B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-5665/2014
Urteil vom 29. September 2015 Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richterin Marianne Ryter, Gerichtsschreiber Benjamin Kohle.
Parteien
A._______, vertreten durch Dr. iur. Susanne Raess, Rechtsanwältin, Rappold & Partner Rechtsanwälte, Limmatquai 52, Postfach, 8022 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETH Zürich), Rechtsdienst, Rämistrasse 101, 8092 Zürich, Beschwerdegegnerin,
ETH-Beschwerdekommission, Postfach 6061, 3001 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
A-5665/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. A., geb. am (...), studierte von (...) bis (...) an der Universität Zü- rich Anglistik, Germanistik und Publizistik. Seit dem (...) arbeitete sie un- unterbrochen als (leitende) wissenschaftliche Mitarbeiterin am (Archiv) (nachfolgend Archiv) der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich (nachfolgend ETH Zürich), seit dem (...) mit einem Arbeitspensum von (...). Gemäss den übereinstimmenden Angaben im Pflichtenheft vom 26. Okto- ber 2004, der Vereinbarung über Aufgaben und Ziele vom 8. März 2012 und dem Zwischenzeugnis vom 23. Mai 2013 umfasste die Arbeitstätigkeit von A. (zuletzt) schwergewichtig die Arbeit an wissenschaftlichen Editionen, insbesondere an (Werk). Zusätzlich hat sie bei der Akquisition, Archivierung und Bearbeitung der verschiedenen (Sammlungen) mitgear- beitet und war für die Bearbeitung von Anfragen, die wissenschaftliche Re- cherche, die Konzeption und Realisierung von internen und externen Aus- stellungen sowie die fachliche Beratung der am Archiv arbeitenden For- scher zuständig. Im Zeitraum von (...) bis (...) war A._______ stellvertre- tende Leiterin des Archivs. B. Am 21. Dezember 2011 beschloss die Schulleitung der ETH Zürich (nach- folgend Schulleitung), das Archiv per 1. Januar 2012 organisatorisch der ETH-Bibliothek anzugliedern und die Stelle eines hauptamtlichen Leiters des Archivs – der bisherige Leiter des Archivs, von welchem sich die ETH Zürich in der Folge einvernehmlich trennte, war lediglich nebenamtlich an- gestellt – neu auszuschreiben. Die Stelle wurde im Sommer 2012 durch eine interne Bewerberin besetzt. Kurz zuvor, am 8. Mai 2012, hatte die Schulleitung der Besetzung einer Forschungsstelle am Archiv auf Stufe Oberassistenz mit einem Beschäftigungsgrad von 80 % zugestimmt, wel- che der Professur für Literatur- und Kulturwissenschaft am Departement Geisteswissenschaften unterstellt wurde. C. Am 6. September 2012 hat die ETH Zürich A._______ schriftlich wegen des Missachtens von Weisungen ermahnt. Sie soll sich insbesondere nicht an die Weisung gehalten haben, dass die Arbeiten an der (Werk) als Folge der Reorganisation des Archivs vorerst sistiert würden und wurde angewie- sen, die von ihr zu erledigenden Aufgaben entsprechend der Vorgaben ih- rer Vorgesetzten zu priorisieren und zu bearbeiten.
A-5665/2014 Seite 3 D. Ende September 2012 wurde A._______ anlässlich eines Gesprächs mit- geteilt, dass ihre Stelle als Folge der Reorganisation des Archivs aufgeho- ben und die Arbeiten an der (Werk) nicht weitergeführt würden. Die ETH Zürich unterbreitete A._______ daraufhin im Oktober 2012 und erneut im Februar 2013 Vorschläge für eine einvernehmliche Auflösung des Arbeits- verhältnisses, welche diese jedoch ablehnte. Die ETH Zürich verzichtete ab dem 1. Mai 2013 – und bereits zuvor während einer krankheitsbedingten teilweisen Arbeitsunfähigkeit – auf die Arbeitsleistung von A._______ und stellte diese frei. Im September 2013 bot die ETH Zürich A._______ eine andere Stelle in- nerhalb der ETH-Bibliothek im Bereich Sammlungen und Archive an. Vor- gesehen war, dass A._______ im Projekt (...) mitarbeitet. Ziel dieses Pro- jekts ist die Entwicklung einer interaktiven Recherche-Plattform, welche den Zugriff auf zeitgenössische und historische Inhalte der ETH-Bibliothek und anderer online verfügbarer Ressourcen ermöglicht. Zu den Aufgaben von A._______ hätte gehört, alte Zeitschriften und Drucke nach georefe- renzierbaren Inhalten zu durchsuchen und diese anschliessend in diesem Sinn zu referenzieren. A._______ kritisierte mit Schreiben vom 23. September 2013, dass die ETH Zürich keine genauen Angaben zu den inhaltlichen und technischen Anforderungen der angebotenen Stelle mache. Es sei zu bezweifeln, dass die Mitarbeit im Projekt (...) dem fachlichen Hintergrund der Beschwerde- führerin entspreche. Sie lehnte in der Folge die angebotene Stelle als nicht zumutbar ab. E. Am 9. Oktober 2013 teilte die ETH Zürich A._______ mit, dass sie das Ar- beitsverhältnis ordentlich aufzulösen beabsichtige und es wurde ihr das rechtliche Gehör gewährt. A._______ hielt mit Stellungnahme vom 25. Ok- tober 2013 fest, es fehle an einem sachlich hinreichenden Grund für die Kündigung bzw. das Zuweisen einer anderen Tätigkeit, da ihre bisherige Stelle nicht weggefallen sei. Vielmehr würden die von ihr schwergewichtig ausgeführten Aufgaben im Rahmen der neu geschaffenen Forschungs- stelle weitergeführt. F. Mit Verfügung vom 11. November 2013 löste die ETH Zürich das Arbeits-
A-5665/2014 Seite 4 verhältnis mit A._______ unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündi- gungsfrist per 28. Februar 2014 ordentlich auf und stellte sie bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses von ihrer Arbeitsleistung unter Wahrung sämtli- cher Lohnansprüche frei. Die ETH Zürich begründete die Kündigung im Wesentlichen mit der Reor- ganisation des Archivs im Jahr 2012. Sie erwog, dass hierbei nebst der organisatorischen Angliederung des Archivs an die ETH-Bibliothek auch die Schwerpunkte der Archivarbeit neu festgelegt worden seien. Das Archiv werde sich zukünftig schwerpunktmässig auf die archivarische bzw. be- standeserhaltende Arbeit konzentrieren, wohingegen die Forschungstätig- keit und die Herausgabe von Editionen nicht mehr zu den zentralen Aufga- ben gehörten. Die wissenschaftliche Tätigkeit am Archiv werde im Rahmen einer Forschungsstelle fortgeführt, welche der Professur für Literatur- und Kulturwissenschaft unterstellt sei. Als "formale" Konsequenz dieser Reor- ganisation sei die Stelle von A._______ am Archiv aufgehoben worden. Eine zumutbare andere Stelle innerhalb der ETH-Bibliothek habe A._______ abgelehnt und damit den sachlichen Grund für die berechtigte Auflösung des Arbeitsverhältnisses gesetzt. G. Gegen die Verfügung der ETH Zürich vom 11. November 2013 liess A._______ am 10. Dezember 2013 Beschwerde bei der ETH-Beschwer- dekommission einreichen. Zur Hauptsache verlangte sie, es sei die Verfü- gung vom 11. November 2013 aufzuheben und ihr eine andere zumutbare Arbeit zuzuweisen (Anträge Ziffn. I und IV). Eventualiter sei ihr eine Ent- schädigung wegen missbräuchlicher und subeventualiter eine solche we- gen ungerechtfertigter Kündigung zuzusprechen (Anträge Ziffn. V und IV). In formeller Hinsicht stellte sie zudem den Antrag, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Antrag Ziff. V [recte VII]). H. Mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2014 hiess die ETH-Beschwerde- kommission den Verfahrensantrag von A._______ um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung gut und wies die ETH Zürich an, ihr für die Dauer des Beschwerdeverfahrens den Lohn fortzuzahlen. Von ihrer Arbeitsleis- tung blieb A._______ freigestellt. Die ETH-Beschwerdekommission erwog, A._______ habe als langjährige und hochspezialisierte Forscherin und auch aufgrund ihres vorgerückten
A-5665/2014 Seite 5 Alters auf dem Arbeitsmarkt kaum reelle Chancen, eine neue Stelle zu fin- den, wohingegen sich das Interesse der ETH Zürich an einer sofortigen Vollstreckbarkeit der angefochtenen Verfügung in der Einstellung der Lohn- fortzahlung und damit einem finanziellen Interesse erschöpfe, welches das Interesse von A._______ an einem Aufschub der Wirkung der Kündigung nicht zu überwiegen vermöge. Das Bundesverwaltungsgericht hat diesen Entscheid auf Beschwerde der ETH Zürich hin mit Urteil A-1081/2014 vom 23. April 2014 bestätigt; die Beurteilung der Gesamtum- stände durch die ETH-Beschwerdekommission liege innerhalb deren Er- messensspielraumes und sei insbesondere mit Blick auf die erhöhte Ab- hängigkeit von A._______ von der ETH Zürich und dessen erhöhter Für- sorgepflicht nicht zu beanstanden. Dieses Urteil wurde nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. I. Mit Entscheid vom 26. August 2014 wies die ETH-Beschwerdekommission die Beschwerde von A._______ ab. Sie bestätigte die Kündigung vom 11. November 2013 und hielt fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen A._______ und der ETH Zürich und damit auch die angeordnete Lohnfort- zahlung mit Datum des Entscheids ende. Die ETH-Beschwerdekommission ging bei ihrem Entscheid davon aus, die Stelle von A._______ sei als Folge der Reorganisation des Archivs im Jahr 2012 aufgehoben worden. Ziel der Reorganisation sei es gewesen, andere inhaltliche Schwerpunkte sowohl im Bereich der archivarischen wie auch der wissenschaftlichen Arbeit des Archivs zu setzen. Die editorischen Ar- beiten, mit denen A._______ zuletzt schwergewichtig betraut gewesen sei, würden in anderem Kontext durch die neu geschaffene Forschungsstelle weitergeführt. Am Archiv sei der entsprechende Aufgabenbereich wegge- fallen. Die ETH Zürich habe A._______ daraufhin eine zwar weniger an- spruchsvolle, aber noch zumutbare Stelle in der ETH-Bibliothek angebo- ten; nach dem Sozialplan für den ETH-Bereich sei die Stelle sowohl hin- sichtlich des Lohnunterschieds als auch mit Blick auf die neu zu erfüllenden Aufgaben als zumutbar zu qualifizieren, auch wenn hierbei – im Vergleich zu ihrer bisherigen Stelle – der wissenschaftliche Aspekt lediglich von un- tergeordneter Bedeutung sei. A._______ habe diese Stelle abgelehnt. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei daher mangels Bereitschaft zur Verrichtung einer zumutbaren anderen Arbeit sachlich begründet und es sei weder ersichtlich noch dargetan, dass die Kündigung missbräuchlich sei, zumal sie in keinem Zusammenhang mit der von A._______ dargeleg- ten Konfliktsituation am Arbeitsplatz stehe.
A-5665/2014 Seite 6 J. Gegen den Entscheid der ETH-Beschwerdekommission (Vorinstanz) vom 26. August 2014 liess A._______ (Beschwerdeführerin) mit Schreiben vom 3. Oktober 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht führen. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ihr – als Folge der Missbräuchlichkeit der Kündigung – eine andere zumutbare Arbeit zu- zuweisen (Anträge Ziffn. I und II). Eventualiter sei ihr eine Entschädigung in der Höhe eines Jahreslohnes zuzusprechen wegen unverschuldeter und missbräuchlicher (Antrag Ziff. III), subeventualiter wegen sachlich nicht be- gründeter Kündigung (Antrag Ziff. IV). In formeller Hinsicht beantragt sie, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Antrag Ziff. V). Die Beschwerdeführerin wendet sich zunächst gegen die Feststellung der Vorinstanz, ihre Stelle sei als Folge der Reorganisation des Archivs aufge- hoben worden. Die von ihr erledigten Aufgaben seien nicht weggefallen. Die Reorganisation habe lediglich die organisatorische Struktur betroffen, würden doch nebst der archivarischen Tätigkeit auch – getrennt davon – die wissenschaftlichen Arbeiten fortgeführt, wie insbesondere eine E-Mail der neuen Leiterin des Archivs an die (...) zeige. Die Reorganisation stehe somit in keinem hinreichend kausalen Zusammenhang mit ihrer Kündi- gung. Ferner sei ihr keine zumutbare andere Arbeit oder eine Weiterbe- schäftigung etwa im Rahmen der neu geschaffenen Forschungsstelle an- geboten worden und habe die ETH Zürich (Beschwerdegegnerin) nichts unternommen, um den Konflikt zwischen ihr und ihrer Vorgesetzten zu schlichten. Die Beschwerdegegnerin treffe angesichts der auf dem Spiel stehenden Interessen eine erhöhte Fürsorgepflicht, welcher sie jedoch in missbräuchlicher Weise nicht nachgekommen sei. Das angefochtene Urteil sei daher aufzuheben und ihr entsprechend ihrem Anspruch auf Weiterbe- schäftigung die bisherige oder eine zumutbare andere Arbeit anzubieten. K. Mit Zwischenverfügung vom 9. Dezember 2014 hat das Bundesverwal- tungsgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Es er- wog zusammenfassend, die Beschwerdeführerin bringe glaubhaft eine missbräuchliche Kündigung vor. Zudem würden unter dem Gesichtspunkt der Kontinuität des Verfahrens sowie aufgrund der besonderen Umstände hinreichend gewichtige Gründe für die Anordnung der aufschiebenden Wir- kung vorliegen und die Massnahme erweise sich ferner als verhältnismäs- sig.
A-5665/2014 Seite 7 L. Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 27. Okto- ber 2014 auf Abweisung der Beschwerde. Sie weist erneut darauf hin, dass die von der Beschwerdeführerin erledigten Aufgaben nicht weitergeführt, ihre Stelle somit als Folge der Reorganisation weggefallen sei. M. Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 4. November 2014 ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist sie auf den angefochtenen Entscheid vom 26. August 2014. N. Die Beschwerdeführerin hält mit Schlussbemerkungen vom 23. Januar 2015 an ihren Anträgen und ihren Darstellungen fest. Ergänzend legt sie eine E-Mail des Verlages, welcher die (Werk) herausgibt, ins Recht. Sie schliesst daraus, dass die Arbeiten an der (Werk) weitergeführt werden und rügt diesbezüglich eine unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. O. Die Beschwerdegegnerin äussert sich mit Stellungnahme vom 5. Februar 2015 zu der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 23. Januar 2015. Dem- nach sind mit dem Verlag, welcher die (Werk) herausgibt, bisher keine kon- kreten Verhandlungen über die Weiterführung der Briefeditionen geführt worden. Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin ist ohnehin nicht relevant, ob und gegebenenfalls durch welche Mitarbeitenden die Arbeiten an der (Werk) weitergeführt werden. P. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Verwaltungs- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden ge- gen Verfügungen i.S.v. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit diese von einer Behörde
A-5665/2014 Seite 8 i.S.v. Art. 33 VGG erlassen worden sind und kein Ausnahmegrund i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt. Die ETH-Beschwerdekommission als Vorinstanz gehört zu den eidgenös- sischen Kommissionen i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG und zulässiges Anfech- tungsobjekt ist ihr Beschwerdeentscheid vom 26. August 2014 (Art. 5 Abs. 2 VwVG). Da zudem kein Ausnahmegrund vorliegt, ist das Bundes- verwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachli- che wie funktional zuständig (vgl. auch Art. 62 Abs. 2 der Personalverord- nung ETH-Bereich vom 15. März 2001 [PVO-ETH, SR 172.220.113]). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das Bundes- gesetz über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen (ETH-Gesetz, SR 414.110) nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG, Art. 37 Abs. 1 ETH- Gesetz). 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Davon ist vorliegend auszugehen. Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist mit ihren Begehren in der Sache nicht durchgedrungen. Sie besitzt daher ein aktuelles schutzwürdi- ges Interesse an der Aufhebung bzw. Änderung des angefochtenen Ent- scheids und ist aus diesem Grund zur Beschwerdeerhebung berechtigt. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er- messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt es sich jedoch eine gewisse Zu- rückhaltung, soweit es etwa um verwaltungsorganisatorische Fragen oder Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensver- hältnisses geht. Es entfernt sich im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz (Urteil des BVGer A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 2 mit Hinweisen).
A-5665/2014 Seite 9 3. 3.1 Vorliegend fällt in den Zeitraum, während dem sich der rechtserhebli- che Sachverhalt verwirklicht hat, welcher letztlich zur Kündigung des Ar- beitsverhältnisses am 11. November 2013 führte, das Inkrafttreten der Re- vision des Bundespersonalrechts am 1. Juli 2013. Es ist daher vorab zu bestimmen, welches Recht für die Überprüfung der streitbetroffenen Kün- digung anzuwenden ist. 3.2 Das BPG enthält bezüglich der am 1. Juli 2013 in Kraft getretenen Ge- setzesänderungen keine Übergangsbestimmungen. Dasselbe gilt für die PVO-ETH. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen ist in der Regel dasjenige materielle Recht anzuwenden, das im Zeitpunkt der Verwirklichung des streitigen Sachverhalts Geltung hat. Das Bundes- verwaltungsgericht überprüft die Rechtmässigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts daher in der Regel anhand der bei dessen Ergehen gel- tenden materiellen Rechtslage (Urteil des BVGer A-5218/2013 vom 9. Sep- tember 2014 E. 4.1 mit Hinweisen). 3.3 Vorliegend ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Be- schwerdegegnerin streitig. Die Kündigung erfolgte am 11. November 2013 und damit nach Inkrafttreten der Revision des Bundespersonalrechts am
A-5665/2014 Seite 10 beit begründet (Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG). Dieser Kündigungsgrund be- stand bereits unter dem Regime des alten Rechts (Art. 12 Abs. 6 Bst. d aBPG [AS 2001 894, 899]) und hat im Zuge der Revision des BPG keine Änderung erfahren (vgl. Botschaft zum BPG, BBl 2011 6703, 6714, wonach die im alten Bundespersonalrecht geltenden Kündigungsgründe auch nach der Revision im Bundespersonalgesetz enthalten seien). Es bestehen so- mit keine materiellen Unterschiede zwischen den genannten Bestimmun- gen, weshalb es vorliegend auch bei Anwendung des neuen Rechts auf den teilweise unter der Geltung des alten Rechts verwirklichten Sachver- halt zu keiner unzulässigen Rückwirkung kommt (Urteil des BVGer A- 5381/2013 vom 8. Mai 2014 E. 3.2; vgl. zudem HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 329 f.). Vorliegend braucht daher nicht abschliessend geklärt zu werden, ob das alte oder das neue Recht zur Anwendung gelangt. Vielmehr rechtfertigt es sich auch auf- grund des Umstandes, dass die Einleitung des eigentlichen Kündigungs- verfahrens nach Inkrafttreten des neuen Rechts erfolgt ist, die Rechtmäs- sigkeit der Kündigung nach neuem Recht zu beurteilen. 4. 4.1 Die Beschwerdegegnerin hat das Arbeitsverhältnis mit der Beschwer- deführerin gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG ordentlich gekündigt. Sie bringt vor, die Beschwerdeführerin habe, nachdem ihre Stelle als Folge ei- ner Reorganisation des Archivs weggefallen sei, eine zumutbare andere Arbeit innerhalb der ETH-Bibliothek abgelehnt und damit den sachlichen Grund für die berechtige Auflösung des Arbeitsverhältnisses gesetzt. Die Vorinstanz hat diese Beurteilung geschützt. Demgegenüber ist die Be- schwerdeführerin der Ansicht, dass es an einem sachlich hinreichenden Grund für die Kündigung fehlt. 4.2 Der Arbeitgeber kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis aus sachlich hinreichenden Gründen kündigen, etwa wenn seitens des Arbeitnehmers eine mangelnde Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit besteht (Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG). Verweigert also die betroffene Person die für den Stellenwechsel erforderliche persönliche Mobilität, d.h. weigert sie sich, eine ihr angebotene zumutbare andere Arbeit anzunehmen, so setzt sie damit selbst einen Kündigungsgrund. Ein Arbeitnehmer hat jedoch grundsätzlich Anspruch auf vertragskonforme Arbeit, weshalb ein Stellen- wechsel nur bei Vorliegen eines triftigen Grundes verlangt werden kann (Urteil des BVGer A-5218/2013 vom 9. September 2014 E. 7.3.3.4). Die Beweislast für das Vorliegen eines sachlichen Grundes für die Kündigung bzw. deren Rechtmässigkeit trägt die Beschwerdegegnerin; nach Art. 8 des
A-5665/2014 Seite 11 Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) hat diejenige Partei die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit zu tragen, welche aus dem unbe- wiesen gebliebenen Sachverhalt Rechtsfolgen ableiten will (Urteil des BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 6.1 mit Hinweisen). Nach Lehre und Rechtsprechung muss der Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG vor allem im Zusammenhang mit der Bestimmung von Art. 10 Abs. 3 Bst. e BPG gesehen werden. Demnach ist eine Kündigung aus schwerwiegenden wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründen zuläs- sig, wenn der Arbeitgeber dem Angestellten keine andere zumutbare Stelle anbieten kann, wobei schwerwiegende wirtschaftliche oder betriebliche Gründe grundsätzlich nur in einer Reorganisation oder Restrukturierung grösseren Ausmasses bestehen können. Sollte sich der Angestellte wei- gern, trotz Vorliegens entsprechender Gründe eine zumutbare Stelle anzu- nehmen, verweigert er also die gebotene persönliche Mobilität, so setzt er selbst einen Kündigungsgrund i.S.v. Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG (hierzu aus- führlich Urteil des BVGer A-5218/2013 vom 9. September 2014 E. 7.3.2 ff.; zudem Urteil des BVGer A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 4.2.1 f.). Es ist daher im Folgenden zunächst zu prüfen, ob die streitbetroffene Kündi- gung in einem hinreichenden Zusammenhang mit einer Restrukturierung oder Reorganisation steht. 4.3 Reorganisationen sind betriebliche Massnahmen, welche dazu dienen, einen Betrieb bzw. eine Behörde den aktuellen Bedürfnissen und Gege- benheiten anzupassen, sei es, weil bestimmte Aufgaben weggefallen sind oder – etwas als Folge der Einführung technischer Neuerungen – verän- derte Anforderungsprofile an die Aufgabenerfüllung gestellt werden (müs- sen) und bisherige Angestellte diesen Anforderungen – auch nach erfolgter Weiterbildung – nicht (mehr) zu genügen vermögen (vgl. etwa das Urteile des BVGer A-2394/2014 vom 2. Oktober 2014 E. 6.2, A-2117/2013 vom 6. März 2014 E. 3.2.1 und A-5455/2007 vom 11. Juni 2008 E. 4.3 ff.; URS STEIMEN, Kündigungen aus wirtschaftlichen oder be- trieblichen Gründen bzw. wegen Stellenaufhebung durch öffentliche Arbeit- geber, in: Schweizerisches Zentralblatt für staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2004 S. 644 ff., 650 ff.). Die Frage, ob ein Amt oder eine bestimmte Stelle noch gebraucht wird, d.h. ob eine Reorganisation angebracht ist, ist eine Frage der Verwaltungsor- ganisation. Über deren Zweckmässigkeit hat das Bundesverwaltungsge- richt grundsätzlich nicht zu entscheiden (vgl. bereits vorstehend E. 2). Ei- gentliche Reorganisationen sind der gerichtlichen Überprüfung folglich
A-5665/2014 Seite 12 weitgehend entzogen; geänderte Bedürfnisse der Verwaltung, die auf ob- jektiven Gegebenheiten oder auf ordnungsgemäss zustande gekommenen Beschlüssen der zuständigen Behörden beruhen, sind grundsätzlich als sachliche Gründe i.S.v. Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG anzuerkennen (STEIMEN, a.a.O., S. 649 f.). Das Bundesverwaltungsgericht beschränkt sich daher im Wesentlichen darauf, zu prüfen, ob die Reorganisation auf ernstlichen Überlegungen beruht und nicht einfach vorgeschoben ist, um auf diese Weise auf ein bestimmtes Arbeitsverhältnis Einfluss zu nehmen (Urteil des BVGer A-2394/2014 vom 2. Oktober 2014 E. 5.1 mit Hinweisen). Zu beur- teilen ist mithin, ob mit der Reorganisation wirklich betriebliche Ziele ver- folgt werden und ob zwischen den getroffenen Massnahmen und den in der Folge vorgenommenen Kündigungen ein hinreichender Kausalzusam- menhang besteht. Die betreffende Stelle muss aufgrund der Reorganisa- tion weggefallen sein. Ergibt sich jedoch – insbesondere gestützt auf einen Vergleich der Stellenbeschriebe –, dass auch in Zukunft im Wesentlichen die gleichen Aufgaben zu erledigen sind bzw. erfüllt werden, ist der gefor- derte Kausalzusammenhang zu verneinen und eine Kündigung des Ar- beitsverhältnisses allein aufgrund der Reorganisation sachlich nicht ge- rechtfertigt. Eine blosse Stellenverschiebung – eine solche liegt vor, wenn anstelle einer wegfallenden Stelle eine neue Stelle mit im Wesentlichen gleicher Umschreibung und übereinstimmendem Anforderungsprofil in ei- ner anderen organisatorischen Einheit geschaffen wird – stellt somit (für sich allein) keinen sachlichen Auflösungsgrund dar (vgl. Urteil des BVGer A-2394/2014 vom 2. Oktober 2014 E. 5 f.; Urteil des BVGer A-2117/2013 vom 6. März 2014 E. 3.1.2.1; Entscheid der Eidgenössischen Personalre- kurskommission vom 24. Januar 2006, teilweise publiziert in: Verwaltungs- praxis der Bundesbehörden [VPB] 70.53, E. 4a/bb; STEIMEN, a.a.O., S. 653–655, 660 f.). 4.4 Vorliegend ist unbestritten, dass das Archiv per 1. Januar 2012 organi- satorisch neu der ETH-Bibliothek angegliedert worden ist. Die Beschwer- deführerin bestreitet jedoch, dass als Folge dieser Reorganisation die bis- her von ihr erledigten Aufgaben weggefallen sind und insofern ein sachli- cher Auflösungsgrund vorliegt. Zu den Hauptaufgaben der Beschwerdeführerin gehörte gemäss dem Pflichtenheft vom 26. Oktober 2004 und der Vereinbarung über Aufgaben und Ziele vom 8. März 2012 (zuletzt) die Herausgabe bzw. Mitwirkung an der Herausgabe von wissenschaftlichen Editionen, insbesondere an der (Werk). Entsprechendes wird auch in der Kündigungsverfügung vom
A-5665/2014 Seite 13 11. November 2013 festgehalten. Hinzu kamen gemäss dem Zwischen- zeugnis vom 23. Mai 2013 weitere fachliche und administrative Aufgaben am Archiv. Mit der organisatorischen Angliederung des Archivs an die ETH- Bibliothek beabsichtigte die Beschwerdegegnerin u.a. eine Neuausrich- tung der Arbeit des Archivs bzw. eine inhaltliche Aufteilung von wissen- schaftlicher Arbeit und Archivarbeit im engeren Sinn. Im Zentrum der Tä- tigkeit des Archivs soll demnach neu die archivarische, d.h. insbesondere die bestandeserhaltende Arbeit stehen, während die wissenschaftliche Tä- tigkeit getrennt von der bestandeserhaltenden Arbeit neu durch eine For- schungsstelle am Departement Geisteswissenschaften wahrgenommen werden soll. Die Beschwerdegegnerin ist im Rahmen ihrer Zuständigkeit grundsätzlich befugt, organisatorische Massnahmen wie die vorstehend beschriebene zu treffen. Vorliegend ist denn auch lediglich relevant und vom Bundesverwal- tungsgericht zu prüfen, ob mit der beschriebenen Massnahme die bisheri- gen Aufgaben der Beschwerdeführerin tatsächlich weggefallen sind. Für eine abschliessende Beurteilung fehlt es jedoch an einem Pflichtenheft bzw. Stellenbeschrieb der am Departement Geisteswissenschaften neu geschaffenen Forschungsstelle (vgl. Urteil des BGer 1C_318/2008 vom 11. Mai 2009 insbes. 2.4.2). Aufgrund der Akten liegt immerhin die Vermu- tung nahe, dass im Rahmen dieser Forschungsstelle auch die Herausgabe wissenschaftlicher Editionen und damit die bisherige Stelle der Beschwer- deführerin grundsätzlich weitergeführt wird. Zweck der Reorganisation des Archivs war es nicht, die wissenschaftliche Arbeit einzustellen, sondern die inhaltliche Aufteilung von wissenschaftlicher Arbeit und Archivarbeit. Ent- sprechend hielt die neue Leiterin des Archivs in einer E-Mail vom 20. Au- gust 2013 an die (...), welche im Kuratorium des Archivs vertreten ist (...), fest, dass die Arbeit an wissenschaftlichen Editionen auch nach der orga- nisatorischen Angliederung des Archivs an die ETH-Bibliothek in gleicher Intensität weitergeführt werde. Hiervon ging auch die Vorinstanz aus (Ent- scheid der Vorinstanz vom 26. August 2014 E. 7.4). Zudem entspräche dies den Festlegungen im erwähnten Organisationsreglement, nach des- sen Art. 5 zur Unterstützung und Beratung der Archivleitung hinsichtlich der wissenschaftlichen Tätigkeit des Archivs ein Kuratorium bestellt wird, wel- chem u.a. die Beratung bezüglich der Grundsätze für die wissenschaftliche Editionsarbeit obliegt. Nicht massgebend ist schliesslich, ob die Arbeit an der (Werk) weitergeführt wird oder nicht. Die Stelle der Beschwerdeführerin und die neu geschaffene Forschungsstelle sind nicht (allein) hinsichtlich eines konkreten Projekts,
A-5665/2014 Seite 14 sondern hinsichtlich der zu erledigenden Aufgaben im Allgemeinen zu ver- gleichen, d.h. es ist zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin erledigte wissenschaftliche Arbeit und insbesondere die Herausgabe von Editionen weitergeführt wird. Hiervon ist, wie vorstehend ausgeführt, aufgrund der Akten auszugehen. Vor diesem Hintergrund kann der von der Beschwerdegegnerin zu erbrin- gende Beweis, dass die Stelle der Beschwerdeführerin als Folge der be- schriebenen Reorganisation aufgehoben worden ist, nicht als erbracht an- gesehen werden bzw. die Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdegegne- rin nicht als erstellt gelten; entsprechend dem Regelbeweismass kann nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gesagt werden, zwischen den organisatorischen Massnahmen und der Kündigung des Arbeitsver- hältnisses mit der Beschwerdeführerin bestehe ein hinreichender Kausal- zusammenhang. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Beschwerde- gegnerin die Stelle der Beschwerdeführerin bzw. die von ihr erfüllten wis- senschaftlichen Aufgaben lediglich in eine andere organisatorische Einheit – das Departement Geisteswissenschaften – (zurück)verschoben hat; ent- gegen der Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin ist eine materielle Betrachtungsweise massgeblich und somit nicht (allein) ent- scheidend, ob am Archiv selbst die Stelle der Beschwerdeführerin noch besteht. Es ist somit vorliegend nicht davon auszugehen, dass die Stelle der Beschwerdeführerin aufgrund der Reorganisation weggefallen ist. Die Voraussetzungen von Art. 10 Abs. 3 Bst. e BPG sind somit nicht erfüllt. Die Beschwerdegegnerin wäre entsprechend nicht berechtigt gewesen, das Arbeitsverhältnis gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. d aufzulösen, allein weil sich die Beschwerdeführerin nicht zur Verrichtung der angebotenen ande- ren Arbeit bereit erklärt hat. Offen bleiben kann bei diesem Ergebnis, ob überhaupt eine Reorganisation grösseren Ausmasses vorliegt. Zudem braucht nicht weiter auf die Sach- verhaltsrügen der Beschwerdeführerin eingegangen zu werden, wonach die Arbeiten an der (Werk) weitergeführt würden. 4.5 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdegeg- nerin das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin ohne sachlich hin- reichenden Grund aufgelöst hat, zumal weitere Gründe für eine ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses weder ersichtlich noch vorgebracht werden. 5.
A-5665/2014 Seite 15 5.1 Die Beschwerdeführerin bringt sodann vor, die Kündigung des Arbeits- verhältnisses sei missbräuchlich erfolgt und es sei ihr aus diesem Grund eine andere zumutbare Arbeit zuzuweisen. Ihrer Ansicht nach trifft die Be- schwerdegegnerin insbesondere mit Blick auf ihr Alter, ihre Spezialisierung und das lange Anstellungsverhältnis eine erhöhte Fürsorgepflicht. Die Be- schwerdegegnerin habe diese jedoch krass verletzt, insbesondere indem sie nichts unternommen habe, um den zwischen ihr und weiteren Mitarbei- tenden des Archivs – darunter deren neue Leiterin – bestehenden Arbeits- konflikt zu schlichten. Zudem habe die Möglichkeit bestanden, ihr (vorüber- gehend) die neu geschaffene Forschungsstelle oder die im November 2013 ausgeschriebene Stelle als Archivarin anzubieten, nachdem sie sich bereits mit E-Mail vom 22. Juni 2012 an die interimistische Leiterin des Ar- chivs bereit erklärt habe, die elektronische Erfassung der Briefbestände von (...) und damit archivarische Aufgaben zu übernehmen. Es sei ihr je- doch in Missachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips und wider Treu und Glauben weder die eine noch die andere Stelle angeboten, sondern viel- mehr die Kündigung ausgesprochen worden. Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Missbräuchlichkeit der Kündigung. Diese sei weder wegen eines Konflikts am Arbeitsplatz noch wegen Män- geln im Verhalten oder der Leistung der Beschwerdeführerin ausgespro- chen worden. Vielmehr habe sie sich bemüht, der Beschwerdeführerin nach dem Wegfall von deren Stelle eine zumutbare andere Arbeit anzubie- ten und sei ihren Fürsorgepflichten hierbei in hinreichendem Mass nach- gekommen. Hiervon ging auch die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 26. August 2014 aus. 5.2 Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht – anders als vor Inkraft- treten des revidierten Bundespersonalrechts am 1. Juli 2013 – nur noch bei Vorliegen eines schwerwiegenden Verstosses gegen geltendes Recht i.S.v. Art. 34c Abs. 1 Bst. a–d BPG, d.h. im Fall einer qualifiziert rechtswid- rigen Kündigung. Ein solch schwerwiegender Verstoss gegen geltendes Recht liegt etwa vor, wenn sich die Kündigung als missbräuchlich i.S.v. Art. 336 des Obligationenrechts (OR, SR 220) erweist. Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausge- sprochen wird, die in Art. 336 Abs. 1 und 2 OR aufgezählt werden. Die Auf- zählung der Missbrauchstatbestände in Art. 336 OR ist jedoch nicht ab- schliessend, wobei andere als die im Gesetz genannten Gründe eine mit Art. 336 OR vergleichbare Schwere aufweisen müssen (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 336 N. 3 und N. 4 am Anfang).
A-5665/2014 Seite 16 Nach der Rechtsprechung kann sich – gestützt auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls (Urteil des BGer 4A_419/2007 vom 29. Ja- nuar 2008 E. 2.5 mit Hinweis auf BGE 132 III 115 E. 2.5) – der Missbrauch nicht nur aus den Kündigungsmotiven sondern auch aus der Art und Weise der Ausübung des Kündigungsrechts ergeben. So kann eine Kündigung als missbräuchlich erscheinen, wenn die Partei, welche die Kündigung aus- spricht, ein falsches und verdecktes, Treu und Glauben widersprechendes Spiel treibt oder wenn die Kündigung unter Verletzung der Persönlichkeits- rechte des Arbeitnehmers ausgesprochen wird; gleich wie den privaten trifft auch den öffentlichen Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer eine Für- sorgepflicht (Art. 328 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG sowie Art. 4 Abs. 2 Bst. g BPG). Besondere Beachtung ist der Art und Weise der Ausübung des Kün- digungsrechts – als Folge erhöhter arbeitgeberischer Fürsorgepflichten – bei älteren Arbeitnehmern mit langer Dienstzeit zu schenken; diese haben unter Umständen Anspruch darauf, rechtzeitig über die Kündigung infor- miert und angehört zu werden, und der Arbeitgeber ist verpflichtet, nach Lösungen zu suchen, welche eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnis- ses ermöglichen (Urteil des BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Für das Bundespersonal ergibt sich die Pflicht, alle zumutbaren Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung auszuschöpfen, be- vor einer angestellten Person ohne deren Verschulden gekündigt wird. Ein bloss unanständiges, einem geordneten Geschäftsverkehr unwürdiges Verhalten genügt jedoch nicht, um eine Kündigung als missbräuchlich er- scheinen zu lassen. Dasselbe gilt, wenn – wie vorliegend – ein sachlich hinreichender Kündigungsgrund i.S.v. Art. 10 Abs. 3 BPG fehlt (vgl. Urteil des BVGer A-5294/2013 vom 25. März 2014 E. 5.1; zum Ganzen STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., S. 997 ff. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Nach der Rechtsprechung kann ferner – entsprechend dem verfassungsmässigen Verhältnismässigkeitsgrundsatz – ein krasses Missverhältnis der Interessen eine Kündigung als missbräuchlich erschei- nen lassen (BGE 136 III 513 E. 2.3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; BGE 131 III 535 E. 4.2; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., S. 1006; vgl. auch Urteil des BGer 8C_334/2015 vom 19. August 2015 E. 4.2). Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Kündigung, wie von der Beschwerde- führerin vorgebracht, missbräuchlich erfolgt ist. Die (objektive) Beweislast – anders als hinsichtlich des Vorliegens eines sachlichen Kündigungsgrun- des – trifft hierbei die Beschwerdeführerin, d.h. sie hat den Missbrauchs- tatbestand und dessen Kausalität zu beweisen und trägt (entsprechend) auch die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit. Diesbezüglich sind je-
A-5665/2014 Seite 17 doch die Schwierigkeiten insbesondere in Bezug auf den Beweis des wah- ren Kündigungsgrundes als subjektives Element zu berücksichtigen: Das Gericht kann das Vorhandensein einer missbräuchlichen Kündigung ver- muten, wenn die Arbeitnehmerin genügend Indizien vorbringen kann, die den von der Arbeitgeberin angegebenen Kündigungsgrund als unrichtig er- scheinen lassen. Entsprechend gelten auch hinsichtlich des Beweismas- ses geringere Anforderungen – es genügt grundsätzlich der Beweisgrad der hohen Wahrscheinlichkeit –, ohne dass jedoch die Beweislast umge- kehrt würde (zum Ganzen Urteil des BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 6 mit Hinweisen; vgl. zudem Urteil des BGer 4A_19/2015 vom 20. Mai 2015 E. 4.1). 5.3 Die Beschwerdeführerin war im Zeitpunkt der Kündigung des Arbeits- verhältnisses 56 Jahre alt. Sie war seit dem Abschluss ihres Studiums bis zum Zeitpunkt ihrer Freistellung rund 28 Jahre für die Beschwerdegegnerin tätig und hat, wie den Akten zu entnehmen ist, die ihr übertragenen Aufga- ben stets zur (vollsten) Zufriedenheit erledigt. Zudem hat sie sich während ihrer langjährigen Tätigkeit – entsprechend der arbeitsvertraglichen Pflich- ten – in hohem Masse spezialisiert und dürfte es auch aufgrund ihres vor- gerückten Alters auf dem Arbeitsmarkt schwer haben, eine neue Anstellung zu finden. Die Beschwerdegegnerin traf angesichts des Alters der Be- schwerdeführerin, deren langer Dienstzeit und der arbeitsplatzbedingten hohen Spezialisierung eine erhöhte Fürsorgepflicht, welche sich rechtspre- chungsgemäss insbesondere anhand der Kündigungsmodalitäten zu ma- nifestieren hatte; die Beschwerdeführerin hat grundsätzlich Anspruch auf einen pfleglichen, die gegensätzliche Interessenlage sorgsam abwägen- den Umgang (vgl. BGE 132 III 115 E. 5.3; Urteil des BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 5.2; Urteil des BVGer A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 5.6 f.; vgl. für eine Übersicht über die Rechtsprechung DENIS G. HUMBERT, Die Alterskündigung, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2015 S. 868 ff., insbes. S. 878 ff.). Welche Modalitäten zu beachten sind, ist jeweils im Einzelfall aufgrund der gesamten Umstände zu bestim- men, wobei für die Beschwerdegegnerin der bei Reorganisationen an- wendbare Sozialplan für den ETH-Bereich vom 2. November 2011 (Rechts- sammlung der ETH Zürich [RSETHZ] 121.4) einen (ersten) Orientierungs- massstab bildet. Demnach hat die Beschwerdegegnerin von einer Reorga- nisation betroffene Arbeitnehmer rechtzeitig und umfassend zu informieren und sie, bevor sie die Kündigung ausspricht, wenn möglich auf einer zu- mutbaren Stelle innerhalb des ETH-Bereichs weiter zu beschäftigen oder ihnen eine zumutbare Stelle ausserhalb des ETH-Bereichs zu vermitteln (Ziff. 2 des Sozialplans für den ETH-Bereich). Zudem ist sie verpflichtet,
A-5665/2014 Seite 18 bei der (Neu-)Besetzung von Stellen internen Kandidaten den Vorzug zu geben (Ziff. 3 des Sozialplans; vgl. allgemein für die Kategorie älterer Ar- beitnehmer in diesem Sinne auch das Urteil des BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.2). 5.4 Vorliegend fällt zunächst in Betracht, dass – soweit aus den Akten er- sichtlich – die bisher von der Beschwerdeführerin erledigten Aufgaben im Rahmen einer am Departement Geisteswissenschaften neu geschaffenen Stelle grundsätzlich weitergeführt werden; es bestand nie die Absicht, die wissenschaftliche Forschung im betreffenden Bereich einzustellen, son- dern es sollte lediglich die bestandeserhaltende von der wissenschaftli- chen Tätigkeit getrennt werden. Gleichwohl hat die Beschwerdegegnerin nie (ernsthaft) in Betracht gezogen, die neu geschaffene Forschungsstelle (vorübergehend) mit der Beschwerdeführerin als einer ausgewiesenen Spezialistin zu besetzen. Gleiches gilt für die im November 2013 ausge- schriebene Stelle eines Archivars oder einer Archivarin, obschon sich die Beschwerdeführerin bereits früher bereit erklärt hatte, die elektronische Er- fassung der Briefbestände von (...) und damit archivarische Aufgaben zu übernehmen. Die Beschwerdegegnerin wäre mit Blick auf die im vorliegen- den Fall erweiterte Fürsorgepflicht zumindest gehalten gewesen, die Be- schwerdeführerin auf die Stellenausschreibung hinzuweisen und einer all- fälligen internen Bewerbung grundsätzlich den Vorzug zu geben. In Betracht zu ziehen sind sodann die Bemühungen der Beschwerdegeg- nerin, der Beschwerdeführerin eine zumutbare andere Arbeit anzubieten. Sie hat bei den anderen Personalverantwortlichen der ETH Zürich nach Einsatzmöglichkeiten für die Beschwerdeführerin nachgefragt und auch die weiteren Einrichtungen des ETH-Bereichs, das Paul Scherrer Institut, die Eidgenössische Materialprüfungsanstalt (EMPA), die Eidgenössische An- stalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz (Ea- wag) und die Eidgenössische Forschungsanstalt für Wald, Schnee und Landschaft (WSL), in ihre Suchbemühungen einbezogen. Weitere Bemü- hungen sind nicht dokumentiert. Schliesslich hat die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin im September 2013 ein konkretes Stellengebot in- nerhalb der ETH-Bibliothek im Bereich Sammlungen und Archive unterbrei- tet, welches eine Mitarbeit im Projekt (...) vorsah. Dem "Pflichtenheft / Stel- lenbeschreibung" mit Datum vom 7. Oktober 2013 lässt sich entnehmen, dass die Mitarbeit administrative Aufgaben umfasst hätte, konkret die "Re- cherche und Auswahl von georeferenzierbaren Inhalten in retro-sales (Alte Zeitschriften), e-rara (alte Drucke) und e-collections" sowie die Pflege und Georeferenzierung der Inhalte umfasst
A-5665/2014 Seite 19 hätte. Dies vermag jedoch als Anforderungsprofil für die angebotene Stelle einer Projektmitarbeiterin, welches der Beschwerdeführerin – und auch dem Bundesverwaltungsgericht – eine hinreichende (inhaltliche) Beurtei- lung der angebotenen anderen Arbeit ermöglichst hätte, nicht zu genügen (vgl. Art. 25 Abs. 1 PVO-ETH; zudem Urteil des BVGer A-2662/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 7.4.5; ferner Urteil des BVGer A-6509/2010 vom 22. März 2011 E. 11.2.2). Es enthält im Wesentlichen eine (grobe) Umschreibung des Projekts (...), ohne in hinreichendem Mass die vom Stelleninhaber zu erfüllenden Aufgaben darzulegen. Zudem fehlen die Anforderungen etwa hinsichtlich Ausbildung und beruflicher Erfahrung sowie im Umgang mit elektronischen Hilfsmitteln, welche für eine zufrie- denstellende Erfüllung der Aufgaben erforderlich sind. Es kann somit vor- liegend nicht beurteilt werden, ob die angebotene andere Arbeit zumutbar gewesen wäre, wobei die Beschwerdegegnerin die Folgen der Beweislo- sigkeit zu tragen hat; es obliegt der Beschwerdegegnerin, die Beurteilung einer angebotenen anderen Arbeit zu ermöglichen (vgl. vorstehend E. 4.2). Mithin ist nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin der Be- schwerdeführerin eine zumutbare andere Arbeit angeboten hat, zumal An- haltspunkte dafür vorliegen, dass die angebotene Stelle nicht als zumutbar anzusehen ist; im Vergleich zur Funktion einer wissenschaftlichen Mitar- beiterin ist die angebotene Arbeit mit der Funktion einer administrativen Projektmitarbeiterin umschrieben, bei welcher nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz der wissenschaftliche Aspekt lediglich von untergeordneter Bedeutung sei. Als unzureichend sind ferner die (weiteren) Suchbemühungen der Be- schwerdegegnerin zu beurteilen. Diese wäre – gerade aufgrund der erwei- terten Fürsorgepflicht – verpflichtet gewesen, Suchbemühungen auch aus- serhalb des ETH-Bereichs zu unternehmen (vgl. Urteil des BVGer A-2117/2013 vom 6. März 2013 E. 3.1.2.2 und vorstehend E. 5.3). Gefor- dert ist eine aktive Kontaktaufnahme; das blosse Zustellen eines Lebens- laufs mit dem Vermerk, der betroffene Arbeitnehmer suche eine Stelle, reicht nicht aus (Urteil des BGer 8C_810/2014 vom 1. April 2015 E. 4.3 f.). Entsprechende Bemühungen sind jedoch nicht dokumentiert und werden von der Beschwerdegegnerin auch nicht geltend gemacht. Die Suchbemü- hungen der Beschwerdegegnerin müssen vor diesem Hintergrund als klar unzureichend bezeichnet werden, zumal die Erfolgsaussichten des vorge- nommenen Einbezugs der weiteren Einrichtungen des ETH-Bereichs – je- denfalls auf den ersten Blick – als von vornherein sehr gering anzusehen waren.
A-5665/2014 Seite 20 Schliesslich ist festzuhalten, dass zumindest Anzeichen für einen Konflikt am Arbeitsplatz bestehen. Die ausgesprochene Mahnung vom 6. Septem- ber 2012, die Feststellungen gemäss den Aktennotizen der Beschwerde- gegnerin vom 10. Oktober 2012 und 30. November 2012, wonach im Büro der Beschwerdeführerin mehrere Schachteln mit nicht archiviertem Mate- rial aus dem Nachlass von (...) gefunden worden seien, sowie die Ausfüh- rungen der Beschwerdeführerin in deren Stellungnahme vom 11. Dezem- ber 2012, wonach sowohl die interimistische als auch die neue Leiterin des Archivs seit Langem von den Schachteln gewusst hätten, deuten auf einen ungelösten Arbeitskonflikt hin. Insbesondere erstaunt, dass die Beschwer- degegnerin offenbar weitere, teils schwere Vorwürfe gegen die Beschwer- deführerin erhob – wie etwa den Verdacht, diese sei während eines Nachts unberechtigt im Tresorraum des Archivs gewesen –, sie diesen Vorwürfen aber offenbar nicht weiter nachging und ihnen auch bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses – gemäss den Ausführungen der Beschwerdegegne- rin – angeblich keine Bedeutung zukam. 5.5 Nach dem Gesagten entsteht insgesamt der Eindruck, dass man die Beschwerdeführerin habe loswerden wollen und der Kündigungsgrund, diese habe eine zumutbare andere Arbeit abgelehnt, vorgeschoben ist. Je- denfalls ist festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin ihre erhöhten Für- sorgepflichten in grober Weise verletzt hat, insbesondere in dem sie freie Stellen nicht (vorübergehend) mit der Beschwerdeführerin besetzt hat, obschon die bisher von ihr erledigten Aufgaben grundsätzlich weitergeführt werden. Die Art und Weise der Kündigung der hoch spezialisierten Be- schwerdeführerin erscheint daher insgesamt als missbräuchlich. Die Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung ist zudem auch aufgrund des krassen Missverhältnisses der auf dem Spiel stehenden Interessen gege- ben. Die Beschwerdeführerin hat aufgrund ihres fortgeschrittenen Alters und insbesondere aufgrund ihrer Spezialisierung ein immanentes Inte- resse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses, zumal es für sie schwierig werden dürfte, eine andere Anstellung zu finden. Dem steht kein schützenswertes Interesse der Beschwerdegegnerin gegenüber, zumal die bisher von der Beschwerdeführerin – stets zur (vollsten) Zufriedenheit der Beschwerdegegnerin – erledigten Aufgaben im Rahmen der neu geschaf- fenen Forschungsstelle grundsätzlich weitergeführt werden und die Be- schwerdeführerin auf dem betreffenden Gebiet unstrittig in hohem Masse spezialisiert ist. 5.6 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdegegne- rin mit der Kündigung als solcher wie auch mit der Art und Weise massiv
A-5665/2014 Seite 21 gegen ihre gesetzliche Fürsorgepflicht verstossen hat und die Kündigung daher als missbräuchlich i.S.v. Art. 336 OR anzusehen ist. Der Entscheid der Vorinstanz vom 26. August 2014 ist somit in Gutheissung des zur Hauptsache gestellten Begehrens aufzuheben; die Kündigungsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 11. November 2013 ist durch den Entscheid der Vorinstanz ersetzt worden (Devolutiveffekt) und gilt als mitangefochten (Urteil des BGer 1C_567/2014 vom 14. Juli 2015 E. 1.2). Damit besteht das Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwer- degegnerin fort. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin als Folge der Gutheissung der vorliegenden Beschwerde die bisherige oder, wenn diese nicht möglich sein sollte, eine zumutbare andere Arbeit anzu- bieten (Art. 34c Abs. 1 BPG). 6. Insgesamt ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdefüh- rerin ohne sachlich hinreichenden Grund gekündigt hat und die Kündigung zudem als missbräuchlich zu qualifizieren ist. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der Entscheid der Vorinstanz vom 26. August 2014 auf- zuheben. Bei diesem Ergebnis braucht auf die Eventualbegehren der Be- schwerdeführerin, es sei ihr eine Entschädigung wegen missbräuchlicher bzw. wegen unverschuldeter sowie sachlich nicht begründeter Kündigung zuzusprechen, nicht weiter eingegangen zu werden. 7. 7.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Ausgang des Ver- fahrens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind aus diesem Grund vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben. 7.2 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung umfasst die Kosten für die Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 ff. VGKE). Das Bundesverwaltungsge- richt legt die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote oder, wenn wie vorliegend keine Kostennote eingereicht wurde, aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). War die obsiegende Partei, wie vor- liegend die Beschwerdeführerin, bereits im vorinstanzlichen Beschwerde-
A-5665/2014 Seite 22 verfahren vertreten, so sind im Gesamtbetrag, den das Bundesverwal- tungsgericht zuzusprechen hat, auch diese Aufwendungen (anteilsmässig) zu berücksichtigen (Urteil des BVGer A-662/2013 vom 16. Oktober 2013 E. 4.2). Von vornherein keinen An- spruch auf eine Parteientschädigung haben die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem formellen Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung durchgedrungen und obsiegt auch in der Haupt- sache. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet unter Würdigung der ge- samten Umstände eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren vor der Vorinstanz sowie für das vorliegende Beschwerdeverfahren in der Höhe von insgesamt Fr. 8'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzu- schlag i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) für angemessen. Diese ist der Be- schwerdegegnerin zur Bezahlung nach Eintritt der Rechtskraft des vorlie- genden Urteils aufzuerlegen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der Ent- scheid der Vorinstanz vom 26. August 2014 aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der Beschwerdeführerin wird für das vorinstanzliche Verfahren sowie das vorliegende Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 8'000.– zugesprochen. Diese ist ihr von der Beschwer- degegnerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu ent- richten.
A-5665/2014 Seite 23 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtskurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtskurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtskurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Steiger Benjamin Kohle
Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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