B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-546/2014
U r t e i l v o m 1 6 . J u n i 2 0 1 4 Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiberin Mia Fuchs.
Parteien
X._______, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Susanne Raess, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Vorinstanz.
Gegenstand
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
A-546/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a X._______ ist seit dem 1. Januar 2008 beim Bundesamt für Migration (BFM) im Dienst [...] (nachfolgend: Arbeitgeber) mit Arbeitsort [...] tätig. Sie wurde in der Funktion als Administratorin mit einem Beschäftigungs- grad von zunächst 100% angestellt. Im Anschluss an den Mutterschafts- urlaub bezog sie einen unbezahlten Urlaub von zwei Monaten und ver- längerte diesen um einen weiteren Monat bis zum 21. Juni 2011. Per
A-546/2014 Seite 3 2013 Stellung und beantragte, es sei von einer Kündigung abzusehen und eine Arbeit mit einem Pensum zwischen 20% bis 40% anzubieten. C. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2013 löste der Arbeitgeber das Arbeits- verhältnis gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. c des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) per 31. März 2014 auf (Disposi- tiv-Ziff. 1) und hielt fest, dass die Lohnfortzahlung per Ende Februar 2014 eingestellt werde (Dispositiv-Ziff. 2). D. Dagegen hat X._______ (Beschwerdeführerin) am 31. Januar 2014 Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das BFM (Vorinstanz) zu verpflichten, ihr die bisherige oder, wenn dies nicht möglich sei, eine an- dere zumutbare Arbeit mit einem Pensum von 20% bis 40% anzubieten und die Wiedereingliederung zu veranlassen. Eventualiter sei ihr eine Entschädigung von zehn Monatslöhnen auszurichten. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, dass ihr Kind "Kurz- schläfer" mit einem gestörten Tag-/Nachtrhythmus sei, weshalb sie nachts nicht mehr zur Ruhe gekommen sei. Zudem sei die Betreuungsperson anfangs März 2011 unerwartet ausgefallen und es sei schwierig gewesen, einen Krippenplatz zu finden. Um den Mitarbeitenden und der Vorinstanz nicht mehr zur Last zu fallen, habe sie ihren Vorgesetzten mehrmals an- gefragt, ob sie das Arbeitspensum reduzieren könne. Dazu sei es trotz der Verschlechterung ihres Gesundheitszustands aber nicht gekommen. Am 29. November 2011 sei sie daher zunächst zu 30% und, da sich die Situation am Arbeitsplatz weiter verschlechtert habe, am 8. Februar 2012 zu 100% krankgeschrieben worden. Diese 100%-ige Krankschreibung sei nur deshalb erfolgt, weil die Vorinstanz nach der teilweisen Krankschrei- bung keine Wiedereingliederungsmassnahmen (wie beispielsweise ein geschützter Arbeitsplatz in einer weniger hektischen Umgebung mit ei- nem Pensum zu 20% bis 40%) getroffen und sich dadurch ihre Gesund- heitssituation verschlechtert habe. Dass die Vorinstanz ihrer Pflicht ge- mäss Art. 19 Abs. 1 BPG und Art. 11a Abs. 1 der Bundespersonalverord- nung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3), alle sinnvollen und zu- mutbaren Möglichkeiten auszuschöpfen, um sie wieder in den Arbeitspro- zess einzugliedern, nicht nachgekommen sei und stattdessen mit einer Kündigung die geltend gemachten Ansprüche vereitelt habe, sei miss- bräuchlich im Sinne von Art. 336 des Obligationenrechts vom 30. März
A-546/2014 Seite 4 1911 (OR, SR 220). Sollte das Bundesverwaltungsgericht indes zum Schluss kommen, dass die Kündigung nicht missbräuchlich sei, so sei diese zumindest ohne Vorliegen eines sachlichen Grunds erfolgt, was zu einer Entschädigung gestützt auf Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG führe. E. Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung vom 7. März 2014 aus, die Bundespersonalgesetzgebung garantiere den Angestellten keinen An- spruch auf ein bestimmtes Arbeitspensum, eine bestimmte Arbeit und Funktion oder einen bestimmten Arbeitsplatz. Sie habe alle möglichen Massnahmen zugunsten der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der standortbedingten Rahmenbedingungen abgeklärt und dieser ange- boten, weshalb sich die Beschwerde als unbegründet erweise und abzu- weisen sei. F. Mit Eingabe vom 8. April 2014 hält die neu mandatierte Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin an den gestellten Rechtsbegehren fest. G. Die Vorinstanz äusserte sich dazu mit Schreiben vom 24. April 2014. H. Am 8. Mai 2014 reicht die Beschwerdeführerin ein Schreiben ein und verweist darin auf einen kürzlich ergangenen Entscheid des Bundesge- richts. I. Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindli- chen Schriftstücke wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwä- gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
A-546/2014 Seite 5 liegt. Die angefochtene Verfügung ist ein zulässiges Anfechtungsobjekt. Sie stammt von einer zuständigen Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG und kann nach Art. 36 Abs. 1 BPG direkt beim Bundesverwaltungs- gericht angefochten werden. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än- derung hat. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung. Sie ist deshalb zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft gemäss Art. 49 VwVG die angefochte- ne Verfügung auf Verletzung von Bundesrecht – einschliesslich unrichti- ger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Ange- messenheit hin. Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt es sich al- lerdings eine gewisse Zurückhaltung, soweit es um die Leistungsbeurtei- lung von Angestellten, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensver- hältnisses geht. In diesen Fällen weicht es im Zweifel nicht von der Auf- fassung der Vorinstanz ab und setzt sein eigenes Ermessen nicht an de- ren Stelle (vgl. BVGE 2007/34 E. 5; Urteile des Bundesverwaltungsge- richts A-5333/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 2 und A-2347/2013 vom 13. August 2013 E. 3 m.w.H.; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 2.160.; JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative fédérale, Basel 2013, S. 113, Rz. 191).
A-546/2014 Seite 6 3. 3.1 Gemäss dem allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsatz ist in der Regel dasjenige materielle Recht massgeblich, das im Zeitpunkt der Verwirklichung des streitigen Sachverhalts Geltung hat. Das Bundesver- waltungsgericht überprüft die Rechtmässigkeit eines angefochtenen Ver- waltungsakts deshalb in der Regel anhand der bei dessen Ergehen gel- tenden materiellen Rechtslage (vgl. BGE 129 II 497 E. 5.3.2 m.w.H.; Ur- teil des Bundesgerichts 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 1.4 m.w.H.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5333/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 3). 3.2 Die angefochtene Verfügung erging am 18. Dezember 2013, mithin nach Inkrafttreten der Revision des Bundespersonalrechts per 1. Juli 2013. Bezüglich dieser besteht – vom hier nicht massgeblichen Art. 116e BPV abgesehen – keine Übergangsregelung. Die angefochtene Verfü- gung ist demnach entsprechend der vorstehend dargelegten allgemeinen intertemporalrechtlichen Regel grundsätzlich anhand des massgeblichen revidierten Bundespersonalrechts zu überprüfen (vgl. PETER HELBLING, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BPG, Bern 2013 [nachfolgend: Handkommentar BPG], Art. 41 N. 6). Dieses unter- scheidet sich hinsichtlich der hier im Zentrum des Interesses stehenden Gründe für die ordentliche Kündigung eines unbefristeten Arbeitsverhält- nisses insofern vom bisherigen Recht, als zusätzlich zu den bisherigen, weiterhin geltenden Kündigungsgründen (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. a-f BPG bzw. Art. 12 Abs. 6 Bst. a-f BPG in der Fassung vom 24. März 2000 [AS 2001 894; nachfolgend: aArt. 12 Abs. 6 Bst. a-f BPG]) eine Kündigung auch aus anderen sachlich hinreichenden Gründen in Frage kommt (vgl. Art. 10 Abs. 3 BPG; siehe auch Botschaft des Bundesrates vom 31. Au- gust 2011 zu einer Änderung des BPG, in: Bundesblatt [BBl] 2011 6703, 6714 [nachfolgend: Botschaft zur Änderung des BPG]). Dies bedeutet freilich nicht, dass für eine entsprechende Kündigung auf einen Umstand abgestellt werden darf, der sich vor Inkrafttreten des revidierten Bundes- personalrechts abschliessend verwirklicht hat; darin läge vielmehr eine unzulässige echte Rückwirkung (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMER- LI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 24 Rz. 23 ff.).
A-546/2014 Seite 7 4. 4.1 Die Vorinstanz beruft sich auf den Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG (vgl. aArt. 12 Abs. 6 Bst. c BPG), wonach der Arbeit- geber das unbefristete Arbeitsverhältnis wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten, ordentlich künden kann. Sie bringt zur Begründung vor, nach dem gewährten unbezahlten Urlaub im Jahr 2011 stets aktiv um die an- schliessend vorgesehene Wiedereingliederung der Beschwerdeführerin bemüht gewesen zu sein. Es hätten seit Juni 2011 zwischen dieser, den Vorgesetzten, der Personalabteilung sowie Vertretern der Personalkom- mission mehrere Besprechungen stattgefunden, in denen stets nach Lö- sungen gesucht worden sei, um die Beschwerdeführerin wieder in den Betrieb integrieren zu können. Soweit möglich sei auf ihre Bedürfnisse und Wünsche eingegangen und der Beschäftigungsgrad auf ihr Ersuchen hin von 100% auf 60% reduziert worden. Zudem sei versucht worden, ihr ein Stage als Assistentin im Bereich [...] zu ermöglichen und es sei ihr schliesslich auch das Gesuch um erneuten unbezahlten Urlaub von wei- teren 12 Monaten bewilligt worden. Dagegen seien die Bemühungen von Seiten der Beschwerdeführerin doch eher gering gewesen. Ihr Vorgesetz- ter habe sie während ihrer gesamten Abwesenheit nie telefonisch errei- chen können und auch auf schriftliche Mitteilungen habe sie oftmals nicht reagiert. Es sei zudem nicht nachvollziehbar, weshalb es ihr nicht gelun- gen sei, innert 24 Monaten eine verbesserte Betreuungssituation für ihr Kind zu organisieren und damit aktiv die eigene Situation zu verbessern. 4.2 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, der vorge- brachte Stage könne nicht als ernsthafte Bemühung angesehen werden. Er hätte nur drei Tage gedauert und sei letztlich von der Vorinstanz gar nicht genehmigt worden. Der unbezahlte Urlaub sei sodann erst bewilligt worden, als sie schon zu 30% krankgeschrieben gewesen sei. Nach ihrer 100%-igen Krankschreibung habe es keinen Kontakt seitens der Vorin- stanz gegeben bis zur Vorankündigung der Entlassung. Auch sei kein – wie in solchen Fällen üblich – "Case Management" eingeschaltet worden. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb es einer Arbeitgeberin wie der Vor- instanz unter keinen Umständen möglich sein solle, eine Arbeit in einer anderen Abteilung mit einem Pensum von 20% bis 40% anzubieten. Es könne von ihr nicht mehr verlangt werden, als immer wieder und ernsthaft ihr grosses Interesse an einem Wiedereinstieg gegenüber ihren Vorge- setzten kundzutun.
A-546/2014 Seite 8 4.3 Unter den Begriff der fehlenden Eignung bzw. Tauglichkeit gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG fallen all jene objektiven, nicht vom Arbeitneh- mer verschuldeten Gründe, die mit dessen Person in Zusammenhang stehen, und ihn nicht oder nur ungenügend in die Lage versetzen, die vereinbarte Arbeit zu leisten. Gesundheitliche Probleme, ungenügende Fachkompetenz, fehlende Integration und Dynamik sowie mangelnde In- telligenz sind deutliche Indizien einer bestehenden Untauglichkeit oder Ungeeignetheit. Die Eignung ist ein objektiver, nicht vom Arbeitnehmer verschuldeter Hinderungsgrund, der indes nicht leichthin angenommen werden darf und der zunächst durch geeignete Weiterbildung oder Um- gestaltung des Arbeitsverhältnisses zu beheben ist (BVGE 2007/34 E. 7.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4973/2012 vom 5. Juni 2013 E. 7.1 und A-6543/2012 vom 22. April 2013 E. 3.3.3, je mit Hinwei- sen; HARRY NÖTZLI, Handkommentar BPG, Art. 12 N. 35 f.). Während eine Kündigung gestützt auf aArt. 12 Abs. 6 Bst. a und b BPG (neu Art. 10 Abs. 3 Bst. a und b BPG) immer einer vorgängigen Mahnung bedurfte, war dies bei der mangelnden Eignung, Tauglichkeit oder Bereit- schaft zur Verrichtung der vereinbarten Arbeit nach aArt. 12 Abs. 6 Bst. c BPG (neu Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG) nur für den letztgenannten Tatbe- stand der "Bereitschaft" der Fall. Hingegen war bei einer Kündigung auf- grund mangelnder Eignung oder Tauglichkeit keine vorgängige Mahnung erforderlich, da es sich bei diesen um objektive Merkmale handelt, die vom Arbeitnehmer nicht beeinflusst werden können (Urteile des Bundes- verwaltungsgerichts A-4973/2012 vom 5. Juni 2013 E. 7.2 und A-6543/2012 vom 22. April 2013 E. 3.3.1, je mit Hinweisen). Bei der Auf- zählung der bisherigen Kündigungsgründe im revidierten Art. 10 Abs. 3 BPG wurde generell darauf verzichtet, die Mahnung zu erwähnen. Dies ändert aber nichts daran, dass vor Erlass einer Kündigung aus Gründen, bei denen eine vorgängige Mahnung Sinn macht, eine solche auszuspre- chen ist. An der bisherigen Praxis, auch ohne explizite Erwähnung (bei Kündigungen gestützt auf aArt. 12 Abs. 6 Bst. a und c BPG) eine Mah- nung vorauszusetzen, soll auch in Zukunft festgehalten werden, weshalb dies auch für eine Kündigung aus sachlichen Gründen, die nicht explizit in Art. 10 Abs. 3 BPG erwähnt sind und für die eine vorgängige Mahnung Sinn macht, gilt. Eine Mahnung wird dabei dann notwendig sein, wenn die angestellte Person durch ihr eigenes Verhalten einen möglichen Kündi- gungsgrund gibt und die Mahnung grundsätzlich geeignet ist, eine Ände- rung dieses Verhaltens herbeizuführen (Botschaft zur Änderung des BPG, BBl 2011 6703, 6715).
A-546/2014 Seite 9 4.4 4.4.1 Bei Anstellung und Ablauf der Probezeit war die Vorinstanz offen- sichtlich von der Eignung und Tauglichkeit der Beschwerdeführerin aus- gegangen. So wurde sie anlässlich der letzten drei Personalbeurteilungen (für die Jahre 2009 bis 2011) für die "Gesamtbeurteilung der Verhaltens- und Fähigkeitsmerkmale" mit der Beurteilungsstufe 3 (erreicht die Ziele vollständig) bewertet. Bezüglich der "Gesamtbeurteilung der Zielerrei- chungen" wurde zwar festgehalten, dass die Ziele lediglich weitgehend erreicht wurden (Beurteilungsstufe 2). Insgesamt fielen die Beurteilungen indes mit Gesamtbewertungen der Stufe 3 (2009 und 2010) und "schwa- che" Stufe 3 (2011) allesamt grundsätzlich positiv aus. 4.4.2 Fraglich ist, ob es der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer seither hinzugetretenen Krankheit an der erforderlichen Eignung und Tauglichkeit mangelt. Die Beschwerdeführerin wies folgende Arztzeugnisse vor, die ih- re Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit bestätigen: vom 30. August 2011 bis 9. September 2011 zu 100%, ca. 1 Woche ab 14. November 2011, vom 29. November bis 15. Dezember 2011 sowie vom 16. Dezember 2011 bis 29. Januar 2012 zu 33% (bei einem Beschäftigungsgrad von 60% effektiv arbeitsfähig gemäss Arztzeugnis: 20%), vom 13. Januar bis 20. Januar 2012 zu 100%, vom 30. Januar bis 2. März 2012 wiederum zu 33% und schliesslich seit 8. Februar 2012 zu 100%. 4.4.3 Im ersten Bericht vom 11. Mai 2012 des zur vertrauensärztlichen Untersuchung beigezogenen MedicalService hält dieser fest, es lägen verschiedene Belastungsfaktoren vor, welche zu gesundheitlichen Prob- lemen und einer Teilarbeitsunfähigkeit bei der Beschwerdeführerin geführt hätten. Es lägen erhebliche Belastungsfaktoren im privaten Umfeld vor, die nicht auf die Schnelle gelöst werden könnten, weshalb die Prognose ungünstig aussehe, dass in absehbarer Zeit die Arbeitsfähigkeit wieder auf den angestammten Beschäftigungsgrad von 60% erhöht werden kön- ne. Im Rahmen der attestierten Arbeitsfähigkeit könne sie am Arbeitsplatz ohne spezielle Schonauflage normal eingesetzt werden, wobei es wichtig sei, ihrer Situation von Seiten der Vorgesetzten und des Teams verständ- nisvolle Unterstützung entgegen zu bringen. Im zweiten Bericht des MedicalService vom 7. März 2013 wird erneut darauf hingewiesen, dass die gesundheitlichen Probleme und die damit verbundene Arbeitsunfähigkeit in engem Zusammenhang mit ausserbe- ruflichen Belastungsfaktoren, insbesondere mit der aufwändigen Be-
A-546/2014 Seite 10 treuung des Kindes, stünden. Aus Sicht der behandelnden Ärztin sei ein Arbeitswiedereinstieg möglich, sobald sich die Situation mit dem Kind bessere und die Beschwerdeführerin entsprechend entlastet wäre. Sie selber möchte wieder arbeiten, sobald es die Situation erlaube. Der Ar- beitswiedereinstieg sei anfänglich voraussichtlich mit zwei Mal wöchent- lich 2 bis 3 Stunden vorzusehen. Das Wiedererreichen einer Arbeitsfähig- keit im Rahmen des Beschäftigungsgrades von 60% sei zurzeit nicht ab- sehbar. Da die Problematik mehrheitlich im ausserberuflichen, sozialen Umfeld liege, sei, wie schon im ersten Schreiben mitgeteilt, ein Beizug der Sozialberatung sinnvoll. Mit Schreiben vom 12. November 2013 hält der MedicalService schliess- lich fest, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der belastenden Um- stände weiterhin in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei. Denkbar sei aber ein gewisses Teilzeitpensum. Am Arbeitsplatz sei darauf zu achten, dass sie in ruhiger Umgebung arbeiten könne und von Seiten der Vorge- setzten eine verständnisvolle und unterstützende Führung und Begleitung erhalte. Der Wiedereinstieg am bisherigen Arbeitsplatz hänge davon ab, ob die aus ihrer Sicht bestehenden zwischenmenschlichen Probleme mit dem Vorgesetzten gelöst werden könnten. Aufgrund der bereits lange be- stehenden Krankheitsabwesenheit und der ungewissen Prognose, wann wieder eine volle Arbeitsfähigkeit im Rahmen des Beschäftigungsgrades von 60% erreicht werden könne, sei eine IV-Anmeldung im Sinne einer Früherfassung und Unterstützung zur beruflichen Reintegration dringend angezeigt. 4.4.4 Aus den vertrauensärztlichen Berichten geht demnach hervor, dass die Ursache für die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit hauptsächlich in ausserberuflichen Belastungsfaktoren, insbesondere im Zusammenhang mit der Betreuung des Kindes, liegt. Der MedicalService geht inzwischen wieder von einer gewissen Arbeitsfähigkeit (in nicht näher definiertem Umfang) aus. In ihrer Beschwerdeschrift im vorliegenden Verfahren macht denn auch die Beschwerdeführerin geltend, weiterhin für die Vorin- stanz tätig sein zu wollen. Dazu sei sie aber lediglich im Umfang eines Beschäftigungsgrades von 20% bis maximal 40% im Stande. Angesichts dieser insoweit übereinstimmenden Ausführungen kann somit festgehal- ten werden, dass die Beschwerdeführerin durchaus fähig und willens ist, in einem gewissen, geringen Umfang ihre bisherige Tätigkeit wieder aus- zuführen. Dieser mit einem Beschäftigungsgrad von 60% nachzugehen, ist ihr jedoch nach wie vor aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich.
A-546/2014 Seite 11 In diesem Umfang ist demnach von einer mangelnden Tauglichkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG auszugehen. 4.5 Im Weiteren stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz der Beschwerde- führerin im restlichen, von dieser mit einem Beschäftigungsgrad von 20% bis 40% bezeichneten Rahmen ihre bisherige Tätigkeit hätte anbieten müssen. Die Beschwerdeführerin macht zudem geltend, es sei ihr, wenn nicht die bisherige, so eine andere zumutbare Arbeit im Umfang von 20 bis 40 Stellenprozenten anzubieten. 4.5.1 Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, bei der bisherigen Dienst- stelle der Beschwerdeführerin sei ein Beschäftigungsgrad unter 50% auf- grund der dienstlichen Bedürfnisse (u.a. notwendige Ansprech- und Prä- senzzeiten) nicht umsetzbar und auch eine Arbeit in ruhiger Umgebung nicht möglich. Des Weiteren hätte trotz intensiver Bemühungen auch kei- ne andere zumutbare Stelle innerhalb des BFM gefunden werden kön- nen. Schliesslich seien im Juli, September und Dezember 2011 sowie im Februar 2012 stets Gespräche mit der Beschwerdeführerin zwecks Eva- luation ihrer Situation durchgeführt worden; ein mangelndes Engagement könne ihr, der Vorinstanz, daher nicht vorgeworfen werden. 4.5.2 Gemäss Art. 60a Abs. 1 BPV haben Eltern ab Geburt eines Kindes Anspruch auf Reduktion des Beschäftigungsgrades in ihrer Funktion um höchstens 20%. Der Beschäftigungsgrad darf dabei nicht unter 60% fal- len. Diese Bestimmung wurde zwar erst mit der Änderung vom 1. Mai 2013 (AS 2013 1515) in die BPV aufgenommen und ist erst am 1. Juli 2013 in Kraft getreten. Zugunsten der Beschwerdeführerin lässt sich dar- aus jedoch nicht mehr ableiten, als ihr durch die Vorinstanz mit der Re- duktion des Beschäftigungsgrades von 100% auf 60% nach der Geburt des Kindes bereits gewährt wurde. Ein weiterer gesetzlicher Anspruch auf einen tieferen Beschäftigungsgrad ist, wie die Vorinstanz zu Recht aus- führt, im Bundespersonalrecht nicht vorgesehen. 4.5.3 Art. 19 BPG sieht Massnahmen seitens des Arbeitgebers bei Auflö- sung des Arbeitsverhältnisses vor. So hat dieser alle Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung auszuschöpfen, bevor er einer ange- stellten Person ohne deren Verschulden kündigt (Art. 19 Abs. 1 BPG). Kündigt er einer angestellten Person ohne deren Verschulden, unterstützt er ihr berufliches Fortkommen (Art. 19 Abs. 2 BPG). Schliesslich ist die Möglichkeit der Ausrichtung einer Entschädigung vorgesehen (Art. 19 Abs. 3-5 BPG). Wird das Arbeitsverhältnis aus einem Grund nach Art. 10
A-546/2014 Seite 12 Abs. 3 Bst. a-d oder Abs. 4 BPG oder aus einem anderen sachlichen Grund, an dem die angestellte Person das Verschulden trägt, durch den Arbeitgeber aufgelöst, gilt die Auflösung als verschuldet (Art. 31 Abs. 1 Bst. a BPV). Aus wichtigen Gründen kann die zuständige Stelle in den Fällen nach Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG indes bestimmen, dass die Kündi- gung als unverschuldet gilt (Art. 31 Abs. 2 BPV). Fraglich ist somit, ob die Untauglichkeit der Beschwerdeführerin vorliegend aus wichtigen Gründen als unverschuldet gilt und diesfalls die Vorinstanz alle sinnvollen Möglich- keiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung nach Art. 19 Abs. 1 BPG ausgeschöpft hat. 4.5.4 Der Vorinstanz kommt, wie gesehen (E. 2), ein grosses Ermessen zu, wenn es um Fragen der betriebsinternen Verhältnisse geht. Sie ist dabei aber – wie jede Verwaltungsbehörde – an den Grundsatz der Ver- hältnismässigkeit gebunden (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Wie von ihr angeführt, ist nachvollziehbar, dass ein Beschäftigungsgrad von 20% mit den betrieblichen Umständen schwer vereinbar ist. Aber selbst ein Beschäftigungsgrad von maximal 40%, wie sich dies die Be- schwerdeführerin vorstellt, dürfte schwierig sein. Offenbar ist das Arbeits- volumen an ihrer bisherigen Stelle, wie selbst die Beschwerdeführerin einräumt, sehr hoch, so dass von den Mitarbeitenden regelmässig Über- stunden geleistet werden müssen. Da der Stellenbestand gemäss Aussa- gen der Vorinstanz ausgeschöpft ist, lässt sich dieser Umstand auch nicht mittels zusätzlichen Personalressourcen ändern. Hinzu kommt, dass für die Tätigkeit der Beschwerdeführerin eine ruhige Arbeitsumgebung offen- bar nicht möglich ist. Die Vorinstanz bringt weiter vor, sich intensiv um andere Stellen im gesamten Amt bemüht zu haben. Den Akten lassen sich entsprechende schriftliche Nachweise nicht entnehmen. Somit bleibt unklar, ob es sich hierbei um eine Behauptung handelt oder lediglich eine Dokumentierung unterlassen wurde. Jedoch besteht, wie gesehen, kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf den von ihr beantragten tiefen Be- schäftigungsgrad. Insofern sind auch keine konkreten Nachweise erfor- derlich. Vielmehr erscheint glaubhaft, dass es für die Vorinstanz betrieb- lich nicht verantwortbar wäre, der Beschwerdeführerin eine Stelle mit ei- nem derart niedrigen Beschäftigungsgrad anzubieten. So würde, wie sie darlegt, bei tiefen Arbeitspensen mit einem Beschäftigungsgrad unter 50% die Schwierigkeit entstehen, dass Pendenzen, die plötzlich unmittel- baren Handlungsbedarf benötigten, durch die häufigen Abwesenheiten verzögert würden. Dies würde beim Arbeitgeber die Ausreiseorganisation behindern und die Vollzugsdauer verlängern. Die Vorinstanz macht damit
A-546/2014 Seite 13 konkrete und wichtige betriebliche Gründe geltend, weshalb sie der Be- schwerdeführerin keinen tieferen Beschäftigungsgrund anbieten kann. 4.5.5 Aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit folgt im Besonderen auch, dass in Krankheitsfällen nur dann von einer mangelnden Tauglich- keit ausgegangen werden kann, wenn dieser Zustand über einen länge- ren Zeitraum andauert und absehbar ist, dass er innert angemessener Frist keine Besserung erfährt. Die Bundespersonalgesetzgebung definiert keine bestimmte Krankheitsdauer als angemessene Frist. Das Bundes- verwaltungsgericht hielt in einem früheren Entscheid indes fest, dass – gestützt auf die Erläuterungen des Eidgenössischen Personalamts (EPA) zur Bundespersonalverordnung (vgl. Erläuterungen zur BPV des EPA vom Juni 2001, zu Art. 56) – nach zwei Jahren beurteilt werden könne, ob jemand wieder in den Arbeitsprozess integriert werden könne. Daraus sei zu schliessen, dass die Dauerhaftigkeit bzw. Langfristigkeit einer Krank- heit im Normalfall nicht vor Ablauf von zwei Jahren angenommen werden solle (BVGE 2007/34 E. 7.2.2). Wie gesehen, ist die Beschwerdeführerin vorliegend seit September 2011 zumindest teilweise und seit Februar 2012 zu 100% krankgeschrieben. Selbst wenn ihr inzwischen in geringem Umfang eine Tätigkeit zugemutet werden kann, ist sie nicht in der Lage, dieser in einem Umfang nachzukommen, der für die Vorinstanz aus be- trieblichen Gründen erforderlich ist. Die Vorinstanz ist somit auch unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit zu Recht von einer langandauern- den Krankheit und damit einer fehlenden Tauglichkeit der Beschwerde- führerin ausgegangen. 4.6 Zur Rüge der Verletzung der Fürsorgepflicht ist Folgendes festzuhal- ten: Aus Art. 4 Abs. 2 Bst. g BPG sowie Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 328 OR ergibt sich eine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber seinen Angestellten: Er hat zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität der Arbeitnehmer die Massnahmen zu treffen, die nach der Er- fahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes oder Haushaltes angemessen sind, soweit es ihm mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung billigerweise zugemutet werden kann. Ergreift er nicht alle zumutbaren Schutzmassnahmen zu Gunsten der Gesundheit eines Ar- beitnehmers oder auch etwa zur Lösung eines Konflikts, die es ermögli- chen würden, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, und spricht er stattdes- sen die Kündigung aus, ist diese nicht rechtmässig (vgl. Urteil des Bun- desverwaltungsgerichtes A-5146/2011 vom 1. Oktober 2012 E. 7.3 mit Hinweis).
A-546/2014 Seite 14 Die Vorinstanz war, wie sie darlegt, bemüht und daran interessiert, die Beschwerdeführerin wieder in die Arbeitsorganisation zu integrieren. So bot sie dieser insbesondere einen einjährigen unbezahlten Urlaub an. Dagegen sind die von ihr angeblich unternommenen Kontaktversuche zwar nicht dokumentiert, weshalb insofern fraglich ist, ob und in welchem Rahmen diese tatsächlich stattgefunden haben und ob die Vorinstanz diesbezüglich alles Mögliche unternommen hat. Doch ist zu berücksichti- gen, dass dies insoweit nichts an der Ursache des Gesundheitszustands der Beschwerdeführerin – und damit an ihrer Untauglichkeit, ihrer Tätig- keit nachzukommen – geändert hätte, als diese im Wesentlichen auf aus- serberufliche Faktoren, nämlich die Betreuungssituation ihres Kindes, zu- rückzuführen ist (vgl. E. 4.4.3 f.). Im Übrigen gelten die Grundsätze der Verhältnismässigkeit auch bei der Fürsorgepflicht und auch hier ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Wie bereits dem Gesetzeswortlaut entnommen werden kann, sind lediglich Massnahmen zu treffen, die not- wendig, angemessen und zumutbar sind. Das vorstehend Ausgeführte (insb. E. 4.5 ff.) gilt auch hier, weshalb eine Verletzung der Fürsorgepflicht nicht auszumachen ist. 4.7 Die Beschwerdeführerin bringt des Weiteren vor, anderen Personen seien tiefe Beschäftigungsgrade zugestanden und ein unbezahlter Urlaub bewilligt worden. Sie beruft sich mithin auf das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV. Wie indes die Vorinstanz darlegt, betrafen die niedrigen Beschäftigungsgrade Angestellte in einem Fachbereich, der nicht dem Bundespersonalrecht und damit nicht dem Weisungsrecht des BFM untersteht. Der angesprochene unbezahlte Urlaub war zudem im Jahr 2007 gewährt worden. Seit 2009 seien solche nicht mehr bewilligt worden. Im Übrigen ist die Beschwerdeführerin diesbezüglich darauf hin- zuweisen, dass ihr im Februar 2012, noch vor ihrer vollständigen Arbeits- unfähigkeit, ein weiterer unbezahlter Urlaub von einem Jahr (nach bereits gewährten drei Monaten im 2011) genehmigt und ihr in der Folge eine entsprechende Vereinbarung zugestellt worden ist. Sie vermag mit ihren Vorbringen somit nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. 4.8 Schliesslich weist die Beschwerdeführerin auf ein Urteil des Bundes- gerichts hin. Hierbei handle es sich um einen gleichartigen Fall, weshalb er vorliegend zu berücksichtigen sei. Im genannten Urteil des Bundesge- richts 4A_2/2014 vom 19. Februar 2014 bestätigte das Bundesgericht das Urteil der kantonalen Vorinstanz betreffend eine missbräuchliche Kündi- gung. Dem erkrankten Angestellten war keine Ersatzstelle in einer ande- ren Filiale angeboten worden. In Bezug auf die hier relevante Frage, ob
A-546/2014 Seite 15 der Beschwerdeführerin eine Stelle im Rahmen des von ihr beantragten niedrigen Beschäftigungsgrades angeboten werden kann, hat dieses Ur- teil indes keinen Einfluss. Vielmehr hatte in jenem Verfahren einerseits der Umstand, dass einem ärztlichen Bericht nicht näher nachgegangen worden war, andererseits sodann, dass die Möglichkeit des Arbeitgebers, eine andere Stelle anzubieten, bestanden hatte, eine Rolle gespielt. Der Fall ist somit hinsichtlich der problematischen Fragestellungen nicht mit dem vorliegenden vergleichbar, weshalb die Beschwerdeführerin auch hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. 4.9 Zusammenfassend war im Zeitpunkt der Kündigung die Krankheit als langandauernd einzustufen und es war absehbar, dass innert einer an- gemessenen Frist keine Besserung eintreten werde. Im Weiteren hat die Vorinstanz nachvollziehbar und glaubhaft aufgezeigt, dass eine Beschäf- tigung im Umfang von 20% bis 40% aus betrieblichen Gründen nicht sinnvoll ist. In der Folge hat sie ihre Pflicht gemäss Art. 19 Abs. 1 BPG er- füllt, da der erwähnte tiefe Beschäftigungsgrad von der Beschwerdeführe- rin als eigentliche Bedingung einer Weiterbeschäftigung vorausgesetzt wird. Ob die fehlende Tauglichkeit der Beschwerdeführerin als aus wichti- gen Gründen unverschuldet zu gelten hat (vgl. E. 4.5.3), kann somit offen bleiben. Schliesslich braucht nicht geprüft zu werden, ob des Weiteren auch eine mangelhafte Bereitschaft im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG von Seiten der Beschwerdeführerin vorgelegen hatte, da die Vorin- stanz die Kündigung, wie gesehen, auf einen sachlichen Grund zu stüt- zen vermochte. Demnach stellt sich auch die Frage nach einer allfälligen Mahnung (vgl. E. 4.3) nicht. Auf die angebotene Parteibefragung kann in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden, da sich der relevante Sachverhalt als genügend erstellt erweist. 5. 5.1 Gemäss Art. 31a Abs. 1 BPV kann der Arbeitgeber bei Arbeitsverhin- derung wegen Krankheit oder Unfall das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit frühestens auf das Ende einer Frist von zwei Jahren nach Be- ginn der Arbeitsverhinderung auflösen. Vorliegend fiel die Beschwerde- führerin ab Ende August 2011 mehrmals wegen Krankheit aus. Ab 8. Februar 2012 war sie schliesslich zu 100% krankgeschrieben (siehe vorstehend E. 4.4.2). Mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. März 2014 hat sich die Vorinstanz an den Ablauf der zweijährigen Frist gemäss Art. 31a Abs. 1 BPV gehalten.
A-546/2014 Seite 16 5.2 Die Voraussetzungen einer Entschädigung gemäss Art. 19 Abs. 3 BPG i.V.m. Art. 78 Abs. 1 BPV sind offensichtlich nicht erfüllt, weshalb der entsprechende Eventualantrag der Beschwerdeführerin abzuweisen ist. 6. Zusammenfassend erweist sich die vorliegende Beschwerde als unbe- gründet und ist somit abzuweisen. Entgegen dem Vorbringen der Be- schwerdeführerin ist keine sachlich unbegründete oder gar missbräuchli- che Kündigung auszumachen. 7. Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in per- sonalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Ausgang des Verfah- rens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Die Be- schwerdeführerin ist daher von der Bezahlung von Verfahrenskosten be- freit. 8. Angesichts ihres Unterliegens steht der Beschwerdeführerin keine Partei- entschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
A-546/2014 Seite 17 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Einschreiben) – das Generalsekretariat EJPD (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Jürg Steiger Mia Fuchs
Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent- lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht ange- fochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.-- beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstel- lung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Be- schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist steht still vom 15. Juli bis und mit dem 15. August
A-546/2014 Seite 18 (Art. 46 Abs. 1 Bst. b BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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