Cou r I A-57 7 9 /2 00 8 {T 1 /2 } A r r ê t d u 2 f é v r i e r 2 0 1 0 Jérôme Candrian, président du collège, Claudia Pasqualetto Péquignot, André Moser, juges, Myriam Radoszycki, greffière. BNJ FM SA, rue du 23-Juin 20, 2800 Delémont, représentée par Me Alain Steullet, avocat, 12, rue des Moulins, case postale 937, 2800 Delémont, recourante, contre Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication DETEC, Palais fédéral Nord, 3003 Berne, autorité inférieure. Fixation de la quote-part de la redevance attribuée à un diffuseur de radio. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Com po s it io n Pa r ti e s Ob je t
A- 57 79 /2 0 0 8 Faits : A. A.a Il résulte du dossier que, le 4 septembre 2007, l'Office fédéral de la communication (ci-après: l'OFCOM ou l'Office) a publié un appel d'offres relatif à l'octroi de 41 concessions pour la diffusion de programmes radiophoniques OUC (ondes ultracourtes) locaux et régionaux. L'appel d'offres comprenait 12 concessions pour la diffusion de programmes privés, assorties d'un mandat de prestations et donnant droit à une quote-part de la redevance. Il a été publié sur le site internet de l'OFCOM et dans la Feuille fédérale du 4 septembre 2007 (FF 2007 5893). Le délai imparti pour faire acte de candidature à l'octroi des concessions était fixé au 5 décembre 2007. L'une des concessions mises au concours concernait la diffusion de programmes dans la nouvelle zone de desserte n° 6 « Arc jurassien », assortie d'un mandat de prestations et donnant droit à une quote-part de la redevance annuelle (« Concession 1 »). Cette nouvelle zone était jusqu'alors desservie par les trois stations de radios locales Radio Jura Bernois (RJB), RTN (Neuchâtel) et Fréquence Jura (RFJ). Une seconde concession a par ailleurs été mise au concours au sein de la nouvelle zone de desserte n° 6, également assortie d'un mandat de prestations, mais ne donnant pas droit à une quote-part de la redevance (« Concession 2 »). A.b En un tableau intitulé « Zones de diffusion, obligations et quote- part annuelle », publié le 29 août 2007 sur son site internet dans le cadre de la procédure de mise au concours, l'OFCOM a notamment communiqué le montant de la quote-part annuelle de la redevance dévolue à chacun des 12 futurs diffuseurs privés de radio (cf. tableau « Zones de diffusion », ch. 1; cf. Annexe 6 au recours). Les critères de calcul de ce montant sont détaillés dans un autre tableau, publié à la même adresse internet et intitulé « Mise au concours des concessions 2007; calcul des quotes-parts de la redevance » (ci-après: tableau « Calcul des quote-parts »; cf. Annexe 7 au recours). Pour la Concession 1 de la zone de desserte n° 6, les documents précités fixent le montant de la quote-part annuelle à Fr. 1'922'149.-, sur un total de Fr. 15'658'722.- pour l'ensemble des quote-parts. Page 2
A- 57 79 /2 0 0 8 B. Le 4 décembre 2007, BNJ FM SA a déposé son dossier de candidature pour la Concession 1 de la zone de desserte n° 6. Il était le seul candidat pour cette concession. Après une phase de consultation étendue qui a duré jusqu'au 7 mars 2008, BNJ FM SA a eu la possibilité de prendre connaissance des avis exprimés – globalement favorables à son projet –, et de compléter son dossier jusqu'au 16 avril 2008. C. Par décision du 7 juillet 2008, le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (ci-après: le DETEC ou le Département) a octroyé à BNJ FM SA une concession de diffusion de programmes radio pour la zone de desserte n° 6. Les droits et obligations du bénéficiaire ont été définis dans l'« Acte de concession pour une radio OUC assortie d'un mandat de prestations et donnant droit à une quote-part de la redevance » (ci-après: la Concession), qui fait partie intégrante de la décision du 7 juillet 2008. Cette décision précise, s'agissant de la durée de la Concession, que le DETEC a, en septembre 2007, résilié au 31 mars 2009 les trois concessions octroyées pour les régions rassemblées dans la nouvelle zone de desserte n° 6, concessions contrôlées toutes trois par l'actionnaire principal du nouveau concessionnaire ; et que, si aucun recours n'est formé contre la décision du 7 juillet 2008, la nouvelle Concession entrera en vigueur le 31 mars 2009. D. Par acte du 8 septembre 2008, BNJ FM SA (ci-après: la recourante) a formé recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision du 7 juillet 2008 du DETEC (ci-après: l'autorité inférieure). La recourante y conclut, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il plaise au Tribunal administratif fédéral :
A- 57 79 /2 0 0 8 La recourante se plaint, en substance, de ce que les critères retenus par l'autorité inférieure pour calculer le montant alloué se baseraient sur des faits inexacts, s'écarteraient des règles légales et seraient inopportuns. La décision attaquée violerait par ailleurs le principe de l'égalité de traitement, en comparaison notamment avec les concessions octroyées dans le canton du Valais. Par mémoire complétif du 15 septembre 2008 dont elle a saisi le Tribunal dans le délai de recours, la recourante a, en outre, invoqué le moyen pris de la violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire. E. Dans sa prise de position du 18 décembre 2008 sur le recours, le DETEC a conclu à son rejet et à la confirmation de la décision attaquée, exposant par ailleurs de manière détaillée les critères qui ont conduit à la fixation du montant litigieux. Ceux-ci sont en grande partie issus d'un rapport d'expertise établi en juin 2007, sur mandat de l'Office, par le Professeur Josef Trappel, de l'Institut des sciences journalistiques et de la recherche en matière de médias de l'Université de Zurich (IPMZ). Dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures, les parties ont maintenu leurs conclusions respectives et précisé leurs arguments respectifs (mémoires en réplique et en duplique des 23 mars et 4 mai 2009). Sur invitation du Tribunal de céans, l'autorité inférieure a déposé une écriture complémentaire à son mémoire en duplique, le 26 août 2009, et la recourante y a pris position par écriture du 1er octobre 2009. Après avoir interpellé les parties sur la tenue d'une audience d'instruction requise par la recourante, et reçu leurs avis respectifs, le Tribunal de céans les a informées, par ordonnance du 7 janvier 2010, qu'il renonçait à tenir une telle audience d'instruction et gardait la cause à juger. F. Les autres faits et arguments des parties seront repris si besoin dans les considérants en droit ci-après. Page 4
A- 57 79 /2 0 0 8 Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal) examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis. La procédure devant son instance est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF). En l'occurrence, le recours est dirigé contre la décision d'un département de l'administration fédérale (art. 33 let. d LTAF), le DETEC, qui, sur le fondement des art. 38 et 45 al. 1 de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision (LRTV, RS 784.40), octroie une concession de radiodiffusion donnant droit à une quote- part de la redevance et en fixe le montant. Une telle décision, qui remplit les conditions de l'art. 5 PA, est sujette au recours auprès du Tribunal administratif fédéral (art. 31 LTAF) et n'entre pas dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF. Le recours a en outre été déposé dans le délai légal (art. 50 al. 1 PA) et dans les formes prescrites (art. 52 PA) par une partie à laquelle la décision attaquée a été notifiée et qui a un intérêt digne de protection à sa modification (art. 48 al. 1 PA). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le recours. 2. Aux termes de l'art. 49 PA, le recourant peut invoquer la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et l'inopportunité de la décision entreprise. Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise. La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le Tribunal définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). Le Tribunal admet les moyens de preuve offerts par les parties s'ils paraissent propres à élucider les faits (art. 33 al. 1 PA). Page 5
A- 57 79 /2 0 0 8 En principe, le Tribunal administratif fédéral doit examiner, sur la base de l'art. 49 let. c PA, l'opportunité de la décision attaquée. Toutefois, dans les contestations en matière de subventions pour lesquelles il n'y a pas de droit formel, l'autorité de recours doit faire preuve de retenue lors de l'examen de la décision de l'autorité inférieure. Ainsi, en cette matière, l'autorité de recours ne doit pas s'éloigner sans raison de l'avis exprimé dans la décision attaquée et ne doit intervenir qu'en cas d'abus du pouvoir d'appréciation, notamment lorsque l'acte entrepris est objectivement inopportun (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3193/2006 du 12 septembre 2007 consid. 2.2 et les références citées). 3. En l'occurrence, il n'est pas contesté que la recourante s'est vue octroyer une concession de diffusion radiophonique donnant droit à une quote-part du montant de la redevance de réception. Le litige porte exclusivement sur le montant de cette quote-part annuelle, que l'art. 40 al. 3 LRTV qualifie expressément de subvention au sens de la loi fédérale du 5 octobre 1990 sur les aides financières et les indemnités (loi sur les subventions [LSu], RS 616.1). 4. 4.1 La recourante se plaint d'abord d'une motivation insuffisante de la décision attaquée (cf. mémoire en recours, ch. 7, p. 3; art. 4, p. 6; art. 7, p. 11, 12, 13; art. 8, p. 17). Elle invoque à cet égard que les indications mentionnées dans le tableau « Calcul des quote-parts de la redevance », sur lesquelles l'autorité inférieure se serait intégralement fondée pour rendre la décision attaquée, seraient extrêmement lacunaires et peu compréhensibles ; les formules de calcul ne seraient nulle part indiquées ; les données de base (nombre d'habitants, structure économique et recoupement) ne seraient pas clairement définies et explicitées, de sorte qu'il serait difficile de comprendre la logique du calcul figurant dans ce document. 4.1.1 Le droit pour l'intéressé d'obtenir une décision motivée (cf. art. 35 al. 1 PA) découle de l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), qui garantit le droit d'être entendu. La motivation, qui ne doit pas nécessairement se trouver dans la décision elle-même, peut être considérée comme suffisante lorsque l'intéressé est en mesure de se rendre compte de la teneur de la décision et de la déférer à l'instance Page 6
A- 57 79 /2 0 0 8 supérieure en pleine connaissance de cause. L'étendue de la motivation se détermine en règle générale en fonction de la complexité de l'affaire (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 267). Savoir si la motivation présentée s'avère convaincante est une question distincte de celle du droit à une décision motivée. Ainsi, dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision, le droit à une décision motivée est-il respecté, même si la motivation présentée est erronée (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_25/2007 du 25 mai 2007 consid. 3.3). 4.1.2 En l'espèce, force est d'admettre que la décision attaquée fait référence au tableau « Calcul des quote-parts de la redevance » publié sur le site internet de l'OFCOM (cf. décision attaquée, ch. 2.4.2, note 10), et qu'elle permet à la recourante de comprendre sur quelle base le montant de sa quote-part a été fixé. Certes, les différentes rubriques du tableau cité (montant de base, facteur économique, coûts de diffusion, indice de diffusion, etc.), complétées par diverses notes de bas de page, résultent de calculs parfois complexes, basés sur la pondération de différents éléments. Les facteurs pris en compte (nombre de fenêtres de programmes supplémentaires; facteur économique se déclinant en trois sous-facteurs population, structure économique et recoupement; coûts de diffusion; indice de diffusion) résultent cependant expressément du tableau en question. Le grief pris de la motivation insuffisante de la décision attaquée ne saurait donc être retenu. 4.2 C'est également en référence au droit d'être entendu qu'il convient de considérer la question de la tenue d'une audience d'instruction, requise par la recourante en ses écritures, et à laquelle le Tribunal, se référant à l'art. 33 al. 1 PA, a renoncé.
4.2.1 L'art. 33 al. 1 PA concrétise l'un des aspects de la garantie du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), qui comprend le droit pour les parties de produire des preuves quant aux faits de nature à influer la décision et d'obtenir qu'il soit donné suite aux offres de preuves pertinentes (cf. ATF 132 V 368 consid. 3.1; ATF 127 III 576 consid. 2c; ATF 127 V 431 consid. 3a). A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère toutefois pas le droit d'être entendu oralement (cf. au sujet de l'art. 4 aCst., ATF 122 II 464 consid. 4c), ni celui d'obtenir l'audition de témoins (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1). Au surplus, la jurisprudence admet que le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre Page 7
A- 57 79 /2 0 0 8 un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités). C'est d'ailleurs la raison pour laquelle l'art. 33 al. 1 PA prévoit expressément que l'autorité saisie admet les moyens de preuve offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits (cf. BERNHARD WALDMANN/JUERG BICKEL, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger (éd.), Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich 2009, n. 22 ad art. 33 PA). 4.2.2 En l'espèce, la recourante a invoqué, à l'appui de sa requête tendant à la tenue d'une audience d'instruction, qu'une interpellation de ses organes par le Tribunal pourrait être de nature à favoriser l'établissement des faits, vu leur complexité. Pour lors, en procédant à une appréciation anticipée des preuves à sa disposition, le Tribunal a pu considérer que le dossier était suffisamment complet pour lui permettre d'élucider, sur sa seule base, les faits de la cause, comme il sera démontré ci-après. 5. Il convient de commencer par déterminer le cadre légal dans lequel s'inscrit la décision attaquée. 5.1 L'art. 38 LRTV stipule que des concessions assorties d'un mandat de prestations et donnant droit à une quote-part de la redevance peuvent être octroyées aux diffuseurs locaux et régionaux qui diffusent, dans une région ne disposant pas de possibilités de financement suffisantes, des programmes de radio qui, en fournissant une large information portant notamment sur les réalités politiques, économiques et sociales et contribuant à la vie culturelle dans la zone de desserte considérée, tiennent compte de ses particularités (al. 1 let. a) ; ces concessions donnent droit à la diffusion du programme dans une zone de desserte déterminée (droit d’accès), ainsi qu’à une quote-part de la redevance de réception (al. 2) ; une seule concession donnant droit à une quote-part de la redevance est octroyée par zone de desserte (al. 3). La quote-part de la redevance sert à assurer, conjointement avec les ressources financières de la zone de desserte, l'exécution du mandat de prestations dans une région donnée (art. 39 al. 2 let. b LRTV). Page 8
A- 57 79 /2 0 0 8 5.2 Le nombre et l’étendue des zones de desserte locales et régionales pour lesquelles des concessions radio sont octroyées, ainsi que le mode de diffusion, sont fixés à l'annexe 1 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 9 mars 2007 sur la radio et la télévision (ORTV, RS 784.401), introduite par ordonnance du Conseil fédéral du 4 juillet 2007 (RO 2007 3555; art. 38 let. a ORTV). Le Conseil fédéral y définit 34 zones de desserte, comprenant 12 zones de desserte au sein desquelles est prévu l'octroi d'une concession donnant droit à une quote-part de la redevance. Telle que définie dans l'annexe précitée à l'ORTV (ch. 4), la zone de desserte n° 6 (zone « Arc Jurassien ») regroupe les cantons de Neuchâtel et du Jura, les districts de La Neuveville, de Courtelary, de Moutier et de Bienne (canton de Berne), l'agglomération d'Yverdon- les-Bains, les communes autour du lac de Neuchâtel, ainsi que les communes situées sur la rive gauche du lac de Bienne, entre Bienne et La Neuveville. La zone de desserte se divise par ailleurs en trois zones centrales d'émission, couvrant, chacune principalement, le canton de Neuchâtel (zone centrale 1), le canton du Jura (zone centrale 2) ainsi que les trois districts du Jura bernois (zone centrale 3), au sein desquelles le titulaire de la concession sera tenu d'émettre une fenêtre de programmes quotidienne produite dans les zones concernées. 5.3 5.3.1 L'art. 40 LRTV règle le mode de calcul de la quote-part de la redevance. L'alinéa 1er de cette disposition fixe la somme globale à répartir entre les diffuseurs de programmes radio, correspondant à 4% du produit total de la redevance radio. Il est stipulé que le Conseil fédéral, lorsqu'il fixe le montant de la redevance de réception (cf. art. 70 LRTV), détermine la part qui doit être affectée aux ayants droit, ainsi que le pourcentage maximal qu'elle doit représenter par rapport à leurs coûts d'exploitation (art. 40 al. 1, 2e phrase LRTV). A cet égard, à l'art. 39 al. 1 ORTV, le Conseil fédéral a fixé à 50% la part maximale que doit représenter la quote-part annuelle reçue par le diffuseur par rapport aux coûts d'exploitation de ce dernier. Le montant maximal de la quote-part qui peut être attribué au diffuseur est précisé dans la concession (art. 39 al. 1 in fine ORTV). L'OFCOM organise en règle générale un appel d'offres public, dans le cadre duquel il est tenu, conformément aux dispositions précitées, de Page 9
A- 57 79 /2 0 0 8 communiquer aux candidats à la concession, à titre d'information, non seulement le montant de la quote-part annuelle de la redevance qui lui sera allouée s'il obtient la concession, mais également la part maximale de la quote-part accordée au titre des coûts d'exploitation assumés par le diffuseur (art. 45 al. 1 LRTV et art. 43 al. 2 let. c ORTV). 5.3.2 Le DETEC est l'autorité compétente pour l'octroi de la concession et la fixation du montant de la quote-part de la redevance de réception, attribuée à chaque concessionnaire pour une période déterminée (art. 40 al. 2 et art. 45 al. 1 LRTV). En règle générale, le DETEC examine la quote-part de la redevance des diffuseurs après cinq ans et la redéfinit le cas échéant (art. 39 al. 2 ORTV). A fin de fixer la quote-part de la redevance de réception attribuée à chaque concessionnaire pour une période déterminée, le DETEC tient compte « de la taille et du potentiel économique de la zone de desserte ainsi que des frais que le concessionnaire doit engager pour exécuter son mandat de prestations, y compris les frais de diffusion » (art. 40 al. 2 LRTV). Selon le Message du Conseil fédéral du 18 décembre 2002 relatif à la révision totale de la loi fédérale sur la radio et la télévision (LRTV), la quote-part de la redevance allouée à un diffuseur doit tenir compte de la somme nécessaire au diffuseur pour fournir un programme approprié dans la zone prévue, ainsi que des possibilités de financement par le marché existant dans la région ; le versement de la quote-part de la redevance n'est pas lié au déficit du diffuseur, mais la quote-part ne peut dépasser le pourcentage des coûts d'exploitation fixé de façon générale par le Conseil fédéral et ce, afin d'éviter qu'un diffuseur ne réduise ses recherches de financement sur le marché (FF 2003 1425, 1471-1472). Cette exigence est aussi conforme au caractère subsidiaire de l'octroi des subventions au titre de l'art. 7 let. c et d LSu (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3169/2007 du 20 mars 2008 consid. 6.4). 5.4 5.4.1 Dans l'espèce, l'art. 3 de la Concession octroyée à la recourante stipule que le concessionnaire a droit à une quote-part de la redevance de Fr. 1'922'149.- par année (al. 1) ; ce montant ne devra toutefois pas excéder 50% des coûts d'exploitation assumés par le concessionnaire (al. 2) ; et si, après examen des comptes annuels, il s'avère que le montant de la quote-part excède 50% des coûts Pag e 10
A- 57 79 /2 0 0 8 d'exploitation, l'OFCOM réduira proportionnellement le versement du solde ou exigera la restitution de la somme versée en trop (al. 5). En contrepartie de la quote-part qu'il recevra, le concessionnaire sera tenu de diffuser un programme de radio qui fournit principalement une information quotidienne, portant sur les réalités significatives au niveau politique, économique et social de la région, et contribuant à la vie culturelle de la zone de desserte (art. 5 al. 1 de la Concession). Les jours ouvrables, le concessionnaire sera tenu de diffuser trois fenêtres de programme rédactionnelles d'au moins quatre heures par jour en semaine, – dont deux au minimum aux heures de grande écoute (6h30-8h30, 11h30-13h30 et 17h-19h), – destinées au canton de Neuchâtel, au canton du Jura et aux districts francophones du canton de Berne, et produites dans la zone correspondante (art. 6 de la Concession). Dans la décision attaquée, le DETEC a précisé, s'agissant de l'art. 3 précité de la Concession, que, en conformité avec les recommandations du Contrôle fédéral des finances concernant le droit des subventions, la distribution du produit de la redevance s'effectuerait par étapes : la majeure partie (80% du montant indiqué dans l'appel d'offres) serait versée en quatre tranches trimestrielles au cours de l'année d'exploitation ; l'OFCOM verserait les 20% restants au concessionnaire après examen de ses comptes annuels, soit l'année suivante. 5.4.2 L'autorité inférieure a procédé au calcul suivant afin de fixer le montant de la quote-part. Elle a tout d'abord déterminé la somme globale à attribuer annuellement à l'ensemble des diffuseurs de radio, correspondant au 4% du produit de la redevance radio, soit Fr. 18'460'000.- (art. 40 al. 1 LRTV). Elle a attribué le 85% de ce montant, soit Fr. 15'685'825.-, aux diffuseurs de radios commerciales privées, les 15% restants étant réservés au financement des stations de radio complémentaires sans but lucratif. Elle a ensuite réparti la somme de Fr. 15'685'825.- entre les futurs diffuseurs de radios commerciales comme suit :
A- 57 79 /2 0 0 8 réparti la somme disponible à ce titre entre les différentes zones de desserte (il y a 12 diffuseurs opérant dans les 13 zones de desserte pourvues de quote-part) ; il a ensuite multiplié l'unité de base de Fr. 398'370.-, ainsi obtenue, par un facteur de 0,75 par fenêtre de programme supplémentaire imposée par la concession au diffuseur concerné ; en l'occurrence, cela l'a conduit à doter la zone de desserte n° 6 d'un coefficient de 2,5 unités du montant de base (cf. réponse au recours, p. 8 : « Le programme du diffuseur devant être splitté en trois variantes régionales, aux heures de grande écoute, le facteur d'une unité est acquis et est complété par deux éléments comptant pour ¾ d'éléments, conformément à la cotation attachée aux autres fenêtres. »), pour aboutir à la somme de Fr. 995'925.- ;
A- 57 79 /2 0 0 8 recoupement, l'autorité inférieure a considéré que la zone de desserte n° 6 offrait également des conditions moins favorables que la moyenne, vu que la zone est entièrement recouverte par une deuxième concession, avec parfois trois ou quatre diffuseurs disponibles (sous-facteur élevé de 10,78%) ; sur la base de ce qui précède, l'autorité inférieure a fixé le quotient économique moyen de la recourante à 5,86%, lui attribuant la somme de Fr. 367'674.- à ce titre ;
Selon la recourante, la méthode ainsi utilisée par l'autorité inférieure pour calculer le montant qui lui a été alloué ne respecterait pas, pour plusieurs raisons, les critères posés par l'art. 40 al. 2 LRTV. Pag e 13
A- 57 79 /2 0 0 8 6.1 6.1.1 En premier lieu, la recourante critique le calcul par l'autorité inférieure du montant dit « de base ». Elle soutient, en substance, que le montant alloué à ce titre ne tiendrait pas suffisamment compte de ses frais découlant de l'exécution du mandat de prestations octroyé. Ainsi, ce serait à tort que l'autorité inférieure n'aurait retenu que deux fenêtres de programmes supplémentaires, alors que, conformément à la concession octroyée, ces fenêtres seraient, pour la recourante, au nombre de trois. En effet, celle-ci serait contrainte d'émettre – outre un programme commun – une fenêtre de programmes quotidienne aux heures de grande écoute dans chacune des trois zones concernées (Neuchâtel, Jura, Jura bernois), fortement éloignées les unes des autres. Cela impliquerait des coûts structurels supplémentaires considérables (décentralisation des locaux en trois rédactions différentes, système informatique complexifié, coûts de déplacement entre Marin, Tavannes et Delémont, frais d'électricité, etc.) dont il s'imposerait de tenir compte (cf. réplique, p. 5 à 9). Les frais de base alloués pour ce poste (Fr. 398'370.-) devraient dès lors, selon la recourante, être multipliés non pas par 2,5 (1+1,5), mais bien par 3,25 (1+2,25) pour aboutir à un montant de base de Fr. 1'294'702.-, au lieu de Fr. 995'925.-. 6.1.2 Le Tribunal ne peut suivre la recourante en son raisonnement. En effet, il convient de considérer que l'autorité inférieure a fixé la somme allouée aux diffuseurs radio à titre de « montant de base » en fonction d'un critère bien précis, qui est le nombre de fenêtres de programmes supplémentaires à fournir en dehors du programme de base obligatoire, qui, de son côté, doit lui aussi, de toute manière, fournir une information régionale et locale fouillée (art. 38 al. 1 let. a LRTV). Le supplément prévu au « montant de base » vise, ainsi, uniquement à prendre en compte l'effort exigé du concessionnaire de produire des prestations quotidiennes supplémentaires en raison de la retransmission parallèle de différentes émissions, voire de différents programmes complets (location et aménagement des bureaux et studios, frais de matériel, véhicules, personnel) (cf. réponse au recours, p. 8, citant le cas de Fribourg qui, tenu de produire deux programmes complets dans deux langues différentes, s'est vu allouer un supplément de 75% équivalent à une fenêtre supplémentaire, soit au total 175%). Or, dans le cas de la recourante, ces fenêtres supplémentaires sont clairement au nombre de deux. L'on relèvera par ailleurs que ce que la recourante qualifie de « programmes différents » Pag e 14
A- 57 79 /2 0 0 8 n'en sont pas au sens de l'ORTV (cf. annexe 1 à l'ORTV, ad Zone Arc Jurassien [6], en comparaison par exemple avec la Zone Bienne [9]: il y est question de « deux programmes en parallèle » et non de « fenêtres »). Au surplus, le Tribunal ne voit pas, à ce stade, que la méthode de calcul de l'autorité inférieure méconnaîtrait l'art. 40 al. 2 LRTV. Certes, cette disposition impose à l'autorité inférieure de répartir les quote- parts entre les diffuseurs, de façon notamment à ce que le montant alloué couvre si possible les frais de production du programme prévu par la concession qui ne peuvent être financés par la publicité et le parrainage (FF 2003 1551). Une couverture de l'ensemble des frais effectifs paraît toutefois difficile à atteindre, étant entendu que l'autorité doit se baser sur des critères objectifs qu'elle appliquera à tous les bénéficiaires. Or, en l'occurrence, le critère de répartition choisi (nombre de fenêtres de programmes supplémentaires) ne prête pas le flanc à la critique, d'autant que seuls les frais logistiques sont ici visés (locaux, informatique, personnel), et non les frais de diffusion, qui font l'objet d'un facteur de pondération distinct (cf. consid. 5.4.2). Par ailleurs, s'agissant de la distance géographique séparant les différents lieux de production, il est probable, vu l'obligation de production simultanée d'émissions communes en différents lieux, que certains journalistes soient spécialement affectés à l'une des zones de production, sans nécessité de trajets quotidiens. 6.2 6.2.1 La recourante soutient ensuite que le montant litigieux ne tient, pour diverses raisons, pas correctement compte des aspects économiques de la zone de desserte concernée (« facteur économique ») ; en cela, la décision attaquée violerait également l'art. 40 al. 2 LRTV. 6.2.1.1 Tout d'abord, selon la recourante, l'autorité inférieure se serait basée sur des chiffres erronés pour le nombre d'auditeurs potentiels de la future radio. Ainsi, certains des chiffres retenus proviendraient de sources autres que l'Office fédéral de la statistique (OFS) et ne seraient pas exacts (p. ex. s'agissant de la région de Bienne: données fournies par la ville de Bienne). De plus, ce serait à tort que l'autorité inférieure aurait pris en compte les individus de langue maternelle autre que le français, soit notamment les personnes germanophones domiciliées dans les régions bilingues de la zone. En effet, selon elle, Pag e 15
A- 57 79 /2 0 0 8 ces personnes n'écouteront pas ses programmes. Le nombre d'auditeurs potentiels de BNJ FM SA aurait ainsi été surévalué de près de 50'000 personnes, et ne serait en réalité que de 337'679. Ces inexactitudes ne seraient pas anodines, vu le facteur de pondération important (4/7) accordé par l'autorité inférieure à cet élément. 6.2.1.2 Cet argumentaire de la recourante ne saurait convaincre. En effet, rien n'indique que l'autorité inférieure se soit basée sur des données surévaluées pour calculer le nombre d'habitants de la zone. Ainsi qu'il ressort du dossier (tableau « Calcul des quotes-parts de la redevance », note 2), les données prises en compte ont été fournies par l'OFS et datent de fin 2005. C'est, par ailleurs, à juste titre que l'autorité inférieure a retenu des chiffres se référant à l'ensemble de la population de la zone, sans distinction linguistique. En effet, l'annexe 1 à l'ORTV (point 4) définit clairement, selon des critères géographiques précis, les zones de desserte déterminantes pour les concessions. Seul ce critère géographique – et non celui, d'ailleurs difficile à mettre en oeuvre, de la langue maternelle déclarée – est donc déterminant quant à l'évaluation du nombre d'auditeurs potentiels. Comme le rappelle l'autorité inférieure, ce système a été appliqué de la même manière à l'ensemble des zones de desserte, y compris dans les autres zones plurilingues, telles que le Haut-/Bas-Valais, Biel/Bienne, Fribourg et la Suisse orientale-sud (Grisons italophone et germanophone). 6.2.2 6.2.2.1 La recourante critique ensuite la manière dont l'autorité inférieure a évalué le potentiel économique de la zone de desserte. Ce serait à tort qu'elle se serait basée sur un quotient unique couvrant l'ensemble de la zone de desserte. En effet, il existerait d'importantes disparités entre les trois régions qui font partie de la zone ; dans le Jura bernois, le secteur tertiaire serait extrêmement faible et le secteur secondaire bien développé, ce dont le calcul de l'autorité inférieure ne tiendrait pas suffisamment compte. Il s'imposerait donc – à l'instar de ce qui a été fait pour Fribourg – d'additionner les quotients afférents aux trois régions principales de la zone, et non d'en calculer la moyenne. Dans le tableau figurant en Annexe 20 au recours (colonne 5), la recourante propose de retenir un quotient économique total de 22,28%, résultant de l'addition des trois sous-facteurs économiques des trois régions concernées (6,5% [Jura] + 5,79% [Neuchâtel] + 9,99% [Jura bernois]) ; ces quotients seraient calqués, vu la similarité Pag e 16
A- 57 79 /2 0 0 8 des structures économiques, sur la base des facteurs économiques respectifs des régions Chablais, Bas-Valais et Haut-Valais, eux- mêmes revus par la recourante. 6.2.2.2 Ici également, le raisonnement de la recourante peine à convaincre. En effet, même si elles couvrent des régions plus ou moins étendues et aux caractéristiques parfois différentes, les zones de desserte fixées par l'annexe 1 à l'ORTV constituent, comme il a déjà été dit, des unités. Le montant alloué au titre de quote-part de la redevance doit dès lors nécessairement être calculé en fonction de données moyennes relatives à l'ensemble de la zone visée par la concession. En ce sens, le calcul de la recourante, qui additionne les quotients relatifs aux trois régions, comme si elle était au bénéfice de trois concessions différentes, n'est pas soutenable. La comparaison avec Fribourg ne lui est d'aucune aide non plus. En effet, et contrairement à ce que laisse entendre la recourante, Radio Fribourg/Freiburg a obtenu deux concessions couvrant deux zones de desserte différentes (n° 7 et 8), avec obligation de diffusion de deux programmes complets différents. Cela étant, il n'existe aucune raison de s'écarter du modèle de calcul choisi par l'autorité inférieure. 6.2.3 La recourante affirme encore que l'autorité inférieure aurait également dû tenir compte du pouvoir d'achat (ou de la capacité contributive) des habitants de la zone de desserte, comme le propose le Message du Conseil fédéral, lors de l'évaluation du potentiel économique de la zone. Elle ne précise cependant pas en quoi cet élément serait susceptible d'avoir une influence sur le résultat des calculs ayant mené au montant litigieux, ni d'ailleurs en quoi celui-ci ne serait pas soutenable, alors même qu'il se base – de manière assez logique – sur l'importance du secteur tertiaire pour évaluer l'attractivité de la zone en termes de publicité locale et régionale, et pour aboutir d'ailleurs au constat d'un potentiel économique inférieur à la moyenne. Ce grief sera donc aussi écarté. 6.2.4 La recourante soutient par ailleurs que l'autorité inférieure n'aurait pas tenu compte de manière satisfaisante des recoupements entre concessions, nombreux dans la zone de desserte n° 6, qui réduiraient la part de marché potentielle de la recourante. Cet argument ne peut non plus être retenu. En effet, le problème du recoupement n'a pas été ignoré par l'autorité inférieure. Celle-ci en a Pag e 17
A- 57 79 /2 0 0 8 évalué l'incidence selon des critères mathématiques, en tenant compte non seulement de la seconde concession couvrant l'ensemble de la zone, mais également de deux autres concessions couvrant partiellement cette dernière (cf. réponse au recours, p. 13). Le Tribunal ne remettra pas en question la méthode de calcul utilisée ici, qui, d'ailleurs, – par l'attribution du quotient élevé de 10,79%, – met bien en exergue les conditions peu favorables régnant dans la zone n° 6 de ce point de vue. Certes, l'autorité inférieure a attribué à cet élément un facteur de pondération bas (1/7). Le DETEC était cependant en droit, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, d'accorder plus de poids à des facteurs tels que le nombre d'auditeurs potentiels ou l'attractivité économique de la zone de desserte. 6.2.5 6.2.5.1 Selon la recourante, toujours, les frais de diffusion retenus par l'autorité inférieure exprimeraient très mal la réalité de la nouvelle radio. Le système complexe prévu par la concession (programme commun et trois fenêtres programmatiques régionales) impliquerait en effet des frais accrus, pour diverses raisons (gestion centralisée des régies et de la programmation musicale, liaisons internet performantes pour assurer la diffusion du programme commun dans les trois régions, etc.), sans possibilités d'économies d'échelle significatives, ce dont le calcul de l'autorité inférieure ne tiendrait pas suffisamment compte. Le mode de calcul retenu par l'autorité inférieure empêcherait par ailleurs que l'on prenne en considération des différences structurelles parfois importantes d'un diffuseur à l'autre (p. ex. nombre d'émetteurs), de même que les efforts éventuels des diffuseurs en vue de réduire leurs coûts. Ainsi, la recourante, compte tenu de ses investissements dans son propre réseau d'émetteurs (elle en dispose de 73 dont seuls 3 sont sous-traités partiellement à Swisscom), serait lésée par rapport à d'autres diffuseurs affichant des coûts de diffusion bien plus élevés en raison d'importants coûts de sous-traitance ; elle cite ici l'exemple de la concession pour la zone 32 Südostschweiz, qui ne disposerait « que » de 37 émetteurs, tous sous-traités au prix fort. Selon la recourante, la méthode la plus objective, juste et représentative, comme le veut l'art. 40 al. 2 LRTV, de la taille de la zone, consisterait dès lors à calculer les frais de diffusion en fonction du seul nombre d'émetteurs. Pag e 18
A- 57 79 /2 0 0 8 6.2.5.2 Le Tribunal ne discerne pas non plus ici de raison de s'écarter du modèle de calcul effectué par l'autorité inférieure. Certes, les coûts de diffusion retenus par celle-ci ne reposent que sur des estimations, et non sur les coûts effectifs de la radio concessionnaire. Une adaptation ultérieure – pour l'avenir – du montant de la redevance en fonction des coûts réels de diffusion de BNJ FM SA pourra toutefois être le cas échéant opérée. De plus, le critère préconisé par la recourante serait autrement plus problématique à mettre en oeuvre (coûts variables d'un émetteur à l'autre) et générerait vraisemblablement des inégalités insoutenables, dues notamment au fait que les conditions liées à la situation des fréquences, à la topographie ou à la protection de la nature contraignent, semble-t-il, parfois le diffuseur à accepter certaines solutions onéreuses (ainsi pour la zone de desserte Suisse Sud-Est). Quoiqu'il en soit, les frais avancés par la recourante (Fr. 1'145'042.- contre Fr. 411'289.- retenus par l'autorité inférieure; cf. Annexe 20 au recours, colonne 12), basés sur le seul nombre d'émetteurs, paraissent très élevés. Rien n'indique qu'ils correspondent à une estimation plausible des frais de diffusion qu'encourra la future radio. 6.3 Au vu de ce qui précède, force est d'admettre que l'autorité inférieure n'a pas abusé du pouvoir d'appréciation que lui confère l'art. 40 al. 2 LRTV pour la fixation du montant litigieux. Tant les facteurs pris en compte pour le calcul de ce montant que la manière dont ils ont été appliqués à la situation de la zone de desserte n° 6 ont respecté la disposition précitée, et ne sauraient être qualifiés d'objectivement inopportuns. Le grief de constatation inexacte des faits pertinents sera écarté de la même manière. 7. 7.1 La recourante invoque, en outre, une violation de l'art. 39 al. 1 ORTV, qui stipule que la quote-part annuelle de la redevance d'un diffuseur s'élève au maximum à 50% des coûts d'exploitation du diffuseur en question. Elle considère qu'en fixant le plafond des nouvelles quote-parts à 60% de la moyenne des coûts d'exploitation 2004-2006, l'autorité inférieure aurait violé le texte légal ; elle se serait fondée sur des considérations d'opportunité et écartée des données scientifiques à sa disposition, pour aboutir à un résultat objectivement arbitraire. Pag e 19
A- 57 79 /2 0 0 8 A cet égard, la recourante retient qu'il résulte du tableau « Calcul des quote-parts de la redevance » (dernière colonne) que six diffuseurs ont bénéficié d'un plafond dépassant le 50% de leurs coûts d'exploitation (zones Bienne, Emmental, Schaffhouse, Suisse Sud-Est, Sopraceneri et Sottoceneri: 60%; zone Haut-Valais: 57,6%). Elle retient également que l'autorité inférieure a réparti linéairement en faveur des autres concessionnaires le reliquat dépassant les six quote-parts plafonnées à 60%. Or, en fixant le plafond à 60% plutôt qu'à 50%, l'autorité inférieure aurait diminué définitivement le reliquat, et donc la part redistribuée à ce titre à BNJ FM SA. Le montant que l'autorité inférieure lui a alloué serait dès lors plus faible que ce qu'il devrait être. La recourante expose encore qu'en procédant de la sorte, l'autorité inférieure cherche à ce que les diffuseurs augmentent leurs charges. Or un tel mode incitatif serait inopérant à son propos, vu que sa part représenterait seulement le 26,85% de ses charges. Par ailleurs, les arguments de l'autorité inférieure reviendraient à dire que la recourante devrait réduire ses charges, alors qu'elle a épuisé le potentiel d'économies qu'elle peut réaliser. 7.2 Pour sa part, l'autorité inférieure expose avoir dû procéder, lors de la détermination du montant des différentes quote-parts, à une comparaison avec les montants des coûts réels d'exploitation des diffuseurs opérant jusqu'alors dans les zones de desserte correspondant le plus possible à celles qui allaient être mises au concours. Cela explique qu'elle ait fixé un plafond pour les nouvelles quote-parts. Or, en fixant ce plafond à 60% de la moyenne des coûts d'exploitation des années 2004 à 2006, elle a voulu laisser une certaine marge de progression aux bénéficiaires des nouvelles quote- parts. En effet, conformément à l'art. 39 al. 2 ORTV, le montant déterminé en amont de la mise au concours devait rester fixe pour au moins cinq ans. Cela étant, précise encore l'autorité inférieure, le montant versé annuellement aux ayants droit ne pourra jamais dépasser les limites fixées à l'art. 39 al. 1 ORTV. Par ailleurs, le taux de 26.85% des coûts d'exploitation moyens de 2004-2006 pour les trois anciennes stations exploitées à l'époque par la recourante n'est qu'indicatif, dans la mesure où il faudra refaire ce calcul en fonction des coûts réels d'exploitation de la recourante (cf. réponse au recours, p. 7, 15; Pag e 20
A- 57 79 /2 0 0 8 écriture complémentaire, p. 3 ss). L'autorité inférieure relève aussi que ce sont avant tout les diffuseurs avec les coûts d'exploitation les plus bas qui atteignent le plafond des 60%. Or, il est légitime que l'aide publique touche avant tout ces stations, afin qu'elles puissent intensifier leur contribution à l'accomplissement du mandat de service public dévolu aux radios privées bénéficiant de concessions au niveau local. Il n'y a là aucun dysfonctionnement, ni volonté de désavantager la recourante. Enfin, l'autorité inférieure ajoute qu'elle n'a pas pu suivre en tous points les recommandations de l'IPMZ (rapport d'expertise « Radios locales en Suisse: zones de desserte et répartition des quote-parts de la redevance »; cf. Annexe 2 à la prise de position du DETEC; traduite dans l'Annexe 29 au recours), qui avait prévu un système en partie contraire aux exigences du législateur, plus particulièrement s'agissant de la prise en compte des frais de diffusion. Ainsi, alors que l'IPMZ voulait que la partie du produit de la redevance à distribuer à ce titre (frais de diffusion) soit déterminée annuellement par l'OFCOM en fonction des demandes concrètes soumises par les diffuseurs, l'autorité inférieure explique que cette approche n'était pas compatible avec l'exigence d'une détermination pluriannuelle des montants des quote-parts. 7.3 Les arguments invoqués par la recourante ne sauraient convaincre le Tribunal pour les raisons suivantes. Il y a d'abord lieu de retenir que la comparaison avec les 60% de la moyenne des coûts d'exploitation réels pour la période 2004-2006 ne devait servir qu'à vérifier la plausibilité des résultats abstraits obtenus selon la méthode de calcul employée pour le calcul des quote-parts ; en aucun cas, le montant octroyé à un diffuseur pour une année ne pourra dépasser le 50% de ses coûts d'exploitation (cela est expressément précisé dans la Concession). Par ailleurs, c'est l'art. 39 al. 2 ORTV qui impose à l'autorité inférieure de fixer le montant de la quote-part pour une durée en principe de cinq ans. Certes, comme la recourante l'expose en ses dernières écritures, le reliquat qui lui pose problème n'est pas tant celui qui pourra se constituer « ex post » pour les différents concessionnaires ; le problème, pour la recourante, tient au reliquat qui, résultant de la Pag e 21
A- 57 79 /2 0 0 8 hausse « ex ante » du plafond de 50% à 60% des coûts d'exploitation, puis redéployé linéairement entre les différentes zones de desserte, est venu réduire le montant de la quote-part attribuée à la zone de l'Arc jurassien. Il est en effet exact que le montant dévolu à la zone de desserte n° 6, à hauteur de Fr. 1'922'149.-, est inférieur à ce qu'il aurait pu être si le DETEC avait retenu, non pas le 60%, mais le 50% des coûts d'exploitation 2004-2006, comme limite en son calcul des quote-parts lors de la mise au concours en 2007. Il s'avère ainsi qu'un certain nombre de radios voient le 60% de leurs coûts d'exploitation 2004- 2006 couverts. Pour autant, l'autorité inférieure n'était pas empêchée de faire ce choix en son calcul, dès lors que l'art. 39 al. 1 ORTV ne prévoit une limite de 50% des coûts d'exploitation que pour la quote- part annuelle effective. Ce choix n'est pas non plus objectivement inopportun, et ne porte atteinte ni au principe de l'égalité de traitement ni à celui de l'interdiction de l'arbitraire (cf. aussi consid. 9 et 10 ci- après). L'autorité inférieure explique, en effet, avoir entendu à la fois limiter la part du soutien de l'Etat et prendre en considération les différences importantes entre les coûts d'exploitation 2004-2006 selon les zones de desserte. Ce faisant, l'autorité inférieure a tenu compte à la fois du montant global à sa disposition, de la limite imposée de 50% des coûts d'exploitation annuels effectifs, et de l'objectif poursuivi par le législateur. Il en résulte que l'autorité inférieure n'a nullement fait un mauvais usage de son pouvoir d'appréciation dans la fixation du montant de la quote-part de la redevance dévolue à la recourante. Le moyen pris de la violation de l'art. 39 al. 1 ORTV ne peut donc être retenu. 8. La recourante se prévaut également d'une violation de la loi sur les subventions, applicable par renvoi de l'art. 40 al. 3 LRTV. Elle considère que la solution retenue par l'autorité inférieure va à l'encontre des buts de la LSu et de la LRTV, dans la mesure où ces lois ont pour but de permettre de soutenir les radios locales qui en ont le plus besoin et de favoriser la gestion la plus efficace des radios locales. Pag e 22
A- 57 79 /2 0 0 8 Pour lors, la recourante n'indique nullement en quoi l'une ou l'autre disposition de la LSu serait ici violée, et le Tribunal n'en discerne pas non plus. Ainsi ce grief ne saurait-il être retenu. 9. 9.1 La recourante affirme, encore, que le montant litigieux aurait été fixé au mépris du principe de l'égalité de traitement. Elle invoque principalement une différence de traitement, selon elle injustifiée, avec les trois diffuseurs émettant sur territoire valaisan. Avant l'entrée en vigueur de la LRTV, les stations RFJ, RJB et RTN touchaient, selon elle, au total, une subvention comparable aux trois stations valaisannes Radio Chablais, Rottu et Rhône FM (env. Fr. 1'200'000.-). Or, avec le redécoupage des zones de desserte, les trois stations valaisannes recevraient désormais, au total, la somme de Fr. 3'842'000.- à ce titre, contre Fr. 1'922'149.- en faveur de la recourante. Une telle différence ne serait pas justifiée, d'autant que le nombre d'habitants des zones concernées par les trois concessions valaisannes serait plus important que celui de la zone Arc jurassien. Par ailleurs, l'augmentation de la part de redevance par rapport à l'ancien découpage (1,65%) serait, pour cette zone, de loin la plus faible en comparaison avec les autres zones de desserte. Dans les autres régions, l'augmentation irait jusqu'à 3,75% (zone « Rhône- Valais »), voire 4,12% (Fribourg). Enfin, pour nombre d'autres concessions, la part de redevance équivaudrait à 40%, voire plus, des coûts d'exploitation, contre seulement 26,85% pour la recourante. 9.2 Le principe d'égalité devant la loi, consacré à l'art. 8 Cst., protège notamment les administrés contre les décisions contradictoires rendues par les autorités. Deux décisions d'une même autorité sont contradictoires lorsqu'elles règlent de façon différente des situations dont la ressemblance exige un même traitement (cf. ANDRE GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 362). 9.3 En l'occurrence, force est de relever que les situations citées par la recourante ne sont pas comparables à la sienne. Ainsi, les diffuseurs valaisans mentionnés sont au bénéfice de trois concessions différentes, selon le choix opéré par le Conseil fédéral, lesquelles donnent droit à trois quote-parts de la redevance pour la diffusion de trois programmes complets différents, ce qui n'est manifestement pas le cas de la recourante. Par ailleurs, le canton de Fribourg compte deux zones de diffusion bien distinctes, ce qui explique que deux Pag e 23
A- 57 79 /2 0 0 8 facteurs économiques distincts aient été retenus. Certes, la recourante trouve, semble-t-il, injustifiée la refonte, décidée par le Conseil fédéral en 2007, des trois régions Neuchâtel-Jura-Jura bernois en une seule zone de desserte donnant droit à une seule concession subventionnée, avec obligation de diffusion d'un seul programme complet (complété, les jours ouvrables, par deux fenêtres programmatiques). Il s'impose cependant d'admettre que cette nouvelle réglementation a créé une situation juridique nouvelle. Pour les mêmes raisons, les comparaisons opérées par la recourante avec les montants alloués sous l'empire de l'ancien découpage ne sauraient non plus fonder une inégalité de traitement au sens de l'art. 8 Cst. Enfin, si la recourante retient qu'elle est la seule à bénéficier d'une part de la redevance annuelle qui soit inférieure à 40% des coûts d'exploitation, cela tient d'abord au montant élevé de ses propres coûts d'exploitation. En effet le pourcentage de 26,85% ne prend sens qu'au vu du montant moyen des coûts d'exploitation 2004- 2006 auxquels il se réfère. Or, il ressort clairement du tableau « Calcul des quote-parts » que ce montant, qui s'élève à Fr. 7'159'295.-, dépasse très largement la moyenne des coûts d'exploitation des autres zones de desserte. Le grief pris de la violation du principe de l'égalité de traitement doit donc être également rejeté. 10. 10.1 La recourante soutient, enfin, que la décision attaquée conduit à une solution qui, manifestement erronée et venant heurter sensiblement le sentiment de l'équité, est arbitraire. 10.2 Il y a arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., lorsque la décision attaquée viole gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (cf. ATF 134 I 263 consid. 3.1). Or tel n'est manifestement pas le cas en l'espèce, ainsi qu'il ressort de l'ensemble des considérants précédents. En effet, et pour reprendre les différents griefs d'arbitraire invoqués, il convient de retenir que l'autorité inférieure n'avait pas à reprendre les paramètres différenciés pris en compte pour le canton de Fribourg, s'agissant de la détermination de la structure économique de la zone Pag e 24
A- 57 79 /2 0 0 8 de desserte n° 6 ; elle n'a en rien méconnu la relation entre les secteurs tertiaire et secondaire dans ladite zone de desserte ; elle n'a pas non plus méconnu l'existence d'une deuxième concession concurrentielle dans la même zone de desserte ; elle a dûment tenu compte des recoupements et des coûts de diffusion de la recourante ; et elle n'a pas favorisé les radios dont la gestion serait la moins rationnelle. Le moyen pris de l'arbitraire n'est donc pas non plus fondé. 11. Il suit de tout ce qui précède que le recours doit être rejeté. Succombant, la recourante doit supporter les frais de procédure (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), qui s'élèvent en l'espèce à Fr. 10'000.- et sont compensés par l'avance de frais du même montant qu'elle a versée. Vu l'issue de la procédure, aucune indemnité de dépens ne sera allouée à la recourante (art. 64 al. 1 PA). Par ailleurs, l'autorité inférieure n'a pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF). Pag e 25
A- 57 79 /2 0 0 8 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 10'000.-, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont compensés par l'avance de frais du même montant effectuée par cette dernière. 3. Aucune indemnité de dépens n'est allouée. 4. Le présent arrêt est adressé : -à la recourante (Acte judiciaire) -à l'autorité inférieure (n° de réf. ZD-Radio n° 6; Acte judiciaire) Le président du collège :La greffière : Jérôme CandrianMyriam Radoszycki Indication des voies de droit : Contre le présent arrêt, un recours en matière de droit public peut être adressé au Tribunal fédéral dans la mesure où l'art. 83 let. k de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF, RS 173.110) n'entre pas en application. Il doit être déposé dans les trente jours qui suivent la notification de l’expédition complète, accompagné de l’arrêt attaqué. Le mémoire de recours, rédigé dans une langue officielle, doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et être signé. Il doit être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, soit, à son attention, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (cf. art. 42, 48, 54 et 100 LTF). Expédition : Pag e 26