. 29 und 32). Käme das Datenschutzgesetz eben- falls zur Anwendung, würden sich zwei Gesetze mit zum Teil gleicher Ziel- setzung überlagern, was zu Rechtsunsicherheiten, zu Koordinationsprob- lemen und schliesslich zu Verfahrensverzögerungen führen würde (Bot- schaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz [nach- folgend: Botschaft zum DSG], BBl 1988 II 413, S. 443). Der Ausschluss- klausel kommt demnach eine Koordinationsfunktion zu, indem sie sicher- stellt, dass entweder nur verfahrensrechtliche oder einzig datenschutz- rechtliche Ansprüche Platz greifen (BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], Datenschutzrecht, 2011 [nachfolgend: Datenschutzrecht], § 12 Rz. 29).

A-590/2018 Seite 10 8.1.3.3 Anders ausgedrückt geht die Ausnahmebestimmung dann von ei- nem hängigen Verfahren aus, wenn die Geltung der einschlägigen Pro- zessgesetze ausgelöst wird (BGE 138 III 425 E. 4.3; STEFAN GERSCHWI- LER, in: Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], Datenschutzrecht, 2015, Rz. 3.37). Damit ist der Geltungsbereich des Datenschutzgesetzes aber nicht nur in zeitlicher, sondern zugleich auch in persönlicher Hinsicht ab- gegrenzt. Nur in jenen Konstellationen, in denen ein Betroffener effektiv Gebrauch von den Verfahrensrechten machen kann, wird das Daten- schutzgesetz zurückgedrängt und ihm die Anwendung versagt. Entspre- chend hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass einem nicht verfahrensbeteiligten Dritten das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG – trotz eines hängigen Beschwerdeverfahrens – zustehe, da er mangels Verfah- rensstellung die Verfahrensrechte gerade nicht anrufen könne (BVGE 2016/28 E. 2.2; Urteil des BVGer A-6356/2016 vom 19. April 2018 E. 3.1.4). Da die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes aber nicht nur das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht beschlägt, sondern generell dar- über entscheidet, ob dessen Vorschriften auch für die Bearbeitung der Da- ten gelten (vgl. BGE 138 III 425 E. 4.3), muss nach dem Gesagten einem nicht am Verfahren beteiligten Dritten auch die Anrufung der weiteren, vor- liegend einschlägigen, datenschutzrechtlichen Anspruchsgrundlagen (Art. 19 Abs. 1 Bst. a und d DSG) zustehen. 8.1.3.4 So hat denn auch das Bundesgericht die Publikation einer Sankti- onsverfügung durch die WEKO – jedoch ohne eingehende Auseinander- setzung mit dessen Geltungsbereich – im Lichte des Datenschutzgesetzes geprüft, obwohl die betreffende Sanktionsverfügung beim Bundesverwal- tungsgericht angefochten und damit ein verwaltungsrechtliches Verfahren hängig war (vgl. BGE 142 II 268 E. 6). 8.1.4 Zusammengefasst fiel das Zugangsgesuch – im Zeitpunkt der Ein- sichtsverfügung – nicht unter die Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG unabhängig davon, ob sich die Datenbekanntgabe nun auf das erstinstanzliche Verfahren vor der WEKO bezogen hat oder diese in einem weiteren Zusammenhang mit dem damaligen Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gestanden hätte. Die Vorinstanz hat zu Recht auf die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes erkannt. 8.1.5 Entsprechend schliesst auch der Umstand, dass im heutigen Zeitpunkt das Verfahren 2C_845/2018 betreffend der Sanktionsverfügung beim Bundesgericht hängig ist, die Anwendbarkeit des Datenschutz- gesetzes im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht aus.

A-590/2018 Seite 11 8.2 Sodann hat die Vorinstanz die weiteren Bestimmungen zum Geltungs- bereich und die Anwendungsvoraussetzungen gemäss Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 DSG geprüft und als erfüllt erachtet. Diese Erwägungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. 8.3 Nach dem Gesagten gelangt das Datenschutzgesetz auf das strittige Zugangsgesuch zur Anwendung. 9. Gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG dürfen Bundesorgane Personendaten selbst dann bekannt geben, wenn keine Rechtsgrundlage im Sinn von Art. 17 DSG besteht, sofern die Daten für den Empfänger im Einzelfall zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben unentbehrlich sind. Diese Aus- nahme soll eine rationelle Verwaltungstätigkeit erlauben und die Erfüllung gesetzlicher Aufgaben sicherstellen. Angesichts ihres Ausnahmecharak- ters kann sie jedoch nur im Einzelfall zur Anwendung gelangen und ist je- weils eng auszulegen (vgl. BVGE 2016/22 E. 6.2; JENNIFER EHRENSPER- GER, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 19 N 21). 10. An erster Stelle ist die Voraussetzung der Unentbehrlichkeit der Datenbe- kanntgabe zu prüfen. 10.1 10.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Sanktionsverfügung noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Damit stehe weder fest, ob die Beschwerdegegnerin von unzulässigen Abreden betroffen war, noch sei eine Beteiligung der Beschwerdeführerin daran erwiesen. Solange dieser Beweis nicht erbracht sei, könne aufgrund des Prinzips "in dubio pro reo" keine Sanktion ausgesprochen werden. Folglich sei auch nicht ersichtlich, inwiefern die Akten für die Prüfung und Geltendmachung von allfälligen Schadenersatzforderungen unentbehrlich seien. Demnach sei kein Zu- gang zu gewähren. 10.1.2 Die Vorinstanz hält dagegen, dass der Zugang zu den Verfahrens- akten einer Untersuchung nicht von der Rechtskraft der Sanktionsverfü- gung abhängig sei. Dasselbe gelte auch für die Publikation ihrer Sankti- onsverfügungen, welche das Bundesgericht trotz fehlender Rechtskraft er- laubt habe. Zudem sei der Zivilrichter bei der Prüfung von Schadenersatz- ansprüchen nicht an die Beurteilung der WEKO in der Sanktionsverfügung gebunden, weshalb deren Rechtskraft nicht massgeblich sei.

A-590/2018 Seite 12 10.2 Im vorliegenden Fall war im Zeitpunkt als die Vorinstanz die Datenbe- kanntgabe anordnete die Sanktionsverfügung noch nicht rechtskräftig. Es stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz unter diesen Umständen überhaupt in der Lage war, die Voraussetzung der Unentbehrlichkeit der Datenbe- kanntgabe zu prüfen. 10.2.1 Die Daten erscheinen dann als unentbehrlich, wenn die gesetzliche Aufgabe ohne die Daten überhaupt nicht erfüllt werden kann. Im Umkehr- schluss hat das Bundesverwaltungsgericht daraus abgeleitet, dass die Be- kanntgabe von Daten dann nicht unentbehrlich sei, wenn die gesetzliche Aufgabe offensichtlich nicht mehr erfüllt werden könne (vgl. BVGE 2016/22 E. 8.3.4.1). Demnach setzt die Datenbekanntgabe voraus, dass die ange- fragte Behörde grundsätzlich prüft, ob die Daten für den beabsichtigten Zweck überhaupt nutzbar gemacht werden können. Damit wird ausge- schlossen, dass Daten auf Vorrat geliefert werden, deren zweckmässige Verwendung noch nicht einmal feststeht. Dies folgt insbesondere aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip, das bei sämtlichen Formen der Datenbear- beitung zu beachten ist (Art. 4 Abs. 2 DSG; vgl. DAVID ROSENTHAL, in: HAKO DSG, Art. 4 Rz. 20). 10.2.2 Muss nun aber aus datenschutzrechtlicher Sicht im Grundsatz eine Prüfung der zweckmässigen Verwendungen der Daten erfolgen, schliesst dies eine Datenbekanntgabe solange aus, als die Sanktionsverfügung nicht rechtskräftig ist. Denn erst nach Eintritt der Rechtskraft kann beurteilt werden, ob die Daten für den geltend gemachten Zweck überhaupt einge- setzt werden können. Das Bundesverwaltungsgericht hat denn auch einer Datenbekanntgabe bislang erst in Fällen stattgegeben, in denen die Sank- tionsverfügung rechtskräftig war (vgl. Urteil des BVGer A-6320/2014 vom 23. August 2016 E. 3 [nicht publizierte Erwägung in BVGE 2016/22]). 10.2.3 Insoweit unterscheidet sich die Ausgangslage bei der Datenbe- kanntgabe deutlich von jener der Publikation einer Sanktionsverfügung durch die WEKO. Während bei Letzterer vor allem die Aspekte der Trans- parenz und der Prävention sowie der Rechtssicherheit im Vordergrund ste- hen und dabei explizit in Kauf genommen wird, dass die publizierten Ver- fügungen der WEKO in einem späteren Verfahrensschritt auch aufgehoben oder korrigiert werden können (vgl. Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 4.2.5.4), dient die allfällige Datenbekanntgabe im konkre- ten Fall einzig der Prüfung sowie der Durchsetzung von Schadenersatzan- sprüchen und damit der Einleitung eines Verfahrens gegenüber den Adres- saten der Sanktionsverfügung.

A-590/2018 Seite 13 10.3 10.3.1 Das Bestehen einer datenschutzrechtlichen Prüfpflicht über den Einsatz der Daten und deren zweckmässige Verwendung steht jedoch im Widerspruch zum bundesgerichtlich anerkannten Akteneinsichtsrecht ge- mäss Art. 29 Abs. 2 BV. Das Bundesgericht erwog, dass eine rechtssu- chende Person auch ausserhalb eines Verfahrens ein besonderes, schüt- zenswertes Interesse an der Akteneinsicht habe, wenn ein in Aussicht ge- nommenes Verfahren, wie ein Entschädigungs-, Rehabilitations- oder Re- visionsprozess, sinnvollerweise nur in Kenntnis der Akten eingeleitet wer- den könne. In diesem Zeitpunkt sei es grundsätzlich nicht Sache der Be- hörden, anstelle des Betroffenen über den allenfalls einzuschlagenden Prozessweg und die Erfolgschancen zu befinden und die Akteneinsicht von einem bestimmten Verfahren abhängig zu machen (vgl. BGE 129 I 249 E. 5.2). 10.3.2 Würde das Kriterium der Unentbehrlichkeit strikt im Sinn der Recht- sprechung zum Akteneinsichtsrecht von Art. 29 Abs. 2 BV ausgelegt, hätte dies die vollständige Abkehr von der besagten Prüfpflicht zur Folge. Dies würde jedoch den Prinzipien des Datenschutzgesetzes zuwiderlaufen und zu einer deutlichen Lockerung der Anforderungen bei einer Datenbekannt- gabe führen, obwohl diese im Rahmen einer Ausnahmebestimmung er- folgt. Dies wäre nicht zulässig. Letztlich ist das Datenschutzgesetz trotz des Widerspruchs zum verfassungsmässigen Akteneinsichtsrecht vom Bundesverwaltungsgericht anzuwenden (sog. Anwendungsgebot von Bun- desgesetzen: Art. 190 BV; BGE 138 II 440 E. 4; Urteil des BGer 1C_598/2016 vom 2. März 2018 E. 3 [zur Publikation vorgesehen], YVO HANGARTNER/MARTIN E. LOOSER, in: Die Schweizerische Bundesverfas- sung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: St. Galler BV- Kommentar], Art. 190 Rz. 6 f.). 10.4 Nach dem Gesagten ist an der grundsätzlichen Prüfpflicht festzuhal- ten. Zu deren Umfang ist damit jedoch noch nichts gesagt. Indem dieser auf ein vertretbares Minimum beschränkt wird, kann die Bestimmung von Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG zumindest teilweise verfassungskonform ausge- legt werden (vgl. HANGARTNER/LOOSER, in: St. Galler BV-Kommentar, Art. 190 Rz. 31; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Waldmann/Weis- senberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016 [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], Art. 29 Rz. 6).

A-590/2018 Seite 14 10.4.1 Demnach gilt es sicherzustellen, dass das Kriterium der Unentbehr- lichkeit nicht ohne Not zu einer vorweggenommenen Prüfung des verfolg- ten Zwecks führt. In diesem Sinn hat sich das Bundesverwaltungsgericht bereits einmal geäussert. Es hat in einem Verfahren, in dem die Daten un- ter anderem für die Prüfung und Anordnung vergaberechtlicher Sanktionen nachgesucht wurden, erwogen, dass im Rahmen des Amtshilfeverfahrens die Zulässigkeit der beabsichtigten Verwendung der Daten nicht abschlies- send zu prüfen sei; darüber habe letztlich die Vergabestelle in ihrem Ver- fahren zu befinden. Entsprechend seien die Daten grundsätzlich zu liefern, es sei denn, es würde von vornherein feststehen, dass keine vergaberecht- liche Sanktion angeordnet werden könne und es insofern offensichtlich an der Unentbehrlichkeit der Datenbekanntgabe mangle (vgl. BVGE 2016/22 E. 8.3.4.1). 10.4.2 Dies lässt sich auf den vorliegenden Fall übertragen, wo die Daten zur Prüfung und Geltendmachung von Schadenersatz nachgefragt wer- den. Entsprechend soll die Beurteilung der Unentbehrlichkeit nicht zu einer vorweggenommenen Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer Scha- denersatzforderung führen. Dies ist primär Sache der Partei und letztlich des angerufenen Zivilgerichts. 10.4.3 Zu prüfen bleibt, wann die Schwelle überschritten wird und das Vor- liegen einer Anspruchsvoraussetzung derart unwahrscheinlich erscheint, dass dies im Amtshilfeverfahren zu berücksichtigen und eine Datenbe- kanntgabe zu untersagen ist. 10.4.3.1 Hierzu ist auf das Verhältnis des verwaltungs- und des zivilrecht- lichen Wettbewerbsverfahrens abzustellen. Zwar handelt es sich dabei um voneinander unabhängige Verfahren. Dennoch geht die herrschende Lehr- meinung dahin, dass ein Zivilrichter letztlich an einen Entscheid der WEKO gebunden sei (JEAN-MARC REYMOND, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Rem. art. 12 ss LCart, Rz. 38 und 41 ff. mit weiteren Hinweisen) oder dieser zumindest faktisch eine derart grosse Wirkung auf ein anschliessendes Zivilverfahren entfalte, dass – eine sorgfältige Prozessführung vorausgesetzt – nur wenige Umstände denkbar seien, die zu einem anderen Entscheid des Zivilgerichts führen können (vgl. RETO JACOBS/GION GIGER, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.] Basler Kommentar Kartellgesetz, 2010 [nachfolgend: BSK KG], vor Art. 12–17, Rz. 21–24; noch weiter gehen: ANNE-CATHERINE HAHN, in: Kartellgesetz, Stämpflis Handkommentar, 2007, Art. 12 Rz. 7 und YVO HANGARTNER, Das

A-590/2018 Seite 15 Verhältnis von verwaltungs- und zivilrechtlichen Wettbewerbsverfahren, AJP 2006, S. 43 ff., S. 44 und 47–49). 10.4.3.2 Die Frage der Bindungswirkung wurde – soweit ersichtlich – bis zum heutigen Zeitpunkt noch nicht gerichtlich beurteilt. Selbst wenn diese zu verneinen wäre und der Argumentation der Vorinstanz gefolgt würde, bestünde im Falle eines allfälligen Schadenersatzprozesses dennoch ein enger Konnex zwischen den beiden Verfahren. Denn auf der einen Seite wird im Zivilverfahren für den Schadenersatzanspruch gemäss Art. 41 Abs. 1 OR die Verletzung einer sog. Schutznorm vorausgesetzt, da reine Vermögensschäden geltend gemacht werden. Auf der anderen Seite wird eine solche gerade in einem Verstoss gegen Art. 5 KG erblickt, auf dessen Feststellung das Verwaltungsverfahren gerichtet ist (ROLAND BREHM, Ber- ner Kommentar, Obligationenrecht: Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen, Art. 41–61 OR, 4. Aufl. 2013, Art. 41 Rz.17 und 38b; JA- COBS/GIGER, in: BSK KG, Art. 12 Rz. 128 ff). 10.4.3.3 Sollte somit das verwaltungsrechtliche Verfahren zum Ergebnis führen, dass kein Kartellrechtsverstoss vorliegt, dürfte nach dem Gesagten ein abschlägiger Entscheid eines Zivilgerichts schon weitgehend vorweg- genommen sein, da es in diesem Fall voraussichtlich an der Verletzung einer Vermögenschutznorm bzw. an einer Voraussetzung für den Schaden- ersatzanspruch mangelt. 10.4.4 Damit ist zugleich die Schwelle definiert, ab welcher bereits im Rah- men des Amtshilfeverfahrens eine zweckmässige Verwendung der Daten (zur Geltendmachung von Schadenersatz) mit hinreichender Gewissheit ausgeschlossen werden kann. Folglich ist im Verfahren betreffend die Da- tenbekanntgabe vorerst der Eintritt der Rechtskraft der Sanktionsverfü- gung abzuwarten ist, da erst dann ein Kartellrechtsverstoss mit Sicherheit feststeht. 10.5 Zusammengefasst erscheint die Rechtskraft der Sanktionsverfügung (oder eines an deren Stelle tretenden Urteils) als notwendige Bedingung, um überhaupt das Kriterium der Unentbehrlichkeit prüfen zu können. So- dann ist erforderlich, dass zumindest ein Kartellrechtsverstoss festgestellt wurde, anderenfalls die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs als derart unwahrscheinlich erscheint, dass bereits im Amtshilfeverfahren eine zweckmässige Verwendung der Daten mit hinreichender Gewissheit ausgeschlossen werden kann. Sind diese Bedingungen erfüllt, ist insoweit

A-590/2018 Seite 16 von der Unentbehrlichkeit der Daten auszugehen und diese sind – vorbe- hältlich der weiteren Anspruchsvoraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG – zu liefern. Denn es ist nicht an der mit dem Amtshilfeverfahren be- trauten Behörde, das Vorliegen eines Schadenersatzanspruchs abschlies- send zu prüfen. 10.6 Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit, dass nicht unmittelbar ein Auszug aus der Sanktionsverfügung offengelegt werden soll, sondern ausschliesslich eine Mitteilung sowie gegebenenfalls Akten der kartell- rechtlichen Untersuchung. Dennoch bildet die Sanktionsverfügung die Grundlage und den Bezugspunkt für das Gesuch der Beschwerdegegne- rin. Damit dieses beurteilt werden kann, sind auch im konkreten Fall die Rechtskraft der Sanktionsverfügung sowie ein festgestellter Kartellrechts- verstoss vorauszusetzen. 10.7 Die Vorinstanz hat noch vor dem Eintritt der Rechtskraft der Sankti- onsverfügung bzw. eines an deren Stelle tretenden Urteils über die Daten- bekanntgabe befunden. Folglich hat sie die Datenbekanntgabe verfrüht an- geordnet; sie hätte zunächst den Eintritt der Rechtskraft abwarten müssen. Da in der Folge auch das die Beschwerdeführerin betreffende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts beim Bundesgericht (Verfahren 2C_845/2018) angefochten wurde, ist das Kartellverfahren immer noch hängig. Damit ist eine zentrale Voraussetzung für die Datenbekanntgabe nach wie vor nicht erfüllt. 10.8 Insoweit ist von einem Gesuchsteller im Amtshilfeverfahren hinzuneh- men, dass vorerst der Ausgang des verwaltungsrechtlichen Kartellverfah- rens abzuwarten ist. Daran vermag vorliegend auch der Umstand nichts zu ändern, dass bezüglich einer allfälligen Schadenersatzforderung der Ein- tritt der Verjährung drohen könnte. Denn entgegen der langen Dauer der Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sollten kartell- rechtliche Verfahren in der Regel nicht derart viel Zeit in Anspruch nehmen, dass die Beschwerdegegnerin gegebenenfalls aufgrund des Eintritts der absoluten Verjährung um die Beurteilung allfälliger Ansprüche gebracht werden könnte, noch bevor sie überhaupt Kenntnis vom potentiellen Schä- diger und vom potentiellen Schaden erhält. Andernfalls stünde ihr – man- gels Parteistellung im kartellrechtlichen Beschwerdeverfahren – zumindest die Möglichkeit einer Aufsichtsanzeige offen.

A-590/2018 Seite 17 10.9 Nachdem im konkreten Fall bereits die Voraussetzung der Unentbehr- lichkeit nicht erfüllt ist, kann die Prüfung der weiteren Anspruchsvorausset- zungen von vornherein unterbleiben. Die Daten können nicht auf dem Wege der Amtshilfe gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG bekannt gegeben werden. 11. 11.1 Die Beschwerdegegnerin stützt ihr Gesuch im Weiteren auf Art. 8 Abs. 1 DSG. Diese Bestimmung gewährt insbesondere juristischen Perso- nen ein voraussetzungsloses Auskunftsrecht (statt vieler: ASTRID EPI- NEY/TOBIAS FASNACHT, in: Datenschutzrecht, § 11 Rz. 21). Darunter fallen grundsätzlich auch öffentlich-rechtliche Körperschaften wie die Gemeinde Koblenz (vgl. Art. 52 Abs. 1 und 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). Ob öffentlich-rechtliche Körper- schaften aber – wie die Vorinstanz darlegt – die Anrufung der genannten Bestimmung aufgrund deren Sinn und Zwecks versagt ist, wurde bislang noch nicht gerichtlich geklärt (für die Anwendbarkeit auf öffentlich-rechtli- che Körperschaften: RALPH GRAMIGNA/URS MAURER-LAMBROU, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 8 Rz. 4 f). Wie es sich damit verhält, kann aber aufgrund der folgenden Ausführungen offen bleiben. 11.2 Gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. a DSG hat der Inhaber der Datensammlung der betroffenen Person unter anderem alle über sie in der Datensammlung vorhandenen Daten einschliesslich der verfügbaren Angaben über die Her- kunft der Daten mitzuteilen. Er kann aber die Auskunft verweigern, soweit es wegen überwiegender Interessen Dritter erforderlich ist (Art. 9 Abs. 1 Bst. b DSG; Urteil des BGer 1C_541/2014 vom 13. August 2015 E. 2.5). Insbesondere gilt es sicherzustellen, dass bei der Auskunftserteilung keine unrechtmässige Bekanntgabe von Daten Dritter stattfindet (Urteil der Eid- genössischen Datenschutzkommission vom 28. Februar 1997 E. II 2, in: VPB 62.55; MICHAEL WIDMER, in: Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], Da- tenschutzrecht, 2015 [nachfolgend: Datenschutzrecht], Rz. 5.47; GRA- MIGNA/MAURER-LAMBROU, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 9 Rz. 21). 11.3 Vorliegend muss aufgrund des spezifischen Zugangsgesuchs (vgl. oben E. 6) offengelassen werden, ob die Beschwerdegegnerin überhaupt in der Sanktionsverfügung verzeichnet ist und ihre Personendaten betrof- fen sind. Zugleich ist davon auszugehen, dass für den Fall, dass das ge- suchsgegenständliche Vergabeverfahren von Absprachen betroffen wäre, die allenfalls bekanntzugebenden Akten Angaben zu den im damaligen Vergabeverfahren involvierten Unternehmungen und damit Personendaten

A-590/2018 Seite 18 Dritter enthalten würden. Folglich würde die Auskunftserteilung deren Schutzinteressen tangieren. Zwar steht dieser Umstand einer Mitteilung nicht grundsätzlich entgegen, da diese auch unter Schwärzung der betref- fenden Personendaten (Firma und allfällige weitere Angaben) erfolgen kann. Weil die Beschwerdegegnerin als Vergabestelle nur Einsicht bezüg- lich eines Vergabeverfahrens verlangt und über sämtliche Offerten samt weiteren Unterlagen verfügt, können die Interessen der gegebenenfalls be- troffenen Unternehmen trotz Schwärzung ihrer Personendaten nicht ge- wahrt werden, da die Gemeinde Koblenz ohnehin darauf schliessen könnte. In dieser Konstellation ist eine Güterabwägung vorzunehmen. Es gilt das Interesse des Auskunftsberechtigten gegen das Interesse der be- troffenen Drittpersonen abzuwägen (Urteil des BVGer A-2318/2013 vom 23. Januar 2015 E. 8.1.3 und A-6603/2013 vom 1. Oktober 2014 E. 5.2.2 und 6.4; vgl. zum Ganzen: GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 9 Rz. 8, 9 und 21). 11.4 Oben wurde bereits festgehalten, dass die Verwendung der Daten zu dem von der Beschwerdegegnerin verfolgten Zweck der Prüfung und Gel- tendmachung von Schadenersatzansprüchen erst geprüft werden kann, wenn die Sanktionsverfügung rechtskräftig und ein Kartellrechtsverstoss erstellt ist (E. 10.5). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Mithin sind die Daten für die Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe nicht unent- behrlich. Demgegenüber haben die gegebenenfalls betroffenen Unterneh- men ein erhebliches Interesse, dass ihre Personendaten nicht offengelegt werden, zumal diese eine administrative Verfolgung betreffen würden und als besonders schützenswert zu qualifizieren wären (Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG; BGE 142 II 268 E. 6.1). Es sprechen überwiegende Interessen Dritter gegen eine Datenbekanntgabe (Art. 9 Abs. 1 Bst. b DSG). Das Gesuch ist insoweit von vornherein abzuweisen. Bei diesem Ergebnis kann offenblei- ben, ob sich die Beschwerdegegnerin überhaupt auf Art. 8 DSG berufen kann.

12.1 Ferner käme grundsätzlich eine Datenbekanntgabe gestützt auf Art. 19 Abs. 1 Bst. d DSG in Frage. Diese Bestimmung erlaubt einem Bun- desorgan die Bekanntgabe von Personendaten trotz fehlender Rechts- grundlage, wenn der Empfänger glaubhaft macht, dass die betroffene Per- son die Einwilligung verweigert oder die Bekanntgabe sperrt, um ihm die

A-590/2018 Seite 19 Durchsetzung von Rechtsansprüchen oder die Wahrnehmung anderer schutzwürdiger Interessen zu verwehren. 12.2 Nach der Lehre ist diese Bestimmung – analog zur Amtshilfebestim- mung von Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG – restriktiv auszulegen. Verlangt wird, dass die von der Datenbekanntgabe betroffene Person in rechtsmiss- bräuchlicher Art und Weise Angaben über sich selber verweigert. Sie zielt damit primär auf Fälle ab, in denen die Bekanntgabe verweigert wird, um einer Rechtspflicht, wie der Zahlung von Alimenten oder Sozialversiche- rungsbeiträgen, entgehen zu können. Dabei obliegt es dem Empfänger der Daten, das rechtsmissbräuchliche Verhalten der betroffenen Person glaub- haft zu machen (Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz, BBl 1988 II 413, S. 470; CLAUDIA LEONIE WASMER, in: Datenschutzrecht, Rz. 3.167; YVONNE JÖHRI, in: HAKO DSG, Art. 19 Rz. 29, BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], Datenschutzrecht, 2011, § 12 Rz. 90; JENNIFER EHRENSPERGER, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 19 Rz. 31). 12.3 Im konkreten Fall ist weder ersichtlich, dass ein allenfalls betroffenes Unternehmen die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen in rechtsmissbräuchlicher Weise vereiteln würde noch wird solches von der Beschwerdegegnerin geltend und erst recht nicht glaubhaft gemacht. Eine Datenbekanntgabe kann folglich auch nicht gestützt auf Art. 19 Abs. 1 Bst. d DSG erfolgen. 13. Im Übrigen entfällt eine Zugangsgewährung nach Art. 6 Abs. 1 des Öffent- lichkeitsgesetzes vom 17. Dezember 2004 (BGÖ, SR 152.3), da mit Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG eine spezielle Zugangsvorschrift besteht, welche ge- mäss Art. 4 Bst. b BGÖ gegenüber dem Öffentlichkeitsgesetz Vorrang ge- niesst (vgl. A-6320/2014 E. 4.3 [nicht publizierte Erwägung in BVGE 2016/22]).

Wie oben dargelegt (E. 10.3), besteht gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV für eine ausserhalb eines Verfahrens stehende Person ein verfassungsmässi- ger Anspruch auf Akteneinsicht. Dieser Bestimmung kommt die Funktion eines Minimalstandards zu, deren Anrufung nur nötig ist, wenn eine ge- setzliche Regelung fehlt oder sich diese als ungenügend erweist (vgl. BGE

A-590/2018 Seite 20 135 I 279 E. 2.2; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 29 Rz. 5). Mit Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG besteht eine speziellere Bestimmung, die den Anspruch auf Datenbekanntgabe für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe konkret regelt. Entsprechend geniesst die datenschutzrechtliche Amtshilfebestimmung Vorrang. Daran vermag der Umstand nichts zu än- dern, dass die Bestimmung – trotz der versuchten verfassungskonformen Auslegung (oben E. 10.4) – im Vergleich zum Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV ausgestaltet ist. Für die rechtsanwendenden Behörden sind die Bundesgesetze massgebend und damit anzuwenden (Art. 190 BV). Es kann deshalb nicht angehen, dass über die Anwendung von Art. 29 Abs. 2 BV das restriktiver ausgestaltete Datenschutzgesetz umgangen wird. Folglich ist ein allfälliger Zugang zu den strittigen Akten nicht geson- dert nach Art. 29 Abs. 2 BV zu prüfen. 15. Schliesslich sind keine anderweitigen Anspruchsgrundlagen ersichtlich, welche eine Offenlegung der Daten erlauben würden. Demnach sind die Daten der Beschwerdegegnerin nicht bekanntzugeben. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Verfügung aufzuheben. 16. Aufgrund des Verfahrensausgangs ist die mit der Zwischenverfügung vom 15. Februar 2018 während der Dauer des Beschwerdeverfahrens angeord- nete Anonymisierung der Beschwerdeführerin aufrechtzuerhalten. Die Identität der Beschwerdeführerin wird der Beschwerdegegnerin deshalb nicht mitgeteilt. 17. Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever- fahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht zu befinden. 17.1 Trotz des abgewiesenen Prozessbegehrens um den Beizug der Akten aus dem Kartellverfahren gilt die Beschwerdeführerin insgesamt als voll- ständig obsiegende Partei. 17.2 Die Verfahrenskosten sind grundsätzlich der unterliegenden Be- schwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG); auf deren Erhe- bung wird jedoch ausnahmsweise verzichtet (Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-

A-590/2018 Seite 21 desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der von der Beschwerde- führerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– ist ihr zu- rückzuerstatten. 17.3 Der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Mangels Kostennote ist die Höhe der Parteientschädigung aufgrund der Akten zu bestimmen. In Anbetracht der Komplexität, des mutmasslichen Arbeitsaufwands und der Synergieeffekte wegen des Parallelverfahrens A-592/2018 hält das Bundesverwaltungsgericht eine (reduzierte) Parteient- schädigung von Fr. 5'000.– für angemessen (vgl. Art. 8 ff. VGKE). Sie ist der Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin zu entrichten (Art. 64 Abs. 2 VwVG). 18. Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Daten- schutzes sind gemäss Art. 35 Abs. 2 der Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG, SR 235.11) dem Eidge- nössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) bekannt zu geben.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das prozessuale Begehren der Beschwerdeführerin um Beizug der Akten aus der WEKO-Untersuchung (...) wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung der Vorinstanz vom 11. Dezember 2017 wird aufgehoben. 3. Die mit der Zwischenverfügung vom 15. Februar 2018 während der Dauer des Beschwerdeverfahrens angeordnete Anonymisierung der Beschwer- deführerin wird aufrechterhalten. Die Identität der Beschwerdeführerin wird der Beschwerdegegnerin nicht offengelegt. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. Hierzu hat sie

A-590/2018 Seite 22 dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu geben. 5. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschä- digung von insgesamt Fr. 5'000.– zu bezahlen. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – den EDÖB z.K.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Christoph Bandli Ivo Hartmann

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: