B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-5819/2016
Urteil vom 22. November 2017 Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Christoph Bandli, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiberin Laura Bucher.
Parteien
A._______, vertreten durch Christian Gerber, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Informatik und Telekommunikation BIT, Monbijoustrasse 74, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Kündigung des Arbeitsvertrages / Zwischenzeugnis vom 17. Juni 2016.
A-5819/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ war seit dem 1. Mai 2007 in verschiedenen Funktionen beim Bundesamt für Informatik und Telekommunikation (BIT) tätig. Seit dem
A-5819/2016 Seite 3 F. Auf Nachfrage des BIT hielt der MedicalService am 12. Oktober 2015 in einem Bericht fest, an der Ausgangssituation habe sich nichts geändert und an den ausgestellten Arztzeugnissen sei nicht zu zweifeln. Es sei für die Arbeitsfähigkeit entscheidend, dass A._______ im ruhigen Rahmen ar- beiten könne, d.h. in einem Kleinbüro und nicht in einem Grossraumbüro. Ideal wäre zumindest in der Anfangsphase eine Kombination mit Home- Office. Ein Arbeitsversuch für den Wiedereinstieg sei in absehbarer Zeit denkbar, falls die Rahmenbedingungen stimmen würden. Der MedicalSer- vice präzisierte diese Aussagen am 23. Oktober 2015 dahingehend, dass sofort ein Arbeitsversuch gestartet werden könnte, wenn die Rahmenbe- dingungen stimmen würden. Voraussetzung sei eine ruhige Arbeitsumge- bung, d.h. kein Grossraumbüro. Ideal wäre zudem zusätzlich ein Teil des Pensums als Home-Office. Entscheidend sei, ob der Arbeitgeber die ge- nannten Bedingungen anbieten könne. Falls ja, sei von einer guten Prog- nose bezüglich Steigerung und Stabilisierung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit auszugehen. Falls nicht, würde die Gefahr einer länger dauernden Arbeitsunfähigkeit bestehen. G. In einem Gespräch am 16. Dezember 2015 informierte das BIT A., dass kein Zwei-Personen-Büro zur Verfügung gestellt werden könne und der Vorgesetzte mit einer Home-Office-Lösung nicht einverstanden sei. Bei einem weiteren Gespräch am 19. April 2016 teilte das BIT A. mit, dass eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses angestrebt werde, sofern keine andere geeignete Stelle innerhalb der Bundesverwaltung gefunden werde. H. Auf Wunsch von A._______ stellte das BIT ihr am 17. Juni 2016 ein Zwi- schenzeugnis aus. Am 15. Juli 2016 teilte A._______ dem BIT im Zuge der Verhandlungen über eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhält- nisses mit, sie sei mit dem ausgestellten Zwischenzeugnis nicht einver- standen, da es deutlich schlechter als die früheren Zwischenzeugnisse sei. I. Am 25. August 2016 verfügte das BIT die ordentliche Kündigung des Ar- beitsvertrages vom 31. März 2013 mit einer dreimonatigen Kündigungsfrist per 30. November 2016. A._______ sei aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, die arbeitsvertraglich vereinbarte Funktion wahrzuneh-
A-5819/2016 Seite 4 men, da die Arbeit in einem Grossraumbüro für sie aus psychischen Grün- den nicht möglich sei. Innerhalb des BIT gebe es keine räumliche Alterna- tive zum Grossraumbüro. Sämtliche sinnvolle Möglichkeiten zur Weiterbe- schäftigung seien ausgeschöpft resp. erfolglos geblieben und eine einver- nehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei nicht zustande gekom- men. Bei A._______ liege eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit vor, weshalb mit der Kündigung rund 12 Monate nach der Krankschreibung keine Sperrfristen verletzt würden. J. Gegen diese Verfügung erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdefüh- rerin) am 22. September 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge- richt (Verfahren A-5819/2016). Sie beantragt, die Verfügung sei aufzuhe- ben, das Arbeitsverhältnis sei bis zum 31. Juli 2017 zu erstrecken und die Vorinstanz sei zu verurteilen, ihr eine Entschädigung von sechs Monats- löhnen auszurichten. Im Weiteren beantragt sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und eventualiter zur Aufhebung der Ver- fügung sei festzustellen, dass die Kündigung als unverschuldet gelte. Zur Begründung wird ausgeführt, die von der Vorinstanz vorgeschlagenen Massnahmen zur zumutbaren Weiterbeschäftigung seien aus ärztlicher Sicht ungenügend und die Vorinstanz habe es zu Unrecht unterlassen, eine Home-Office-Lösung anzubieten. Die Kündigung sei unverhältnismässig und ohne sachlich hinreichende Gründe erfolgt. Ihre Arbeitsunfähigkeit sei durch eine Eigenschaft ausgelöst, die ihr auf dem gesamten Arbeitsmarkt Probleme bereiten könne und daher erheblich einschränke. Es liege keine nur arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit vor, weshalb die Kündigung während der Sperrfrist erfolgt und damit rechtswidrig sei. K. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2016 wiederholt die Beschwerdeführerin, mit dem Zwischenzeugnis nicht einverstanden zu sein und verlangt die Ausstellung eines neu formulierten Zwischenzeugnisses. Andernfalls ver- langt sie eine beschwerdefähige Verfügung. L. Das BIT (nachfolgend: Vorinstanz) beantragt in seiner Vernehmlassung vom 13. Oktober 2016, die Beschwerde sei abzuweisen und es sei festzu- stellen, dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. Es bestehe kein Anspruch auf eine Home-Office-Lösung und ein solcher könne auch nicht aus den ärztlichen Berichten abgeleitet werden. Der Ar- beitgeber sei nicht verpflichtet, bauliche Sonderlösungen für Mitarbeitende
A-5819/2016 Seite 5 zu schaffen. Dass die Beschwerdeführerin ein Zwischenzeugnis verlangt habe, zeige, dass die Arbeitsunfähigkeit arbeitsplatzbezogen sei und sie aktiv eine Arbeitstätigkeit in einem für sie geeigneten Umfeld suche. M. Am 31. Oktober 2016 verfügte die Vorinstanz ein Zwischenzeugnis, wel- ches inhaltlich dem Zwischenzeugnis vom 17. Juni 2016 entsprach. Gegen diese Verfügung erhebt die Beschwerdeführerin am 29. November 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren A-7398/2016) und beantragt die Aufhebung der Verfügung sowie ein neu formuliertes Zwischenzeugnis. Zur Begründung der Beschwerde wird ausgeführt, das Zeugnis habe sich über die gesamte Dauer des Anstellungsverhältnisses zu äussern und dürfe nicht auf bestehende Zwischenzeugnisse verweisen. Die Vorinstanz begründe nicht, weshalb sie bei gleicher Leistung und glei- chem Verhalten ein deutlich schlechteres Zeugnis erhalte. Zudem sei sie seit längerer Zeit arbeitsunfähig und könne für diese Zeit nicht beurteilt werden. N. Mit Zwischenverfügung vom 7. November 2016 weist das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Verfahren betreffend die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ab (A-5819/2016). O. In ihrer Stellungnahme vom 24. November 2016 zur Auflösung des Arbeits- verhältnisses (Verfahren A-5819/2016) hält die Beschwerdeführerin fest, die Auslöser für ihre gesundheitlichen Probleme seien tatsächlich arbeits- platzbezogen gewesen. Später habe sich daraus jedoch eine ernsthafte psychische Erkrankung entwickelt, welche die Arbeitsfähigkeit auch an ei- nem anderen Arbeitsplatz ausschliesse. P. In ihrer Vernehmlassung vom 3. Januar 2017 betreffend Zwischenzeugnis (Verfahren A-7398/2016) beantragt die Vorinstanz die Vereinigung der bei- den Verfahren und die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführe- rin habe keinen Anspruch auf ein subjektiv gutes, sondern auf ein objektiv wahres Zwischenzeugnis. Man habe sich bei der Erstellung auf die vorhan- denen Beurteilungsbögen gestützt und das Ermessen in wohlwollender Weise ausgeübt. Mit Stellungnahme vom 8. Februar 2017 äussert sich die Beschwerdeführerin zu den Vorbringen der Vorinstanz.
A-5819/2016 Seite 6 Q. Mit Verfügung vom 10. Februar 2017 vereinigt das Bundesverwaltungsge- richt die beiden Beschwerdeverfahren A-5819/2016 und A-7398/2016, um sie unter erstgenannter Verfahrensnummer weiterzuführen. R. Am 3. März 2017 macht die Vorinstanz weitere Schlussbemerkungen zum Verfahren betreffend Zwischenzeugnis. S. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befin- denden Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Bei den angefochtenen Entscheiden handelt es sich um Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), die von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d des Ver- waltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) erlassen wurden und direkt beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden können (Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1]). Da keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bun- desverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerden zuständig (Art. 31 VGG und Art. 44 VwVG). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge- richt richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be- stimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Die Beschwerdeführerin hat sich an den vorinstanzlichen Verfahren be- teiligt und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügungen, mit welchen die Vorinstanz einerseits das bestehende Arbeitsverhältnis aufgelöst und andererseits den Wortlaut des Zwischenzeugnisses festgelegt hat, sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legiti- miert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
A-5819/2016 Seite 7 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den rechtserheblichen Sachver- halt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 und 52 VwVG) von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht grundsätzlich frei an, ohne an die Anträge oder die rechtlichen Begründun- gen der Parteien gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Von den Ver- fahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen prüft es indes nur, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Ak- ten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-2718/2016 vom 16. März 2017 E. 2.1 m.w.H.). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtenen Verfügungen auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtige oder unvollständige Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens, sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt es sich indes eine gewisse Zu- rückhaltung, wenn es um die Leistungsbeurteilung von Bediensteten des Bundes, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. In diesen Fällen weicht es im Zweifel nicht von der Auffassung der Vor- instanz ab und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle (statt vieler Urteil des BVGer A-4005/2016 vom 27. Juni 2017 E. 2; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge- richt, 2. Auflage 2013, RZ. 2.160 m.w.H.). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Kündigung sei ohne sach- lich hinreichenden Grund erfolgt, weil nicht alle Massnahmen zur sinnvol- len Weiterbeschäftigung ausgeschöpft wurden. 3.2 3.2.1 Der Arbeitgeber kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gemäss Art. 10 Abs. 3 BPG nur aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich kündigen. Die genannte Gesetzesbestimmung enthält einen (nicht ab- schliessenden) Katalog mit verschiedenen Kündigungsgründen. Das Ar- beitsverhältnis kann vom Arbeitgeber namentlich wegen mangelnder Eig-
A-5819/2016 Seite 8 nung, Tauglichkeit oder Bereitschaft des Arbeitnehmers, die im Arbeitsver- trag vereinbarte Arbeit zu verrichten, aufgelöst werden (Bst. c). Unter den Begriff der fehlenden Eignung bzw. Tauglichkeit gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG fallen all jene Gründe, die mit der Person des Arbeitnehmers in Zusammenhang stehen und ihn nicht oder nur ungenügend in die Lage versetzen, die vereinbarte Arbeit zu leisten (Urteil des BVGer A-5488/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 4.1 m.w.H.). Gesundheitliche Probleme sind deutliche Indizien einer bestehenden Untauglichkeit oder Ungeeignetheit (Urteil des BVGer A-662/2017 vom 31. August 2017 E. 5.1.1, vgl. Urteil des Bundesgerichts [BGer] 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 4.2 m.w.H.). 3.2.2 In Krankheitsfällen darf nur dann von einer mangelnden Tauglichkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG ausgegangen werden, wenn dieser Zustand im Zeitpunkt der Kündigung bereits über einen längeren Zeitraum andauert und nicht von einer baldigen Besserung der gesundheitlichen Verfassung des betroffenen Arbeitnehmers auszugehen ist. Das Bundes- personalrecht sieht bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsverhinde- rung einerseits eine Lohnfortzahlungspflicht von zwei Jahren vor (Art. 56 Abs. 1 und 2 BPV); andererseits darf das Arbeitsverhältnis diesfalls grund- sätzlich frühestens auf das Ende einer Frist von zwei Jahren nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit ordentlich aufgelöst werden (Art. 31a Abs. 1 BPV; vgl. dazu E. 4.4 f.). Im Normalfall ist daher frühestens nach zwei Jahren von einer längeren Krankheit auszugehen (BVGE 2016/11 E. 8.5, Urteile des BVGer A-662/2017 vom 31. August 2017 E. 5.1.2 f. und A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 10.3.2, je m.w.H.). 3.2.3 Soll ein Arbeitsverhältnis wegen gesundheitlicher Probleme des Ar- beitnehmers gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG infolge mangelnder Eig- nung oder Tauglichkeit aufgelöst werden, ist grundsätzlich – und unbestrit- tenermassen auch im vorliegenden Fall – von einer unverschuldeten Kün- digung auszugehen (Urteil des BVGer A-7008/2015 vom 27. April 2016 E. 5.2 m.w.H.). Mangelnde Eignung oder Tauglichkeit als objektiv unver- schuldete Gründe sind nicht leichthin anzunehmen, ist doch der Arbeitge- ber gemäss Art. 19 Abs. 1 BPG gehalten, alle Möglichkeiten einer zumut- baren Weiterbeschäftigung auszuschöpfen, bevor er einer angestellten Person ohne deren Verschulden kündigt (Urteile des BGer 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 4.2 und 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 8.2; Urteile des BVGer A-662/2017 vom 31. August 2017 E. 5.1.3 und A- 6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 10.3.1). Er ist unter dem Aspekt des Ver- hältnismässigkeitsprinzips verpflichtet, den erst nach der Probezeit festge- stellten Mangel durch entsprechende Weiterbildung des Angestellten zu
A-5819/2016 Seite 9 beheben oder das Arbeitsverhältnis so umzugestalten, dass der Ange- stellte den Anforderungen zu genügen vermag (HARRY NÖTZLI, in: Port- mann/Uhlmann [Hrsg.], Handkommentar zum Bundespersonalgesetz, 2013, Art. 12 BPG Rz. 36; Botschaft zum Bundespersonalgesetz [BPG] vom 14. Dezember 1998, BBl 1999 1597 ff., 1614; vgl. auch BVGE 2007/34 E. 7.2.1). Mithin hat die zuständige Stelle gemäss Art. 11a Abs. 1 BPV bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsverhinderung einer angestellten Person alle sinnvollen und zumutbaren Möglichkeiten auszuschöpfen, um die betroffene Person wieder in den Arbeitsprozess einzugliedern. Sie kann die Personal- und Sozialberatung in ihre Abklärungen einbeziehen (Urteil des BVGer A-3912/2016 vom 14. November 2016 E. 4.2). Ist ein Arbeit- nehmer für die Stelle als ungeeignet oder untauglich zu betrachten, ist zu prüfen, ob unter den gegebenen Umständen ein Angebot einer vergleich- baren zumutbaren Arbeit innerhalb der Bundesverwaltung möglich ist (vgl. Urteil des BGer 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 5.4). Demgegenüber ist der Arbeitnehmer grundsätzlich verpflichtet, den Prozess der beruflichen Wiedereingliederung im Rahmen seiner Möglichkeiten aktiv zu unterstüt- zen (Urteil des BVGer A-3436/2015 vom 30. Dezember 2015 E. 5.4.2 m.w.H.). 3.3 Im vorliegenden Fall war die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Kündigung während rund einem Jahr zu 100% arbeitsunfähig. Wie die ent- sprechenden Arztzeugnisse und Berichte des MedicalService bestätigen, ist die Beschwerdeführerin aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, in einem akustisch ungünstigen Umfeld zu arbeiten, weshalb sie nach der Umstellung ihres Arbeitsbereichs auf ein Grossraumbüro krank wurde. Damit darf auch vor Ablauf der grundsätzlich verlangten Zweijah- resfrist angenommen werden und wird von den Parteien auch nicht bestrit- ten, dass es sich mindestens in Bezug auf die Arbeitsstelle bei der Vo- rinstanz um eine länger andauernde Krankheit handelt und eine Besserung bzw. Rückkehr an diesen Arbeitsplatz – bei gleichbleibenden räumlichen Verhältnissen – auch nicht zu erwarten ist (vgl. E. 3.2.2; zur Zweijahresfrist bei Kündigungen wegen Krankheit vgl. E. 4.4 f.). 3.4 Fraglich ist jedoch, ob die Vorinstanz alle sinnvollen und zumutbaren Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um die Beschwerdeführerin wiedereinzu- gliedern, bevor sie das Arbeitsverhältnis wegen mangelnder Tauglichkeit auflöste.
A-5819/2016 Seite 10 3.4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass es mit relativ einfachen Massnahmen möglich gewesen wäre, das Arbeitsverhältnis so umzuge- stalten, dass sie den Anforderungen hätte genügen können. Für sie wäre ein beschwerdefreies Arbeiten möglich gewesen, wenn sie an zwei Tagen im Home-Office und an zwei Tagen im Grossraumbüro hätte arbeiten kön- nen. Nur für den Fall, dass sich eine solche Lösung nicht bewährt hätte, wäre die Frage eines Zwei-Personen-Büros zu prüfen gewesen. Die von der Vorinstanz angebotenen Massnahmen (Nutzung Think Tank und Flexdesk-Zone) seien aus ärztlicher Sicht ungenügend. 3.4.2 Dem hält die Vorinstanz entgegen, ihre räumlichen Verhältnisse seien seit Sommer 2014 so gestaltet, dass den Mitarbeitenden und selbst dem Direktor nur noch Grossraum- bzw. Mehrpersonen-Büros zur Verfü- gung stehen würden. Für ruhiges Arbeiten müssten sich die Mitarbeitenden in Think Tanks oder Flexdesk-Bereiche zurückziehen und in Absprache mit den Vorgesetzten sei das Arbeiten im Home-Office möglich. Andere Alter- nativen könne man aufgrund der räumlichen Gegebenheiten nicht anbie- ten. Bei der Beschwerdeführerin sei eine Home-Office-Lösung verworfen worden, weil die Beschwerdeführerin während eines Versuchs nach Wahr- nehmung ihres aktuellen Vorgesetzten nicht zeitnah erreichbar gewesen sei und sich die übertragenen Arbeiten nur beschränkt für das mobile Ar- beiten eignen würden. Es bestehe kein Anspruch auf Home-Office und das Bundespersonalrecht enthalte keinen Anspruch auf einen massgeschnei- derten Arbeitsplatz. Die Beschwerdeführerin habe sich jedoch explizit ge- weigert zu versuchen, in den Think Tanks und Flexdesk-Zonen zu arbeiten, was einem Kleinbüro entsprochen hätte. Eine Umfrage innerhalb der Bun- desverwaltung habe zudem ergeben, dass es keine offenen Stellen für eine Mitarbeiterin mit dem Anforderungsprofil der Beschwerdeführerin gebe, welche die Auflagen gemäss ärztlichen Zeugnissen erfüllen würden. Damit seien sämtliche sinnvollen Massnahmen zur Weiterbeschäftigung ausge- schöpft. 3.4.3 Im vorliegenden Fall wird ärztlich bestätigt und auch nicht bestritten, dass die Beschwerdeführerin nicht mehr (ausschliesslich) in einem Gross- raumbüro arbeiten kann. Am 11. Juni 2015 – zu diesem Zeitpunkt war die Beschwerdeführerin noch zu 100% arbeitsfähig in ihrem 80%-Pensum – empfiehlt die behandelnde Ärztin für die Beschwerdeführerin verbesserte Bedingungen, um von einer akustischen Abschirmung zu profitieren. Der Wunsch der Patientin sei 40% Home-Office und 40% Arbeit vor Ort, was sie unterstützen könne. Folglich empfiehlt der MedicalService am 30. Juni 2015 der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin "in einem „normalen“, z.B.
A-5819/2016 Seite 11 zwei Personen-Büro" einzusetzen. Falls dies betrieblich nicht umzusetzen sei, wäre zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin einen Teil ihres Pensums, z.B. zwei Tage pro Woche, in Heimarbeit verrichten könnte, da sie an den Home-Office-Tagen ein ideales, ruhiges Umfeld hätte. Sollten weder ein Zwei-Personen-Büro noch Home-Office möglich sein, bestehe ein erhöh- tes Gesundheitsrisiko. Am 7. Oktober 2015 schlägt die behandelnde Ärztin der inzwischen krankgeschriebenen Beschwerdeführerin einen Arbeitsver- such in einem Zwei-Personen-Büro in Kombination mit Home-Office für die Dauer eines Monats mit therapeutischer Begleitung vor. Sie könne den Wunsch der Patientin, 40% im Home-Office und 40% vor Ort in einem Zwei-Personen-Büro, der jedoch nicht absolut sei, unterstützen. Diesen Vorschlag bestätigt und unterstützt der MedicalService in seinen Berichten vom 12. und 23. Oktober 2015. 3.4.4 Gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Ar- beit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG, SR 822.11) ist der Arbeitgeber verpflichtet, zum Schutze der Gesundheit der Arbeitnehmer alle Massnah- men zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes angemessen sind (vgl. Art. 328 Abs. 2 OR; zur Anwendbarkeit dieser Bestimmungen auf das Bundespersonal vgl. Art. 3a Bst. a ArG; Urteil des BVGer A-196/2015 vom 5. Mai 2015 E. 4.2.4). Insbesondere hat er die betrieblichen Einrich- tungen so zu gestalten, dass Gesundheitsgefährdungen und Überbean- spruchungen nach Möglichkeit vermieden werden (Art. 6 Abs. 2 ArG, kon- kretisiert durch die Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz vom 18. August 1993 [ArGV 3; SR 822.113]). Der Arbeitgeber ist verpflichtet, alle Massnahmen zu treffen, die nötig sind, um den Gesundheitsschutz zu wahren und zu verbessern und die physische und psychische Gesundheit der Arbeitneh- mer zu gewährleisten. Im Besonderen hat er für ergonomisch und hygie- nisch gute Arbeitsbedingungen zu sorgen (Art. 2 Abs. 1 Bst. a ArGV 3). Das heisst, dass Arbeitsplätze und Arbeitssysteme so zu gestalten sind, dass es keine beeinträchtigenden Auswirkungen auf die Arbeitnehmenden gibt. Dies erfolgt beispielsweise durch die Gestaltung der Arbeitsumgebung in Berücksichtigung von Körpermassen und -kräften. Arbeit und Arbeitsbe- dingungen sind dem Menschen anzupassen und nicht umgekehrt. Wohl- befinden und Gesundheit der Arbeitnehmenden hängen insbesondere von der korrekten Gestaltung der baulichen Verhältnisse, vom Arbeitsplatzum- feld sowie von der Organisation im Allgemeinen ab (vgl. Wegleitung zu den Verordnungen 3 und 4 zum Arbeitsgesetz, Stand November 2016, S. 301-1 ff., abrufbar unter www.seco.admin.ch > Publikationen & Dienst- leistungen > Publikationen > Arbeit > Arbeitsbedingungen [nachfolgend:
A-5819/2016 Seite 12 Wegleitung], Art. 2 Abs. 1 Bst. a S. 302-1 f.). Die Massnahmen müssen im Hinblick auf ihre baulichen und organisatorischen Auswirkungen verhält- nismässig sein (Art. 2 Abs. 2 ArGV 3; Wegleitung S. 302-4; vgl. ROLAND A. MÜLLER/CHRISTIAN MADUZ, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 8. Aufl. 2017, Art. 6 ArG Rz. 7 ff.). 3.4.5 Die Vorinstanz hat glaubhaft dargelegt, dass an den in Frage kom- menden Standorten keine Zwei-Personen-Büros zur Verfügung stehen, weil die Arbeit ausschliesslich in Grossraumbüros verrichtet wird. Im vor- liegenden Fall darf mangels entsprechender Hinweise davon ausgegangen werden, dass die Grossraumbüros bzw. die sich dort befindenden Arbeits- plätze den genannten Anforderungen an den Gesundheitsschutz genügen und insbesondere die Mindestanforderungen bezüglich Grösse und Lärm (Art. 11 ff. ArGV 3, vgl. Wegleitung S. 311-1 ff.) erfüllen. Vom Arbeitgeber kann deshalb nicht verlangt werden, dass er für die Beschwerdeführerin ein Zwei-Personen-Büro schafft, was wohl mit baulichen Massnahmen ver- bunden wäre. Eine solche räumliche Sonderlösung wäre unverhältnismäs- sig. Weil die Vorinstanz zudem erst nach der Umsetzung der baulichen Massnahmen von den ärztlich attestierten Problemen der Beschwerdefüh- rerin mit dem Grossraumbüro erfuhr, konnten von ihr auch keine allfälligen (baulichen) Übergangsmassnahmen erwartet werden. 3.4.6 Nachdem es für die Beschwerdeführerin keine räumlichen Alternati- ven zum Grossraumbüro gab, wäre eine Home-Office-Lösung zu prüfen gewesen. 3.4.6.1 Die Bundesverwaltung fördert das Arbeiten von zu Hause aus, falls die Arbeit dies erlaubt beziehungsweise falls es betrieblich möglich ist (www.stelle.admin.ch > Arbeiten beim Bund > Anstellungsbedingungen > Arbeitszeit). Gemäss Art. 33 der Verordnung des EFD zur Bundesperso- nalverordnung vom 6. Dezember 2001 (VBPV, SR 172.220.111.31) können die Angestellten im Einvernehmen mit der zuständigen Stelle ihre Arbeit ganz oder teilweise ausserhalb des Arbeitsplatzes leisten. Wie die Vo- rinstanz zu Recht vorbringt, liegt die Gewährung von Home-Office somit im Ermessen des Arbeitgebers. Ein Anspruch des Arbeitnehmers besteht nicht. 3.4.6.2 Das Thema Home-Office ist vorliegend nicht als Anspruch, sondern vor dem Hintergrund der gesundheitlichen Situation der Beschwerdeführe- rin bzw. als Eingliederungsmassnahme zu prüfen. Diesbezüglich über- zeugt die Begründung der Vorinstanz, mit der sie der Beschwerdeführerin
A-5819/2016 Seite 13 eine teilweise Home-Office-Lösung verweigert hat, nicht. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin mit Erlaubnis ihres damaligen Vorgesetz- ten während eineinhalb Monaten an zwei Tagen pro Woche von zu Hause aus gearbeitet, womit erstellt ist, dass sich offenbar mindestens ein Teil der ihr übertragenen Arbeiten grundsätzlich auch ausserhalb des angestamm- ten Arbeitsplatzes erledigen lässt. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Vorinstanz auch nicht näher dargelegt, weshalb sich diese Arbeiten nicht mehr für das – mindestens teilweise – mobile Arbeiten eignen würden. Es wird vorgebracht, die Beschwerdeführerin sei nicht erreichbar gewesen, weshalb man den Home-Office-Versuch abgebrochen habe. Der Abbruch war zwei Wochen nach einem Vorgesetztenwechsel erfolgt, nachdem es unter dem bisherigen Vorgesetzen offenbar keine Probleme mit der Er- reichbarkeit gegeben hatte. Das Nichtgewähren der Home-Office-Möglich- keit ohne Vorwarnung und ohne eine angemessene Bewährungs- bzw. Versuchsfrist unter dem neuen Vorgesetzten erscheint vorliegend auch un- ter Berücksichtigung des Ermessens des direkten Vorgesetzten als vor- schnell und nicht hinreichend begründet. Folglich hat es die Vorinstanz in nicht gerechtfertigter Weise unterlassen zu versuchen, die Beschwerde- führerin mittels einer teilweisen Home-Office-Lösung wieder in den Arbeits- prozess einzugliedern (vgl. Urteil des BVGer A-662/2017 vom 31. August 2017 E. 5.3.3.2). Eine solche Home-Office-Lösung hat die Beschwerdefüh- rerin immer wieder angestrebt und wurde auch von den Ärzten unterstützt bzw. gar ausdrücklich empfohlen. Nur weil die Ärzte eher eine Kombination von Home-Office und Zwei-Personen-Büro (vgl. E. 3.4.3) empfohlen ha- ben, durfte die Vorinstanz mit Verweis auf das fehlende Zwei-Personen- Büro die teilweise Home-Office-Lösung nicht vollständig ausser Acht las- sen. Angesichts des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin und den entsprechenden Aussagen der Ärzte, welche eine Rückkehr an den Arbeitsplatz bei verbesserten Bedingungen ausdrücklich für möglich hiel- ten, hätte die Vorinstanz die Kombination Home-Office (gemäss Arztzeug- nissen an zwei Tagen pro Woche) und Grossraumbüro mindestens versu- chen müssen. 3.4.7 Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin einen Versuch mit teilweisem Home-Office als Mög- lichkeit einer zumutbaren Weiterbeschäftigung hätte gewähren müssen, bevor sie das Arbeitsverhältnis beendete (vgl. Art. 19 Abs. 1 BPG, Art. 11a BPV). Im Übrigen ist es aber nicht der Vorinstanz anzulasten, dass im vor- liegenden Fall keine andere vergleichbare zumutbare Arbeit innerhalb der Bundesverwaltung möglich war. Denn die Vorinstanz hat sich nachweislich innerhalb des Amtes und auch in der Bundesverwaltung nach freien und
A-5819/2016 Seite 14 geeigneten Stellen für die Beschwerdeführerin erkundigt und ihr Bewer- bungsdossier entsprechend platziert. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin die von der Vorinstanz angebotene Nutzung der Flexdesk-Zonen und der Think Tanks mit Verweis auf eine entsprechende Empfehlung ihrer Ärztin (vgl. Telefonnotiz der HR-Beraterin vom 6. Januar 2016) ablehnen durfte. Gleich verhält es sich mit der ebenfalls besprochenen Versetzung an den Standort (...) (vgl. Gesprächsprotokolle vom 16. Dezember 2015 und vom 20. April 2016). 3.5 Aus dem Gesagten folgt, dass die Kündigungsvoraussetzungen nach Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG nicht gegeben sind. Die Vorinstanz hat nicht alle Möglichkeiten der zumutbaren Weiterbeschäftigung ausgeschöpft und durfte bei der Beschwerdeführerin daher nicht von mangelnder Tauglichkeit ausgehen. Die Kündigung erfolgte damit ohne sachlich hinreichenden Grund. 4. 4.1 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Kündigung sei wäh- rend der Sperrfrist von Art. 31a BPV erfolgt, womit die Vorinstanz eine Vor- schrift über die Kündigungsfristen verletzt habe. Zwischen den Parteien ist insbesondere strittig, ob die Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin ar- beitsplatzbezogen war oder nicht. 4.2 Unbefristete Arbeitsverhältnisse können unter Einhaltung der Kündi- gungsfristen (Art. 12 BPG i.V.m. Art. 30a Abs. 2 BPV) auf Ende jedes Mo- nats ordentlich gekündigt werden. Die Kündigungsfristen betragen im ers- ten Dienstjahr zwei Monate, im zweiten bis und mit dem neunten Dienstjahr drei Monate und ab dem zehnten Dienstjahr vier Monate (Art. 30a Abs. 2 Bst. a-c BPV). Wird die Kündigungsfrist nicht eingehalten, ist das Arbeits- verhältnis gemäss Art. 34b Abs. 1 Bst. c bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu erstrecken. Die Beschwerdeführerin war seit dem 1. Mai 2007 bei der Vorinstanz an- gestellt. Folglich erfolgte die Kündigung vom 25. August 2016 im zehnten Dienstjahr der Beschwerdeführerin, weshalb eine viermonatige Kündi- gungsfrist einzuhalten gewesen wäre. Indem die Vorinstanz die Kündigung mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten verfügte, hat sie eine Vorschrift über die Kündigungsfristen verletzt, womit das Arbeitsverhältnis gemäss
A-5819/2016 Seite 15 Art. 34 Abs. 1 Bst. c um einen Monat bis zum 31. Dezember 2016 zu er- strecken ist. 4.3 Gestützt auf den Verweis in Art. 6 Abs. 2 BPG ist im Krankheitsfall zu- dem die Bestimmung von Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR anwendbar, wonach der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis für einen gewissen Zeitraum nicht kündigen darf, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung ver- hindert ist. Erfolgt eine Kündigung während der Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR, liegt eine „nichtige“ bzw. qualifiziert rechtswidrige Kündi- gung vor und es besteht ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung (vgl. Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG). Die Beschwerdeführerin war im Zeitpunkt der Kündigung seit dem 27. Juli 2015 und damit während rund 13 Monaten arbeitsunfähig. Als die Vorin- stanz die Kündigung aussprach, war die 180-tägige Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR demnach auf jeden Fall verstrichen. 4.4 Bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall kann der Arbeit- geber das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit frühestens auf das Ende einer Frist von zwei Jahren nach Beginn der Arbeitsverhinderung auf- lösen (Art. 31a Abs. 1 BPV in der Fassung vom 1. Juli 2013 [AS 2013 1521]; mit der auf den 1. Januar 2017 in Kraft getretenen neuen Fassung von Art. 31a Abs. 1 BPV erfolgte lediglich eine sprachliche Präzisierung [vgl. Urteil des BGer 8C_279/2016 vom 22. Februar 2017 E. 3.2; ferner die Erläuterungen des EPA vom 2. Dezember 2016 zu den Änderungen im Personalrecht]). Eine Verletzung der Frist von Art. 31a BPV führt nicht zur Nichtigkeit der Kündigung, vielmehr ist das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu erstrecken (Art. 34b Abs. 1 Bst. c BPG; vgl. Urteil des BVGer A-2849/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 6). Die Vorinstanz löste das Arbeitsverhältnis mit Verweis auf die rein arbeits- platzbezogene Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin schon vor Ab- lauf der Zweijahresfrist von Art. 31a BPV auf. Nachfolgend ist zu prüfen, ob dies im Einklang mit den geltenden Vorschriften geschah und welche Fol- gen damit allenfalls verknüpft sind. 4.5 4.5.1 Liegt ein Fall einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit vor, ist der Sperrfristenschutz von Art. 336c OR (vgl. E. 4.3) nicht anwendbar.
A-5819/2016 Seite 16 Denn mit den gesetzlichen Sperrfristen wird der Zweck verfolgt, den Arbeit- nehmer vor dem Verlust seines Arbeitsplatzes zu schützen in Zeiten, in de- nen er in der Regel keine Chance bei der Stellensuche hat, weil er von einem Arbeitgeber in Kenntnis der Arbeitsverhinderung nach der Kündi- gungsfrist wohl nicht angestellt würde (BGE 128 III 212 E. 2c m.w.H.; Urteil des BGer 8C_1074/2009 vom 2. Dezember 2010 E. 3.4.5; Urteil des BVGer A-2718/2016 vom 16. März 2017 E. 9.1.3.2 m.w.H., zur Publikation vorgesehen; Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich PB.2005.00034 vom 21. Dezember 2005 E. 4.3; Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 19. Sep- tember 2014, in: Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 2015, S. 671; VISCHER/MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, 4. Auflage 2014, S. 337; PORTMANN/RUDOPH, in: Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar OR I, 6. Aufl. 2015, Art. 336c Rz. 6; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Ar- beitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 2012, Art. 336c Rz. 2 und 8 m.w.H.; RUDOLPH/VON KAENEL, Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfä- higkeit, in: SJZ 106 (2010) Nr. 15, S. 361 ff., 364). 4.5.2 Mit der Einführung der Zweijahresfrist für Kündigungen bei Krankheit oder Unfall von Art. 31a BPV wurde – wie mit der Revision des Bundesper- sonalrechts allgemein (Botschaft zur BPG-Revision, BBl 2011 6704 und 6707 ff.; Urteil des BVGer A-5121/2014 vom 27. Mai 2015 E. 4.3.2) – eine Angleichung an das Privatrecht bzw. das OR bezweckt. Der Bund als sozi- aler Arbeitgeber sollte sich nicht der Praxis "aller grossen Arbeitgeber" ent- ziehen, ihre Angestellten mit einer zweijährigen abgestuften Lohngarantie bei Krankheit oder Unfall zu versichern (vgl. Kommentar des EPA vom Ja- nuar 2015 zu Art. 31a BPV; Urteile des BVGer A-5121/2014 vom 27. Mai 2015 E. 4.3.1 und A-2718/2016 vom 16. März 2017 E. 9.1.3.3). Wie im Pri- vatrecht kann es aber auch im öffentlichen Recht nicht Zweck des zeitli- chen Kündigungsschutzes sein, den Bestand des Arbeitsverhältnisses über die ordentlichen Kündigungsfristen und Kündigungsschutzbestim- mungen hinaus zu gewährleisten, wenn der betroffene Arbeitnehmer des besonderen Schutzes der Sperrfrist nicht bedarf. Folglich ist Art. 31a BPV die Anwendung zu versagen, wenn ein Arbeitnehmer lediglich mit Bezug auf seinen bisherigen Arbeitsplatz arbeitsunfähig ist (Urteil des BVGer A- 2718/2016 vom 16. März 2017 E. 9.1.3.3 f., zur Publikation vorgesehen). 4.5.3 Bei der sogenannten arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit ist der Arbeitnehmer nur in Bezug auf seine konkrete Stelle an der Arbeit ver- hindert, im Übrigen aber ganz normal einsatzfähig und auch in seiner pri- vaten Lebensgestaltung kaum eingeschränkt. Insbesondere ist er nicht da-
A-5819/2016 Seite 17 ran gehindert, eine andere Stelle zu finden und anzutreten. Solche Kons- tellationen treten häufig im Umfeld von psychischen Belastungen am Ar- beitsplatz auf, beispielsweise bei Konflikt- oder Mobbingsituationen oder bei „Stress“ am Arbeitsplatz (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336c RZ. 8; RUDOLPH/VON KAENEL, a.a.O., S. 361; PORTMANN/RU- DOLPH, a.a.O., Art. 336c Rz. 6; vgl. Urteile des BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 12.8.1 und A-2718/2016 vom 16. März 2017 E. 9.1.3). Ob die Arbeitsverhinderung lediglich arbeitsplatzbezogen ist oder nicht, ist eine im konkreten Einzelfall zu untersuchende, primär medizinische Frage, die sich in erster Linie mit eingeholten ärztlichen Zeugnissen und Gutach- ten beantworten lässt (RUDOLPH/VON KAENEL, Arbeitsplatzbezogene Ar- beitsunfähigkeit: Entgegnungen zum Beitrag von Luginbühl/Brühlmann in Jusletter vom 19. August 2013, in: Jusletter 9. September 2013, Rz. 5). 4.5.4 Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung fest, die Be- schwerdeführerin sei arbeitstauglich, wenn bzw. sobald ihrem Wunsch nach Home-Office und Zwei-Personen-Büro entsprochen werde. Es liege ein Fall von arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit vor, welche die Be- schwerdeführerin ausserhalb des Arbeitsplatzes weder in ihrer Leistungs- fähigkeit noch in ihrer Lebensführung in relevanter Weise einschränke. Nicht in einem Grossraumbüro arbeiten zu können stelle keine rechtlich relevante Beeinträchtigung der Anstellungschancen bei einem neuen Ar- beitgeber dar. Die Beschwerdeführerin sei auf Stellensuche und gemäss ihren Aussagen auch in die engere Auswahl gekommen, zudem habe sie ein Zwischenzeugnis verlangt, was zeige, dass die gesundheitlichen Prob- leme keine Beeinträchtigung für die Stellensuche bilden würden. 4.5.5 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde vor, ihre Arbeits- unfähigkeit werde durch eine Eigenschaft ausgelöst, welche ihr auf dem gesamten Arbeitsmarkt Probleme bereiten könne. Grossraumbüros seien heutzutage sehr verbreitet und Sachbearbeiter könnten kaum mehr damit rechnen, in einem Zwei-Personen-Büro arbeiten zu können. Die Auslöser für ihre gesundheitlichen Probleme seien ursprünglich tatsächlich arbeits- platzbezogen gewesen. Später habe sich daraus jedoch eine ernsthafte psychische Erkrankung entwickelt, welche die Arbeitsfähigkeit auch an ei- nem anderen Arbeitsplatz ausgeschlossen hätte (...). Eine rasche Lösung, wie sie bei einer rein arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit durch einen Stellenwechsel möglich wäre, sei ausgeschlossen. Sie bemühe sich um Wiedereingliederung und wolle nicht invalid werden, sondern sich wieder in den Arbeitsmarkt integrieren.
A-5819/2016 Seite 18 4.5.6 Der MedicalService hat der Vorinstanz zuletzt mit Bericht vom 23. Oktober 2015 mitgeteilt, dass eine schrittweise Rückkehr der Be- schwerdeführerin an den Arbeitsplatz grundsätzlich möglich sei. Voraus- setzung hierfür sei jedoch, dass die Verhältnisse angepasst werden, d.h. Alternativen zum Grossraumbüro geschaffen werden müssten (vgl. oben E. 3.4.3). Folglich lag bei der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Kündi- gung keine anhaltende, allgemeine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vor, hätte doch die Vorinstanz gemäss ärztlicher Bestätigung grundsätzlich die Option gehabt, mit baulichen Veränderungen und/oder der Gewährung von (teilweisem) Home-Office der Beschwerdeführerin eine (schrittweise) Rückkehr an den Arbeitsplatz zu ermöglichen. Für die Frage der arbeits- platzbezogenen Arbeitsunfähigkeit ist auf diese medizinischen Zeugnisse und Berichte abzustellen (vgl. E. 4.6). An diesen ist auch gemäss vertrau- ensärztlicher Bestätigung nicht zu zweifeln (vgl. Bericht des MedicalSer- vice vom 12. Oktober 2015). Nachdem bereits die mangelnde Tauglichkeit verneint wurde, ist bei der Beschwerdeführerin von einer arbeitsplatzbezo- genen Arbeitsunfähigkeit auszugehen (vgl. Urteil des BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 10.3.3). 4.5.7 Im vorliegenden Fall musste somit infolge arbeitsplatzbezogener Ar- beitsunfähigkeit die Zweijahresfrist von Art. 31a BPV nicht eingehalten wer- den. Das Arbeitsverhältnis ist unter diesem Titel nicht zu erstrecken. 4.6 Zusammenfassend ist bezüglich Zeitpunkt der Kündigung festzuhalten, dass die Kündigung unter Einhaltung der Sperrfrist von Art. 336c OR erfolgt und dass die längere Sperrfrist von Art. 31a BPV nicht anwendbar ist. Al- lerdings hat die Vorinstanz die ordentliche Kündigungsfrist nicht eingehal- ten, weshalb gemäss Art. 34b Abs. 1 Bst. c das Arbeitsverhältnis um einen Monat bis zum 31. Dezember 2016 zu erstrecken ist. Nachdem die Kündigung nicht während einer Sperrfrist (Art. 336c Abs. 1 OR, vgl. Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG) ausgesprochen wurde und im Übrigen keine weiteren Gründe ersichtlich sind oder vorgebracht werden, nach de- nen die Kündigung missbräuchlich sein könnte (vgl. Art. 34c Abs. 1 Bst. a-d BPG), ist auch das Vorliegen einer missbräuchlichen Kündigung nach Art. 34c BPG und damit der Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu vernei- nen.
A-5819/2016 Seite 19 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin beantragt neben der Erstreckung des Arbeits- verhältnisses eine Entschädigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen wegen sachlich nicht hinreichend begründeter, eventualiter wegen unver- schuldeter Kündigung. Für den Fall, dass das Gericht zum Schluss komme, die Kündigung sei durch sachlich hinreichende Gründe gerechtfertigt, sei festzustellen, dass die Kündigung als unverschuldet gelte und sie habe auch in diesem Fall Anspruch auf eine Entschädigung. 5.2 Die Vorinstanz lehnt eine Entschädigungspflicht ab. Man habe der Be- schwerdeführerin ausdrücklich eine Anmeldung bei der Invalidenversiche- rung angeboten, was diese abgelehnt habe. Folglich habe die Beschwer- deführerin die finanziellen Nachteile selbst zu tragen. 5.3 5.3.1 Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Kündi- gung durch den Arbeitgeber gut und weist sie die Sache nicht ausnahms- weise an die Vorinstanz zurück, muss sie dem Beschwerdeführer eine Ent- schädigung zusprechen, wenn, wie im vorliegenden Fall, sachlich hinrei- chende Gründe für die ordentliche Kündigung fehlen (vgl. Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG). Die Entschädigung beträgt in der Regel mindestens sechs Monatslöhne und höchstens einen Jahreslohn. Sie ist von der Beschwer- deinstanz unter Würdigung aller Umstände festzulegen (vgl. Art. 34b Abs. 2 BPG). Gemäss der Rechtsprechung ist dabei auf die Schwere der Persön- lichkeitsverletzung bzw. des Eingriffs in die Persönlichkeit der angestellten Person, die Intensität und Dauer der vertraglichen Beziehungen, die Art und Weise der Kündigung, die Strafwürdigkeit des Verhaltens des Arbeit- gebers sowie die Schwere eines allfälligen Mitverschuldens der angestell- ten Person abzustellen, ausserdem auf das Mass der Widerrechtlichkeit der Entlassung, die soziale und finanzielle Lage der angestellten Person sowie deren Alter und Stellung im Unternehmen des Arbeitgebers (vgl. Ur- teile des BVGer A-4517/2015 vom 15. Februar 2016 E. 11.3.2, A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 14.2 und A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 8.2 m.w.H.). 5.3.2 Im vorliegenden Fall wiegt die Persönlichkeitsverletzung bzw. der Eingriff in die Persönlichkeit der Beschwerdeführerin nicht besonders schwer. Davon geht auch die Beschwerdeführerin aus, wenn sie eine Ent- schädigung in der Mitte des gesetzlichen Rahmens beantragt und keine
A-5819/2016 Seite 20 Gründe vorbringt, wonach von einer schweren Persönlichkeitsverletzung auszugehen wäre. Die Vorinstanz hat mit der Beschwerdeführerin sodann vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zwar diverse Gespräche, auch unter Beizug der Sozialberatung, geführt und nach anderen Stellen ge- sucht – trotzdem hat sie sich, wie gesehen, im Rahmen ihrer Möglichkeiten nicht angemessen um eine mögliche Weiterbeschäftigung der Beschwer- deführerin bemüht. Die Beschwerdeführerin war rund zehn Jahre und da- mit eine längere Zeit bei der Vorinstanz tätig und ist 51 Jahre alt. Ange- sichts ihrer bestehenden gesundheitlichen Probleme und ihres Alters dürfte es ihr eher schwer fallen, auf dem Arbeitsmarkt in absehbarer Zeit eine geeignete Stelle mit den passenden räumlichen Bedingungen zu finden. 5.3.3 Unter Berücksichtigung all dieser Umstände rechtfertigt es sich da- her, der Beschwerdeführerin die beantragte Entschädigung von sechs Bruttomonatslöhnen zuzusprechen, auf welche im Übrigen keine Sozial- versicherungsbeiträge zu entrichten sind (Urteile des BVGer A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 8.4 und A-531/2014 vom 17. September 2014 E. 5.3.4, je m.w.H.). 5.4 Vor diesem Hintergrund ist auf den Eventualantrag, es sei festzustellen dass die Kündigung unverschuldet erfolgte und es sei eine Entschädigung wegen unverschuldeter Kündigung zuzusprechen, nicht weiter einzuge- hen. 6. Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde bezüglich Auflösung des Arbeits- verhältnisses teilweise gutzuheissen. Das Arbeitsverhältnis mit der Be- schwerdeführerin ist bis zum 31. Dezember 2016 zu erstrecken und die Vorinstanz ist zu verpflichten, der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG eine Entschädigung von sechs Bruttomonatslöhnen ohne Abzug der Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. 7. 7.1 In der Beschwerde betreffend Zwischenzeugnis beantragt die Be- schwerdeführerin die Formulierung eines neuen Zwischenzeugnisses im Wortlaut gemäss Beschwerdeschrift. Sie macht im Wesentlichen geltend, das von der Vorinstanz verfügte Zwischenzeugnis verweise auf ein frühe- res Zwischenzeugnis, was nicht zulässig sei. Das aktuelle Zeugnis sei
A-5819/2016 Seite 21 deutlich schlechter als das letzte Zwischenzeugnis, was die Vorinstanz je- doch nicht begründe. Die Ausstellung von zwei derart unterschiedlichen Zwischenzeugnissen verletze das Willkürverbot und den Grundsatz von Treu und Glauben. Dem hält die Vorinstanz entgegen, das Zwischenzeugnis sei aufgrund von durch die letzten beiden Vorgesetzten ausgefüllten Zeugnis-Beurteilungs- bögen erstellt worden. Die Beschwerdeführerin habe keinen Anspruch auf ein subjektiv gutes, sondern auf ein objektiv wahres Zwischenzeugnis. 7.2 Das Bundespersonalrecht enthält keine eigenen Bestimmungen zum Arbeitszeugnis, weshalb diesbezüglich sinngemäss Art. 330a OR zur An- wendung gelangt (Art. 6 Abs. 2 BPG). Für das Arbeitszeugnis im öffentli- chen Personalrecht gelten daher im Allgemeinen dieselben Grundsätze wie im Privatrecht. Entsprechend ist bei dessen Auslegung grundsätzlich auch die dazu ergangene Rechtsprechung und Doktrin zu beachten (Ur- teile des BVGer A-5975/2016 vom 18. Oktober 2017 E. 5.1 und A-3145/2014 vom 2. Oktober 2014 E. 5 m.w.H.; vgl. zum Ganzen MÜL- LER/THALMANN, Streitpunkt Arbeitszeugnis, 2. Auflage 2016, S. 19 ff.). 7.3 7.3.1 Gemäss Art. 330a Abs. 1 OR kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber jederzeit ein Zeugnis verlangen, das sich über die Art und Dauer des Ar- beitsverhältnisses sowie über seine Leistungen und sein Verhalten aus- spricht (sogenannt qualifiziertes Arbeitszeugnis oder Vollzeugnis). 7.3.2 In zeitlicher Hinsicht sind das Zwischenzeugnis, das bei laufendem Arbeitsverhältnis verlangt und ausgestellt wird, sowie das bei oder erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszustellende Schlusszeugnis zu unterscheiden (MICHEL PELLASCIO, in: Kren Kostkiewicz/Wolf/Am- stutz/Fankhauser (Hrsg.), OR Kommentar, 3. Auflage 2016, Art. 330a Rz. 7; PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar OR I, a.a.O., Art. 330a Rz. 1). Sobald das Arbeitsverhältnis geendet hat, besteht der Anspruch nur noch auf die Ausstellung eines Schluss-, nicht mehr auf die Ausstellung eines Zwischenzeugnisses (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a Rz. 2a). 7.3.3 Nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit hat der Arbeitnehmer An- spruch auf ein einheitliches Arbeitszeugnis. Hatte der Arbeitnehmer bei- spielsweise verschiedene Funktionen inne, muss das Zeugnis chronolo-
A-5819/2016 Seite 22 gisch auf alle verschiedenen Tätigkeiten eingehen und ein Gesamtbild ab- geben (ALEX ENZLER, Der arbeitsrechtliche Zeugnisanspruch, Diss. 2012, Rz. 119; REHBINDER/STÖCKLI, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kom- mentar [Art. 319–330b OR], 2010, Art. 330a Rz. 9). Ein Arbeitszeugnis darf folglich auch nicht auf frühere Zwischenzeugnisse verweisen (STEPHAN FI- SCHER, Arbeitszeugnis - Beurteilung und Durchsetzung, 2016, S. 6 f.; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a Rz. 3; ENZLER, a.a.O., S. 63 f.). 7.3.4 Ein Arbeitszeugnis soll einerseits das berufliche Fortkommen des Ar- beitnehmers fördern und deshalb wohlwollend formuliert werden. Anderer- seits soll es künftigen Arbeitgebern ein möglichst getreues Abbild von Tä- tigkeit, Leistung und Verhalten des Arbeitnehmers geben, weshalb es grundsätzlich wahr, klar und vollständig zu sein hat. Es sind mithin insbe- sondere die Grundsätze der Wahrheit, Klarheit, Vollständigkeit und des Wohlwollens zu beachten (BGE 136 III 510 E. 4.1 S. 511; BVGE 2012/22 E. 5.2). Der Anspruch des Arbeitnehmers geht auf ein objektiv wahres, nicht auf ein gutes Arbeitszeugnis; der Grundsatz der Wahrheit geht dem Grundsatz des Wohlwollens grundsätzlich vor. Das Interesse des zukünfti- gen Arbeitgebers an der Zuverlässigkeit der Aussagen im Arbeitszeugnis muss regelmässig höherrangig eingestuft werden als das Interesse des Ar- beitnehmers an einem möglichst günstigen Zeugnis (Urteil des BGer 2A.118/2002 vom 17. Juli 2002 E. 2.2; vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer A-5975/2016 vom 18. Oktober 2017 E. 5.2 m.w.H.). 7.4 Nachdem das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Entscheid feststellt, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin am 31. Dezember 2016 endete, ist entgegen dem Antrag der Beschwerdefüh- rerin ein (einheitliches) Schluss- und kein Zwischenzeugnis auszustellen. Die Verfügung vom 31. Oktober 2016 betreffend Zwischenzeugnis vom 17. Juni 2016 ist deshalb aufzuheben. 7.5 Wird ein Arbeitsverhältnis beendet, ist ein allenfalls bestehendes Zwi- schenzeugnis durch ein Schlusszeugnis, welches sich über die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses äussert, zu ersetzen (vgl. MÜLLER/THAL- MANN, a.a.O., S. 16, wonach ein Zwischenzeugnis stets das vorangegan- gene ersetzt). Der Arbeitnehmer darf hierbei davon ausgehen, dass das Schlusszeugnis nicht wesentlich von früheren Zwischenzeugnissen ab- weicht. Deshalb ist das Schlusszeugnis so auszugestalten, wie wenn dem Arbeitnehmer zuvor nie ein Zwischenzeugnis ausgestellt worden wäre. D.h. der Arbeitnehmer kann verlangen, dass im Schlusszeugnis zumindest
A-5819/2016 Seite 23 sinngemäss wiederholt wird, was bereits im Zwischenzeugnis festgehalten wurde – unter der Voraussetzung, dass kein Sachverhalt aufgetreten ist, der die Unrichtigkeit des damaligen Zwischenzeugnisses zu belegen ver- mag. Für Tatsachen, welche zu einem schlechteren Schlusszeugnis füh- ren, wird der Arbeitgeber beweispflichtig (ENZLER, a.a.O., S. 63 f.; MÜL- LER/THALMANN, a.a.O., S. 16; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a Rz. 5a; REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., Art. 330a Rz. 11). 7.6 Vorliegend sind keine Vorfälle ersichtlich, die dazu führen würden, dass das Schlusszeugnis wesentlich schlechter auszufallen hätte als das letzte Zwischenzeugnis vom 31. März 2013. Die Beschwerdeführerin erzielte bei den jährlichen Zielbeurteilungen von 2011 bis 2014 Werte zwischen 2.4 und 3.15 (2011: 3.15, 2012: 2.96, 2013: 2.5, 2014: 2.4; in den Jahren 2010 und 2015 erfolgten infolge Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin keine Leistungsbeurteilungen). Das heisst, dass die Beschwerdeführerin die vereinbarten Leistungs- und Verhaltensziele jeweils weitgehend (Stufe 2) bis vollständig (Stufe 3) erreichte. Ende 2013 (also nach Ausstellung des Zwischenzeugnisses vom 31. März 2013) wurden der Beschwerdeführerin zudem zwei Naturalprämien nach Art. 49 BPV für besondere Einsätze zu- gesprochen. Die von der Vorinstanz vorgebrachten Vorgesetztenwechsel in der letzten Zeit vermögen die schlechtere Beurteilung im angefochtenen Zwischenzeugnis ebenfalls nicht zu begründen. Die Vorwürfe des aktuellen Vorgesetzten, wonach die Beschwerdeführerin unmotiviert gewesen sei und nicht die erwartete Leistung erbracht habe, weshalb ihr auch die Home-Office-Regelung entzogen worden sei, sind nicht belegt (vgl. dazu auch E. 3.4.6.2). Der Vorinstanz gelingt es folglich nicht zu beweisen, dass es Vorfälle oder Mängel in der Leistung oder im Verhalten der Beschwer- deführerin gab, welche ein schlechteres Schlusszeugnis rechtfertigen wür- den. Nachdem auch keine Hinweise vorliegen, wonach das Zwischenzeug- nis vom 31. März 2013 nachweislich falsch ist, hat die Beschwerdeführerin somit Anspruch auf ein Schlusszeugnis, das nicht wesentlich vom letzten Zwischenzeugnis abweicht. 7.7 Die Formulierung des Schlusszeugnisses liegt jedoch im Ermessen der Vorinstanz. Der Arbeitnehmer kann insbesondere nicht den Gebrauch be- stimmter Ausdrücke verlangen, die Wahl der Formulierung steht dem Ar- beitgeber zu (PELLASCIO, a.a.O., Art. 330a Rz. 14 mit Hinweisen). Zudem gibt es auch keinen Anspruch, dass die Formulierungen des Zwischen- zeugnisses im Schlusszeugnis übernommen werden (Urteil des BGer 4C.129/2003 vom 5. September 2003 E. 6.1; STREIFF/VON KAENEL/RU- DOLPH, a.a.O., Art. 330a Rz. 5a). Aufgrund dieses Ermessensspielraums
A-5819/2016 Seite 24 und der angezeigten Zurückhaltung der Beschwerdeinstanz ist die Sache zur Erstellung eines Schlusszeugnisses zurückzuweisen (vgl. Urteil des BVGer A-5975/2016 vom 18. Oktober 2017 E. 9). Nach dem Gesagten ist das Schlusszeugnis über die gesamte Anstellungsdauer auszustellen und hat sich in Einhaltung der genannten Zeugnisgrundsätze zu Leistung und Verhalten der Beschwerdeführerin während der gesamten Zeit zu äussern. Auf Hinweise auf frühere Zwischenzeugnisse ist zu verzichten. Das Schlusszeugnis wird zudem im Wesentlichen nicht schlechter ausfallen dürfen als das Zwischenzeugnis vom 31. März 2013. 7.8 Demnach ist die Verfügung der Vorinstanz vom 31. Oktober 2016 auf- zuheben und die Vorinstanz anzuweisen, im Sinne der Erwägungen ein Schlusszeugnis zu erstellen. 8. 8.1 Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Verfahrensausgang grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind. 8.2 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige oder verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Das Bundesverwaltungsgericht legt die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote oder, wenn wie vorliegend keine Kostennote ein- gereicht wurde, aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). 8.3 Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin obsiegt mit ihren Anträ- gen teilweise. Folglich hat sie Anspruch auf eine um rund drei Viertel redu- zierte Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE). Das Bundesverwaltungsgericht erachtet eine reduzierte Parteient- schädigung in der Höhe von Fr. 1‘500.- (inkl. Auslagen) für angemessen. Die Parteientschädigung ist der Vorinstanz zur Bezahlung nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Keine Parteientschädigung ist der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
A-5819/2016 Seite 25 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerden werden im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheis- sen. 1.1 Das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin wird bis zum 31. Dezem- ber 2016 erstreckt und die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerde- führerin eine Entschädigung von sechs Bruttomonatslöhnen ohne Abzug der Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. 1.2 Die angefochtene Verfügung vom 31. Oktober 2016 betreffend Zwischen- zeugnis wird aufgehoben und die Sache zur Erstellung eines Schlusszeug- nisses im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteienschädigung von Fr. 1‘500.- (inklusive Auslagen) zu bezahlen.
A-5819/2016 Seite 26 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Einschreiben) – das Generalsekretariat EFD (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christine Ackermann Laura Bucher
A-5819/2016 Seite 27 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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