B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-5391/2011
U r t e i l v o m 5 . A p r i l 2 0 1 2 Besetzung
Richter André Moser (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiber Andreas Meier.
Parteien
A._______, Beschwerdeführer,
gegen
Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im Bereich Informations- und Objektsicherheit (IOS), Papiermühlestrasse 20, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Personensicherheitsprüfung.
A-5391/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im Bereich Informati- ons- und Objektsicherheit (Fachstelle IOS; nachfolgend: Fachstelle) wur- de vom Führungsstab der Armee mit der Durchführung einer Personensi- cherheitsprüfung betreffend den Stellungspflichtigen A._______ beauf- tragt. Sie holte einen Strafregisterauszug ein, aus dem hervorgeht, dass A._______ am 25. Mai 2010 (...) wegen Fahrens in fahrunfähigem Zu- stand mit einer auf drei Jahre bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 50.– und einer Busse von Fr. 500.– bestraft wurde. Er hatte am 17. April 2010 in angetrunkenem Zustand (qualifizierte Blutalkoholkon- zentration) ein Motorfahrzeug geführt. Am 30. August 2011 wurde A._______ im Rekrutierungszentrum (...) das Formular "Personensicherheitsprüfung für Stellungspflichtige" vorgelegt. Auf diesem Formular wird darauf hingewiesen, dass bei jedem Stellungs- pflichtigen zumindest eine Personensicherheitsprüfung nach Art. 113 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 (MG, SR 510.10) durchgeführt wird. Zudem stimmte A._______ auf dem Formular sowohl einer Grundsicher- heitsprüfung als auch einer erweiterten Sicherheitsprüfung zu. Noch am gleichen Tag führten zwei Mitarbeiter der Fachstelle eine persönliche Be- fragung mit A._______ durch. Dieser führte während der Befragung u.a. aus, er habe sich früher unter Alkoholeinfluss rasch provozieren lassen und habe einmal auch zugeschlagen. Im Anschluss an die Befragung wurde ihm mitgeteilt, die Fachstelle erwäge, eine Sicherheitserklärung mit Auflagen oder eine Risikoerklärung zu erlassen. A._______ erklärte auf dem entsprechenden Formular, auf eine nachträgliche schriftliche Stel- lungnahme zu verzichten. B. Am 31. August 2011 erliess die Fachstelle eine Risikoerklärung. Sie hielt im Dispositiv fest, A._______ werde als Sicherheitsrisiko im Sinne des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120), des MG und der Verordnung vom 4. März 2011 über die Personensicherheitsprüfungen (PSPV, SR 120.4) erachtet (Ziff. 1), das Überlassen der persönlichen Waffe sei nicht zu empfehlen (Ziff. 2), ebenso wenig die Verwendung in der Schweizer Ar- mee (Ziff. 3). Diese Verfügung wurde A._______ umgehend gegen Unter- schrift ausgehändigt.
A-5391/2011 Seite 3 C. A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) erhebt am 28. September 2011 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Risikoerklä- rung. Er beantragt sinngemäss, die Verfügung sei aufzuheben. D. Die Fachstelle (nachfolgend: Vorinstanz) hält in ihrer Vernehmlassung vom 30. November 2011 an ihrer Beurteilung fest und schliesst auf Ab- weisung der Beschwerde. E. Aufgrund offener Fragen setzt das Bundesverwaltungsgericht der Vorin- stanz mit Verfügung vom 29. Februar 2012 Frist für eine weitere Stel- lungnahme an. Die Vorinstanz reicht die entsprechende Stellungnahme am 12. März 2012 ein. F. Auf die Vorbringen der Parteien im Einzelnen und die sich bei den Akten befindlichen Unterlagen wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer- den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von Behörden erlassen wurden, die gemäss Art. 33 VGG als Vorinstanzen gelten, und überdies keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Die Fachstelle IOS ist eine Organisationseinheit des Departements für Verteidigung, Bevöl- kerungsschutz und Sport (VBS). Sie gehört somit zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher Vorinstanz des Bundesverwaltungsge- richts. Die Personensicherheitsprüfung fällt nicht unter die Ausnahme von Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG betreffend das Gebiet der inneren und äusse- ren Sicherheit (vgl. THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar zum Bundes- gerichtsgesetz, 2. Auflage, Basel 2011, Art. 83 Rz. 24 sowie HANSJÖRG SEILER, in: Seiler / von Werdt / Güngerich [Hrsg.] Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, Art. 83 Rz. 17 mit weiteren
A-5391/2011 Seite 4 Hinweisen). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 21 Abs. 3 BWIS). 1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). 1.3. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än- derung hat. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Ri- sikoerklärung zur Beschwerde legitimiert. 1.4. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Weiter prüft es die Verfügung auf Unangemessenheit (Art. 49 Bst. c VwVG). Es darf sein eigenes Gutdünken jedoch nicht ohne hinreichenden Grund an die Stelle des Ermessens der Vorinstanz setzen, da diese über spezielle Fach- kenntnisse verfügt. Auch hat das Bundesverwaltungsgericht den Mass- stab für sicherheitsrelevante Bedenken nicht selber zu definieren (Urteil des Bundesgerichts 2A.705/2004 vom 16. März 2005 E. 3.1 mit Hinwei- sen). Daher auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich eine gewisse Zurückhaltung. Soweit die Überlegungen der Vorinstanz als sachgerecht erscheinen, greift es nicht in deren Ermessen ein (vgl. zum Ganzen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6275/2010 vom 27. April 2011 E. 2 mit weiteren Hinweisen und A-4582/2010 vom 20. Januar 2012 E. 2). 3. 3.1. Ziel der Personensicherheitsprüfung nach Art. 19 ff. BWIS ist es, bei Bediensteten des Bundes, Angehörigen der Armee und Dritten, die eine nach Art. 19 Abs. 1 Bst. a-e BWIS sensible Arbeit verrichten oder verrich- ten würden, Sicherheitsrisiken aufzudecken. Nach Art. 20 Abs. 1 BWIS werden im Rahmen der Personensicherheitsprüfung sicherheitsrelevante Daten über die Lebensführung der betroffenen Person erhoben, insbe-
A-5391/2011 Seite 5 sondere über ihre engen persönlichen Beziehungen und familiären Ver- hältnisse, ihre finanzielle Lage, ihre Beziehungen zum Ausland und Aktivi- täten, welche die innere oder die äussere Sicherheit in rechtswidriger Weise gefährden können. Über die Ausübung verfassungsmässiger Rechte werden keine Daten erhoben. Gemäss dem Zweckartikel von Art. 1 BWIS dient das Gesetz der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie dem Schutz der Frei- heitsrechte ihrer Bevölkerung. Der Bundesrat hat in seiner Botschaft vom 7. März 1994 ausgeführt, eine der heikelsten und intensivsten Bedrohun- gen der inneren Sicherheit entstehe dann, wenn an besonders wichtigen Schlüsselpositionen eingesetzte Personen Verrat übten, gegen den Staat selber arbeiteten oder seine Institutionen auf rechtswidrige Art verändern wollten. Es sollten nur Personen eingesetzt werden, die nicht erpressbar seien und Gewähr böten, das ihnen entgegengebrachte Vertrauen nicht zu missbrauchen (BBl 1994 II 1147). Als Sicherheitsrisiken im Sinne des BWIS gelten insbesondere Terrorismus, verbotener Nachrichtendienst, gewalttätiger Extremismus, kriminelle Handlungen, Korruption, finanzielle Probleme, Abhängigkeiten, Erpressbarkeit und exzessiver Lebenswandel (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5050/2011 vom 12. Januar 2012 E. 3 mit Hinweisen und A-4582/2010 vom 20. Januar 2012 E. 4). 3.2. Seit der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Änderung des MG enthält auch dieses Gesetz Grundlagen für die Durchführung von Perso- nensicherheitsprüfungen bei Angehörigen der Armee. Die entsprechen- den Art. 23 Abs. 2, Art. 103 Abs. 3 und Art. 113 MG regeln zunächst je- weils, welche Daten die zuständige Stelle in Armee oder Militärverwaltung im Rahmen eines bestimmten Entscheids selber erheben kann. Dies in Zusammenhang mit dem bereits am 1. Januar 2010 in Kraft getretenen Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 über die militärischen Informations- systeme (MIG, SR 510.91), das sodann die Bearbeitung der erhobenen Daten regelt (vgl. dazu Botschaft vom 7. März 2008 zur Änderung der Mi- litärgesetzgebung, BBl 2008 3213, 3230 f., 3241, 3244 und 3259 i.V.m. Botschaft vom 19. August 2009 zur Änderung des Militärgesetzes, BBl 2009 5917, 5918 f.). Darüber hinaus sehen die Bestimmungen aber, wie erwähnt, jeweils auch die Möglichkeit einer Personensicherheitsprüfung vor. Sie erweitern damit teilweise Anwendungsbereich und Zweck der Personensicherheitsprüfung, wie sie sich aus dem BWIS ergeben: 3.2.1. Art. 113 MG regelt die Prüfung von Hinderungsgründen für die Überlassung der persönlichen Waffe an Angehörige der Armee und sieht vor, dass das Gewaltpotential einer Person durch eine Personensicher-
A-5391/2011 Seite 6 heitsprüfung beurteilt werden kann (Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG). Dies soll gemäss den Ausführungen des Bundesrats sowohl die Ausrüstung mit der Waffe während der Militärdienstpflicht als auch die Abgabe zu Eigen- tum nach Vollendung der Militärdienstpflicht betreffen (BBl 2008 3259). Zu einer Empfehlung betreffend die Überlassung der persönlichen Waffe war die Vorinstanz bisher nicht befugt (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsge- richts A-6275/2010 vom 27. April 2011 E. 12.2 und A-5050/2011 vom 12. Januar 2012 E. 10.2). In Abweichung vom Grundsatz von Art. 19 Abs. 3 BWIS muss die zu prü- fende Person der Durchführung dieser Sicherheitsprüfung nicht zustim- men. Weiter ist die Datenerhebung abweichend von Art. 20 BWIS gere- gelt. Die entsprechenden Passagen wurden erst im Verlauf der parlamen- tarischen Beratungen eingefügt mit der Begründung, ein Armeeangehöri- ger dürfe die Durchführung der vorgesehenen Sicherheitsprüfung nicht verunmöglichen können, indem er ihr nicht zustimme. Alles andere wider- spreche dem Ziel dieser Massnahme, die es ermöglichen solle, ein be- stehendes Gewaltpotenzial möglichst zuverlässig zu identifizieren und abzuschätzen. Die Zustimmungspflicht müsse daher in diesem Zusam- menhang aufgehoben werden. Um die Verhältnismässigkeit dieses Ein- griffs in die Privatsphäre sicherzustellen, solle aber die Datenerhebung im Rahmen der Personensicherheitsprüfung auf das in diesem Zusammen- hang unbedingt Nötige beschränkt sein (AB 2009 1257). 3.2.2. Nach Art. 21 ff. MG kann ein Angehöriger der Armee oder ein Stel- lungspflichtiger, welcher infolge eines Strafurteils für die Armee untragbar geworden ist, aus der Armee ausgeschlossen bzw. nicht rekrutiert wer- den. Gemäss dem neuen Art. 23 Abs. 2 Bst. d MG kann auch in diesem Zusammenhang eine Personensicherheitsprüfung durchgeführt werden. 3.2.3. Ferner kann gemäss Art. 103 Abs. 3 Bst. d MG bei Beförderungen und Ernennungen eine Personensicherheitsprüfung zur Abklärung der Eignung eines Anwärters durchgeführt werden. 3.3. Grundsätzlich scheint der Gesetzgeber davon auszugehen, dass die Bestimmungen des BWIS auch im Rahmen der Personensicherheitsprü- fungen nach MG subsidiär anwendbar sind, zumal die einschlägigen Vor- schriften jeweils bloss den Zweck der Personensicherheitsprüfung um- schreiben bzw. auch im Fall von Art. 113 MG nur noch abweichende Be- stimmungen zur Datenerhebung enthalten (vgl. auch den ausdrücklichen Vorbehalt in Art. 19 Abs. 3 BWIS zugunsten einer abweichenden Rege-
A-5391/2011 Seite 7 lung gemäss Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG). Die Bestimmungen des BWIS sind also auch im Falle der Personensicherheitsprüfungen nach MG for- mell anwendbar, soweit das MG keine abweichenden Regelungen ent- hält. 4. 4.1. Am 1. April 2011 ist die totalrevidierte Verordnung vom 4. März 2011 über die Personensicherheitsprüfungen (PSPV, SR 120.4) in Kraft getre- ten. Sie regelt sowohl die Personensicherheitsprüfung nach BWIS als auch diejenige nach MG (vgl. Art. 1 PSPV). Gemäss Art. 5 PSPV in der vorliegend anwendbaren Fassung vom 4. März 2011 (alt Art. 5 PSPV, AS 2011 1031) erfolgt die Personensicher- heitsprüfung bei Stellungspflichtigen anlässlich der Rekrutierung (alt Art. 5 Abs. 4 PSPV). Im Anhang 2 der Verordnung werden diejenigen Funktio- nen innerhalb der Armee aufgeführt, für welche gestützt auf Art. 19 BWIS eine Personensicherheitsprüfung verlangt wird. Stellungspflichtige, die für eine solche sicherheitsempfindliche Funktion vorgesehen sind, werden einer Grundsicherheitsprüfung oder einer erweiterten Sicherheitsprüfung unterzogen (vgl. alt Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 9 ff. PSPV). Alle übrigen Stel- lungspflichtigen werden lediglich einer Personensicherheitsprüfung nach Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG unterzogen (vgl. alt Art. 5 Abs. 2 PSPV). Auf den 1. April 2012 ist eine neue Fassung von Art. 5 PSPV in Kraft getreten, die vorerwähnten Regelungen wurden inhaltlich aber beibehalten. 4.2. Vorliegend wurde dem Beschwerdeführer anlässlich der Rekrutierung das Formular "Personensicherheitsprüfung für Stellungspflichtige" vorge- legt und die Zustimmung für eine Grundsicherheitsprüfung nach Art. 10 PSPV und eine erweiterte Personensicherheitsprüfung nach Art. 11 PSPV eingeholt. Das Formular enthält den Hinweis, wenn die betroffene Person der Grundsicherheitsprüfung nicht zustimme, erfolge eine separate Per- sonensicherheitsprüfung nach Art. 113 MG. Bei Bestehen einer ohne Zu- stimmung erfolgten Prüfung sei die Auswahl möglicher Funktionen erheb- lich eingeschränkt. Weiter wird darauf hingewiesen, bei Bestehen der Grundsicherheitsprüfung sei die Auswahl an Funktionen gross, bei Be- stehen der erweiterten Sicherheitsprüfung sei die Auswahl sämtlicher Funktionen möglich. Da der eingeholte Strafregisterauszug einen Eintrag aufwies, wurde noch gleichentags zur persönlichen Befragung geschrit- ten.
A-5391/2011 Seite 8 Die Vorinstanz führt dazu aus, die Interessen der stellungspflichtigen Per- son seien bei der Zuteilung in eine Funktion so weit als möglich zu be- rücksichtigen. Es erfolge im Laufe der Rekrutierung eine Art Negativaus- wahl. Zu Beginn der Rekrutierung würden dem Stellungspflichtigen alle Funktionen offen stehen. Diese breite Auswahl werde im Laufe der Rekru- tierung aufgrund der gewonnenen Erkenntnisse in der Regel einge- schränkt. Ein Stellungspflichtiger, der zu Beginn des Rekrutierungspro- zesses, wozu auch schon der Rekrutierungstag gehöre, einer Personen- sicherheitsprüfung zustimme, damit er in entsprechende Funktionen zu- geteilt werden könne, sei grundsätzlich für eine solche Zuteilung vorzu- sehen. Erst wenn feststehe, dass eine solche Zuteilung nicht möglich sei, weil der Stellungspflichtige beispielsweise eine Risikoerklärung erhalte oder sein Leistungsprofil nicht genüge, dürfe er nicht mehr für eine solche Funktion vorgesehen werden. 4.3. Die Personensicherheitsprüfung nach Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG wird nicht auf bestimmte Angehörige der Armee eingeschränkt und muss nach alt Art. 5 Abs. 2 PSPV bei allen Stellungspflichtigen durchgeführt werden. Es ist daher grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, dass gestützt auf diese Bestimmungen ein Strafregisterauszug eingeholt wird und, so- fern dieser einen relevanten Eintrag aufweist, anlässlich der Rekrutierung eine persönliche Befragung durchgeführt wird. 4.4. Näher einzugehen ist im Folgenden auf das pauschale Einholen der Zustimmung zu einer Grund- bzw. erweiterten Sicherheitsprüfung und die Durchführung dieser Prüfungen. 4.4.1. In Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) wird ausdrücklich festgehalten, dass Or- gane des Bundes Personendaten nur bearbeiten dürfen, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht. Nach Art. 19 Abs. 1 und 4 BWIS ist eine Sicherheitsprüfung nicht generell für alle Angehörigen der Armee vorge- sehen, sondern insbesondere für solche mit Zugang zu klassifizierten In- formationen, Materialien oder Anlagen. Entsprechend beschränkt auch der Wortlaut von alt Art. 5 Abs. 1 PSPV die Personensicherheitsprüfung (nach BWIS) auf Stellungspflichtige und Angehörige der Armee, die für eine Funktion nach Anhang 2 der Verordnung vorgesehen sind. Es ist mit diesen Bestimmungen an sich nicht zu vereinbaren, alle Stellungspflichti- gen unabhängig von einer bestimmten Funktion, für welche sie bereits vorgesehen sind, einer Personensicherheitsprüfung nach BWIS zu unter- ziehen, bloss weil sie dieser zustimmen. Damit würde bei nahezu jedem
A-5391/2011 Seite 9 jungen männlichen Erwachsenen mit Schweizer Staatsbürgerschaft eine Sicherheitsprüfung nach BWIS eingeleitet. Immerhin sieht Art. 10 Abs. 2 Bst. f PSPV in der vorliegend anwendbaren Fassung vom 4. März 2011 (AS 2011 1031) vor, dass eine Grundsicher- heitsprüfung generell "bei Stellungspflichtigen anlässlich der Rekrutie- rung" durchgeführt wird. Doch setzt sich die Bestimmung damit in Wider- spruch zu alt Art. 5 Abs. 1 PSPV. Auf den 1. Januar 2012 ist denn auch eine neue Fassung von Art. 10 Abs. 2 Bst. f PSPV in Kraft getreten, wo- nach die Grundsicherheitsprüfung nur bei Stellungspflichtigen durchzu- führen ist, welche für Funktionen mit einer gewissen Sicherheitsempfind- lichkeit vorgesehen sind (Zugang zu "vertraulich" klassifizierten Informati- onen oder Material oder zur Schutzzone 2 einer militärischen Anlage). Ei- ne erweiterte Sicherheitsprüfung erfolgt gemäss Art. 11 Abs. 2 Bst. g PSPV bei Funktionen mit einer höheren Sicherheitsempfindlichkeit (Zu- gang zu "geheim" klassifizierten Informationen oder Material oder zur Schutzzone 3 einer militärischen Anlage). 4.4.2. Nach der Betrachtungsweise der Vorinstanz sind Stellungspflichtige indessen für eine Funktion nach Anhang 2 PSPV vorgesehen, sobald sie mit ihrer Unterschrift auf dem Prüfformular in die Personensicherheitsprü- fung einwilligen und solange nichts gegen eine solche Zuteilung spricht (vgl. dazu bereits oben E. 4.2). Die Vorinstanz übersieht damit aber, dass Art. 19 BWIS eine Personensicherheitsprüfung für Angehörige der Armee ausdrücklich nur unter gewissen Bedingungen ermöglicht. Es bleibt daher dabei, dass diese Bestimmung keine Grundlage für die Prüfung aller Stel- lungspflichtigen darstellt. Die Bestimmungen der PSPV sind daher so auszulegen, dass der Stellungspflichtige jeweils für eine konkrete Funk- tion vorgesehen sein muss. Die Vorinstanz führt weiter aus, gemäss Art. 19 Abs. 3 BWIS sei die Si- cherheitsprüfung durchzuführen, bevor das Amt oder die Funktion über- tragen werde. Die Zuteilung der Stellungspflichtigen erfolge nach Art. 15 Abs. 1 und 2 der Verordnung vom 10. April 2002 über die Rekrutierung (VREK; SR 511.11) zum Abschluss der Rekrutierung aufgrund eines Rek- rutierungsgesprächs zwischen der stellungspflichtigen Person und einem Vertreter des Rekrutierungszentrums, in dem die Möglichkeiten betreffend Zuteilung aufgrund der Zuteilungskriterien besprochen würden. In dieser Zuteilung sei die Übertragung einer Funktion gemäss der erwähnten Be- stimmung des BWIS zu sehen. Die Personensicherheitsprüfung müsse folglich vor dem Zuteilungsentscheid erfolgen. Dem ist nicht zuzustim-
A-5391/2011 Seite 10 men. Primär geht es darum sicherzustellen, dass eine Person eine Funk- tion oder ein Amt nicht ausübt, bevor die Sicherheitsprüfung abgeschlos- sen ist. Auf die Zuteilung im Sinne von Art. 15 VREK folgt aber nicht un- mittelbar der Einsatz der betroffenen Person in der Armee. Die Zuteilung einer Person in eine sicherheitsempfindliche Funktion stellt so lange kein Problem dar, als diese nicht effektiv zu einer Dienstleistung aufgeboten wird. Ohnehin erscheint es fraglich, ob die Personensicherheitsprüfung in jedem Fall während der Rekrutierungstage abgeschlossen werden kann, ohne dass die Verfahrensrechte der betroffenen Person verletzt werden, z.B. wenn diese noch nachträglich Stellung nehmen oder Beweismittel einreichen möchte. 4.4.3. Es ist andererseits verständlich, dass die Personensicherheitsprü- fung nach Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG kombiniert mit der Grund- bzw. erwei- terten Sicherheitsprüfung durchgeführt werden soll. So erfolgt sowohl bei der Prüfung nach Art. 113 MG als auch bei der Grundsicherheitsprüfung eine Datenerhebung aus Registern, darunter dem Strafregister, sowie durch Einholen von Auskünften von Strafverfolgungsorganen (vgl. Art. 113 Abs. 1 Bst. d Ziff. 1 MG bzw. Art. 10 Abs. 3 PSPV). Bei der erweiterten Personensicherheitsprüfung kann eine umfangreichere Datenerhebung erfolgen (vgl. alt Art. 11 Abs. 3 PSPV). Bei allen Prüfungen kann sodann eine persönliche Befragung geboten sein (vgl. Art. 113 Abs. 1 Bst. d Ziff. 2 MG bzw. Art. 10 Abs. 4 und alt Art. 11 Abs. 4 PSPV). Somit kann eine Datenerhebung nach Art. 113 Abs. 1 Bst. d Ziff. 1 MG vorgängig erfolgen, die Zustimmung zu einer Grund- bzw. erweiterten Si- cherheitsprüfung aber erst eingeholt werden, wenn über die künftige Funktion und Einteilung des Stellungspflichtigen ein (Vor-)Entscheid ge- fallen ist. Erweist sich eine erweiterte Sicherheitsprüfung als erforderlich, müssen allenfalls noch weitere Daten erhoben werden. Andernfalls kann, sofern notwendig, sogleich zur persönlichen Befragung geschritten wer- den. Ergeben sich aufgrund der Prüfung nach Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG und einer allfälligen Grundsicherheitsprüfung keine Sicherheitsrisiken, sollte es damit nach wie vor möglich sein, die Sicherheitsprüfungen wäh- rend der Rekrutierungstage abzuschliessen. 4.4.4. Es muss somit daran festgehalten werden, dass die Prüfung nach BWIS im Hinblick auf eine konkrete Funktion durchgeführt werden muss, für welche der Stellungspflichtige bereits vorgesehen ist. Zu verlangen ist, dass die Einteilung in eine bestimmte sicherheitsempfindliche Funktion
A-5391/2011 Seite 11 bereits geplant bzw. eine solche Funktion zumindest Teil einer engeren Auswahl ist. Demnach hat die Vorinstanz vorliegend zu Unrecht eine Sicherheitsprü- fung nach BWIS durchgeführt, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist, soweit sie sich gegen das Resultat dieser Prüfung bzw. gegen die Fest- stellung der Vorinstanz richtet, es liege ein Sicherheitsrisiko im Sinne des BWIS vor. 5. Im Folgenden bleibt die Beurteilung materiell zu prüfen, welche die Vorin- stanz gestützt auf Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG vorgenommen hat. Die Vorin- stanz ist zum Schluss gekommen, dass ein Sicherheitsrisiko im Sinne dieses Artikels besteht, und sie empfiehlt, von einer Überlassung der per- sönlichen Waffe abzusehen. 5.1. Die Personensicherheitsprüfung nach Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG hat die Verhinderung von Gewaltverbrechen mit der Militärwaffe zum Ziel, welche grundsätzlich weiterhin zu Hause aufbewahrt wird, und dient da- mit konkret dem Schutz potentieller Opfer. Sie hat daher eine andere, be- schränktere Zielsetzung als die Prüfung nach Art. 19 ff. BWIS, mit der ganz allgemein Gefährdungen der inneren und äusseren Sicherheit ab- gewendet werden sollen (vgl. oben E. 3.2). 5.2. Empfiehlt die Vorinstanz, von einer Überlassung der persönlichen Waffe sei abzusehen, kommt eine Rekrutierung faktisch nicht mehr in Frage: Gemäss Art. 66 der Verordnung vom 19. November 2003 über die Militär- dienstpflicht (MDV, SR 512.21) können Angehörige der Armee, deren persönliche Verhältnisse ungeordnet sind, nur mit Zustimmung des Füh- rungsstabes der Armee einen Grundausbildungsdienst leisten, eine neue Funktion übernehmen oder befördert werden (Art. 66 Abs. 1 MDV). Es können zudem eine Umteilung, ein Aufgebotsstopp und vorsorgliche Massnahmen verfügt werden (vgl. Art. 66 Abs. 2 MDV). Ungeordnete per- sönliche Verhältnisse sind ausdrücklich auch dann gegeben, wenn Hinde- rungsgründe für die Überlassung der persönlichen Waffe bestehen (vgl. Art. 66 Abs. 3 Bst. d bis MDV). Vorliegend wurde der Beschwerdeführer aufgrund der Risikoerklärung der Vorinstanz mit Verfügung des Komman- danten des Rekrutierungszentrums (...) vom 31. August 2011 mit soforti-
A-5391/2011 Seite 12 ger Wirkung (vorzeitig) aus der Rekrutierung entlassen und mit einem mi- litärischen Aufgebotsstopp belegt. In der erwähnten Verfügung betreffend vorzeitige Entlassung und Aufge- botsstopp heisst es weiter, wenn keine Beschwerde gegen die Risikoer- klärung der Vorinstanz geführt werde, erwäge der Führungsstab der Ar- mee, den Beschwerdeführer nicht zu rekrutieren und in der Folge auch nicht der Armee zuzuteilen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass gemäss Art. 13 Abs. 1 VREK nur militärdiensttauglich ist, wer auf- grund seines Leistungsprofils den Anforderungen an den Militärdienst entspricht und bei dem kein Grund für eine Nichtrekrutierung nach Art. 21 Abs. 1 MG sowie kein Hinderungsgrund für die Überlassung der persönli- chen Waffe nach Art. 113 MG vorliegt. Die für die Rekrutierung verant- wortlichen Stellen mögen zwar nicht formell an die Einschätzung der Vor- instanz gebunden sein, wonach aufgrund des Gewaltpotentials ein sol- cher Hinderungsgrund vorliegt (vgl. Art. 21 Abs. 4 Satz 2 BWIS und Art. 23 Abs. 1 PSPV), werden einer solchen Einschätzung in der Praxis aber folgen. 5.3. Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung unter dem Titel "Aggressions- und Gewaltpotential / Überlassen der persönlichen Waffe" aus, anlässlich der Befragung habe der Beschwerdeführer angegeben, sich früher vor allem unter Einfluss von Alkohol selbst bei Kleinigkeiten schnell provoziert gefühlt zu haben. Er sei nach seinen Angaben jeweils laut geworden und habe auch zugeschlagen. Dazu habe er einen Vorfall geschildert, bei dem ihm bei einer Party jemand ständig ins Wort gefallen sei und er sich deshalb so genervt habe, dass er dieser Person einen Kopfstoss verpasst habe. Obwohl der Beschwerdeführer angebe, unter anderem aus diesem Grund heute nicht mehr so viel Alkohol zu konsu- mieren und in nüchternem Zustand nicht aggressiv zu sein, könne die Vorinstanz aufgrund seiner Verhaltensweisen nicht ausschliessen, dass er auch künftig in gewalttätige Auseinandersetzungen verwickelt werde. Die Vorinstanz beurteile daher die Gefährdung im Bereich des Aggressi- ons- und Gewaltpotentials als erhöht. Der Beschwerdeführer führt aus, er habe in seiner Jugend Probleme ge- habt sich zu beherrschen, welche nun aber der Vergangenheit angehör- ten. Er habe sich heute im Griff und sei durch seine aktive sportliche Be- tätigung körperlich wie auch geistig fit und diensttauglich. Er verlange ei- ne komplett neue Beurteilung, wie er heute sei, ohne seine Fehler aus der Vergangenheit.
A-5391/2011 Seite 13 5.3.1. Bei einer Personensicherheitsprüfung kann nicht nur aufgrund "har- ter" Fakten entschieden werden. Es geht vielmehr darum, eine Risikoein- schätzung vorzunehmen, welche aufgrund von Erhebungen gemacht wird. Dass es sich bei den aus den erhobenen Daten gezogenen Schlussfolgerungen auch um Annahmen und Vermutungen handeln kann, liegt in der Natur der Sache, da bei der Personensicherheitsprüfung eine Prognose über ungewisse künftige Sacherhalte vorgenommen werden muss. Gerichtlich überprüft werden kann zum einen, ob die getätigten Er- hebungen auf zulässige Weise erfolgt sind, zum andern, ob die erhobe- nen Daten anschliessend korrekt gewürdigt worden sind (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5050/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.4 mit Hinweisen und A-4582/2010 vom 20. Januar 2012 E. 6.1). Eine Beurteilung ohne Berücksichtigung des Verhaltens des Beschwerde- führers in der Vergangenheit ist daher nicht möglich, geht es bei einer Personensicherheitsprüfung doch gerade darum, aus dem bisherigen Verhalten einer Person auf mögliche Risiken zu schliessen. Die Vorinstanz weist in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass der Be- schwerdeführer in der Befragung angegeben habe, sich früher unter Al- koholeinfluss schnell provoziert gefühlt und schon zugeschlagen zu ha- ben, er seinen Alkoholkonsum darauf aber reduziert habe. Dennoch habe er am 17. April 2010, d.h ein gutes Jahr vor der Befragung, in angetrun- kenem Zustand ein Motorfahrzeug geführt. Daher sei es nicht möglich, eine verlässliche Prognose über das Verhalten des Beschwerdeführers, insbesondere im Zusammenhang mit dem Konsum von Alkohol, ab- zugeben. Es könne nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass es beim Beschwerdeführer unter Einfluss von Alkohol nicht zu einem Miss- brauch der persönlichen Waffe kommen könnte, womit eine latente Ge- fahr für die öffentliche Sicherheit bestehe. 5.3.2. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf das Bun- desverwaltungsgericht sein eigenes Gutdünken nicht ohne hinreichenden Grund an die Stelle des Ermessens der Vorinstanz setzen. Es hat auch nicht den Massstab für sicherheitsrelevante Bedenken selber zu definie- ren. Dies obliegt in erster Linie dem Bundesrat, dem Departement und den nachgeordneten Verwaltungsbehörden. Aufgabe der Justizbehörden ist nur, zu überprüfen, ob die Exekutivbehörden bei der Konkretisierung des Sicherheitsrisikos bezogen auf eine bestimmte Funktion im Rahmen der delegierten Befugnisse geblieben sind und ob die Beurteilung im Ein- zelfall gemessen an diesem Massstab korrekt ist (Urteile des Bundesge-
A-5391/2011 Seite 14 richts 2A.705/2004 vom 16. März 2005 E. 3.1 und 2A.65/2004 vom 26. Juni 2004 E. 2.3.3; vgl. bereits vorne E. 2). Der Beschwerdeführer hat in der persönlichen Befragung tatsächlich ausgeführt, dass er sich unter Alkoholeinfluss rasch habe provozieren lassen und einmal auch zugeschlagen habe. Seine Freundin sei im Aus- gang von einem anderen Mann etwas "angemacht" worden, auch sei die- ser immer wieder vorbeigekommen und habe dazwischengeredet. Er ha- be dieser Person mit der Stirn ins Gesicht geschlagen. Ein Kopfstoss mit der Stirn gegen das Gesicht eines Anderen zeigt eine besondere Aggressivität. Es kann damit davon ausgegangen werden, dass das Gewaltpotential des Beschwerdeführers im Verhältnis zu dem- jenigen anderer Männer im gleichen Alter überdurchschnittlich hoch war und dies möglicherweise nach wie vor der Fall ist, zumal keine verlässli- chen Anhaltspunkte für eine Änderung im Umgang mit Alkohol bestehen. Die Vorinstanz lässt sich bei der Beurteilung des Gewaltpotentials somit von sachgerechten Überlegungen leiten. Von einem ausserordentlich grossen Risiko kann zwar nicht ausgegangen werden. Indem die Vorin- stanz die Empfehlung ausspricht, von einer Überlassung der persönlichen Waffe sei abzusehen, setzt sie entsprechend einen strengen Massstab an. In ihrer Vernehmlassung verweist sie darauf, es gelte Vorfälle wie den Fall Höngg oder den Vorfall von Ende 2011, als ein junger Mann in St. Léonard seine Freundin mit der Armeewaffe erschossen hat, zu ver- meiden. In der Tat wäre die öffentliche Kritik bestimmt gross, käme es wieder zu einem solchen Vorfall und würde sich in der Folge herausstel- len, dass Anzeichen für ein erhöhtes Gewaltpotential bestanden hätten. Eine vorsichtige Praxis ist damit angebracht. Dass die Vorinstanz in ei- nem Fall wie dem vorliegenden bereits Bedenken anmeldet, entspricht einer solchen vorsichtigen Praxis und ist sachlich vertretbar. Somit be- steht für das Bundesverwaltungsgericht kein hinreichender Grund, von der Beurteilung der Vorinstanz abzuweichen. 5.4. Zu prüfen bleibt die Verhältnismässigkeit der Empfehlung der Vorin- stanz. Dem öffentlichen Interesse an der Verhinderung von Gewaltdelik- ten mit Militärwaffen stehen keine gewichtigen Interessen des Beschwer- deführers gegenüber. Dieser möchte nach eigenen Angaben gerne Mili- tärdienst leisten, macht darüber hinaus aber nicht geltend, dass ihm durch eine Nichtrekrutierung (vgl. dazu oben E. 5.2) ernsthafte Nachteile entstehen würden. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer die Wehrpflichtersatzabgabe wird leisten müssen, sind denn auch keine be-
A-5391/2011 Seite 15 sonderen Nachteile ersichtlich. Weiter ist mit der Vorinstanz einig zu ge- hen, dass vorliegend keine Auflagen erkennbar sind, welche das Risiko eines Waffenmissbrauchs verringern könnten. Obschon die Vorinstanz einen strengen Massstab angesetzt hat, ist daher die Verhältnismässig- keit der Risikoerklärung zu bejahen. 5.5. Die Beschwerde ist damit abzuweisen, soweit sie sich gegen die Feststellung der Vorinstanz richtet, es liege ein Sicherheitsrisiko im Sinne von Art. 113 MG vor, bzw. gegen die Empfehlung, vom Überlassen der persönlichen Waffe sei abzusehen. 6. Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und Zif- fer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung so zu ändern, dass dort lediglich ein Sicherheitsrisiko im Sinne von Art. 113 MG festgestellt wird. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. 7. 7.1. Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten sind Vorinstan- zen aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der Beschwerdeführer dringt vorliegend mit seiner Beschwerde bloss teilweise durch. Die Risikoerklä- rung wird, was die Überlassung der persönlichen Waffe betrifft, bestätigt, und die angefochtene Verfügung nur teilweise aufgehoben. Es ist somit von einem hälftigen Unterliegen auszugehen. Dem Beschwerdeführer sind daher reduzierte Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 400.– aufzu- erlegen. Vom geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 800.– sind ihm nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils Fr. 400.– zurückzuerstat- ten. 7.2. Eine Parteientschädigung steht dem teilweise obsiegenden Be- schwerdeführer nicht zu, da er nicht anwaltlich vertreten ist und ihm durch die Beschwerdeführung keine nennenswerten Kosten entstanden sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
A-5391/2011 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung dahingehend abgeändert, dass lediglich ein Sicherheitsrisiko im Sinne von Art. 113 MG festgestellt wird. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 3. Dem Beschwerdeführer werden reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 400.– auferlegt. Sie werden mit dem geleitsteten Kostenvorschuss von Fr. 800.– verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 400.– wird dem Beschwer- deführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurücker- stattet. Hierzu hat der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht seine Post- und Bankverbindung anzugeben. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Generalsekretariat VBS (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Andreas Meier
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Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist steht still vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Os- tern (Art. 46 Abs. 1 Bst. a BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch- tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdefüh- rer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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