B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-555/2018
Urteil vom 30. Januar 2019 Besetzung
Richterin Marianne Ryter (Vorsitz), Richterin Sonja Bossart Meier, Richter Daniel Riedo, Richter Jürg Steiger, Richter Michael Beusch Gerichtsschreiberin Susanne Raas.
Parteien
X._______ AG, ..., Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Rechtsdienst, Elias-Canetti-Strasse 2, Postfach, 8050 Zürich, Vorinstanz.
Gegenstand
Beitragsverfügung und Aufhebung des Rechtsvorschlags.
A-555/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Die X._______ AG (nachfolgend: Beitragspflichtige) wurde am 11. Januar 2011 unter ihrer alten Firma Y._______ AG von der Stiftung Auffangeinrich- tung BVG (nachfolgend: Vorinstanz) rückwirkend per 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 1993 und ab dem 1. Januar 2006 zwangsweise angeschlos- sen. Gemäss Lohnbescheinigungen der [zuständigen Ausgleichskasse] (nach- folgend: Ausgleichskasse) beschäftigte sie während der Beitragsjahre 1992 und 1993 sowie 2006 bis 2011 obligatorisch zu versichernde Arbeit- nehmer. B. Die Vorinstanz fakturierte der Beitragspflichtigen am 4. März 2011 Beiträge in der Höhe von Fr. 40'816.90 und setzte diese am 23. Juni 2011 in Betrei- bung. Den dagegen am 5. Juli 2011, dem Tag der Zustellung, erhobenen Rechtsvorschlag beseitigte sie mit Beitragsverfügung vom 7. Juli 2011. Da- gegen erhob die Beitragspflichtige Beschwerde beim Bundesverwaltungs- gericht, welches die Beschwerde mit Urteil C-4910/2011 vom 19. Novem- ber 2012 wegen Verletzung der Begründungspflicht guthiess, soweit es da- rauf eintrat, die Verfügung vom 7. Juli 2011 aufhob und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückwies. C. In der Folge forderte die Vorinstanz, letztmals am 6. September 2016, bei der Ausgleichskasse die Lohnbescheinigungen ab dem Jahr 2011 ein. Am 8. September 2016 reichte die Ausgleichskasse die Lohnbescheinigungen für das Jahr 2011 ein. Am 15. September 2016 bestätigte sie, dass die Bei- tragspflichtige ab dem Jahr 2012 keine AHV-beitragspflichtigen Löhne ge- meldet habe. Am 8. Dezember 2016 informierte die Vorinstanz die Bei- tragspflichtige über das weitere Vorgehen. D. Mit Brief vom 24. Februar 2017 mahnte die Vorinstanz die Beitragspflich- tige zur Zahlung der ausstehenden Beträge. Sie bezog sich auf eine Zah- lungserinnerung vom 5. Februar 2017 und eine Beitragsrechnung vom 30. Dezember 2016, die indessen nicht bei den Akten liegen. Am 17. März 2017 setzte sie den Betrag von Fr. 59'217.49 zuzüglich Verzugszinsen in
A-555/2018 Seite 3 Betreibung (Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes [...]). Gegen den zu- gestellten Zahlungsbefehl erhob die Beitragspflichtige am 24. März 2017, dem Tag der Zustellung, Rechtsvorschlag. E. Mit Schreiben vom 19. April 2017 gab die Vorinstanz der Beitragspflichti- gen Gelegenheit, ihren Rechtsvorschlag zu begründen sowie sich zu Be- stand und Höhe der Forderung zu äussern. Sie setzte ihr eine Frist, ihre Ausführungen mit entsprechenden Beweismitteln zu belegen. F. Die Beitragspflichtige wandte sich am 24. Mai 2017 an die Vorinstanz und hielt fest, die Arbeitnehmer A._______ und B._______ hätten für die Jahre 1992/1993 keine berufliche Vorsorge gewünscht. Auch sei die Forderung nach zehn Jahren verjährt. Weiter sei sie für die Prüfung der Forderung auf die Versicherungsausweise angewiesen. G. Im Anschluss reduzierte die Vorinstanz die Forderung um insgesamt Fr. 5'071.08 auf Fr. 54'146.41, was sie dem Betreibungsamt [...] am 24. November 2017 (minus Fr. 4'921.12) und 27. Oktober 2017 (minus Fr. 149.96) mitteilte. H. Nach weiterem Schriftverkehr mit der Beitragspflichtigen hob die Vor- instanz mit Beitragsverfügung vom 13. Dezember 2017 den Rechtsvor- schlag der Beitragspflichtigen (Bst. D) im Umfang von Fr. 54'146.41 auf. In der Begründung führte sie sinngemäss aus, die Unterstellung unter die be- rufliche Vorsorge sei vom Gesetz geregelt und sie müsse Arbeitnehmende, die die Bedingungen erfüllten, versichern. Die Beiträge seien nicht verjährt, denn die Verjährung beginne erst zum Zeitpunkt der Anschlussverfügung zu laufen. I. Gegen diese Beitragsverfügung erhob die Beitragspflichtige (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 27. Januar 2018 Beschwerde ans Bundesverwal- tungsgericht. Sie beantragt, die Verfügung vom 13. Dezember 2017 voll- umfänglich aufzuheben und festzustellen, dass die Beitragsforderungen für die Jahre 1992 bis 2001 absolut verjährt seien. Die Beseitigung des Rechtsvorschlags sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu ver-
A-555/2018 Seite 4 pflichten, den Versicherten C._______ und D._______ unverzüglich detail- lierte Versicherungsausweise zuzustellen bzw. im Ablehnungsfall eine an- fechtbare Verfügung zu erlassen. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen gingen zulasten der Vorinstanz. Sie wiederholt ihre Argumente, die Forde- rungen seien verjährt. Auch weigere sich die Vorinstanz beharrlich, Versi- cherungsausweise auszustellen. J. Mit Vernehmlassung vom 25. April 2018 beantragt die Vorinstanz die kos- tenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Die Forderung sei nicht verjährt, da die Verjährungsfrist erst mit dem Anschluss zu laufen beginne. Dieser lasse erst das Rechtsverhältnis entstehen, auf Grund dessen die Beiträge an die Vorinstanz aus beruflicher Vorsorge geschuldet seien. Die Beitrags- forderung werde nicht von Gesetzes wegen begründet, sondern sie beruhe auf einem Vorsorgereglement, welches auf Grundlage eines Anschlussver- trages rechtliche Verbindlichkeit erlange. Die ab dann geltende Verjäh- rungsfrist sei jeweils rechtzeitig unterbrochen worden. Daher sei die For- derung nicht verjährt. Weiter äussert sich die Vorinstanz zu den Verzugs- zinsen. Verzugszinsen seien ab Fälligkeit der Beiträge geschuldet. Für Bei- träge, die Zeiträume vor dem Anschluss beträfen, träten Fälligkeit und Ver- zugszinspflicht mit dem rechtskräftigen Anschluss ein, da die Beitragsfor- derungen mit dieser Verfügung entstünden. In Bezug auf die Vorsorgeaus- weise hält die Vorinstanz fest, sie sei nicht befugt, der Arbeitgeberin die Vorsorgeausweise der Arbeitnehmer zuzustellen. Sofern die Versicherten nicht alle Unterlagen erhalten hätten, hätten sie sich selbst bei der Vor- instanz melden müssen. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die Akten wird, soweit dies entscheidwesentlich ist, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegan- gen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwal- tungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesge- setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Eine sol-
A-555/2018 Seite 5 che liegt nicht vor. Angefochten ist eine Beitragsverfügung der Auffangein- richtung vom 13. Dezember 2017. Die Auffangeinrichtung ist eine Vor- instanz im Sinne von Art. 33 Bst. h VGG (vgl. Art. 54 Abs. 4 des Bundes- gesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG, SR 831.40]). Die Zuständigkeit des Bundes- verwaltungsgerichts ist somit grundsätzlich gegeben (vgl. aber nachfol- gend E. 1.3). Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Die Beschwerdeführerin ist zur Erhebung der vorliegenden Be- schwerde – mit den nachfolgend in E. 1.3 genannten Ausnahmen – legiti- miert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 1.3.1 Die Beschwerdeführerin ist zwar der Vorinstanz angeschlossen, hat aber als Arbeitgeberin kein Einsichtsrecht in die Vorsorgeausweise ihrer Arbeitnehmenden (ausführlich: BVGE 2012/14 E. 8 insb. 8.4). Die Aus- weise können, wie die Vorinstanz ausgeführt hat, nur von den Arbeitneh- mern selbst angefordert werden. Auf den Antrag der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei zu verpflichten, den Versicherten Vorsorgeausweise zu- zustellen, ist nicht einzutreten, weil die Beschwerdeführerin dazu nicht le- gitimiert ist. Legitimiert wären nur die Versicherten selbst. Damit kann of- fenbleiben, ob das Bundesverwaltungsgericht überhaupt zur Beurteilung dieser Frage zuständig wäre. 1.3.2 Gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG ist dem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein ent- sprechendes schutzwürdiges Interesse nachweist. Laut konstanter bun- desgerichtlicher Rechtsprechung ist der Anspruch auf Erlass einer Fest- stellungsverfügung subsidiär gegenüber rechtsgestaltenden Verfügungen (statt vieler: BGE 142 V 2 E. 1.1, 137 II 199 E. 6.5; Urteile des BGer 2C_403/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 1.2, 2C_176/2012 vom 18. Okto- ber 2012 [in BGE 138 II 536 nicht publizierte] E. 1.5, 2C_508/2010 vom 24. März 2011 E. 1.4; ISABELLE HÄNER in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016 [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], Art. 25 N. 21). Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, es sei festzustellen, dass ein Teil der Forderungen verjährt sei und dass die angefochtene Verfügung auch
A-555/2018 Seite 6 betreffend Beseitigung des Rechtsvorschlags aufzuheben sei, fehlt ihr folg- lich ein schutzwürdiges Interesse an deren Behandlung, weil bereits das (negative) Leistungsbegehren, nämlich der Antrag auf Aufhebung der an- gefochtenen Beitragsverfügung, gestellt worden ist. Damit kann anhand ei- nes konkreten Falles entschieden werden, ob die entsprechenden Beiträge von der Beschwerdeführerin geschuldet sind und ob der Rechtsvorschlag zu Recht aufgehoben wurde, was das Feststellungsinteresse hinfällig wer- den lässt. 1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach vorbehältlich der vorstehenden Ausführungen (E. 1.3) einzutre- ten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Die Beschwerdeführerin kann neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der un- richtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach- verhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge der Unangemessenheit er- heben (Art. 49 Bst. c VwVG). 2.2 Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist verpflichtet, auf den unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten festgestellten Sachverhalt die richti- gen Rechtsnormen und damit jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (BGE 119 V 347 E. 1a; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LO- RENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 1.54). 3. 3.1 Der obligatorischen Versicherung des BVG sind grundsätzlich die bei der AHV versicherten Arbeitnehmenden unterstellt (Art. 5 Abs. 1 BVG), die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahresmindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hin- terlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) erzielen. Die- ser Mindestlohn wurde bisher verschiedene Male der Entwicklung in der AHV angepasst (vgl. Art. 9 BVG).
A-555/2018 Seite 7 3.2 Die Beschwerdeführerin bringt mittlerweile zu Recht nicht mehr vor, A._______ und B._______ hätten (zumindest zeitweise) der beruflichen Vorsorge gar nicht unterstehen wollen. Wie gerade ausgeführt, bestimmt das Gesetz, wer in der beruflichen Vorsorge zu versichern ist. Von dieser gesetzlichen Ordnung kann auch durch Vereinbarung oder einseitigen Ver- zicht nicht abgewichen werden. 4. 4.1 Die einzelnen Beitragsforderungen verjähren nach fünf Jahren (Art. 41 Abs. 2 BVG). Art. 41 Abs. 2 OR verweist im Übrigen auf die Art. 129 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Gemäss Art. 130 Abs. 1 OR beginnt die Verjährung mit der Fälligkeit der Forderung. 4.1.1 Das Bundesgericht hat diesbezüglich erwogen, dass nach ständiger Rechtsprechung die Verjährungsfrist für Beiträge zurückliegender Jahre bei zwangsweisen Anschlüssen an die Auffangeinrichtung nach Art. 11 Abs. 6 BVG mit dem verfügten Anschluss zu laufen beginnt. Begründet wird dies mit der konstitutiven Wirkung der Anschlussverfügung, welche erst das Rechtsverhältnis entstehen lässt, auf Grund dessen die Beiträge an die Auffangeinrichtung aus beruflicher Vorsorge geschuldet sind. Nach dieser Konzeption beruht die Beitragsforderung auf einem Reglement, wel- ches erst auf der Grundlage eines Anschlussvertrages rechtliche Verbind- lichkeit erlangt (Art. 66 Abs. 1 und 2 BVG). Eine Beitragsforderung gegen- über einem bestimmten Arbeitgeber entsteht im Rahmen eines zwangs- weisen Anschlusses mit dem Erlass der Verfügung, weil erst infolge der Unterstellung unter das Vorsorgereglement die rechtliche Grundlage zur Beitragserhebung geschaffen ist. Vorher können keine Beiträge fällig sein und keine Verjährungsfristen zu laufen beginnen (Urteil des BGer 9C_655/2008 vom 2. September 2009 E. 4.3; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute: Bundesgericht] B 97/06 vom 25. Juni 2007 E. 5.2, je m.H.). Durch die Anschlussverfügung entsteht eine neue Rechtsbeziehung (Urteil des EVG B 54/99 vom 1. Mai 2000 E. 2a m.H.). 4.1.2 Tritt ein Leistungsfall ein, bevor ein Arbeitgeber bei einer Vorsorge- einrichtung angeschlossen ist, werden die entsprechenden Leistungen an die betroffenen Arbeitnehmenden oder deren Hinterbliebene durch die Vor- instanz erbracht (Art. 12 Abs. 1 BVG). In diesem Fall wird der Arbeitgeber von Gesetzes wegen an die Vorinstanz angeschlossen (Art. 12 BVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge [SR 831.434; nachfolgend: VO Auffangeinrichtung]).
A-555/2018 Seite 8 4.1.3 Der Arbeitgeber hat gemäss klarem und eindeutigem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 VO Auffangeinrichtung (Urteil des BGer 9C_655/2008 vom 2. September 2009 E. 5.3 m.H.) der Auffangeinrichtung die Beiträge für alle dem Gesetz unterstellten Arbeitnehmer «von dem Zeitpunkt an zu entrich- ten, von dem an er bei einer Vorsorgeeinrichtung hätte angeschlossen sein müssen». Art. 3 Abs. 1 VO Auffangeinrichtung begründet somit in geset- zes- und verfassungskonformer Weise einen materiellen Beitragsanspruch der Auffangeinrichtung für jenen Zeitraum, in dem der Arbeitgeber vorsor- gepflichtig war, sich jedoch noch nicht einer Vorsorgeeinrichtung ange- schlossen hatte. Die Frage, wann die Beitragsforderung entsteht und fällig wird, wird in die- ser Verordnung aber nicht geregelt. Sie wurde vom Bundesgericht mit Ur- teil 9C_655/2008 vom 2. September 2009 wie folgt beantwortet: Zwar erfolgt der Anschluss bereits von Gesetzes wegen. Die Beitrags- schuld entsteht jedoch nicht schon von Gesetzes wegen und ohne Zutun der Vorinstanz. Das ergibt sich auch daraus, dass die Beiträge rückwirkend auf den Zeitpunkt geschuldet sind, zu dem der Arbeitgeber hätte ange- schlossen werden müssen. Würde die Beitragsschuld auch zu diesem Zeit- punkt entstehen, bedürfte es der Regelung von Art. 3 Abs. 1 VO Auffang- einrichtung gar nicht (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 BVG). Zudem ist auch im Falle von Art. 2 Abs. 1 VO Auffangeinrichtung, also beim Anschluss von Gesetzes wegen, der Anschluss zu verfügen, weil Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG die Auffangeinrichtung in genereller Weise verpflichtet, Arbeitgeber, die keiner Vorsorgeeinrichtung zugehören, jedoch obligatorisch zu versi- chernde Arbeitnehmer beschäftigen, anzuschliessen, wobei sie eine Ver- fügung erlassen kann (Art. 60 Abs. 2bis BVG). Daraus erhellt, dass der An- schluss gemäss Art. 2 Abs. 1 VO Auffangeinrichtung gleich wie derjenige gestützt auf Art. 11 Abs. 6 BVG einen Rechtsakt erfordert, zumal sich der Tag des rückwirkenden Anschlusses nicht aufgrund des Gesetzes, son- dern nach Massgabe der konkreten Verhältnisse erst aus der Verfügung ergibt. Sodann öffnet allein die Verfügung den Rechtsmittelweg (Art. 44 VwVG). Die gesetzeskonforme Auslegung von Art. 2 Abs. 1 VO Auffangeinrichtung und damit des Begriffs von Gesetzes wegen zeigt gemäss Bundesgericht auf, dass der Anschluss wohl zu verfügen ist, hingegen die Auffangeinrich- tung als aufnehmende Vorsorgeeinrichtung von vornherein feststeht, wes- halb das Mahnverfahren und das Wahlrecht des Arbeitgebers gemäss Art. 11 Abs. 5 und 6 BVG entfallen. Letzteres ändert indes nichts daran,
A-555/2018 Seite 9 dass die Beitragsforderung auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 2 Abs. 1 VO Auffangeinrichtung erst mit der Anschlussverfügung entsteht, womit sie fällig wird und die Verjährung gemäss Art. 41 Abs. 2 BVG beginnt (Art. 130 Abs. 1 OR; zum Ganzen: Urteil des BGer 9C_655/2008 vom 2. September 2009 E. 5.3 [für den Zwangsanschluss gestützt auf Art. 11 Abs. 6 BVG: E. 4.3] m.H.; vgl. Urteil des BVGer A-5189/2017 vom 5. Juli 2018 E. 3.3.3). 4.2 Vorliegend werden Beitragsforderungen bis zurück ins Jahr 1992 ge- fordert. Die Forderungen entstanden dennoch erst am 11. Januar 2011, als die Beschwerdeführerin der Auffangeinrichtung angeschlossen wurde. Erst am 11. Januar 2011 konnte daher die Verjährungsfrist zu laufen beginnen. Diese Frist wurde unter anderem mit dem Urteil des Bundesverwaltungs- gericht C-4910/2011 vom 19. November 2012 unterbrochen und dann spä- testens wieder am 17. März 2017 durch die Einleitung der Betreibung (vgl. zur Verjährungsunterbrechung Art. 135 Ziff. 2 OR, welcher gemäss Art. 41 Abs. 2 BVG anwendbar ist). Dazwischen waren keine fünf Jahre vergan- gen, weshalb die Forderung bei Einleitung der Betreibung am 17. März 2017 nicht verjährt war. Mit diesem Datum begann die Frist neu zu laufen. Da die Forderungen erst am 11. Januar 2011 entstanden und die Verjäh- rung erst zu diesem Zeitpunkt zu laufen begann, sind sie auch nicht absolut verjährt. Der Erlass der Zwangsanschlussverfügung unterbricht nicht etwa die Verjährung, sondern vor diesem Zeitpunkt läuft gar keine Verjährungs- frist. Der von der Beschwerdeführerin genannte BGE 136 V 73 hilft ihr nicht. Dort wird zwar die (relative) Verjährungsfrist von fünf Jahren um eine absolute von zehn Jahren ergänzt (BGE 136 V 73 E. 4.3). Es wird aber explizit festgehalten, dass sich der dort zu beurteilende Fall (nämlich die nachträgliche Begründung eines individuellen Vorsorgeverhältnisses eines Arbeitnehmers, dessen Arbeitgeber bereits angeschlossen ist), von jenem, in dem – wie vorliegend – ein Arbeitgeber an die Vorinstanz angeschlossen wird, unterscheidet (BGE 136 V 73 E. 3.2.1 und 3.3). Im letzteren Fall – so bestätigt das Bundesgericht implizit – lasse erst die Anschlussverfügung die Beitragsforderung entstehen und begründe ihre Fälligkeit (BGE 136 V 73 E. 3.2.1). Auch in Bezug auf die (allenfalls auch hier geltende) absolute Verjährung beginnt die Frist damit mit dem Zwangsanschluss. Seit dem 11. Januar 2011 sind indessen noch keine zehn Jahre vergangen, so dass die Forderungen auch nicht absolut verjährt sind.
A-555/2018 Seite 10 Was hier explizit für die Beitragsforderung für das Jahr 1992 ausgeführt wurde, gilt auch für die jüngeren Beitragsjahre. Insgesamt sind die Bei- tragsforderungen damit allesamt nicht verjährt. 5. 5.1 5.1.1 Eine Vorsorgeeinrichtung kann für nicht rechtzeitig bezahlte Beiträge Verzugszinsen verlangen (Art. 66 Abs. 2 Satz 2 BVG). Der Arbeitgeber überweist die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge bis spätestens zum Ende des ersten Monats nach dem Kalender- oder Versicherungsjahr, für das die Beiträge geschuldet sind, an die Vorsorgeeinrichtung (Art. 66 Abs. 4 BVG). 5.1.2 Der Arbeitgeber hat der Auffangeinrichtung die Beiträge für alle dem Gesetz unterstellten Arbeitnehmer von dem Zeitpunkt an zu entrichten, von dem an er bei einer Vorsorgeeinrichtung hätte angeschlossen sein müssen (Art. 3 Abs. 1 VO Auffangeinrichtung). Der vom Arbeitgeber geschuldete Verzugszins entspricht dabei dem jeweils von der Auffangeinrichtung für geschuldete Beiträge geforderten Zinssatz (Art. 3 Abs. 2 VO Auffangein- richtung). Die genannten Verordnungsbestimmungen erweisen sich als ge- setzmässig, zumal die Verzugszinspflicht in Art. 66 Abs. 2 2. Satz BVG sta- tuiert wird und auch in Art. 12 Abs. 2 BVG die Pflicht des Arbeitgebers zur Leistung von Verzugszinsen im Falle eines rückwirkenden Zwangsan- schlusses ausdrücklich festgehalten wird (Urteil des BVGer C-2381/2006 vom 27. Juli 2007 E. 7.2). Ist vor dem Anschluss ein Leistungsfall eingetre- ten (Art. 12 Abs. 1 BVG), schuldet der Arbeitgeber der Auffangeinrich- tung – neben einem Zuschlag als Schadenersatz – die entsprechenden Beiträge samt Verzugszinsen (Art. 12 Abs. 2 BVG). 5.1.3 Nicht zu entnehmen ist den einschlägigen Gesetzes- und Verord- nungsbestimmungen, ab wann Verzugszinsen auf Beitragszahlungen bei einem rückwirkenden Zwangsanschluss geschuldet sind. 5.1.4 In den Anschlussbedingungen der Vorinstanz zur Anschlussverfü- gung, die mittels Verweis in der Anschlussverfügung Bestandteil dieser Verfügung geworden sind, findet sich eine von Art. 66 Abs. 4 BVG abwei- chende Regel. Ziff. 4 Abs. 6 der Anschlussbedingungen zur Zwangsan- schlussverfügung vom 11. Januar 2011 lautet: «Die Beiträge gemäss jeweils gültigem Reglement bzw. jeweils gültiger Bei- tragsordnung werden ihm [dem Arbeitgeber] vierteljährlich nachschüssig in Rechnung gestellt. Sie sind jeweils am 1. März, 1. Juni, 1. September und
A-555/2018 Seite 11
A-555/2018 Seite 12 Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Eine Mahnung ist dann nicht mehr notwendig. Art. 105 Abs. 1 OR, wonach ein Schuldner, der mit der Zahlung von Zinsen oder mit der Entrichtung von Renten oder mit der Zahlung einer geschenk- ten Summe im Verzug ist, erst vom Tage der Anhebung der Betreibung oder der gerichtlichen Klage an Verzugszinsen zu bezahlen hat, ist vorlie- gend nicht anwendbar. Weder geht es nämlich um die Zahlung von solchen Zinsen (Art. 105 Abs. 1 OR bezieht sich auf Kapitalzinsen; WOLFGANG WIE- GAND, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015 [nachfolgend: Kommentar OR], Art. 105 N. 3) noch um Rentenzahlungen noch um eine geschenkte Summe. 5.3.2 Gemäss den Anschlussbedingungen werden die einzelnen Zahlun- gen zu den dort genannten Stichtagen fällig (1. März, 1. Juni, 1. September und 1. Dezember; E. 5.1.4), und zwar ohne dass gemahnt werden müsste. Zahlbar sind sie innert 30 Tagen. Eine Mahnung ist nach den Anschluss- bedingungen nur notwendig, bevor der Betrag in Betreibung gesetzt wird. Fraglich ist, ob diese Stichtage sowie die Tatsache, dass keine Mahnung erforderlich ist, auch für rückwirkende Beitragszahlungen gelten oder ab wann die Verzugszinsen für diese Beitragszahlungen zu laufen beginnen. 5.3.3 Zunächst ist auf die Rechtsprechung einzugehen. 5.3.3.1 Das Bundesgericht bzw. zuvor noch das Eidgenössische Versiche- rungsgericht hielt fest, dass die Zahlungen ab dem Zeitpunkt zu verzinsen seien, zu dem sie bei korrekter Anmeldung fällig geworden wären und dass eine Mahnung (gestützt auf Art. 102 Abs. 2 OR) nicht nötig sei (Urteile des EVG B 75/00 vom 28. Mai 2001 E. 4b, B 9/02 vom 15. November 2002 E. 4.2, jeweils zu lesen i.V.m. dem Sachverhalt). Die beiden genannten Ur- teile des EVG verweisen auf BGE 119 V 131 E. 4c, wo es um eine Freizü- gigkeitsleistung ging. Dort ist davon die Rede, dass Freizügigkeitszahlun- gen vom Zeitpunkt ihrer Fälligkeit an zu verzinsen sind. Muss die Vorinstanz also allenfalls Leistungen verzinsen, die lange zurück- liegen, muss sie – so das EVG – auch Beitragszahlungen, die ihr damals nicht bezahlt wurden, ihr aber hätten bezahlt werden müssen, vom Zeit- punkt, in dem sie hätten bezahlt werden müssen, verzinsen können und zwar ohne Mahnung. Andernfalls würde ihr, wie das EVG im Urteil B 75/00 vom 28. Mai 2001 E. 4b festhält, aus der Ausübung ihrer Pflichten, welche aus Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG fliessen, ein Schaden entstehen.
A-555/2018 Seite 13 In seinem Urteil B 106/03 vom 26. August 2004 hielt das EVG hingegen in Erwägung 4.2 fest, die Zinsen würden erst nach Ablauf der dreissigtägigen Zahlungsfrist nach Rechnungstellung durch die Vorinstanz zu laufen be- ginnen. Vor diesem Datum habe die betroffene Person nicht gewusst, wie hoch die Zahlungen seien. Dabei setzt sich das Gericht nicht mit seiner noch zwei Jahre zuvor geäusserten Ansicht auseinander. Drei Jahre später scheint es wieder zu seiner alten Rechtsprechung zu- rückzukehren (Urteil des EVG B 97/06 vom 25. Juni 2007 E. 6.1 f.). 5.3.3.2 Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellt sich wie folgt dar: – Im Urteil C-2381/2006 vom 27. Juli 2007 hielt das Bundesverwaltungs- gericht in E. 7.2 fest, eine Mahnung sei nicht erforderlich, damit der Zinsenlauf beginne. Es verweist auf das Urteil des EVG B 75/00 vom 28. Mai 2001 E. 4b (zu diesem Urteil oben E. 5.3.3.1 Abs. 1). Zwar wird im Urteil nicht explizit ausgeführt, ab wann Verzugszinsen geschuldet sind. Aus Bst. A.a der Sachverhaltsdarstellung (genauer aus den dort genannten Beträgen) ergibt sich aber, dass die Zinsen rückwirkend auf jenen Zeitpunkt berechnet worden sein müssen, auf den sich die Ar- beitgeberin hätte anschliessen müssen. Implizit ergibt sich das auch aus dem Hinweis auf das genannte Urteil des EVG. Zwar erwähnt das Bundesverwaltungsgericht in E. 7.4 des hier beschriebenen Urteils eine Mahnung, doch scheint es in dieser Erwägung, liest man sie im Zusammenhang mit der vorangehenden E. 7.3, um Zinseszinsen zu gehen. In E. 9 wird denn auch einerseits festgehalten, dass Zinsen von 5 % ab dem Betreibungsbegehren sowohl auf den aufgelaufenen Bei- tragsforderungen zuzüglich Verfügungskosten und ausserordentlichen Kosten geschuldet sind (von diesen Beträgen ist in E. 7.4 die Rede), andererseits wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie die Zinsen auf den aufgelaufenen Beitragszahlungen vor dem Da- tum der Betreibung nunmehr ohne Zinseszinsen berechne. Da in E. 7.4 in Bezug auf die späteren Zinsen festgehalten wurde, eine frühere Mahnung vor der Betreibung sei nicht in den Akten, wird noch einmal deutlich, dass die Zinsen auf Beitragszahlungen für vergangene Perio- den ohne Mahnung geschuldet waren. – Im Urteil C-3567/2008 vom 13. September 2010 (das in Fünferbeset- zung gefällt wurde) hält das Bundesverwaltungsgericht in E. 4.3 eben- falls fest, Zinsen seien so zu entrichten, als ob der Arbeitgeber seinen
A-555/2018 Seite 14 Pflichten rechtzeitig nachgekommen sei (mit Verweis auf das Urteil des EVG B 97/06 vom 25. Juni 2007 E. 6.2; vgl. oben E. 5.3.3.1 Abs. 3; s.a. Urteil des BVGer C-7809/2009 vom 29. März 2012 E. 7.4). – Im wiederum in Fünferbesetzung gefällten Urteil C-1899/2011 vom 15. Oktober 2013 wurde demgegenüber in E. 5.5.2 entschieden, Ver- zugszinsen dürften nur nach tatsächlich erfolgter Mahnung verlangt werden. Es bezieht sich einerseits auf die Anschlussbedingungen (de- ren genauer Wortlaut dem Urteil nicht entnommen werden kann) und auf zwei Urteile des Bundesverwaltungsgerichts. Das eine ist das ge- rade zuvor in der Klammer genannte Urteil C-7809/2009, das derlei nicht festhält, sondern gerade keine Mahnung verlangt. Das andere Ur- teil (C-7868/2009 vom 19. März 2012) setzt sich in der im Urteil C-1899/2011 genannten E. 8.2 gar nicht mit Zinsen auseinander (wes- halb es in dieser Aufstellung auch nicht wiedergegeben ist). In seiner E. 6.2 ist zwar von einer Mahnung die Rede. Diese bezieht sich aber auf die Betreibung, die (gemäss der Anschlussbedingungen) erst ein- geleitet werden darf, nachdem die Arbeitgeberin gemahnt wurde («Die Vorinstanz hat mit dem Verzicht auf Zustellung einer Mahnung vor Ein- leitung der Betreibung allerdings [...] auch gegen Ziff. 4 Abs. 6 der An- schlussbedingungen verstossen, wonach sie ausstehende Beiträge mahnt und die ausstehenden Beiträge samt Zinsen und Kosten erst (mit Betreibung) fordert, wenn der Arbeitgeber die Mahnung nicht be- achtet»). Zwar stehen die Worte «mit Betreibung» in jenem Urteil in Klammern, doch wird aus dem Zusammenhang klar, dass problema- tisch die Einleitung der Betreibung vor Zustellung einer Mahnung war und nicht etwa die Erhebung von Verzugszinsen, die vor dem Zeitpunkt der Mahnung zu laufen begannen. Anzumerken ist, dass im dem Urteil C-7868/2009 zugrunde liegenden Sachverhalt die Vorinstanz selbst die Zinsen erst von jenem Monat an, in dem sie die Betreibung eingeleitet hatte, geltend machte, so dass dieser Fall nicht direkt mit dem vorlie- genden vergleichbar ist, zumal es dort nicht um «rückwirkende» Bei- träge ging. – Ebenso wird im Urteil C-6579/2011 vom 5. März 2014 eine Mahnung verlangt. Es wird auf die Anschlussbedingungen, das gerade genannte Urteil C-1899/2011 sowie das zuvor erwähnte Urteil C-7809/2009 ver- wiesen, wobei letzteres – wie ausgeführt – anders zu verstehen ist. Be- reits hier sei angemerkt, dass im zweiten Rechtsgang, der durch das gerade genannte Urteil C-6579/2011 veranlasst wurde (A-5189/2017
A-555/2018 Seite 15 vom 5. Juli 2018 E. 4.3.7.2) explizit offengelassen wurde, ob diese Rechtsprechung bundesrechtskonform sei. – Das Urteil A-1087/2016 vom 10. August 2016 E. 2.5 äussert sich nicht eindeutig. Immerhin wird in der genannten Erwägung festgehalten, dass Verzugszinsen ab Fälligkeit der Beiträge berechnet werden. Dies spricht dafür, dass gerade keine Mahnung nötig ist. Auch wenn im nächsten Satz festgehalten wird, dass die Vorinstanz demnach grund- sätzlich berechtigt sei, auf einer rechtmässig in Betreibung gesetzten Forderung Verzugszinsen zu erheben, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass eine Mahnung der Beitragsforderungen erforderlich sei, damit Verzugszinsen geschuldet sind. Aus E. 4.2 ergibt sich nämlich wiederum, dass Verzugszinsen bereits vor dem Zeitpunkt der Betrei- bung geschuldet sind. – Im Urteil C-6944/2013 vom 27. März 2017 schliesslich wird wiederum festgehalten, dass eine Mahnung nicht nötig sei (E. 6.3.5). Allerdings ging es hier um laufende Beiträge und nicht solche, die rückwirkend erhoben werden (Sachverhalt dieses Urteils Bst. B.a). 5.3.3.3 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts deutet somit eher darauf hin, dass Zinsen auf Beitragsforderungen, für Perioden vor dem Zwangs- anschluss, ab dem Zeitpunkt zu entrichten sind, zu dem die Beiträge bei korrekter Anmeldung an die Vorinstanz hätten bezahlt werden müssen und keine Mahnung erforderlich ist (Verfalltag nach Art. 102 Abs. 2 OR). Der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, insbesondere der neue- ren, lässt sich keine klare Aussage entnehmen. 5.3.4 Der Regelung, wonach der Schuldner einer Geldschuld Verzugszins zu zahlen hat, sobald er in Verzug ist, liegt die Fiktion zu Grunde, dass der verzugsbelastete Schuldner bis zur Erfüllung weiterhin über den Geldbe- trag verfügen kann und der Gläubiger dadurch eine entsprechende Vermö- genseinbusse erleidet. Es bedarf weder eines Schadensnachweises durch den Gläubiger noch eines Verschuldens des Schuldners, weshalb dieser auch dann Verzugszins zahlen muss, wenn er im Zeitpunkt des Verzugs- eintritts von seiner Zahlungspflicht oder deren Höhe keine Kenntnis hatte (vgl. BGE 143 II 37 E. 5.2.2, 129 III 535 E. 3.1 m.w.H.; Urteil des BVGer A-5189/2017 vom 5. Juli 2018 E. 3.4.3).
A-555/2018 Seite 16 Nach dieser Überlegung wäre der (überwiegenden) bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu folgen, wonach Verzugszinsen auf Beiträgen für zu- rückliegende Perioden so fällig werden, als ob die Arbeitgeberin der Vor- instanz korrekt angeschlossen gewesen wäre und die Beiträge nicht be- zahlt hätte. Während dieser ganzen Zeit konnte nämlich die Arbeitgeberin über dieses Geld verfügen – und mit diesem Geschäfte tätigen –, das ei- gentlich der Vorinstanz zugestanden hätte. 5.3.5 Allerdings sind Verzugszinsen hinsichtlich ihrer Entstehung und ihres Umfanges von der Hauptschuld abhängig (URS LEU, in: Kommentar OR, Art. 73 N. 1 f.). Verzugszinsen sind akzessorisch zur Hauptforderung. Wie das Bundesgericht in teilweise jüngeren Urteilen als jenen, die hier in E. 5.3.3.1 wiedergegeben sind, festgehalten hat, werden Beitragszahlun- gen für Perioden, die vor dem Zwangsanschluss liegen, erst mit dem Zwangsanschluss fällig (vgl. E. 4.1.1 ff.). Werden diese erst mit dem Zwangsanschluss fällig, können auch Verzugszinsen erst ab diesem Zeit- punkt zu laufen beginnen (vgl. auch Art. 133 OR, wonach die Zinsforderung mit der Hauptforderung verjährt). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 12 Abs. 2 BVG (vgl. E. 4.1.1 und 4.1.3; anders insb. Urteil des BVGer C-7809/2009 vom 29. März 2012 E. 7.4). Im Gegenteil hält die französi- sche Fassung von Art. 12 Abs. 2 BVG noch deutlicher als die deutsche und die italienische fest, dass die Zinsen der Hauptforderung folgen («[...] l'employeur doit à l'institution supplétive [...] les cotisations arriérées, en principal et intérêts, [...]» [Hervorhebung nur hier]). Es ist vorliegend kein Grund ersichtlich, weshalb die Zinsen ausnahmsweise verselbständigt sein sollten. 5.3.6 Auch wenn in (älteren) Urteilen des Bundesgerichts und des Bundes- verwaltungsgerichts von einem früher beginnenden Zinsenlauf ausgegan- gen wurde, in einigen neueren Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts dagegen erst einem Beginn ab dem Zeitpunkt der Mahnung, erscheint es – insbesondere in Anbetracht der genannten akzessorischen Natur der Zin- sen – angezeigt, den Beginn der Verjährung der Beitragsforderungen ei- nerseits und jenen der Verzinsung andererseits einheitlich festzulegen. Wären die Beitragsforderungen für frühere Zeiträume schon verjährt, weil die Verjährungsfrist im Zeitpunkt, in dem sie hätten entrichtet werden müs- sen, zu laufen begonnen hätte, wären auch die darauf fälligen Zinsen ver- jährt gewesen (Art. 133 OR; E. 5.3.5). Greift der Schutzmechanismus der Verjährung zugunsten der Beschwerdeführerin erst ab einem späteren
A-555/2018 Seite 17 Zeitpunkt, ergibt es Sinn, die Beschwerdeführerin auch die nachteiligen Folgen in Form der Zinsen erst ab diesem Zeitpunkt tragen zu lassen. 5.3.7 Beitragszahlungen für vor dem Zwangsanschluss liegende Perioden sind demnach per Datum der Zwangsanschlussverfügung fällig. Dieses Datum hat gleichzeitig als Verfalltag zu gelten. Am Charakter als Verfalltag- geschäft ändert die aufgeschobene Fälligkeit nämlich nichts. Somit sind ab Datum der Zwangsanschlussverfügung auch ohne Mahnung Zinsen ge- schuldet sind. 5.4 Im Ergebnis sind damit Verzugszinsen ohne Mahnung ab Fälligkeit der Beitragsforderungen geschuldet. Zinsen auf Beitragszahlungen für Perio- den, die vor dem Anschluss an die Auffangeinrichtung liegen, beginnen mit Fälligkeit dieser Forderungen, also dem Datum des Zwangsanschlusses (11. Januar 2011) zu laufen. Der Zinsenlauf für spätere Beitragszahlungen richtet sich nach den Anschlussbedingungen. In Bezug auf die Zinszahlungen ist damit der Vorinstanz zu folgen. Wie aus den detaillierten Beiblättern zur Beitragsverfügung hervorgeht, wurde auch die Höhe der Zinsen korrekt berechnet. 6. Es bleibt, auf die Aufhebung des Rechtsvorschlags einzugehen. 6.1 Die Vorinstanz ist zwecks Erfüllung ihrer Aufgaben als Auffangeinrich- tung (Beitrags- und Zinserhebung sowie Geltendmachung von Schadener- satz im Zusammenhang mit Leistungen vor dem Anschluss) nicht nur zu- ständig, über den Bestand sowie den Umfang ihrer Forderungen gegen- über Arbeitgebern Verfügungen zu erlassen, die vollstreckbaren Urteilen im Sinne von Art. 80 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuld- betreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) gleichgestellt sind (vgl. Art. 60 Abs. 2 Bst. a i.V.m. Art. 11 i.V.m. Art. 60 Abs. 2 bis BVG). Als Rechtsöff- nungsinstanz kann sie grundsätzlich gleichzeitig mit dem materiell-rechtli- chen Entscheid über den strittigen Anspruch auch die Aufhebung eines Rechtsvorschlages verfügen, soweit es um eine von ihr in Betreibung ge- setzte Forderung geht (BGE 134 III 115 E. 3.2 und E. 4.1.2, Urteil des BGer 9C_196/2017 vom 19. Dezember 2017 E. 3.2.1 f.; Urteil des BVGer A-4271/2016 vom 21. Juni 2017 E. 1.2.2 m.H.; JOLANTA KREN KOSTKIE- WICZ, in: SchKG-Kommentar, 19. Aufl. 2016, Art. 79 N. 11).
A-555/2018 Seite 18 6.2 Die Vorinstanz hat somit zurecht zugleich mit der Verfügung über die Beiträge (inkl. Zinsen und Gebühren) auch über die Aufhebung des Rechtsvorschlags befunden. 7. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Kosten für das Be- schwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 2'000.-- festzusetzen (Art. 1 f. und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dieser Betrag ist dem Kostenvorschuss von Fr. 3'500.-- zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 1'500.-- ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. Der unterliegenden Beschwerdeführerin sowie der Vorinstanz ist keine Parteientschädigung auszurichten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario sowie Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-555/2018 Seite 19 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdefüh- rerin auferlegt. Sie werden dem einbezahlten Kostenvorschuss von insge- samt Fr. 3'500.-- entnommen. Der Restbetrag in Höhe von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur- teils zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Susanne Raas
A-555/2018 Seite 20 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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