B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 06.11.2017. (2C_632/2016)
Abteilung I A-5836/2015
Urteil vom 26. Mai 2016 Besetzung
Richterin Marianne Ryter (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richter Maurizio Greppi, Gerichtsschreiberin Tanja Petrik-Haltiner.
Parteien
Stadt Winterthur, Stadthaus, 8400 Winterthur, vertreten durch Prof. Dr. iur. Isabelle Häner, Rechtsanwältin, Bratschi Wiederkehr & Buob, Bahnhofstrasse 70, Postfach 1130, 8021 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Swissgrid AG, Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg, Beschwerdegegnerin,
und
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Vorrang bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüber- schreitenden Übertragungsnetz.
A-5836/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Seit 1. Januar 2014 beschafft die Stadt Winterthur elektrische Energie an den europäischen Börsen und im Over-the-counter (OTC)-Markt, nachdem sie die Lieferverträge mit den Elektrizitätswerken des Kantons Zürich auf diesen Zeitpunkt beendet hatte. Mit Schreiben vom 26. September 2013 verlangte sie von der Swissgrid AG eine Bestätigung, wonach ihre mit aus- ländischen Lieferanten abgeschlossenen Bezugsverträge für die Beliefe- rung grundversorgter Endverbraucher mit Strom Vorrang geniessen wür- den und von der Auktionierung ausgeschlossen seien. Daraufhin forderte die Swissgrid AG sie mit Schreiben vom 27. November 2013 auf, nachzu- weisen, dass die fragliche Beschaffung ausschliesslich der Versorgung fes- ter Endkunden diene, sie ohne Importe ihre diesbezügliche Lieferpflicht nicht erfüllen könne und nicht gleichzeitig Lieferungen an Dritte im Ausland angemeldet seien. Die Stadt Winterthur bestritt mit Schreiben vom 13. De- zember 2013, nachweisen zu müssen, dass sie ohne Importe ihre die Grundversorgung betreffende Lieferpflicht nicht erfüllen könne und bestä- tigte die übrigen beiden Punkte. B. Nach mehreren informellen Besprechungen mit der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom) ersuchte die Stadt Winterthur die Swiss- grid AG mit formellem Antrag vom 20. Oktober 2014 um Vorrang bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz. Die Swissgrid AG wies das Gesuch mit Schreiben vom 6. November 2014 ab. C. Mit Schreiben vom 25. November 2014 gelangte die Stadt Winterthur an die ElCom und beantragte in materieller Hinsicht, die Swissgrid AG sei zu verpflichten, ihr bei der Zuteilung von Kapazitäten für Jahres-, Monats- und Tagesauktionen sowie Intraday Auktionen im grenzüberschreitenden Über- tragungsnetz an den Grenzen der Schweiz zu Deutschland, Österreich und Frankreich in physischer und / oder finanzieller Hinsicht Vorrang einzuräu- men. Die ElCom wies das Gesuch der Stadt Winterthur um physischen oder fi- nanziellen Vorrang für Lieferungen im grenzüberschreitenden Übertra- gungsnetz mit Verfügung vom 13. August 2015 ab.
A-5836/2015 Seite 3 D. Dagegen erhebt die Stadt Winterthur (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 17. September 2015 Beschwerde beim Bundesverwal- tungsgericht und beantragt die Aufhebung der Verfügung der ElCom (nach- folgend: Vorinstanz) vom 13. August 2015. Sie stellt dasselbe Rechtsbe- gehren wie im vorinstanzlichen Verfahren mit der Ergänzung, dass ihr die- ser Vorrang seit dem 1. Januar 2014 einzuräumen sei. Mit der Beschwerde reicht sie ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten der Ernst&Young AG ein. E. Die ElCom nimmt mit Vernehmlassung vom 10. Dezember 2015 zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin Stellung und beantragt die Abwei- sung der Beschwerde. F. Mit Beschwerdeantwort vom 11. Dezember 2015 beantragt die Swiss- grid AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), die Beschwerde sei abzu- weisen, soweit darauf einzutreten sei. G. Mit ihren Schlussbemerkungen vom 18. Februar 2016 hält die Beschwer- deführerin an ihrem Rechtsbegehren fest. H. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin nehmen mit Schreiben vom 24. und 29. März 2016 zu den Schlussbemerkungen der Beschwerdefüh- rerin Stellung und halten an ihren Anträgen weiterhin fest. I. Mit Eingabe vom 8. April 2016 hält die Beschwerdeführerin weiterhin an ihrem Rechtsbegehren fest und nimmt erneut zu den Ausführungen der übrigen Verfahrensbeteiligten Stellung. J. Die Beschwerdeführerin nimmt mit Eingabe vom 12. Mai 2016 zu den ano- nymisierten Protokollauszügen der Sitzungen der Kommissionen für Um- welt, Raumplanung und Energie des Nationalrats und Ständerats Stellung.
A-5836/2015 Seite 4 K. Auf weitere Vorbringen der Parteien und sich bei den Akten befindliche Do- kumente wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Be- hörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundes- verwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das Sachge- biet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerden zuständig (vgl. auch Art. 23 Stromversorgungsgesetz [StromVG, SR 734.7]). 1.2 Angesichts des grenzüberschreitenden Sachverhalts gilt es vorab zu klären, welches Recht bezüglich der internationalen Zuständigkeit anwend- bar ist (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 1.1.1 mit Hinweisen). Nach Art. 190 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundes- verwaltungsgericht und andere rechtsanwendende Behörden massge- bend. Im öffentlichen Recht gilt sodann das Territorialitätsprinzip: Das schweizerische öffentliche Recht ist grundsätzlich nur anwendbar auf Sachverhalte, die sich in der Schweiz zutragen (HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 310; TSCHAN- NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, S. 184). Gemäss dem sog. Auswirkungsprinzip kann es jedoch – unter Um- ständen sogar ohne diesbezügliche Anordnung – auch auf Sachverhalte anwendbar sein, die sich zwar im Ausland ereignen, aber in einem ausrei- chenden Mass auf dem Territorium der Schweiz auswirken (vgl. BGE 133 II 331 E. 6.1). Jede grenzüberschreitende Nutzung des Übertragungsnetzes betrifft un- abhängig von der Lieferrichtung schon aus physikalischen Gründen beide Anrainerstaaten (vgl. allgemein GÖRAN ANDERSSON, Technische Voraus- setzungen des Stromhandels, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Stromhandel,
A-5836/2015 Seite 5 2007, S. 23 ff.). Jeder Export stellt aus der Sicht eines Nachbarstaates wirt- schaftlich betrachtet einen Import und jeder Import einen entsprechenden Export dar. Folglich betreffen grenzüberschreitende Stromübertragungen letztlich die Gebietshoheit beider Staaten, wobei kein Grenzstaat völker- rechtlich betrachtet für sich das einseitige Recht für eine abschliessende Regelung in Anspruch nehmen kann (vgl. BGE 129 II 114 E. 4.1 ff. mit Hin- weis auf das völkergewohnheitsrechtliche Schädigungsverbot; vgl. auch BGE 121 II 447 E. 3a und Urteil des BVGer A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 1.1.1 mit Hinweisen). 1.2.1 Schweizerische Behörden wenden schweizerisches öffentliches Recht an, sofern nicht ausnahmsweise die Anwendung ausländischen öf- fentlichen Rechts – insbesondere aufgrund eines Staatsvertrags – geboten erscheint (BGE 95 II 109 E. 3c; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 310). Es ist kein Rechtstext ersichtlich, welcher sich zur Frage der internationa- len Zuständigkeit bei der Zuteilung von grenzüberschreitenden Übertra- gungskapazitäten äussert. Die Normen des EU-Rechts, namentlich die Verordnung (EG) Nr. 714/2009 des europäischen Parlaments und des Ra- tes vom 13. Juli 2009 über die Netzzugangsbedingungen für den grenz- überschreitenden Stromhandel, sind auf die Schweiz – jedenfalls aus Sicht der inländischen Behörden – nicht anwendbar (vgl. Urteil des BVGer A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 1.1.2 i.V.m. E. 4.2.1). Damit gelangt im vorliegenden Verfahren grundsätzlich schweizerisches Recht zur Anwen- dung und richtet sich die behördliche Zuständigkeit nach dem StromVG, das in Art. 17 den Netzzugang bei Engpässen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz regelt. 1.2.2 Die ElCom überwacht die Einhaltung des StromVG und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug dieses Gesetzes und seiner Ausführungs- bestimmungen notwendig sind (vgl. Art. 22 Abs. 1 StromVG). Sie ist dabei unter anderem zuständig für den Entscheid im Streitfall über den Netzzu- gang und die Netznutzungsbedingungen (vgl. Art. 22 Abs. 2 Bst. a StromVG), mithin auch für Fragen betreffend den Netzzugang bei Engpäs- sen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz (vgl. Art. 17 StromVG). Demnach ist sie zum Erlass der angefochtenen Verfügung ohne Weiteres befugt. 1.3 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
A-5836/2015 Seite 6 ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Die Beschwerdeführerin hat als Gesuchstellerin am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung als Netzbetreiberin besonders betroffen und damit materiell beschwert. Sie würde von der priorisierten Nutzung der grenzüberschreitenden Übertragungsnetzkapazität im Bereich der Grund- versorgung wirtschaftlich profitieren, womit sie ein schutzwürdiges Inte- resse an der Beschwerdeführung aufweist. Sie ist folglich zur Beschwerde legitimiert. 1.4 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG) ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft angefochtene Verfügungen auf Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss- brauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und – grundsätzlich – Unangemessenheit (vgl. Art. 49 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Soweit es um Verfügungen der Vo- rinstanz geht, ist zu beachten, dass diese keine gewöhnliche Vollzugsbe- hörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit beson- deren Kompetenzen ist (vgl. Art. 21 f. StromVG). Als Fachorgan ist sie Re- gulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine ge- wisse Zurückhaltung bei der Überprüfung ihrer Verfügungen. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die vorinstanzliche Rechtsan- wendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Die Vo- rinstanz amtet weiter in einem höchst technischen Bereich, in dem Fach- fragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen Behörden- kommissionen auch – ein eigentliches "technisches Ermessen" zu. Bei der Beurteilung von Fachfragen darf ihr daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. statt vieler BGE 133 II 35 E. 3; BVGE 2009/35 E. 4; Urteil des BVGer A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 2 mit Hinweisen sowie MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessie- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.155). 3. Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet,
A-5836/2015 Seite 7 soweit es im Streit liegt (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.8). Der Streitgegen- stand darf im Lauf des Beschwerdeverfahrens weder erweitert noch quali- tativ verändert werden; er kann sich höchstens um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, nicht aber ausweiten. Beschwerdeanträge können da- her nach Ablauf der Beschwerdefrist höchstens präzisiert, eingeengt oder fallengelassen, nicht aber erweitert werden. Ein Antrag, der über das hin- ausgeht, was von der Vorinstanz entschieden wurde oder der mit dem Ge- genstand der angefochtenen Verfügung nichts zu tun hat, ist ungültig (MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.8, 2.208 und 2.213 je mit Hinwei- sen; BGE 133 II 30 E. 2.2 und Urteil des BVGer A-2876/2010 vom 20. Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweisen). Ob im vorinstanzlichen Verfahren die Zeitspanne seit 1. Januar 2014 oder aber nur diejenige ab 1. Januar 2015 Streitgegenstand bildete, kann auf- grund der nachfolgenden, abschlägigen Beantwortung der Grundsatz- frage, ob im konkreten Fall überhaupt ein Vorrang zu gewähren ist, offen gelassen werden. 4. Mit Bezug auf das von der Beschwerdeführerin in Auftrag gegebene Gut- achten betreffend die Analyse des schweizerischen Strommarkts, auf wel- ches sie ihre Forderung im Grundsatz stützt, bleibt vorab Folgendes fest- zuhalten: Es handelt sich dabei um ein Parteigutachten und nicht um ein behördliches Gutachten mit erhöhtem Beweiswert im Sinne von Art. 12 Bst. e VwVG. Das Gericht hat jedoch grundsätzlich alle Beweismittel, un- abhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen (Urteil des BGer 1C_398/2011 vom 5. April 2011 E. 3.2. und eingehend Urteil des BVGer A-8465/2010 vom 10. Juni 2011 E. 6.2.3 je mit Hinweisen). Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Gebot der Gewährung des rechtlichen Ge- hörs folgt u.a. der Anspruch auf Abnahme der von einer Partei angebote- nen Beweise, soweit diese rechtserhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind (BGE 127 I 54 E. 2b mit Hinweisen). 5. 5.1 Der Netzzugang für grenzüberschreitende Stromlieferungen über das Übertragungsnetz ist hinsichtlich des sog. Engpassmanagements spezial- gesetzlich reguliert (vgl. dazu KATHRIN S. FÖHSE, Die rechtliche Ausgestal- tung der nationalen Netzgesellschaft im Stromversorgungsgesetz, 2014,
A-5836/2015 Seite 8 Rz. 64 ff.; WEBER/KRATZ, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsband Elekri- zitätswirtschaftsrecht, Bern 2009, § 4 Rz. 121). Gemäss Art. 17 Abs. 1 StromVG kann die nationale Netzgesellschaft die verfügbare Kapazität nach marktorientierten Verfahren wie Auktionen zuteilen, wenn die Nach- frage nach grenzüberschreitender Übertragungskapazität die verfügbare Kapazität überschreitet und die ElCom das entsprechende Verfahren re- geln. Daneben obliegt es der Beschwerdegegnerin, transparente und dis- kriminierungsfreie Verfahren zur Handhabung von Engpässen zu erarbei- ten (Art. 20 Abs. 2 Bst. d StromVG). Soweit ersichtlich, hat die Vorinstanz bislang keine Bestimmungen über die Zuteilung grenzüberschreitender Ka- pazitäten erlassen. Hingegen enthalten die Allgemeinen Bilanzgruppen- Regelungen (Version 1.8 vom 1. September 2015) und die technischen Bi- lanzgruppen-Vorschriften (Version 1.27 vom 10. Februar 2015) als integ- rierende Bestandteile des von der Beschwerdegegnerin mit den Bilanz- gruppenverantwortlichen jeweils abgeschlossenen Bilanzgruppenvertrags (Version 1.1 vom 1. August 2013; abrufbar auf www.swissgrid.ch > Fach- portal > Themenübersicht > Rechtsordnung > Bilanzgruppen, besucht am 14. April 2016) nähere Vorgaben hinsichtlich der Zuteilung der verfügbaren Übertragungskapazität (vgl. auch Urteil des BVGer A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 3.1.2 f. mit ausführlicher Darlegung des praktischen Ab- laufs der marktorientierten Zuteilung grenzüberschreitender Kapazitäten, insbesondere an der Grenze zu Deutschland). 5.2 Art. 17 Abs. 2 StromVG sieht für bestimmte Situationen Ausnahmen von der in Urteil des BVGer A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 3.1.2 f. dargelegten marktorientierten Kapazitätszuteilung vor: Bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz haben Lie- ferungen aufgrund von internationalen Bezugs- und Lieferverträgen, die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen worden sind, sowie Lieferungen nach Art. 13 Abs. 3 StromVG Vorrang. Nach dem hier relevanten Art. 13 Abs. 3 Bst. a StromVG haben bei der Zuteilung von Kapazität im Netz ge- genüber sonstigen Lieferungen in erster Linie Lieferungen an Endverbrau- cher nach Art. 6 Abs. 1 StromVG Vorrang. Letztgenannte Gesetzesbestim- mung wiederum verpflichtet die Verteilnetzbetreiber, die erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit sie in ihrem Netzgebiet den festen Endver- brauchern und den Endverbrauchern, die auf Netzzugang verzichten, je- derzeit die gewünschte Menge an Elektrizität mit der erforderlichen Qualität und zu angemessenen Tarifen liefern können. Art. 20 Abs. 1 Stromversor- gungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) sieht vor, dass die nationale Netzgesellschaft der ElCom Bericht erstattet über die Handhabung der Vorrangregelung nach Art. 13 Abs. 3 und Art. 17 Abs. 2
A-5836/2015 Seite 9 StromVG. Gemäss Art. 20 Abs. 2 StromVV können Importeure bei der Zu- teilung der Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz den Vorrang für Lieferungen an Endverbraucher mit Grundversorgung nach Art. 17 Abs. 2 StromVG nur geltend machen, wenn sie nachweisen, dass sie ohne Importe diese Lieferpflicht nicht erfüllen können und dass sie nicht gleichzeitig Lieferungen an Dritte im Ausland angemeldet haben. 5.3 Weder die erwähnten Vertragsbedingungen der Beschwerdegegnerin noch mit den Nachbarländern abgeschlossene Abkommen oder die gelten- den Auktionsregeln äussern sich zur Ausübung der gesetzlichen Vorränge (vgl. dagegen den Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Ständerates vom 17. November 2015 zur Parlamentarischen Initiative [15.430] "Streichung von Vorrängen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz" [nachfolgend: Bericht UREK-S], S. 10, wonach die Vor- ränge zeitgleich mit der Nomination ersteigerter Kapazitäten für Langfrist- produkte bei der nationalen Netzgesellschaft Swissgrid AG geltend zu ma- chen seien). Seit 1. Januar 2015 können an der Grenze zu Deutschland jedenfalls keine Vorränge mehr geltend gemacht werden, da das Kooperationsabkommen zwischen der Beschwerdegegnerin und der deutschen Übertragungsnetz- betreiberin gekündigt und neu ausgehandelt wurde (vgl. angefochtene Ver- fügung Rz. 25). 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, Art. 17 Abs. 2 StromVG i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. a StromVG sehe sowohl mit Bezug auf die inländische Netzsituation als auch die grenzüberschreitende Übertra- gungsnetzkapazität einen voraussetzungslosen Vorrang vor. Deshalb sei der Bundesrat nicht befugt, diese Privilegierung mit Art. 20 Abs. 2 StromVV einzuschränken und den Netzbetreibern mittels Nachweis, dass sie ohne Importe ihre Lieferpflicht nach Art. 6 Abs. 1 StromVG nicht erfüllen könnten, neue Pflichten aufzuerlegen. Er dürfe die vorgenannten gesetzlichen Best- immungen lediglich vollziehend konkretisieren. 6.1.1 Das von der Beschwerdeführerin eingereichte Gutachten zeigt die Möglichkeit des kaufmännischen Vorrangs auf. Demzufolge würde die ge- samte Kapazität versteigert, wobei es am Jahresende zu einer Rückerstat- tung der geleisteten Zahlungen käme, sofern es sich um eine Vorrangspo-
A-5836/2015 Seite 10 sition handle. Marktteilnehmer würden bei der Auktion leistungs- oder ar- beitsmässig beschränkt, so dass marktverzerrendes Verhalten ausge- schlossen sei, d.h. es dürften nur Gebote für eine Teilmenge abgegeben werden. Denkbar sei z.B., für die Grundversorgung gleich viel Kapazität wie für die langfristigen Bezugsverträge zur Verfügung zu stellen. Die Be- schwerdeführerin erläutert, das Konstrukt der kaufmännischen Alllokation habe in der Energiewirtschaft in verschiedenen Märkten, wie z.B. in den USA oder Neuseeland Anwendung gefunden und sei somit als mögliche Zuteilung von Kapazitäten durchaus anwendbar. Art. 17 Abs. 2 StromVG i.V.m. Art. 13 Abs. 3 StromVG sage nichts darüber aus, wie der Vorrang gewährleistet werde bzw. dass es sich um einen physischen Vorrang han- deln müsse. Im Verfahren einer kaufmännischen Priorisierung könne ohne grösseren Aufwand aufgrund einer Lastprognose mittels Verwendung der validierten Messdaten eine vollständige, korrekte Zuteilung der Priorisie- rung nach Lieferung erfolgen. Durch den Zugang zum deutschen Strom- markt eröffne sich den Grundversorgern die Möglichkeit, ihren Bedarf im liquiden deutschen Grosshandel zu beschaffen. Die daraus resultierende sinkende Abhängigkeit von schweizerischen Stromproduzenten erhöhe – bei gleicher verfügbarer Übertragungsnetzkapazität – die Marktreife des schweizerischen Grosshandelsmarktes und somit dessen Liquidität. So- dann werde der den Netzbetreibern, welche grundversorgte Endverbrau- cher belieferten, gewährte Vorrang – sei dieser nun physisch oder finanziell – die physikalischen Transportkapazitäten nicht tangieren, sondern ledig- lich die Kosten für den Stromtransfer nach Italien erhöhen. Insbesondere eine kaufmännische Priorisierung zeitige keinerlei Auswirkung auf die Netzstabilität. Zudem wäre nicht die gesamte schweizerische Grundversor- gung zu priorisieren: Bei ungenügenden Kapazitäten wäre im Rahmen der kaufmännischen Priorisierung ein Verteilschlüssel anzuwenden, gemäss welchem sämtliche priorisierten Verträge entsprechenden Kürzungen un- terworfen wären. Die Beschwerdeführerin stellt sich anlehnend an das Gutachten auf den Standpunkt, die beantragte Gewährung eines kaufmännischen Vorrangs sei praktisch umsetzbar und gefährde die Versorgungssicherheit nicht. So wie der schweizerische Strommarkt derzeit ausgestaltet sei, würden klei- nere Stromversorger benachteiligt. Der Mechanismus des kaufmännischen Vorrangs führe dazu, dass dem Vorrang beanspruchenden Grundversor- ger nicht die vollen Kosten zurückerstatte werden könnten. Dieser werde deshalb bei einer allfälligen Auktionierung darauf achten, ein wettbewerbs- fähiges Angebot zu machen. Sie fordere im Übrigen nicht, dass die ge-
A-5836/2015 Seite 11 samte physisch vorhandene Grenzkapazität für die Grundversorgung ge- nutzt werde. Die Priorisierung von Stromlieferungen habe zum Ziel, dass die Beschaffung für die Grundversorgung in der Schweiz nicht durch inter- nationale Handelstätigkeit – namentlich durch Transite durch die Schweiz und Exporte von in der Schweiz produziertem Strom – verteuert werde. Diese gesetzgeberische Absicht werde durch Art. 20 Abs. 2 StromVV un- tergraben. 6.1.2 Weiter zeigt das von der Beschwerdeführerin eingereichte Gutach- ten auf, dass Energieversorgungsunternehmen ohne namhafte eigene Produktion entweder Strom vollständig bei einem Vorlieferanten – was für die Beschwerdeführerin zu teuer geworden sei – oder strukturiert beschaf- fen. Letztenfalls werde der Strom entsprechend einer definierten Beschaf- fungsstrategie direkt oder über einen Dienstleistungsunternehmen, wel- ches am Grosshandelsmarkt teilnimmt, beschafft. So werde das Mengen- und Preisrisiko minimiert, womit die entsprechenden Risikoaufschläge ge- ringer ausfielen. Für eine erfolgreiche strukturierte Beschaffung sei der Zu- gang zu liquiden Grosshandelsmärkten unabdingbar, was jedoch im Fall des schweizerischen Terminmarkts nur bedingt zutreffe. Im schweizeri- schen Spotmarkt (day-ahead) sei eine ausreichende Liquidität vorhanden, hier würden jedoch nicht die grossen Mengen gehandelt, so dass dieser Markt den Strompreis nicht gross beinflusse. Kleinere und mittlere Ener- gieversorgungsunternehmen beschränkten sich zur Energiebeschaffung meist auf die Erschliessung der Terminmärkte und day-ahead-Märkte, da die Erschliessung des Innertageshandels zu teuer sei (vgl. zur Funktions- weise des Stromgrosshandelsmarkts auch "Internationaler Handel mit Strom, Grünstrom-Zertifikaten und Emissionsrechten", Basiswissen-Doku- ment, Oktober 2013, hrsg. vom Verband Schweizerischer Elektrizitätsun- ternehmen [VSE], abrufbar unter www.strom.ch > Download, besucht am 25. April 2016). Die verfügbare Erzeugungskapazität werde zu über zwei Dritteln und damit zu einer erheblichen Mehrheit durch fünf grosse Elektri- zitätswerke kontrolliert. Die restlichen Erzeugungskapazitäten befänden sich grossmehrheitlich im Besitz der Schweizerischen Bundesbahnen oder weiterer, für schweizerische Verhältnisse grosser Stadtwerke. Eine preis- bestimmende Rolle der grossen Energiehandelsunternehmen im schwei- zerischen Markt sei aufgrund ihrer massgeblichen Stellung in der Erzeu- gung insofern nicht auszuschliessen oder sogar anzunehmen (ertragsori- entiertes Handeln). Somit entsteht auf dem schweizerischen Grosshan- delsmarkt eine Verzerrung aufgrund der geringen Liquidität als Folge der massgeblichen Stellung der grossen Akteure.
A-5836/2015 Seite 12 Die Beschwerdeführerin macht geltend, wenn aufgrund von Unzulänglich- keiten auf dem schweizerischen Strommarkt elektrische Energie ohne Vor- rang nur überteuert beschafft werden könne, führe dies in der Folge zu unangemessenen Tarifen, so dass die in Art. 6 Abs. 1 StromVG verankerte Lieferpflicht zu angemessenen Tarifen nicht erfüllt werden könne. Die im Gutachten genannten strukturellen Nachteile in der Energiebeschaffung für die Grundversorgung führten zu erheblichen Preisdifferenzen zwischen den Marktakteuren, die marktberechtigte Kunden in der Grundversorgung bewerben würden. Diese strukturell bedingten Preisunterschiede drängten marktberechtigte Kunden von der Grundversorgung in den freien Markt. Dies zeige, dass ihre Energietarife nicht angemessen sein könnten. Folg- lich sei der Schluss zulässig, dass aufgrund der im Gutachten angeführten ungenügenden Reife des schweizerischen Strommarkts, sowie der sich daraus ergebenden überhöhten Preise für Endverteiler die alleinige Be- schaffung am Grosshandelsmarkt Schweiz zu nicht angemessenen Tarifen in der Grundversorgung führe. 6.2 Die Vorinstanz erklärt, die Gewährung eines grundsätzlichen Vorrangs für die Belieferung aller grundversorgten Endverbraucher sei mangels ge- nügender grenzüberschreitender Kapazität gar nicht möglich. Daher müsste die vorhandene Kapazität vorab unter den Vorrangberechtigten versteigert werden, wobei fraglich sei, ob ein derart kompliziertes, sequen- tielles Auktionsverfahren technisch umsetzbar wäre, ohne zu einer Gefähr- dung der Netzstabilität und damit der Versorgungssicherheit zu führen. Zu- dem sei die grenzüberschreitende Kapazitätsallokation international abzu- stimmen und erfordere die Zustimmung der benachbarten Übertragungs- netzbetreiber. Sie pflichtet der Beschwerdeführerin insofern bei, als dass die Möglichkeit einer finanziellen Abwicklung eines Vorrangs ein international anerkanntes Verfahren sei. Ungeachtet ihrer Rechtmässigkeit hätte jedoch eine solche, einseitig durch die Schweiz eingeführte Abwicklung erhebliche, nachteilige Konsequenzen. Die Auktionserlöse würden heute hälftig auf die beiden be- teiligten Länder aufgeteilt, d.h. die Beschwerdegegnerin erhalte nur die Hälfte der bezahlten Gelder, müsste den Vorrangberechtigten jedoch die gesamte Summe zurückerstatten, was zu einer von allen Endverbrauchern zu bezahlenden Erhöhung des Netznutzungsentgelts führen würde. Auf welche gesetzliche Grundlage sich eine Kürzung des Vorrangs stütze und wie der entsprechende Verteilschlüssel ermittelt werden müsse, sei unklar. Ebenso wenig zeige die Beschwerdeführerin auf, gestützt auf welche ge- setzliche Grundlage und nach welcher Berechnungsmethode das Volumen
A-5836/2015 Seite 13 für die Berechtigung an den Auktionen begrenzt werden solle, sowie der ihrer Ansicht nach uneingeschränkte Vorrang für Lieferungen an grundver- sorgte Endverbraucher in gewissen Fällen trotzdem nicht gewährt werden solle. Letzter Vorschlag berge zudem Missbrauchspotential. Nach Auffas- sung der Vorinstanz ist es weiter nicht möglich, das ganze Jahr über Ka- pazität in einem Umfang zu reservieren, welcher zur Belieferung aller grundversorgten Endverbraucher ausreiche. Dieser Kapazitätsengpass könne zu Vollzugsproblemen der Vorränge an der Nordgrenze führen. Da im Winterhalbjahr die Eigenproduktion der Schweiz tiefer sei als ihr Ver- brauch, sei die Importkapazität von Norden her von fundamentaler Bedeu- tung für die Versorgungssicherheit (vgl. auch Schweizerische Elektrizitäts- statistik 2014, S. 34 Ziff. 6.2, hrsg. vom BFE, abrufbar unter www.bfe.ad- min.ch > Themen > Energiestatistiken > Elektrizitätsstatistik > Elektrizitäts- statistiken, besucht am 25. April 2016). 6.3 Die Beschwerdegegnerin pflichtet dem bei und fügt an, der in Art. 17 Abs. 2 StromVG i.V.m. Art. 13 Abs. Bst. a StromVG vorgesehene Vorrang sei ab 1. Januar 2015 faktisch hinfällig, da ab diesem Zeitpunkt bis auf weiteres sämtliche grenzüberschreitenden Übertragungsnetzkapazitäten an der Grenze zu Deutschland ausschliesslich im ordentlichen marktorien- tierten Zuteilungsverfahren vergeben würden. Aufgrund der in Deutschland geltenden rechtlichen Rahmenbedingungen könne keine vorrangige Vergabe mehr stattfinden. Die Gewährung eines kaufmännischen Vorrangs bedürfe sodann einer Rechtsgrundlage. Der Gesetzeswortlaut spreche je- doch von einem Vorrang bei der Zuteilung von physikalischen Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz. Dass ein solcher Vorrang vo- raussetzungs- oder kostenlos gewährt werden müsse, sei nicht vorgese- hen. Eine stündliche Überprüfung der Nutzung des Jahresrechts zum Zwe- cke der Grundversorgung wäre notwendig, damit der permanente Strom- import ermöglicht würde. Eine solche Kontrolle würde bei ihr zu hohen Kos- ten führen. Zudem wäre unklar, wie mit Marktteilnehmern umgegangen werden sollte, welche sowohl für die Grundversorgung als auch für den regulären Handel oder Transit Energie beschafften. Ein voraussetzungslo- ser Vorranganspruch für Lieferungen an Endverbraucher mit Grundversor- gung, wie ihn die Beschwerdeführerin unter Missachtung von Art. 20 Abs. 2 StromVV verlange, heble die gesamte marktorientierte Kapazitätsvergabe aus. Im Übrigen sei die Rückerstattung unmöglich, denn weder sie noch der ausländische Netzbetreiber hätten Kenntnisse darüber, wieviel Kapa- zität für grenzüberschreitende Energielieferungen die Beschwerdeführerin in Anspruch nehmen würde.
A-5836/2015 Seite 14 7. Um die Frage nach der Gesetzmässigkeit von Art. 20 Abs. 2 StromVV be- antworten zu können, sind in einem ersten Schritt Art. 17 Abs. 2 StromVG und Art. 13 Abs. 3 Bst. a StromVG auszulegen. 7.1 7.1.1 Der Wortlaut einer Bestimmung ist Ausgangspunkt jeder Auslegung. Vom klaren Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Bestehen entsprechende Zweifel, so ist die fragliche Bestim- mung mit Hilfe der übrigen Auslegungselemente auszulegen, um den wah- ren Sinngehalt der Gesetzesbestimmung zu ermitteln. Abzustellen ist na- mentlich auf die Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historische Auslegung), ihren Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) sowie die Be- deutung, die ihr im Kontext mit anderen Normen (systematische Ausle- gung) zukommt (sog. Methodenpluralismus; BGE 141 V 197 E. 5.2, 141 V 221 E. 5.2.1, 141 II 57 E. 3.2; Urteil des BGer 2C_963/2014 vom 24. Sep- tember 2015 E. 4.1, zur Publikation vorgesehen). Eine Gesetzesinterpre- tation lege artis kann ergeben, dass ein an sich klarer Wortlaut zu weit ge- fasst und auf einen an sich davon erfassten Sachverhalt nicht anzuwenden ist (sog. teleologische Reduktion, vgl. Urteil des BVGer A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 3.2.1 mit Hinweisen; BGE 141 V 191 E. 3 m.w.H.). 7.1.2 Die Gesetzesmaterialien sind dabei für die Gesetzesinterpretation weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend. Ein Gesetz entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unab- hängiges Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind Äusse- rungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt ha- ben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selbst zum Aus- druck kommen. Das gilt auch für Äusserungen, die unwidersprochen ge- blieben sind. Als verbindlich für die Gerichte können nur die Normen selbst gelten, die vom Gesetzgeber in der hierfür vorgesehenen Form erlassen worden sind. Das bedeutet nicht, dass die Gesetzesmaterialien metho- disch unbeachtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine Bestim- mung unklar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegun- gen zulässt, beigezogen werden, sofern sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben oder dem Gericht als Hilfsmittel dienen, den Sinn einer Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die Materialien keine eindeutige Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe indessen nicht dienlich (BGE 139 III 368 E. 3.2, 137 V 167 E. 3.2, 136 I
A-5836/2015 Seite 15 297 E. 4.1). Der Wille des historischen Gesetzgebers darf zwar insbeson- dere bei jüngeren Gesetzen nicht übergangen werden, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (BGE 141 V 221 E. 5.2.1, 141 III 155 E. 4.2; Urteile des Bundesgerichts 6B_708/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 2.4.1 und 8C_33/2015 vom 14. Oktober 2015 E. 5.1). Hat dieser Wille jedoch im Ge- setzestext keinen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend (BGE 139 III 368 E. 3.2, 137 V 167 E. 3.2, 136 I 297 E. 4.1; zum Ganzen Urteil des BVGer A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 3.2.2 mit Hinweisen). 7.1.3 Art. 17 StromVG befindet sich im 3. Kapitel des Gesetzes "Netznut- zung", im 2. Abschnitt "Netzzugang und Netznutzungsentgelt" unter der Marginalie "Netzzugang bei Engpässen im grenzüberschreitenden Über- tragungsnetz" und legt wie erwähnt in Abs. 2 fest, dass bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz Lieferungen aufgrund von internationalen Bezugs- und Lieferverträgen, die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen worden sind, sowie Lieferungen nach Art. 13 Abs. 3 StromVG Vorrang haben. Da die grenzüberschreitende Ka- pazität des Übertragungsnetzes physikalisch begrenzt ist, besteht nur eine limitierte Möglichkeit, Strom zu importieren und exportieren. Ein Engpass tritt auf, wenn die Nachfrage nach grenzüberschreitender Übertragungska- pazität die verfügbare Kapazität überschreitet (vgl. Bericht der UREK-S zur Streichung von Vorrängen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz, S. 3 Ziff. 2.1 und den ersten Teilsatz von Art. 17 Abs. 1 StromVG). Der dies- bezüglich in allen Landessprachen klare Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 StromVG sieht keine Einschränkung für Situationen vor, in denen Alterna- tiven für eine grenzüberschreitende Lieferung bestehen, der Berechtigte mithin auf einen entsprechenden Vorrang nicht notwendigerweise ange- wiesen ist. Voraussetzung ist insofern nur, dass für die beanspruchte Stromlieferung tatsächlich ein Engpass besteht: Genügt die verfügbare Übertragungskapazität, um die gesamte Nachfrage zu decken, findet nach Art. 17 Abs. 1 StromVG von vornherein keine Auktion statt und entfällt die Notwendigkeit eines Vorrangs (vgl. Medienmitteilung UREK-S zur Eröff- nung einer Vernehmlassung zu einer Änderung des Stromversorgungsge- setzes vom 4. Dezember 2015; vgl. auch Art. 2 Abs. 2 Bst. c der Verord- nung [EG] Nr. 714/2009, wonach ein "Engpass" eine Situation darstellt, in der eine Verbindung zwischen nationalen Übertragungsnetzen wegen un- zureichender Kapazität der Verbindungsleitungen und/oder der betreffen- den nationalen Übertragungsnetze nicht alle Stromflüsse im Rahmen des
A-5836/2015 Seite 16 von den Marktteilnehmern gewünschten internationalen Handels bewälti- gen kann). Die Netzkapazität in der engpassfreien Richtung ist de facto gratis, wobei solche Geschäfte aufgrund des sogenannten Nettingeffekts letztlich sogar zur Entlastung des Engpasses beitragen (vgl. Bulletin electrosuisse 12/2013 "Umbruch im internationalen Stromhandel. Das Engpassmanagement aus regulatorischer Sicht", S. 10; vgl. auch die ent- sprechende Saldierungspflicht der europäischen Übertragungsnetzbetrei- ber nach Art. 16 Abs. 5 der Verordnung [EG] Nr. 714/2009; vgl. zum Gan- zen Urteil des BVGer A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 3.2.3 mit Hinwei- sen). Der vom Gesetzgeber in Art. 17 Abs. 2 StromVG verwendete Begriff "Lie- ferungen" muss im Kontext von Art. 13 Abs. 3 StromVG neben den Expor- ten denknotwendig auch Importe erfassen. Denn Art. 13 Abs. 3 Bst. a StromVG betrifft mit den Lieferungen an Endverbraucher in der Schweiz explizit Importlieferungen (vgl. Urteil des BVGer A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 3.2.6). 7.1.4 Der bundesrätliche Entwurf des StromVG vom 30. Juni 2004 und die ursprünglich geplante vorgezogene Änderung des Elektrizitätsgesetzes sahen bereits einen Vorrang für Elektrizitätsimporte zur Versorgung der in- ländischen Endverbraucher vor (vgl. Art. 18f Abs. 2 sowie die Botschaft vom 3. Dezember 2004 [BBl 2005 1611 ff., 1638]). In den Diskussionen der Räte und der vorberatenden Kommissionen fin- den die Lieferungen aufgrund von internationalen Bezugs- und Lieferver- trägen, die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen wurden, mehrmals Erwähnung: Sie wurden im Bewusstsein um die mangelnde internationale Akzeptanz der statuierten Vorränge vom Gesetzgeber in Art. 17 Abs. 2 StromVG ausdrücklich genannt, um dessen Standpunkt gegenüber dem Ausland zu bekräftigen (AS 2006 S 847, Votum Carlo Schmid-Suter). Ebenso diverse Male erwähnt wird der Vorrang von Lieferungen von Elekt- rizität aus erneuerbaren Energien (Art. 13 Abs. 3 Bst. c StromVG; vgl. dazu ausführlich Urteil des BVGer A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 3.2.7.1 ff.). Zum Hintergrund des hier strittigen Vorrangs von Lieferun- gen an Endverbraucher nach Art. 6 Abs. 1 StromVG finden sich hingegen nur spärliche Hinweise. Es heisst diesbezüglich lediglich, dass Lieferungen an inländische Kleinbezüger, welche die Liefergarantie ihres Elektrizitäts- versorgungsunternehmens geniessen würden, auch zu priorisieren seien (AS 2006 S 847, Votum Carlo Schmid-Suter). Diese Vorränge seien not- wendig aufgrund der gesetzlich statuierten Lieferpflicht des jeweiligen
A-5836/2015 Seite 17 Netzbetreibers im Bereich der Grundversorgung (Botschaft StromVG, BBl 2005 1651; vgl. auch Protokoll der Sitzung der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Nationalrats [UREK-N] vom 14. Februar 2005, S. 82, 84 f.; betreffend Lieferverpflichtung vgl. Art. 6 Abs. 1 StromVG). Sie sollten im Hinblick auf die Versorgungssicherheit gewährt werden (vgl. Protokoll der Sitzung der UREK-S vom 11. September 2006, S. 4). Im Verhältnis zueinander sollten die Importe zur Versorgung inländi- scher Endverbraucher nach Ansicht des Bundesrats Vorrang vor internati- onalen Lieferungen haben (Botschaft StromVG, BBl 2005 1656), während in der Diskussion der UREK-S die Rede davon war, keine Prioritätenregel aufstellen zu wollen (vgl. Protokoll der Sitzung der UREK-S vom 3. und 4. April 2006, S. 23). Weiter war in den vorberatenden Kommissionen die Rede davon, die Vor- ränge so restriktiv wie möglich zu gewähren, denn je mehr der vorhande- nen Stromkapazität priorisiert werde, desto weniger werde verauktioniert, womit infolge der Verknappung der Auktionspreis steige (Protokoll der Sit- zung der UREK-S vom 24. August 2006, S. 26, vgl. auch Bericht der UREK- S zur Streichung von Vorrängen im grenzüberschreitenden Übertragungs- netz, S. 5 Ziff. 2.2.2). Aus der Entstehungsgeschichte des StromVG erhellt somit der Wille des historischen Gesetzgebers, Importe an grundversorgte Endverbraucher aufgrund der gesetzlich vorgesehenen Lieferverpflichtung der Netzbetrei- ber zu priorisieren und damit die Grundversorgung sicherzustellen. Der Ge- setzgeber wollte jedoch bei den grenzüberschreitenden Übertragungsnetz- kapazitäten keinen umfassenden Vorrang für Lieferungen in die Grundver- sorgung gewähren. Ebenso wenig war es seine Intention, die Konkurrenz- fähigkeit derjenigen Netzbetreiber zu erhöhen, welche grundversorgte Endverbraucher beliefern. 7.1.5 Im Rahmen einer bevorstehenden Revision des StromVG sollen ge- wisse Vorränge im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz gestrichen werden (Parlamentarische Initiative 15.430, eingereicht am 29. April 2015 von der UREK-S und Bericht der UREK-S zur Streichung von Vorrängen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz vom 17. November 2015). 7.1.5.1 Eine laufende Gesetzesrevision kann bei der Auslegung einer Norm des geltenden Rechts berücksichtigt werden, wenn das geltende System nicht grundsätzlich geändert, sondern nur eine Konkretisierung
A-5836/2015 Seite 18 des bestehenden Rechtszustands angestrebt wird oder Lücken des gelten- den Rechts ausgefüllt werden sollen (vgl. statt vieler BGE 141 II 297 E. 5.5.3 mit Hinweisen und Urteil des BVGer A-5557/2015 vom 17. Novem- ber 2015 E. 5.5.1 mit Hinweisen). Umgekehrt ermöglicht ein Revisionsvor- haben gegebenenfalls Rückschlüsse darauf, wie der heutige Gesetzgeber die gegenwärtige Rechtslage interpretiert, insbesondere wenn er diesbe- züglichen Änderungsbedarf sieht (Urteil des BVGer A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 3.2.8.1). 7.1.5.2 Neu sollen nur noch Lieferungen aufgrund von internationalen Be- zugs- und Lieferverträgen, die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen worden sind, sowie Lieferungen aus hydroelektrischen Grenzkraftwerken, soweit dazu das Übertragungsnetz in Anspruch genommen werden muss, Vorrang haben (vgl. Art. 17 Abs. 2 Vorentwurf). Nicht mehr zu privilegieren seien Stromlieferungen an grundversorgte Endverbraucher (vgl. Bericht der UREK-S zur Streichung von Vorrängen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz, S. 2). Weiter hält der Bericht der UREK-S zur Strei- chung von Vorrängen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz auf S. 7 in Ziff. 2.3 fest, dass die voraussetzungslose Gewährung aller Vor- ränge gemäss geltendem Gesetz den grenzüberschreitenden Austausch insgesamt derart beeinträchtigt würde, dass der Gesamtnutzen für die grundversorgten Endverbraucher negativ sein dürfte. Würden die gelten- den Vorränge beibehalten und dürften voraussetzungslos in Anspruch ge- nommen werden, so könnten zwar die Stromversorger und mit ihnen die grundversorgten Endverbraucher von potenziell günstigeren Strompreisen profitieren. Es würden jedoch Netzüberlastungen drohen, welche die Sys- temstabilität und damit letztlich die Versorgungssicherheit gefährden wür- den. Daher sollen die gesetzlich vorgesehenen Vorränge für Lieferungen an grundversorgte Endverbraucher gestrichen werden (Bericht der UREK- S zur Streichung von Vorrängen im grenzüberschreitenden Übertragungs- netz, S. 10 Ziff. 4.2 und Medienmitteilung der UREK-S vom 4. Dezember 2015 "Neue Vorrangsregelung beim grenzüberschreitenden Übertragungs- netz"). 7.1.5.3 Bei der geplanten Gesetzesänderung geht es demnach nicht um die blosse Präzisierung einer bereits geltenden Bestimmung. Vielmehr be- zweckt die Initiative, den geltenden Vorrang für Lieferungen an grundver- sorgte Endverbraucher aufzuheben. Abgesehen davon sollen Gesuche um Vorränge, welche vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung eingereicht wer- den, sowie laufende Beschwerdeverfahren, nach bisherigen Recht beur-
A-5836/2015 Seite 19 teilt werden (Art. 33b Abs. 1 und 2 Vorentwurf). Nach dem Willen der Kom- mission soll mithin auf die geltende Rechtslage kein Einfluss genommen werden. 7.1.6 In Anbetracht der Materialien ist folglich nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber eine den Gesetzeswortlaut einschränkende Auslegung der Voraussetzungen für eine Vorranggewährung beabsichtigt hätte. Doch selbst wenn er die für Stromlieferungen an grundversorgte Endverbraucher gewährten Vorränge an zusätzliche Bedingungen hätte knüpfen wollen, so hätte sich dieser Wille im Gesetzestext nicht manifestiert. Für die Ausle- gung der insoweit klar abgefassten Vorrangbestimmung (vgl. vorne E. 7.1.3) wäre ein solcher gesetzgeberischer Wille nach dem Gesagten un- beachtlich (vgl. vorne E. 7.1.2). 7.1.7 Bei der Auslegung zu berücksichtigen ist demgegenüber der Zweck der streitigen Vorrangregelung. Mit dem Vorrang für Lieferungen an grund- versorgte Endverbraucher hat es der Gesetzgeber den Verteilnetzbetrei- bern ermöglichen wollen, bei einem drohenden Engpass ihrer Lieferpflicht nachzukommen. Im Übrigen spricht die Entstehungsgeschichte (vgl. vorne E. 7.1.4) grundsätzlich für eine enge Auslegung des Vorrangbegriffs: Es kann nicht darum gehen, den erfassten Stromlieferungen möglichst umfas- send Vorrang und den berechtigten Verteilnetzbetreiberinnen einen maxi- malen wirtschaftlichen Vorteil einzuräumen. Ausserdem ist bei der Bestim- mung der Reichweite des Vorrangs auch den übrigen Zielsetzungen des StromVG Rechnung zu tragen (vgl. Urteil des BVGer A-4025/2015 vom 22. März 2016 E. 4.3.3 mit Bezug auf die erneuerbaren Energien). 7.1.7.1 Allgemein bezweckt das StromVG gemäss Art. 1 Abs. 1 die Vo- raussetzungen für eine sichere Elektrizitätsversorgung sowie für einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt zu schaffen. Es soll nach Art. 1 Abs. 2 Bst. a und b StromVG ausserdem die Rahmenbedingungen festle- gen für eine zuverlässige und nachhaltige Versorgung mit Elektrizität in al- len Landesteilen und die Erhaltung und Stärkung der internationalen Wett- bewerbsfähigkeit der Schweizer Elektrizitätswirtschaft. Diese beiden gleichrangigen Zielsetzungen sind bei der Auslegung von StromVG und StromVV zu beachten (WEBER/KRATZ, Stromversorgungsrecht, 2009 § 2 Rz. 26 f. und Rz. 4). Mit dem StromVG sollen die Grundversorgung und Versorgungssicherheit auch in einem liberalisierten Umfeld gewährleistet und somit auch Investoren Rechtssicherheit gewährleistet werden (Bot- schaft StromVG, BBl 2005 1617). Das StromVG soll jedoch auch einen Rahmen für nationalen Wettbewerb und für die Mitwirkung der Schweiz im
A-5836/2015 Seite 20 wettbewerbsorientierten internationalen Elektrizitätsmarkt schaffen (Bot- schaft StromVG, BBl 2005 1642). Die beiden Handlungsmaximen des StromVG können in Konflikt geraten, wenn die im öffentlichen Interesse stehende Versorgungssicherheit zu möglichst tiefen Stromtarifen realisiert werden soll (SCHOLL, Sicherheit, S. 63 i.f. und S. 65, PHYLLIS SCHOLL, Elektrizität in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Hrsg.: Giovanni Biaggini/I- sabelle Häner/Urs Saxer/Markus Schott, 2015, Rz. 13.18). 7.1.7.2 Art. 13 Abs. 3 Bst. a StromVG widerspiegelt nach dem Dargelegten die Absicht des Bundes, sicherzustellen, dass die Verteilnetzbetreiber ihren gesetzlichen Versorgungsauftrag auch im theoretischen Fall, dass nicht genügend Strom im Inland vorhanden wäre, jederzeit erfüllen könnten. Wenn ein Verteilnetzbetreiber also auf Stromimporte angewiesen ist, um seiner Lieferverpflichtung nach Art. 6 Abs. 1 StromVG nachzukommen, soll er bei der Zuteilung priorisiert werden (Bericht der UREK-S zur Streichung von Vorrängen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz, S. 5 Ziff. 2.2.2, vgl. auch vorne E. 7.1.4). Die gutachterlichen Vorschläge und die daran anknüpfenden Ausführun- gen der Beschwerdeführerin ändern nichts an der Tatsache, dass die Ge- währung von Vorrängen – physischer oder finanzieller Art – zu einer Markt- verzerrung führt. Auktionen sind durchzuführen, wenn die Nachfrage das Angebot übersteigt, d.h. wenn nicht ausreichend Kapazität für alle ge- wünschten Stromlieferungen in die Schweiz vorhanden ist. Bei der physi- schen Vorrangsgewährung kommt es zwangsläufig zu einer direkten Ver- knappung der Stromkapazität und auch die Gewährung eines kaufmänni- schen Vorrangs tangiert schliesslich die Verfügbarkeit grenzüberschreiten- der Stromlieferungen. Den Ausführungen der Beschwerdeführerin folgend würde den Netzbetreibern, welche grundversorgte Endverbraucher belie- fern, die z.B. zwischen Deutschland und der Schweiz bestehende Preisdif- ferenz zurückerstattet werden, was gesetzlich nicht vorgesehen ist. Ebenso wenig unterscheidet Art. 13 Abs. 3 Bst. a StromVG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 StromVG zwischen verschiedenen Kategorien von grundversorgten Endverbrauchern. Vielmehr gilt die Priorisierung allgemein sowohl für feste Endverbraucher als auch für diejenigen, die auf Netzzugang verzichten (vgl. Art. 6 Abs. 1 und 2 StromVG). Im Übrigen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass sich aufgrund der gesetzgeberischen Intention, die Er- füllung der Lieferverpflichtung sicherzustellen, ergibt, dass die Vorränge von Lieferungen an grundversorgte Endverbraucher in erster Linie phy- sisch zu gewähren sind. Dass die Verteilnetzbetreiber den Strom möglichst
A-5836/2015 Seite 21 preisgünstig anbieten müssten und ihnen die grenzüberschreitenden Ka- pazitäten daher kostenfrei zu gewähren seien, lässt sich weder Art. 6 Abs. 1 StromVG noch anderen Gesetzesbestimmungen oder den Materia- lien entnehmen. Festzuhalten bleibt, dass die Verwendung von Auktionserlösen in Art. 17 Abs. 5 StromVG zwar abschliessend geregelt ist, dass es sich dabei aber einzig um Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren handelt und die streitigen Vorränge daher nicht darunter fallen. Somit ist die kon- krete Umsetzung der Vorrangsgewährung entgegen der Ansicht der Be- schwerdegegnerin nicht abschliessend gesetzlich geregelt. Unter den Vor- rangsberechtigten könnte vielmehr theoretisch eine – der marktorientierten Versteigerung vorgelagerte – Auktion durchgeführt werden. 7.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Gesetzmässigkeit von Art. 20 Abs. 2 StromVV, welcher die Vorranggewährung näher regelt. Umstritten ist der vom Stromimporteur für die Geltendmachung des Vorrangs bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz verlangte Nachweis, dass er ohne Importe seine Lieferpflicht nach Art. 6 Abs. 1 StromVG nicht erfüllen könne. 7.2.1 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Werden Recht- setzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Verordnungsgeber über- tragen, spricht man von Gesetzesdelegation. Der Gesetzgeber ermächtigt damit im formellen Gesetz die Exekutive zum Erlass von gesetzesvertre- tenden Verordnungen (vgl. statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 96). Vollziehungsverordnungen hingegen konkretisieren die gesetzlich bereits begründeten Rechte und Pflichten lediglich, indem sie die Geset- zesbestimmungen an die praktischen Gegebenheiten anpassen. Sie dür- fen die gesetzlichen Bestimmungen nicht ergänzen, insbesondere nicht die Rechte der Betroffenen einschränken oder ihnen neue Pflichten auferlegen (vgl. statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 99 mit Hinweisen und BGE 136 I 29 E. 3.3 mit Hinweis). Die Kompetenz des Bundesrats, Vollziehungsverordnungen zu erlassen, beruht nicht auf einer Gesetzes- delegation, sondern ergibt sich aufgrund der ihm verfassungsrechtlich ein- geräumten Vollzugskompetenz (Art. 182 Abs. 2 BV). Vollziehungsverord- nungen bilden den häufigsten Fall direkt auf der Verfassung beruhender, selbständiger Verordnungen. Oft wird die Vollzugskompetenz jedoch auf Gesetzesstufe wiederholt (vgl. statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 100). So auch in der Generalklausel von Art. 30 Abs. 2
A-5836/2015 Seite 22 StromVG, wonach der Bundesrat die erforderlichen Ausführungsbestim- mungen zum StromVG erlassen kann. 7.2.2 Beim Erlass von Art. 20 Abs. 2 StromVV hat sich der Bundesrat auf Art. 182 Abs. 2 BV bzw. dessen Wiederholung in Art. 30 Abs. 2 StromVG gestützt. Diese Verordnungsbestimmung ist demnach nicht gesetzesver- tretender Natur, sondern weist Vollzugscharakter auf. Es ist somit zu prü- fen, ob sie mit dem strittigen Nachweis den Stromimporteuren zusätzliche Pflichten auferlegt oder deren Rechte einschränkt oder aber vielmehr in zulässiger Weise Art. 17 Abs. 2 StromVG i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. a StromVG konkretisiert. 7.2.2.1 Konkret umfasst die Grundversorgung u.a. ausreichende, flächen- deckende und regelmässige Stromlieferungen in angemessener Qualität und zu kostenorientierten Preisen (Bericht des Bundesrates vom 23. Juni 2004 "Grundversorgung in der Infrastruktur [Service Public]", BBl 2004 4597, HÄNNI/STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, Rz. 1316; vgl. auch Botschaft StromVG, BBl 2005 1618 und 1642). Vom jährlichen Strombedarf – ohne Berücksichtigung des öffentlichen Ver- kehrs – konsumieren die grundversorgten Endverbraucher rund die Hälfte (Tätigkeitsbericht der ElCom 2014, S. 22, abrufbar auf deren Website www.elcom.admin.ch > Dokumentation > Berichte und Studien > Tätig- keitsbericht der ElCom 2014, besucht am 19. April 2016). Die vorhandene Kapazität für die grenzüberschreitende Stromübertragung reicht nicht aus, um jederzeit Strom für die Belieferung aller grundversorgten Endverbrau- cher zu importieren. Der durch die Gewährung von Vorrängen verursachte Engpass kann die Stabilität des Übertragungsnetzes gefährden (vgl. Be- richt der UREK-S zur Streichung von Vorrängen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz, S. 10 Ziff. 4.2). 7.2.2.2 Mit Art. 20 Abs. 2 StromVV soll sichergestellt werden, dass die Vor- rangregelung gemäss Art. 13 Abs. 3 Bst. a StromVG tatsächlich nur Import- verträge für die Belieferung grundversorgter Endverbraucher in der Schweiz priorisiert. Damit soll verhindert werden, dass Importeure ihre ge- samten Lieferungen als für grundversorgte Endverbraucher bestimmt de- klarieren und so missbräuchlich vom Vorrang profitieren (Erläuternder Be- richt zu Art. 23 StromVV). Der in dieser Verordnungsbestimmung statuierte Nachweis der Notwendigkeit der Importe zur Erfüllung der gesetzlichen Lieferverpflichtung führt dazu, dass diese Vorrangregelung nur in Ausnah- mefällen zur Anwendung kommt (vgl. erläuternden Bericht zu Art. 23 StromVV). Er ist jedoch vom ermittelten gesetzgeberischen Willen und
A-5836/2015 Seite 23 Zweck von Art. 17 Abs. 2 StromVG i.V.m. 13 Abs. 3 Bst. a StromVG ge- deckt, wonach einzig zur Gewährleistung einer zuverlässigen Grundver- sorgung sichergestellt werden soll, dass die Verteilnetzbetreiber ihrer ge- setzlichen Lieferverpflichtung nachkommen können, ihnen jedoch aus der Priorisierung kein wirtschaftlicher Vorteil erwachsen soll (vgl. vorne E. 7.1.4 und E. 7.1.7). 7.2.3 Der mit Art. 20 Abs. 2 StromVV geforderte Nachweis konkretisiert das gesetzlich vorgesehene Engpassmanagement, indem er sicher stellt, dass der betreffende Verteilnetzbetreiber tatsächlich auf die Gewährung des Vorrangs bei der Zuteilung von grenzüberschreitenden Übertragungs- netzkapazitäten angewiesen ist, um seiner Lieferverpflichtung nach Art. 6 Abs. 1 StromVG nachzukommen. Er statuiert hingegen keine Vorausset- zung für die Priorisierung, welche im StromVG nicht vorgesehen ist. Die Verordnungsbestimmung erweist sich daher als gesetzeskonform. Dieses Auslegungsergebnis trägt im Übrigen den beiden Hauptzwecken des StromVG Rechnung, indem die Versorgungssicherheit gewährleistet und die Marktorientierung durch die Gewährung von Vorrängen nur sofern zur Sicherstellung der Grundversorgung nötig eingeschränkt wird. 7.2.4 Fraglich ist, wie ein Netzbetreiber nachweisen kann, dass die Im- porte notwendig sind, um seiner Lieferverpflichtung nach Art. 6 Abs. 1 StromVG nachzukommen. Die Nicht-Erfüllbarkeit der gesetzlichen Liefer- pflicht ohne Importe nachzuweisen, gestaltet sich nämlich schwierig. Denk- barer Anknüpfungspunkt ist eine deutlich überhöhte Preisnotierung für die Schweiz im Vergleich zu den umliegenden Märkten in der entsprechenden Zeitperiode (vgl. erläuternden Bericht zu Art. 23 StromVV). Die Notwendig- keit von Importen ist demnach nicht erst zu bejahen, wenn in der Schweiz kein Strom mehr verfügbar ist, sondern gestützt auf Art. 6 Abs. 1 StromVG, wonach die grundversorgten Endverbraucher zu angemessenen Tarifen zu beliefern sind, bereits, wenn die Preisdiskrepanz im Vergleich zum benach- barten Ausland zu hoch ist. Es stellt sich daher die Frage, welche Preisdif- ferenz noch zumutbar ist (zum unbestimmten Rechtsbegriff des angemes- senen Tarifs, welcher das Verhältnismässigkeitsprinzip konkretisiert vgl. ausführlich Urteil des BVGer A-1107/2013 vom 3. Juni 2015 E. 5 ff. und BRIGITTA KRATZ, „Angemessene“ Grundversorgungstarife: Unbestimmter Rechtsbegriff oder Entscheidungsspielraum? Überlegungen grundsätzli- cher Art zur Stromversorgungsgesetzgebung im Allgemeinen und zu Art. 6 und 7 StromVG im Besonderen in: Jusletter vom 30. November 2015, Rz. 1-50).
A-5836/2015 Seite 24 7.2.4.1 Die Vorinstanz erklärt in diesem Zusammenhang, da eine voraus- setzungslose Gewährung von Vorrängen die Versorgungssicherheit ge- fährden würde, stelle der in Art. 20 Abs. 2 StromVV verlangte Nachweis eine geeignete Massnahme dar, das öffentliche Interesse an einer sicheren Stromversorgung zu gewährleisten. Die vom Verordnungsgeber aufgestell- ten Anforderungen seien zumutbar und würden keine neuen Pflichten be- gründen. Anhand der Belege der Beschwerdeführerin sei ersichtlich, dass in der Schweiz jederzeit Strom auf dem Markt verfügbar gewesen sei. Die Schweiz sei ein Netto-Exporteur und lediglich im Winter auf zusätzliche Im- porte angewiesen (vgl. Schweizerische Elektrizitätsstatistik 2014, S. 34 Ziff. 6.2, hrsg. vom BFE, abrufbar unter www.bfe.admin.ch > Themen > Energiestatistiken > Elektrizitätsstatistik > Elektrizitätsstatistiken, besucht am 25. April 2016und auch vorne E. 6.2 in fine). Somit sei erstellt, dass in der Schweiz Strom auf dem Markt jederzeit erhältlich und die eruierte Preisnotierung von ca. 10 % im Vergleich zu Deutschland nicht deutlich überhöht sei. 7.2.4.2 Es steht den Energieversorgungsunternehmen frei, Strom auf dem schweizerischen Markt zu kaufen oder ihn aus dem Ausland zu importie- ren, wobei letztenfalls bei Engpässen Art. 17 StromVG zu beachten ist. Auch wenn das seitens der Beschwerdeführerin eingereichte Gutachten die aktuelle Situation auf dem schweizerischen Strommarkt zutreffend ab- zubilden vermag und es einleuchtet, dass kleinere Energieversorgungsun- ternehmen aus Kostengründen nicht am Innertageshandel teilnehmen, bleibt dies deren freie Entscheidung und begründet nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts an sich keine Abweichung von einer marktori- entierten Zuteilung grenzüberschreitender Kapazitäten. Wie erwähnt sah der Gesetzgeber den Vorrang für Lieferungen an grundversorgte Endver- braucher nicht vor, um die Konkurrenzfähigkeit der betreffenden Verteil- netzbetreiberinnen zu erhöhen, sondern um sicherzustellen, dass sie je- derzeit ihrer Lieferverpflichtung nach Art. 6 Abs. 1 StromVG nachkommen können. Damit wird letztlich die Versorgungssicherheit gewährleistet. Mit der angestrebten Strommarktliberalisierung wird weiter bezweckt, dass die Endverbraucher von ihrem Wahlrecht Gebrauch machen. Verteilnetzbetrei- berinnen könnten sich, um auf dem Stromhandelsmarkt wettbewerbsfähig zu bleiben, beispielsweise zu Einkaufsgemeinschaften zusammenschlies- sen oder nach anderen innovativen Lösungen suchen. Im Übrigen ist es die Aufgabe der Regulatorin, nur angemessene Energietarife zu genehmi- gen, welche sich an den Gestehungskosten einer effizienten Produktion und an langfristigen Bezugsverträgen des Verteilnetzbetreibers orientieren
A-5836/2015 Seite 25 (Art. 6 Abs. 1 StromVG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 StromVV, vgl. dazu ausführlich Urteil des BVGer A-1107/2013 vom 3. Juni 2015 E. 4 ff.). Vorliegend ist mit der Vorinstanz eine Preisdifferenz von 10 % im Vergleich zum deutschen Strommarkt nicht als deutlich erhöht zu bezeichnen. Die Tarife liegen daher im Bereich des Zumutbaren und können als angemes- sen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 StromVG betrachtet werden. Somit ist die Be- schwerde in dieser Hinsicht abzuweisen. 8. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, Art. 20 Abs. 2 StromVV ver- letze das Rechtsgleichheitsgebot, indem Altverträge nach Art. 17 Abs. 2 StromVG besser gestellt würden als der Stromimport für die Grundversor- gung. 8.1 Die Rechtsgleichheit als Gebot sachlicher Differenzierung verbietet der rechtsanwendenden Behörde, zwei tatsächlich gleiche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich und zwei tatsächlich verschiedene Situationen ohne sachlichen Grund gleich zu behandeln. Dabei ist ent- scheidend, dass die zu behandelnden Sachverhalte in Bezug auf die rele- vanten Tatsachen gleich bzw. ungleich sind. Daher wird der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung insbesondere dann verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getrof- fen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnis- sen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (Art. 8 Abs. 1 BV; vgl. statt vieler BGE 140 I 77 E. 5.1 und Urteil des BVGer A-3671/2014 vom 4. März 2015 E. 5.5 mit Hinweisen sowie auch Urteil des BVGer C-3590/2012 vom 1. September 2015 E. 9.1 mit Hinweisen). 8.2 Es ist der Vorinstanz beizupflichten, dass der Gesetzgeber die Liefe- rungen aufgrund von Langfristverträgen und diejenigen an grundversorgte Endverbraucher nicht aus demselben Grund priorisiert hat. Den Langfrist- verträgen wurde aus Gründen der Rechtssicherheit Vorrang bei der Liefe- rung eingeräumt (Botschaft StromVG, BBl 2005 1656 f.). Mit dem Vorrang für Lieferungen an grundversorgte Endverbraucher hat es der Gesetzgeber hingegen den Verteilnetzbetreibern ermöglichen wollen, bei einem drohen- den Engpass ihrer Lieferpflicht nachzukommen (vgl. Botschaft StromVG, BBl 2005 1651 und vorne E. 7.1.4). Es handelt sich somit um zwei ver-
A-5836/2015 Seite 26 schiedene Sachverhalte, die unterschiedlich geregelt wurden. Eine Verlet- zung des Rechtsgleichheitsgebots ist demnach nicht auszumachen. Folg- lich ist die Beschwerde auch unter diesem Gesichtspunkt abzuweisen. 9. Die Beschwerdeführerin rügt zudem, die Vorinstanz habe sich mit ihrem Antrag, der Vorrang könne auch in finanzieller Hinsicht gewährt werden, nicht auseinander gesetzt und damit gegen das Verbot der formellen Rechtsverweigerung gemäss Art. 29 Abs. 1 BV verstossen. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid mit der Frage befasst, ob der Beschwerdeführerin allgemein ein Vorrang zu gewähren sei und dies in der Folge verneint. Damit erübrigte es sich, den Vorrang in einzelne Kategorien zu unterteilen und sich mit diesen zu befassen. In Dispositiv- Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung weist die Vorinstanz jedoch sogar explizit das Gesuch um physischen oder finanziellen Vorrang für Lieferun- gen im grenzüberschreitendenden Übertragungsnetz gemäss Art. 17 Abs. 2 StromVG i.V.m. Art. 13 Abs. 3 Bst. a StromVG ab. Eine formelle Rechtsverweigerung ist daher nicht auszumachen und die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen. 10. 10.1 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG von der unterliegenden Beschwer- deführerin zu tragen. Die Bemessung der Verfahrenskosten richtet sich vorliegend nach den Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). 10.2 Im Beschwerdeverfahren haben obsiegende Parteien Anspruch auf eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige und verhältnismäs- sig hohe Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 7 Abs. 1 VGKE). Diese wird in der Regel der unterliegenden Gegenpartei auferlegt, sofern eine solche vorhanden ist (vgl. dazu Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei; unnötiger Auf- wand wird nicht entschädigt (Art. 8 VGKE). Da die Beschwerdegegnerin nicht anwaltlich vertreten ist, ist ihr keine Parteientschädigungen zuzuspre- chen.
A-5836/2015 Seite 27 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 20'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Ver- fahrenskosten verwendet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 232-00039; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Tanja Petrik-Haltiner
A-5836/2015 Seite 28 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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