B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 07.06.2023 (1C_257/2022)
Abteilung I A-5348/2020
Urteil vom 16. März 2022 Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Richterin Christine Ackermann, Gerichtsschreiberin Sibylle Dischler.
Parteien
Fiona Endres, SRF, Redaktion Rundschau, Fernsehstrasse 1-4, 8052 Zürich, vertreten durch Martin Looser, Rechtsanwalt, und Seraina Schneider, Rechtsanwältin, ettlersuter Rechtsanwälte, (...) Beschwerdeführerin,
gegen
Nachrichtendienst des Bundes NDB, Papiermühlestrasse 20, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einsichtnahme ins Bundesarchiv.
A-5348/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 29. Oktober 2019 stellten Fiona Endres sowie zwei weitere Journalis- tinnen des Schweizer Radio und Fernsehen (SRF) beim Schweizerischen Bundesarchiv (BAR) ein Gesuch um Zugang zu den folgenden Dossiers: – E4268-06#2007/112#22, Az. 1-02, Bd. 2 Crypto AG; F-60330 (nachgehend: Dossier 2007/112#22); – E4268-06#2014/25#108, Bd. 292, Az. 1-02, CRYPTO AG, 1994– 1997 (nachgehend: Dossier 2014/25#108); – E4268-06#2014/25#109, Bd. 292, Az. 1-02, CRYPTO AG Teil 2, 1994–1997 (nachgehend: Dossier 2014/25#109); – E4320C#2001/55#797, Bd. 279, Az. 16, Bühler Hans, 12.07.1941, Berichte Bupo, Presse, Crypto AG (265:0) 16/75, 1993–1993. B. B.a Das BAR überwies das Gesuch zuständigkeitshalber an den Nachrich- tendienst des Bundes (NDB). Dieser teilte dem BAR am 28. Novem- ber 2019 mit, dass er zum Dossier 2007/112#22 mangels Verfügbarkeit keine Stellungnahme abgeben könne. Betreffend die Dossiers 2014/25#108 und 2014/25#109 lehnte es die Einsichtnahme unter Beru- fung auf entgegenstehende überwiegende private und öffentliche Interes- sen ab (Schutz Persönlichkeitsrechte Dritter; Quellenschutz für partner- dienstliche Verbindungen). Einsicht gewährte es hingegen in die in den bei- den Dossiers befindlichen Zeitungsartikel, von denen der NDB eine Kopie beilegte. In das Dossier E4320C#2001/55#797 gewährte es – mit Aus- nahme von zwei Dokumenten – unter Auflagen Einsicht. B.b Nachdem der NDB vom BAR Kopien des Dossiers 2007/112#22 er- hielt, teilte er diesem am 27. April 2020 auch in Bezug auf dieses Archivgut einen abschlägigen Entscheid mit. Dies begründete er ebenfalls mit dem Vorliegen von privaten und öffentlichen Interessen respektive dem Schutz Persönlichkeitsrechte Dritter, welche der Einsicht entgegenstehen würden. C. Auf Verlangen von Fiona Endres erliess der NDB am 24. September 2020 – nach Gewährung des rechtlichen Gehörs – eine anfechtbare Verfügung. In dieser wies er das Gesuch um Einsichtnahme in die Dossiers 2007/112#22, 2014/25#108 und 2014/25#109 ab. Zur Begründung der Ver- fügung führte er insbesondere aus, die Archivgüter würden noch unter die
A-5348/2020 Seite 3 laufende Schutzfrist von 50 respektive 80 Jahren fallen. Die seitens des Bundesrats unter Berufung auf private und öffentliche Interessen verord- nete Verlängerung der Schutzfrist schliesse die vorzeitige Freigabe aus. Im Übrigen bestätige eine Einzelfallprüfung das Bestehen von überwiegenden privaten und öffentlichen Interessen. D. Dagegen erhebt Fiona Endres (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Ein- gabe vom 28. Oktober 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt, es sei die Nichtigkeit der Verfügung festzustellen, eventua- liter sei diese aufzuheben und ihr die Einsichtnahme in die fraglichen Dos- siers 2007/112#22, 2014/25#108 und 2014/25#109 zu gewähren, sub- eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. E. In seiner Vernehmlassung vom 27. Januar 2021 beantragt der NDB (nach- folgend: Vorinstanz) die Abweisung der Beschwerde. F. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 19. April 2021 an ihrem Einsichtsgesuch fest. G. Auf weitere Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstü- cke wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegan- gen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Der angefochtene Entscheid ist sodann eine Verfü- gung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG, wobei mit dem NDB eine Vorinstanz nach Art. 33 Bst. d VGG verfügt hat.
A-5348/2020 Seite 4 1.2 1.2.1 Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, die Vorinstanz sei für die Behandlung des Einsichtsgesuchs nicht zuständig gewesen, weshalb die angefochtene Verfügung nichtig sei. 1.2.2 Eine Verfügung, welche durch eine unzuständige Behörde erlassen wurde, leidet an einem Mangel. Dessen Rechtsfolge besteht regelmässig in der Anfechtbarkeit oder ausnahmsweise in der Nichtigkeit der Verfü- gung. Für Letztere ist vorausgesetzt, dass der Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und dass die Rechts- sicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl. Urteil des BVGer A-2070/2017 E. 1.2; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 396.; THOMAS FLÜCKIGER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [nachgehend: Praxis- kommentar VwVG], 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 7 Rz. 40 f.). 1.2.3 Betreffend die streitgegenständlichen Dossiers wurde seitens des Bundesarchivs mit den für die Behandlung von Einsichtsgesuchen in Frage stehenden Stellen ein interner Austausch geführt und in diesem Rahmen über die Zuständigkeit verwaltungsintern entschieden. Entsprechend die- ser internen Kompetenzregelung wurde die Zuständigkeit für Einsichtsge- suche bezüglich der nachgesuchten Archivgüter der Vorinstanz zugeteilt. Eine allenfalls fehlende sachliche oder funktionelle Unzuständigkeit zum Erlass der Verfügung ist unter diesen Umständen, sofern sie überhaupt vorliegt, nicht offensichtlich, weshalb nicht von der Nichtigkeit auszugehen ist. Ob die Verfügung aufgrund einer verletzten Zuständigkeitsordnung dennoch allenfalls fehlerhaft ist, d.h. ob die Vorinstanz aufgrund der mass- geblichen Sachgesetzgebung für den konkreten Entscheid kompetent war, ist sogleich zu prüfen (vgl. E. 3). 1.3 Auch fehlerhafte Verfügungen sind rechtswirksam, weshalb im vorlie- genden Beschwerdeverfahren in jedem Fall von einem gültigen Anfech- tungsobjekt auszugehen ist. Da zudem kein Ausnahmegrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Be- schwerde sachlich wie funktional zuständig. 1.4 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei- ligt und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung sowohl formell als
A-5348/2020 Seite 5 auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.5 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder un- vollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt im Hauptpunkt, wie erwähnt, die Unzu- ständigkeit der Vorinstanz hinsichtlich des Entscheids über das Einsichts- gesuch betreffend die fraglichen Dossiers des Bundesarchivs. Die Frage der Zuständigkeit ist vorab zu prüfen. 3.1.1 Die Vorinstanz begründet ihre Zuständigkeit im Wesentlichen mit dem Hinweis, wonach es sich bei den in Frage stehenden Archivgütern um Unterlagen handle, die dem Bundesarchiv seinerzeit vom Polizeidienst der Bundesanwaltschaft respektive dem Dienst für Analyse und Prävention (DAP) des Bundesamts für Polizei (fedpol) abgeliefert worden seien. Als Nachfolgebehörde des DAP sei sie für die materielle Beurteilung der Ein- sichtsgesuche zuständig. Das BAR habe 2017, 2018 und 2019 in Absprache mit den betroffenen Ämtern und den für Archivierungsfragen zuständigen Stellen die Zustän- digkeit für die Ablieferungen im Bereich des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) festgelegt. Dabei seien auch die Ablieferun- gen 2007/112 und 2014/25 zugeordnet worden, in welchen sich die streit- gegenständlichen Dossiers befänden. Bei Einsichtsgesuchen sei es in Be- zug auf diese Dossiers teilweise zu einer uneinheitlichen Praxis gekom- men, weshalb das Bundesarchiv diverse Abklärungen getroffen und mit ihr, dem fedpol und der Bundesanwaltschaft einen Austausch geführt habe. Dabei sei man zum Schluss gelangt, dass sie für die betroffenen Einsichts- gesuche zuständig sei. Die Frage der Zuständigkeit sei somit intern umfas- send geklärt worden.
A-5348/2020 Seite 6 3.1.2 Die Beschwerdeführerin führt zur Begründung ihrer Rüge im Wesent- lichen aus, die strittigen Dossiers beträfen Voruntersuchungen, welche die damalige Bundespolizei im Zusammenhang mit dem Verdacht auf Spio- nage durch die ehemalige Crypto AG nach den Vorfällen 1994 rund um Hans Bühler, geführt habe. Es sei damals um die Frage gegangen, ob ge- gen die Crypto AG ein Strafverfahren einzuleiten sei. Zu jenem Zeitpunkt habe die Bundespolizei organisatorisch und hierarchisch der Bundesan- waltschaft unterstanden und habe unter der Leitung des Bundesanwalts sowohl präventive als auch repressive polizeiliche Aufgaben übernommen. Die Voruntersuchung, welche der Ermittlung eines Tatverdachts zwecks allfälliger Eröffnung eines Strafverfahrens gedient habe, sei der gerichts- polizeilichen Funktion der damaligen Bundespolizei zuzuordnen. Es sei un- ter diesen Umständen zu bezweifeln, dass die Dossiers nach dem Transfer der Bundespolizei zum Bundesamt für Polizeiwesen tatsächlich vom da- maligen DAP als eigenständige, ausschliesslich präventivpolizeilich tätige Dienststelle abgeliefert worden seien, wie dies die Vorinstanz ohne weitere Begründung behaupte. Ein Bezug zum DAP beziehungsweise zur Vorinstanz als Nachfolgebehörde des DAP sei jedenfalls nicht ersichtlich. Gegen die Zuständigkeit des DAP beziehungsweise der Vorinstanz spre- che auch der Umstand, dass für Ablieferungen des DAP eine eigene Sig- natur vorhanden sei (E4268-05: «Bundesamt für Polizei: Dienst für Analyse und Prävention [2000-]»). Die nachgesuchten Dossiers seien indes gerade nicht mit der Signatur E4268-05 verzeichnet, sondern seien der Signatur E4268-06 («Bundesamt für Polizei: Ablage Registratur [2000-]» zugeord- net. Da es sich vorliegend um Akten gerichtspolizeilicher Natur handle, sei das fedpol und nicht die Vorinstanz als Nachfolgebehörde der Bundespolizei anzusehen, womit die Zuständigkeit beim fedpol beziehungsweise beim EJPD liege. Die interne Verständigung ändere an diesem Umstand nichts. Im Übrigen zeige sich aus den internen Unterlagen, dass das Bundesarchiv hinsichtlich des Dossiers 2007/112#22 zum gleichen Schluss gelangt sei, weshalb es für die Zuständigkeit das fedpol beantragt habe. Dieses habe die Akten seinerzeit dem Bundesarchiv auch tatsächlich abgeliefert. Auf deren Ersuchen hin sei die Zuständigkeit dann aber auf die Vorinstanz übertragen worden. Bei den Dossiers 2014/25#108 und 2014/25#109 scheine das Bundesarchiv hingegen von der Zuständigkeit der Vorinstanz auszugehen, weil diese die Akten zur Archivierung abgeliefert habe. Es greife jedoch zu kurz, bloss an die faktische Ablieferung durch die Vorinstanz anzuknüpfen. Stattdessen sei zu fragen, welche Behörde auf- grund ihrer Kompetenzen und ihres Fachwissens am besten geeignet sei,
A-5348/2020 Seite 7 über die Einsichtnahme zu entscheiden. Da es um gerichtspolizeiliche Ak- ten gehe, sei das fedpol in seiner Funktion als Gerichtspolizei zweifellos am besten befähigt, über die Einsichtnahme zu entscheiden. Der Vorinstanz fehle diese Kompetenz hingegen, da sie gerade nicht mit ge- richtspolizeilichen Aufgaben betraut sei. Zudem mangle es ihr auch an der für die Beurteilung erforderlichen Unabhängigkeit beziehungsweise Unbe- fangenheit, zumal die Vorinstanz mindestens bis 2018 selbst an den Ab- höraktionen beteiligt gewesen sei. 3.2 Auf Akten, welche sich im Bundesarchiv befinden und nicht die Einsicht suchende Person selbst betreffen, ist in erster Linie das Bundesgesetz über die Archivierung vom 26. Juni 1998 (Archivierungsgesetz, BGA, SR 152.1) sowie die dazugehörige Verordnung vom 8. September 1999 (Archivierungsverordnung, VBGA, SR 152.11) anwendbar (vgl. Art. 1 Abs. 2 BGA). Da die nachgesuchten Dokumente vor dem Inkrafttreten des Bun- desgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlich- keitsgesetz, BGÖ, SR 152.3) vom 1. Juli 2006 entstanden sind, fällt die Anwendung dieses Gesetzes ausser Betracht (vgl. Art. 23 BGÖ). Für die Einsichtnahme während der Schutzfrist ist gemäss Art. 13 Abs. 1 BGA grundsätzlich die «abliefernde Stelle» zuständig. Der Botschaft ist diesbezüglich zu entnehmen, dass Begehren um Einsicht in Archivgut vom Bundesarchiv als zentralen Ansprechpartner aller Gesuchstellerinnen und Gesuchsteller mit einem Antrag an die «zuständigen Stellen» weiterzulei- ten sind. Diese seien verantwortlich für die entsprechenden Entscheidun- gen, da sie allein die abgelieferten Unterlagen gut genug kennen würden, um über eine vorzeitige Einsichtnahme zu entscheiden (vgl. Botschaft über das BGA vom 26. Februar 1997, BBl 1997 II 941, 962). Dies weist darauf hin, dass für die Bestimmung der Zuständigkeit nicht nur rein formelle Kri- terien einschlägig sind, sondern auch auf eine sachliche Komponente ab- zustellen ist. In diesem Sinne massgebend ist, dass die entsprechende Stelle auch geeignet ist, um über die Einsicht und allfällige damit einherge- hende Beschränkungen, beispielsweise Auflagen und Schwärzungen, ent- scheiden zu können, indem sie insbesondere über die notwendigen Kennt- nisse der Unterlagen verfügt und die Folgen einer Einsichtnahme abschät- zen kann (vgl. auch Urteil des BVGer A-2318/2013 vom 23. Januar 2015 E. 3.3).
A-5348/2020 Seite 8 3.3 3.3.1 Die Beschwerdeführerin weist zu Recht daraufhin, dass das Ein- sichtsgesuch überwiegend Akten im Zeitraum von 1993–1998 betrifft, wel- che mehrheitlich von der damaligen Bundespolizei angefertigt wurden. Der heutige Nachrichtendienst bestand damals noch nicht; die nachrichten- dienstlichen Tätigkeiten im In- und Ausland wurden lange durch verschie- dene Dienste ausgeführt. Dabei bestanden bei der Bundespolizei diverse Verflechtungen zwischen gerichts- und präventivpolizeilichen Funktionen. Eine strikte Trennung von nachrichtendienstlichen und gerichtspolizeili- chen Aufgaben erfolgte erst Ende der 1990er-Jahre. So wurde 1999 die Bundespolizei in das fedpol eingegliedert und die gerichtspolizeilichen Auf- gaben wurden seit 2001 ausschliesslich von der Bundeskriminalpolizei wahrgenommen. Für den Bereich des Staatschutzes respektive des In- landnachrichtendiensts war seither der DAP zuständig, welcher ebenfalls dem fedpol und damit dem EJPD angegliedert war. Für nachrichtendienst- liche Funktionen im Ausland war der bisher der Armee und seit 2001 dem Eidgenössischen Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) angegliederte Strategische Nachrichtendienst (SND) zustän- dig. Auf Anfang 2009 wurde der DAP vom EJPD ins VBS überführt und zu Beginn des Jahres 2010 mit dem SND zum heutigen NDB zusammenge- führt (vgl. Bundesanwaltschaft, Geschichte, abzurufen unter: https:// www.bundesanwaltschaft.ch > Über die BA > Geschichte, abgerufen am 16.12.2021; Botschaft betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege [Entflechtung der Funktionen des Bundesan- walts] vom 18. August 1993, BBl 1993 III 669, insb. 670 ff.; zu den ge- schichtlichen Entwicklungen des Schweizerischen Nachrichtendienstes vgl. auch CLEMENT GUITTON, Der Schweizer Nachrichtendienst seit der Fichenaffäre, 2018, insb. S. 34 f.; GEORG KREIS, Staatsschutz in der Schweiz, 1993, insb. S. 114, 192 ff.). In der Zeit als die streitgegenständlichen Dokumente entstanden, nahm die Bundespolizei demnach sowohl gerichtspolizeiliche als auch präventivpo- lizeiliche Funktionen wahr. Die Abklärungen, welche geführt wurden, betra- fen sodann insbesondere die Frage, ob ein Fall von verbotenem Nachrich- tendienst vorlag. Dies ist klassischerweise ein Aufgabengebiet, in welchem der Nachrichtendienst Informationen für die nachrichtendienstliche Gefah- renabwehr beschafft (vgl. den heutigen Art. 6 Bst. a Ziff. 1. des Bundesge- setzes über den Nachrichtendienst [Nachrichtendienstgesetz, NDG, SR 121]). Diese Informationsbeschaffung ist nicht selten einer Strafunter- suchung vorgelagert respektive hat der NDB, wenn er im Rahmen seiner
A-5348/2020 Seite 9 Abklärungen heute den Verdacht hat, dass strafbare Handlungen vorlie- gen, die Strafverfolgungsbehörden zu informieren (vgl. Botschaft zum Nachrichtendienstgesetz vom 19. Februar 2014, BBl 2014 2105, 2164). Die damals von der Bundespolizei durchgeführten Untersuchungen betra- fen Vorabklärungen zur Frage, ob die Crypto AG unter Umständen solche strafbaren Handlungen begangen haben könnte. Ein Strafverfahren wurde nicht eröffnet. Damit befand man sich noch nicht im offensichtlichen Be- reich der gerichtspolizeilichen Abklärungen, sondern in jenem Bereich der Vorabklärungen, in welchem die Grenzen zwischen präventiv- und ge- richtspolizeilichen Tätigkeiten fliessend sind. Zumal die Bundespolizei zur fraglichen Zeit beide Aufgabenbereiche innehatte, erscheint die Abgren- zung der fraglichen Untersuchung nach einer repressiven und präventiven Zielsetzung für die Festlegung der Zuständigkeit nicht zielführend. Viel- mehr ist nebst dem Umstand, dass die Abklärungen auch präventivpolizei- licher Natur sein könnten, entscheidend, dass die Dokumente, in welche Einsicht verlangt wird, nicht nur was die durchgeführten Befragungen selbst, sondern auch was die weitere Informationsbeschaffung zur Aufklä- rung des Themenkomplexes betrifft, erheblichen nachrichtendienstlichen Charakter aufweisen. 3.3.2 In Bezug auf die Ablieferung ergibt sich aus den Akten, dass das Dos- sier 2007/112#22 im Jahr 2007 vom fedpol, die Dossiers 2014/25#108 und 2014/25#109 im Jahr 2014 von der Vorinstanz an die Archivstelle abgege- ben wurden (vgl. Notiz des BAR zur Klärung der Zuständigkeiten im Be- reich E4xxx vom 26. Juli 2018, S. 7). In Bezug auf die Dossiers 2014/25#108 und 2014/25#109 erscheint die Vorinstanz als abliefernde Stelle bereits aus rein formellen Kriterien für die Behandlung von Einsichts- gesuchen zuständig. Weniger offensichtlich ist die Zuständigkeit in Bezug auf das Dossier 2007/112#22. Die Beschwerdeführerin weist diesbezüglich zu Recht da- rauf hin, dass das BAR zunächst das fedpol als zuständige Stelle für die Behandlung entsprechender Einsichtsgesuche vorschlug (vgl. Notiz des BAR vom 26. Juli 2018, a.a.O., S. 6), welches das Dossier an die Archiv- stelle abgeliefert hat. Im Rahmen des durchgeführten internen Austau- sches und unter Zustimmung der involvierten Stellen sprach man die Kom- petenz schliesslich der Vorinstanz zu (vgl. E-Mail Austausch vom 7. August 2018 bis 30. Januar 2019). Wie zuvor ausgeführt, war das fedpol bis 2009 im Rahmen der Tätigkeiten der Dienstelle DAP auch für staatschutzdienst- liche Aufgaben zuständig, bevor diese Funktion 2010 mit der Schaffung des NDB der Vorinstanz übertragen wurde. Aufgrund der Akten lässt sich
A-5348/2020 Seite 10 nicht abschliessend klären, ob dieses Dossier dem Bundesarchiv im Jahr 2007 vom DAP oder einer anderen Stelle des fedpol abgeliefert worden ist. Da sich die Akten der Bundespolizei unter nachrichtendienstlichen und ge- richtspolizeilichen Gesichtspunkten nicht klar abgrenzen lassen, kann die Vorinstanz jedoch unabhängig von dieser Frage als Nachfolgebehörde der Bundespolizei als abliefernde Stelle angesehen werden. 3.3.3 Die verwaltungsintern getroffene Zuteilung der Akten in die Zustän- digkeit der Vorinstanz erscheint auch aus materiellen Gesichtspunkten ge- rechtfertigt. Wie unter E. 3.2 ausgeführt, ist für die Bestimmung der Zustän- digkeit nicht allein entscheidend, welche Stelle das nachgesuchte Dossier dem Bundesarchiv abgegeben hat, sondern muss diese auch geeignet sein, über die Einsicht und allfällige damit einhergehende Beschränkungen entscheiden zu können. Da die Akten der nachgesuchten Dossiers einen wesentlichen nachrichtendienstlichen Charakter aufweisen, verfügt die Vorinstanz über das nötige Fachwissen, um die aktuelle Sicherheitsrele- vanz des Archivguts sowie das Vorliegen allfälliger öffentlicher oder priva- ter Interessen angemessen beurteilen zu können. Damit ist sie geeignet, das Einsichtsgesuch der Beschwerdeführerin beurteilen zu können, da sie über die notwendigen Kenntnisse der Unterlagen verfügt und die Folgen einer Einsichtnahme abschätzen kann. 3.4 Die Zuständigkeit der Vorinstanz in Bezug auf die drei Dossiers ist im Ergebnis daher nicht zu beanstanden. Insoweit die Beschwerdeführerin im Übrigen rügt, die Akten seien dem Bundesarchiv seitens der Vorinstanz zu spät abgeliefert worden, sowie, es sei die zeitliche Zuordnung der Signatur nicht nachvollziehbar, ist festzustellen, dass die Prüfung des Vorliegens ei- ner möglichen Verletzung der Archivierungs- und Anbieterpflicht nach Art. 6 BGA nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. 4. 4.1 Strittig und in der Folge zu prüfen ist, ob die Vorinstanz das Einsichts- gesuch der Beschwerdeführerin zu Recht abgewiesen hat. 4.2 4.2.1 Die Vorinstanz führt zur Begründung ihres abweisenden Entscheids im Wesentlichen aus, bei den nachgesuchten Dossiers handle es sich um Archivgüter, welche alle unter einer seitens des Bundesrats verlängerten Schutzfrist stehen würden. Damit habe der Bundesrat ein überwiegendes öffentliches Interesse gegen die Einsichtnahme in die fraglichen Dossiers
A-5348/2020 Seite 11 bejaht. Das Kriterium des überwiegenden schutzwürdigen öffentlichen In- teresses sei sowohl bei der Verlängerung der Schutzfrist als auch bei der vorzeitigen Einsichtnahme massgebend. Von der Gesetzeslogik her schliessen sich die Verlängerung der Schutzfrist und die vorzeitige Frei- gabe gegenseitig aus, weshalb schon alleine deshalb keine vorzeitige Ein- sichtnahme gewährt werden könne. Dies ergebe sich aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6490/2013 vom 16. Juni 2014. Einsichtsbe- willigungen würden sodann unter gleichen Bedingungen für alle Gesuch- steller gelten, wobei der Gesetzgeber bewusst auf eine Privilegierung be- stimmter Personenkategorien, namentlich Medienschaffender, verzichtet habe. Die gesuchstellende Person dürfe deshalb keine Rolle spielen. Es sei einzig abzuwägen, ob der Einsichtnahme überwiegende schutzwürdige private oder öffentliche Interessen gegenüberstehen würden. Diese Prü- fung finde bereits bei der Ablieferung ans Bundesarchiv statt, um zu ent- scheiden, ob das Archivgut der verlängerten Schutzfrist gemäss Art. 12 BGA unterstehe. Auch eine konkrete Einzelfallprüfung bestätige im Übrigen das Vorliegen von überwiegenden öffentlichen und privaten Interessen, welche gegen die Einsichtnahme sprechen würden. So würden zahlreiche schützenswerte Personendaten in den Dokumenten genannt, welche überwiegende private Interessen darstellten. Besonders schützenswert seien gemäss daten- schutzrechtlichen Regelungen unter anderem Personendaten über eine strafrechtliche Verfolgung, wobei eine solche bereits mit der Voruntersu- chung beginne. Ausserdem würden durch eine Einsicht Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse offenbart. Betreffend das Vorliegen von öffentli- chen Interessen beruft sich die Vorinstanz insbesondere auf den Quellen- schutz, welcher dem Schutz der partnerdienstlichen Verbindungen diene. Der Quellenschutz sei in Art. 35 NDG verankert und stelle damit ein der Einsicht entgegenstehender gesetzlicher Vorbehalt im Sinne von Art. 13 Bst. a BGA dar. Die Einsicht könne auch nicht unter Auflagen, etwa durch Schwärzungen gewisser Textpassagen oder das Zurückbehalten einzelner Dokumente, gewährt werden, da die Akten ansonsten nicht mehr nachvoll- ziehbar wären respektive zu falschen Schlussfolgerungen führen würden. 4.2.2 Die Beschwerdeführerin hält den Standpunkt der Vorinstanz, wonach eine vorzeitige Einsichtnahme schon allein deshalb zu verweigern sei, weil sich von der Gesetzeslogik her die Verlängerung der Schutzfrist und die vorzeitige Freigabe gegenseitig ausschliessen würden, für unzutreffend. Vielmehr dränge sich auch in Fällen, wo ein Dossier wie vorliegend unter
A-5348/2020 Seite 12 einer vom Bundesrat verlängerten Schutzfrist stehe, eine sorgfältige Inte- ressenabwägung im Einzelfall auf. Eine andere Ansicht stehe nicht nur Art. 13 Abs. 1 BGA entgegen, sondern verletze auch die grundrechtlich ga- rantierte Meinungs- und Informations- sowie die Medienfreiheit. Mit ihren Ausführungen gelinge es der Vorinstanz nicht, der Einsichtnahme entgegenstehende private und öffentliche Interessen nachzuweisen. Auf den Quellenschutz im Sinne von Art. 35 NDG könne sie nicht abstellen, da es sich vorliegend um Akten betreffend eine strafrechtliche Voruntersu- chung im Inland und nicht um Akten im Zusammenhang mit der nachrich- tendienstlichen Informationsbeschaffung handle. Die massgeblichen Stel- len könnten im Übrigen geschwärzt werden, zumal die Vorinstanz ohnehin nur zwei Dokumente angegeben habe, welche offenbar besonders ge- heimhaltungswürdig seien. Was die geltend gemachten Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse betreffe, so existiere die ehemalige Crypto AG heute nicht mehr und deren Nachfolgeunternehmung befinde sich in Liqui- dation. Zudem gehe es um Informationen aus den 1990er-Jahren. Damit fehle es sowohl am subjektiven als auch am objektiven Geheimhaltungsin- teresse. Auf die besondere Schutzwürdigkeit von Personendaten im Sinne der datenschutzrechtlichen Regelungen könne sich sodann nur die von ei- ner Strafverfolgung selbst betroffene Person stützen. Die Voruntersuchun- gen der Bundespolizei hätten sich jedoch auf die ehemalige Crypto AG be- zogen, welche heute nicht mehr existiere. Auch sonstige schützenswerte private Interessen seien nicht ersichtlich, zumal diesen ohne Weiteres ebenfalls durch Anonymisierung beziehungsweise Einschwärzen identi- tätsbezogener Informationen Rechnung getragen werden könne. Auch hät- ten sich bereits mehrere Personen, von welchen davon auszugehen sei, dass sie in den Dokumenten genannt seien, öffentlich zum Fall Crypto AG geäussert. Bei ihnen sei von der Einwilligung in die Einsicht der Akten aus- zugehen. Bei anderen Personen, etwa im Fall von Georg Stucky, handle es sich um Personen der Zeitgeschichte. Diesen könnten in Bezug auf ihre Tätigkeit in der Öffentlichkeit ohnehin keine überwiegenden privaten Inte- ressen entgegengestellt werden. Des Weiteren sei die Vorinstanz verpflich- tet, Einwilligungserklärungen bei den in den Akten darüber hinaus genann- ten Privatpersonen einzuholen. Die Beschwerdeführerin bezwecke mit der Einsichtnahme in die ersuchten Dossiers, Aufschluss über die Rolle der Bundespolizei respektive der Bun- desanwaltschaft im Zusammenhang mit den Vorwürfen gegen die ehema- lige Crypto AG zu erhalten. Die Frage nach der Rechtsstaatlichkeit und der Rechtmässigkeit behördlichen Handelns seien grundlegende Werte einer
A-5348/2020 Seite 13 Demokratie. Diese Werte würden nach besonderer Transparenz verlangen und die Information der Öffentlichkeit sei unabdingbar, um die Glaubwür- digkeit der staatlichen Stellen beziehungsweise das Vertrauen des Einzel- nen in staatliches Handeln zu gewährleisten. Der Umstand, dass umfas- sende Untersuchungen durch die Geschäftsprüfungsdelegation im Gange seien, zeige die Bedeutung und Tragweite der Angelegenheit. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vermöge die Intervention staatlicher Stellen umgekehrt aber die demokratische Kontrolle durch die Öffentlich- keit nicht zu ersetzen. Den geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen stünden damit gewichtige öffentliche Interessen gegenüber, welche über- wiegen würden. Anstatt die Einsicht per se zu verweigern, hätte die Vorinstanz entspre- chend dem im Urteil des BVGer A-2318/2013 festgelegten Prüfschema und in Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes jedes einzelne Akten- stück einer gesonderten Prüfung unterziehen müssen. Die Vorinstanz habe aber weder die öffentlichen und privaten Interessen hinreichend dargelegt, noch habe sie eine sorgfältige Interessenabwägung vorgenommen. Zudem habe sie auch nicht geprüft, ob die Einsicht gegebenenfalls durch die bloss teilweise Zugangsgewährung oder eine Zugangsgewährung unter Aufla- gen beziehungsweise Bedingungen hätte gewährt werden können, son- dern lediglich pauschale Ausführungen gemacht. Im Ergebnis sei nicht nur der Verhältnismässigkeitsgrundsatz, sondern auch die Begründungs- und Untersuchungspflicht von der Vorinstanz verletzt worden. Falls die Einsicht nicht ohnehin zu gewähren sei, sei das Verfahren deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. 5.1 Die formellen Rügen sind vorab zu prüfen, da sie allenfalls geeignet sein könnten, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken. 5.2 5.2.1 Die Begründungspflicht ergibt sich aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör i.S.v. Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Die Begründung einer Verfügung ent- spricht den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV, wenn die Betroffenen dadurch in die Lage versetzt werden, die Tragweite der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen. Die Behörde ist aber nicht verpflichtet, sich zu allen
A-5348/2020 Seite 14 Rechtsvorbringen der Parteien zu äussern. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Es genügt, wenn ersichtlich ist, von welchen Überlegungen sich die Behörde leiten liess. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (vgl. BGE 141 III 28 E. 3.2.4, 140 II 262 E. 6.2 m.H.; Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 4.2.2.1). 5.2.2 Die Vorinstanz stellt sich in ihrer Begründung zwar auf den Stand- punkt, es sei in Fällen, wo ein Dossier aufgrund von vorliegenden öffentli- chen oder privaten Interessen unter einer verlängerten Schutzfrist steht, an sich keine eingehende Prüfung der Einsichtsvoraussetzungen respektive keine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Sie beschränkt sich aber nicht allein auf diese Argumentation, sondern legt darüber hinaus dar, weshalb sie die Verweigerung der Einsicht auch im Einzelfall für ge- rechtfertigt hält. In Bezug auf die Darlegung der öffentlichen Interessen ist der Beschwerdeführerin zwar zustimmen, dass diese in der Verfügung knapp ausfällt. Die Vorinstanz hat aber immerhin von Anfang an auf den zum Tragen kommenden Quellenschutz für partnerschaftliche Dienste hin- gewiesen. Zudem führt sie deutlich substantiierter aus, weshalb aus ihrer Sicht auch gewichtige private Interessen gegen die Einsicht sprechen. Der Begründung ist zudem zu entnehmen, weshalb sich eine vollständige Ver- weigerung der Einsicht aufdrängt und diese nicht etwa teilweise im Rah- men von Schwärzungen und Anonymisierungen gewährt werden kann. Da- mit begründete die Vorinstanz auch, weshalb sie eine vollständige Verwei- gerung der Einsicht für verhältnismässig hält. Damit war es der Beschwer- deführerin hinreichend möglich, sich ein Bild über die Tragweite des Ent- scheids zu machen und diesen sachgerecht anzufechten. Die Beschwer- deführerin vermag mit ihrer Rüge der Begründungspflichtverletzung dem- nach nicht durchzudringen. 5.3 5.3.1 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die zuständige Behörde den rechtser- heblichen Sachverhalt von Amtes wegen fest. Der Untersuchungsgrund- satz findet seine Grenze an der gesetzlichen Mitwirkungspflicht (Art. 13 VwVG).
A-5348/2020 Seite 15 5.3.2 Es liegen keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung vor. Die Vorinstanz hat die für den Entscheid we- sentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen hin- reichend vorgenommen. Eine Verletzung der Untersuchungspflicht ist nicht ersichtlich. 6. 6.1 Die Verweigerung der Einsicht in die ersuchten Dossiers ist demnach auf ihre materielle Richtigkeit hin zu prüfen. 6.2 Gemäss Art. 9 Abs. 1 BGA steht das Archivgut des Bundes der Öffent- lichkeit nach Ablauf einer Schutzfrist von 30 Jahren unter Vorbehalt der Artikel 11 und 12 unentgeltlich zur Einsichtnahme zur Verfügung (Art. 9 Abs. 1 BGA). Unterlagen, welche bereits vor ihrer Ablieferung an das Bun- desarchiv öffentlich zugänglich waren, bleiben auch weiterhin öffentlich zu- gänglich (Art. 9 Abs. 2 BGA). Schon vor Ablauf der Schutzfrist kann Ein- sicht gewährt werden, sofern keine gesetzlichen Vorschriften oder keine überwiegenden schutzwürdigen öffentlichen oder privaten Interessen ent- gegenstehen (Art. 13 Abs. 1 BGA). Die Schutzfrist beginnt in der Regel mit dem Datum des jüngsten Doku- ments eines Geschäftes oder Dossiers zu laufen (Art. 10 BGA) und gilt grundsätzlich für ein ganzes Dossier oder Geschäft (Art. 13 Abs. 1 VBGA). Die ordentliche Schutzfrist von 30 Jahren kann bei bestimmten Kategorien von Archivgut durch den Bundesrat verlängert werden, wenn ein überwie- gendes schutzwürdiges öffentliches oder privates Interesse an der Be- schränkung des Archivzugangs entgegensteht (Art. 12 Abs. 1 BGA). Auch die abliefernde Stelle hat im Einzelfall die Möglichkeit, bei Vorliegen von überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen, die Schutzfrist zu verlängern (Art. 12 Abs. 2 BGA). 6.3 6.3.1 Die Dossiers mit der Signatur «E4268-06» sind der Kategorie «Bun- desamt für Polizei: Ablage Registratur (2000-)» zugeordnet und werden in der Liste von Archivgütern mit verlängerter Schutzfrist geführt (vgl. Anhang 3 VBGA). Die Ablieferung 2007/112 und damit das darin geführte Dossier #22 untersteht als Vorgangskategorie der Hauptgruppe 1 einer Schutzfrist von 50 Jahren. Für die beiden Dossiers #108 und #109 der Ablieferung 2014/25 gilt eine Schutzfrist von 80 Jahren (vgl. Anhang 3 VBGA; zur Ein- ordnung der Dossiers siehe auch die öffentlich zugänglichen Informationen
A-5348/2020 Seite 16 auf der Webseite des BAR: https://www.recherche.bar.admin.ch > Einfache Suche > Bundespolizei BuPo, abgerufen am 31.1.2022). Da für den Fristenlauf das jüngste Dokument eines Geschäfts oder Dos- siers massgebend ist (Art. 10 BGA, Art. 13 Abs. 2 VBGA), fallen die fragli- chen Archivgüter, die gemäss Angaben des Bundearchivs in den Jahren 1994 bis 1997 (Dossiers 2014/25 #108 und #109) respektive 1995 bis 1998 (Dossier 2007/112#22) entstanden, gegenwärtig noch unter die laufende Schutzfrist. Das Bundesverwaltungsgericht stellt zwar fest, dass die Vorinstanz fälschlicherweise ausführt, das jüngste Dokument datiere aus dem Jahr 1993 (vgl. Verfügung Ziff. 22 und 26). Ausserdem enthalten die Dossiers der Ablieferungen 2014/25#108 und 2014/25#109 auch verein- zelte Unterlagen mit Daten aus den Jahren 1998 bis 2000. Die Frage, wann die Schutzfrist tatsächlich zu laufen beginnt, kann vorliegend jedoch offen- bleiben, da selbst wenn man auf die Angabe der Vorinstanz von 1993 ab- stellen würde, die Archivgüter erst 2043 respektive 2073 frei zugänglich würden. Selbst die ordentliche 30-jährige Frist ist im heutigen Zeitpunkt noch nicht abgelaufen. 6.3.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet dies spätestens seit dem Schrif- tenwechsel nicht mehr und stellt auch die seitens des Bundesrats erfolgte Verlängerung der Schutzfrist nicht in Frage. Die nachgesuchten Dossiers sind demnach nicht frei zugänglich. Als öffentlich sind hingegen die in den Dossiers befindlichen Zeitungsartikel sowie weitere Unterlagen, wie Litera- turauszüge oder Gesetzesausdrucke und ähnliches, zu bezeichnen. Auf- grund der Akten ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin Ko- pien von diesen Unterlagen zugestellt worden sind. Die Vorinstanz hat dem Grundsatz der freien Zugänglichkeit von bereits vor der Ablieferung öffent- licher Unterlagen (Art. 9 Abs. 2 BGA) damit Rechnung getragen. Darüber hinaus ist die Einsicht nur auf Gesuch hin und vorbehältlich entgegenste- hender geschützter Geheimnisinteressen zu gewähren (Art. 13 Abs. 1 BGA). 6.4 6.4.1 Das Gesetz stellt sowohl für die Verlängerung der Schutzfrist durch den Bundesrat als auch für die Verweigerung der vorzeitigen Einsicht- nahme auf das Vorliegen respektive das Entgegenstehen von öffentlichen oder privaten Interessen ab (vgl. Art. 13 Abs. 1 Bst. b und Art. 12 Abs. 1 BGA).
A-5348/2020 Seite 17 Die Vorinstanz schliesst aus diesen Gesetzesbestimmungen, dass eine vorzeitige Einsichtnahme von Akten, welche aufgrund von öffentlichen oder privaten Interessen unter einer verlängerten Schutzfrist stehen, bereits von der Gesetzeslogik her ausgeschlossen sein müsse. Eine Einzelfallprüfung erübrige sich sinngemäss in solchen Fällen, da stets von überwiegenden entgegenstehenden Interessen auszugehen sei. Die Beschwerdeführerin widerspricht dieser Argumentation und stellt sich auf den Standpunkt, es sei eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Es stellt sich demnach die Frage, ob Archivgüter, die einer verlängerten Schutzfrist nach Art. 12 Abs. 1 BGA unterstehen, auf ihre Schutzbedürftig- keit zu untersuchen sind, wenn ein vorzeitiges Einsichtsgesuch gestellt wird. 6.4.2 Archivgüter können bei Vorliegen überwiegender öffentlicher oder privater Interessen entweder im Rahmen von Kategorien durch den Bun- desrat (Art. 12 Abs. 1 BGA) oder im Einzelfall durch das Bundesarchiv oder die abliefernde Stelle (Art. 12 Abs. 2 BGA) unter eine verlängerte Schutz- frist gestellt werden. Die vorzeitige Einsicht in Archivgüter mit verlängerten Schutzfristen nach Art. 12 Abs. 1 BGA ist in Art. 13 Abs. 1 BGA – im Ge- gensatz zu solchen nach Art. 12 Abs. 2 BGA – ausdrücklich vorgesehen. Bereits der Gesetzeswortlaut legt demnach nahe, dass eine vorzeitige Ein- sichtnahme in Fällen, in denen ein Dossier aufgrund der Zugehörigkeit zu einer in der Archivierungsverordnung definierten Kategorie unter eine ver- längerte Schutzfrist fällt, grundsätzlich möglich sein muss. Sinn und Zweck der Regelung von Art. 12 Abs. 1 BGA ist, dass der Bundesrat durch die Bildung von Kategorien, bei welchen in der Regel öffentliche oder private Interessen gegeben sind, das Vorliegen von solchen nicht für jedes ein- zelne Dossier prüfen und nachweisen muss. Dies wird zum einen aus Effi- zienzgründen als zweckmässig erachtet (vgl. in diesem Sinne das Votum Fritschi in der parlamentarischen Verhandlung des Nationalrats vom 2. März 1998, AB 227 NR 246). Die Kompetenz des Bundesrats soll zum anderen sicherstellen, dass die Anwendung von ausserordentlichen Schutzfristen nur in wirklich notwendigen Fällen geltend gemacht wird (vgl. Botschaft BGA, BBl 1997 II 941, 961). 6.4.3 Für die Unterstellung eines Dossiers unter eine verlängerte Schutz- frist nach Art. 12 Abs. 1 BGA ist damit zunächst entscheidend, dass es ei- ner der vom Bundesrat definierten Kategorien angehört. Die Zugehörigkeit zu einer solchen Kategorie schliesst jedoch nicht aus, dass das Vorliegen eines tatsächlichen Schutzinteresses in Bezug auf ein konkretes Archivgut
A-5348/2020 Seite 18 zu verneinen ist (in diesem Sinne auch BGE 127 I 145 E. 4c/bb m.H.). Ins- besondere können sich staatliche oder private Geheimhaltungsbedürfnisse über die Zeit ändern. Auch das im Gesetz verankerte vorzeitige Einsichts- recht sowie der Sinn und Zweck von Art. 12 Abs. 1 BGA sprechen für die Notwendigkeit einer Überprüfung der konkreten Schutzinteressen im Ein- zelfall. In Bezug auf die Verlängerung der Schutzfrist hat der Verordnungs- geber bereits definiert, welche Geheimhaltungsinteressen er für schüt- zenswert und im Verhältnis zu allfälligen Einsichtsinteressen für überwie- gend hält, etwa wenn eine Einsicht geeignet ist, die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft zu gefährden (vgl. Art. 14 Abs. 3 Bst. a VBGA). Sind solche Interessen im konkreten Einzelfall gegeben, ist gleich- zeitig auch gesagt, dass der Einsicht entgegenstehende Geheimhaltungs- gründe im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Bst. b BGA vorliegen. Eine eigentliche Interessenabwägung, wie dies die Beschwerdeführerin fordert, ist danach nicht mehr vorzunehmen. Vielmehr hat der Verordnungsgeber diese be- reits vorweggenommen und festgelegt, in welchen Fällen dem gesetzlich verankerten Zweck der verlängerten Schutzfrist nachzukommen und ein Archivgut für einen bestimmten Zeitraum vor einem allgemeinen Zugriff zu schützen ist. Zu prüfen bleibt in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprin- zips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV), ob unter Umständen ein eingeschränkter Zu- gang zu den Akten in Frage kommt. Ist es nämlich ohne grösseren Aufwand möglich, durch Schwärzungen oder andere Massnahmen diejenigen Stel- len abzudecken, welche zu einer Offenbarung der von den öffentlichen oder privaten Interessen gedeckten Geheimnisse führen würden, so er- scheint eine vollständige Verweigerung der Einsicht regelmässig nicht ver- hältnismässig. 6.4.4 Die Unterstellung eines Dossiers unter eine verlängerte Schutzfrist, entbindet die zuständige Stelle im Fall eines Gesuchs um vorzeitige Ein- sicht nach Art. 13 Abs. 1 BGA nach dem Gesagten nicht, die tatsächlichen und konkreten Schutzbedürfnisse der Unterlagen abzuklären. Überwiegen die Interessen an einer Geheimhaltung das Transparenzinteresse, so ist zu prüfen, ob eine vollständige Verweigerung der Einsicht verhältnismässig ist oder unter Umständen ein eingeschränkter Zugang gewährt werden kann. 6.5 6.5.1 Wie zuvor ausgeführt, ist die Bekanntgabe von Informationen aus öf- fentlichem Interesse insbesondere dann zu vermeiden, wenn dies zu einer Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz führen kann
A-5348/2020 Seite 19 (vgl. Art. 14 Abs. 3 Bst. a VBGA). Auch wenn die Beziehungen zu auslän- dischen Staaten dauernd beeinträchtigt werden können, liegt eine Geheim- haltung im überwiegenden öffentlichen Interesse (vgl. Art. 14 Abs. 3 Bst. b VBGA). Diese Vorbehalte sind eng verbunden mit dem nachrichtendienst- lichen Quellenschutz, der im Nachrichtendienstgesetz gesetzlich verankert ist (vgl. Art. 35 NDG). Von überwiegenden privaten Interessen ist insbeson- dere bei Vorliegen von Berufs- oder Fabrikationsgeheimnissen auszuge- hen (Art. 14 Abs. 4 VBGA). Enthalten die einzusehenden Archivgüter Per- sonendaten Dritter, können sich private Schutzbedürfnisse darüber hinaus aus dem Persönlichkeitsschutz ergeben (vgl. eingehend zum Schutz der Privatsphäre Dritter: HÄNER in: Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], Daten- schutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz, Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 7 BGÖ Rz. 50 ff.). Bei Archivgut, das der verlängerten Schutzfrist nach Art. 11 BGA untersteht, nach Personennamen erschlossen ist und besonders schüt- zenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile enthält, entfällt die Schutzbedürftigkeit, wenn die betroffene Person der Einsichtnahme zu- stimmt oder seit drei Jahren verstorben ist (Art. 11 Abs. 1 und 2 BGA i.V.m. Art. 16 Abs. 1 VBGA). Bei sogenannten „Personen der Zeitgeschichte“ – also Personen des öffentlichen Interesses oder relativ prominente Perso- nen – können hinsichtlich ihrer Tätigkeit in der Öffentlichkeit keine überwie- genden privaten Interessen entgegengesetzt werden (vgl. Art. 18 Abs. 4 VBGA; BGE 127 I 145 E. 4c/bb; Urteil des BVGer A127/2014 vom 13. Ok- tober 2014 E. 4.3; Botschaft BGA, BBl 1997 II 941, 962). 6.5.2 Die überwiegende Mehrheit der Akten in den streitgegenständlichen Dossiers wurde von der damaligen Bundespolizei hergestellt und betreffen Abklärungen, welche in Zusammenhang mit dem Verdacht rund um die Vorwürfe gegenüber der ehemaligen Crypto AG in den 1990er-Jahren ste- hen. Danach sei die Firma im Hintergrund von ausländischen Nachrichten- diensten geleitet worden und durch das Einbauen von sogenannten «Back- doors» in die Chiffriermaschinen hätten eine Vielzahl von ausländischen Staaten abgehört werden können. Aufgrund des im Jahr 2020 gewissen Medienhäusern – unter anderem dem SRF – zugespielten sogenannten MINERVA-Berichts eines ausländischen Nachrichtendienstes fand schweizweit und international eine weitgehende mediale Aufarbeitung die- ser Vermutungen statt (vgl. insb. der Bericht der Beschwerdeführerin in der Rundschau: SRF, Rundschau: Weltweite Spionage-Operation mit Schwei- zer Firma aufgedeckt, 12. Februar 2020, abzurufen unter: www.srf.ch > Play SRF Mediathek > Sendung > Rundschau > Sendung vom 12. Februar 2020, abgerufen am 31.1.2022, aber auch ein kürzlich veröffentlichtes Buch von RES STREHLE, Operation Crypto: Die Schweiz im Dienst von CIA
A-5348/2020 Seite 20 und BND, 2020). Im November 2020 publizierte die Geschäftsprüfungs- delegation des National- und Ständerats ausserdem einen Bericht über die Rolle der Schweiz (vgl. Geschäftsprüfungsdelegation der Eidgenössischen Räte, Fall Crypto AG, BBl 2021 156, 2. November 2020). 6.5.3 Im vorliegenden Themenbereich darf demnach vieles als bekannt vo- rausgesetzt werden. Dies schmälert den Geheimhaltungscharakter der nachgesuchten Dossiers jedoch nur minim. Aufgrund der Medienberichter- stattung kann davon ausgegangen werden, dass die Crypto AG im Auftrag ausländischer Geheimdienste bis 2018 manipulierte Verschlüsselungsge- räte hergestellt und weltweit an über 100 Staaten verkauft hat. Die Zusam- menhänge reichen damit bis in die Gegenwart hinein. Ein Bekanntwerden weiterer Details, insbesondere in Bezug auf die Funktionsweise der Ope- ration sowie die involvierten Personen und Quellen, könnte unter Umstän- den auch Rückschlüsse auf den heutigen Modus Operandi der Geheim- dienste zulassen. Unter diesen Umständen und angesichts der Bedeutung der weltweiten Operation ist dieser aus Sicht der ausländischen Geheim- dienste weiterhin ein hohes Geheimhaltungsinteresse zuzusprechen. Wie bereits festgestellt, weisen die Unterlagen im schweizerischen Kontext sodann einen erheblichen nachrichtendienstlichen Charakter auf. Nach- richtendienstliche Tätigkeiten betreffen regelmässig Sicherheitsfragen so- wie die Aussenbeziehungen der Schweiz. Damit zählen sie zu den beson- ders sensitiven Bereichen staatlicher Tätigkeit (vgl. Urteil des BGer 1C_122/2015 vom 18. Mai 2016 E. 3.1 m.w.H.). Nicht nur die Befragungen der Bundespolizei, sondern auch weitere Nachforschungen wurden mit Blick auf die Abklärungen im Zusammenhang mit verbotenem Nachrichten- dienst durchgeführt. Zudem enthalten sie Namen von Personen, die als Auskunftspersonen für nachrichtendienstliche Zwecke anzusehen sind. Darüber hinaus basieren gewisse Abklärungen auf Informationen von aus- ländischen Partnerdiensten. In Bezug auf einen spezifischen Zeitraum sind sodann detaillierte Informationen enthalten, welche Länder, in welchem Umfang Chiffriergeräte von der Crypto AG bezogen haben. 6.5.4 Bezüglich den in den Akten enthaltenen, teilweise in der Öffentlichkeit noch unbekannten Auskunftspersonen sowie den ausländischen Partner- diensten kann sich die Vorinstanz auf den Quellenschutz berufen, wonach nachrichtendienstliche Quellen sicherzustellen und deren Anonymität zu wahren sind (heute gesetzlich verankert in Art. 35 Abs. 1 NDG). Die nach- richtendienstliche Zusammenarbeit zwischen verschiedenen Staaten be- ruht sodann auf Freiwilligkeit, für welche wiederum entscheidend ist, dass
A-5348/2020 Seite 21 sich die Staaten auf die vertrauliche Behandlung der von ihnen weiterge- gebenen Informationen verlassen können (vgl. Urteil des BGer 1C_122/2015 E. 3.3.2). Im nachrichtendienstlichen Kontext ist es – insbe- sondere auch zum Schutz der Zusammenarbeit mit partnerschaftlichen Diensten – üblich, dass archivierte Akten der Öffentlichkeit für eine längere Zeit verschlossen bleiben (gemäss NDG unterliegen Akten des Nachrich- tendienstes einer 50-jährigen Schutzfrist und nachrichtendienstliche Infor- mationsbeschaffungen sind vom Öffentlichkeitsprinzip respektive von der Anwendung des BGÖ ausgeschlossen [vgl. Art. 67 f. NDG]). Bei den unter 50- respektive 80-jähriger Schutzfrist stehenden Dossiers ist jedoch noch nicht einmal die ordentliche 30-jährige Schutzfrist abgelaufen. Zumal der Aktualität und der Bedeutung, welche den Vorgängen bis heute zukom- men, wäre bei einer frühzeitigen Gewährung der Einsicht in die vorliegen- den Dossiers seitens der partnerschaftlichen Dienste mit einem Vertrau- ensverlust zu rechnen. Ein solcher ist nicht nur seitens der in Frage ste- henden Hauptakteure zu erwarten, sondern auch betreffend den in den Unterlagen genannten Staaten, welche Geräte von der Crypto AG bezogen haben und damit unter Umständen von Sicherheitslücken betroffen waren. Selbst wenn einige von ihnen bereits in der Öffentlichkeit genannt wurden, ist es naheliegend, dass eine Veröffentlichung dieser Geschäftsdetails nicht in ihrem Sinn ist. Damit liegen zum einen Anhaltspunkte vor, dass eine Bekanntgabe der in Frage stehenden Informationen zu einer dauer- haften Beeinträchtigung von ausländischen Beziehungen führen würde. Zum anderen hat es auch Auswirkungen auf die Sicherheit der Schweiz, wenn diese von ausländischen Nachrichtendiensten und Sicherheitsbehör- den als unsichere Partnerin betrachtet wird (vgl. Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2173). Die Archivgüter weisen demnach ein erhebliches öffentliches Interesse an einer Geheimhaltung auf. 6.5.5 Die Vorinstanz hat sodann zu Recht auf die Vielzahl von Personen hingewiesen, die in den Akten namentlich genannt werden. Den Personen, die der Bundespolizei Auskünfte – teilweise mit der Gefahr der Verletzung ihrer geschäftlichen Geheimhaltungspflichten – erteilt haben, ist ein hohes privates Interesse an der Verweigerung der Einsicht zuzusprechen. Auch was die Informationen zu weiteren Personen betrifft, stellen diese ange- sichts des nachrichtendienstlichen Charakters der Akten – unabhängig von der Frage, ob sie nach datenschutzrechtlichen Regelungen als «besonders schützenwert» im Sinne von Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG zu qualifizieren sind – mehrheitlich sensible Personendaten dar. Diverse der genannten Privat- personen sind im aktuellen Zeitpunkt weder verstorben noch stellen sie eine Person der Zeitgeschichte dar. Von der Einwilligung in die Einsicht
A-5348/2020 Seite 22 kann selbst im Fall, dass sie bereits in der Öffentlichkeit aufgetreten sind respektive den Medien rund um die Vorgänge der Crypto AG Auskunft ge- geben haben, nicht ohne Weiteres ausgegangen werden. Die Frage, inwie- fern die Vorinstanz selber verpflichtet wäre, die Einwilligungen aller der ge- nannten Personen einzuholen, kann offengelassen werden, da selbst wenn eine Einwilligung gewisser Einzelpersonen vorliegen würde, der Ein- sicht nicht nur private, sondern auch öffentliche Interessen entgegenste- hen. Unter diesen Umständen erübrigt sich auch die Beantwortung der Frage, ob durch die Einsichtnahme zusätzlich allfällige Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse offenbart würden. 6.6 Wie zuvor dargelegt, liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass die Gewäh- rung des Zugangs zu den streitgegenständlichen Archivgütern, die Bezie- hung der Schweiz zu mehreren ausländischen Staaten dauerhaft beein- trächtigen könnte. Damit liegt gemäss Art. 14 Abs. 3 Bst. b VBGA ein über- wiegendes schutzwürdiges öffentliches Interesse vor, das der Einsicht ent- gegensteht. Die mit dem Vertrauensverlust möglicherweise einhergehen- den Implikationen auf die Sicherheit der Schweiz stellen ebenfalls gewich- tige öffentliche Interessen dar, welche zu beachten sind. Hinzu kommen schützenswerte private Interessen, welche durch eine Zugangsgewährung verletzt werden könnten, zumal Rückschlüsse auf gewisse Personen selbst im Fall einer Anonymisierung wohl nicht ausgeschlossen werden könnten. Das seitens der Beschwerdeführerin dargelegte Interesse an der Aufarbeitung der Rolle der Bundespolizei im Rahmen der Vorgänge rund um die Crypto AG dient zwar der Kontrolle behördlicher Prozesse und stellt ein grundsätzlich schützenswertes Einsichtsinteresse mit öffentlicher Be- deutung dar. Dieses vermag die gegen die Einsicht sprechenden öffentli- chen und privaten Interessen jedoch nicht zu überwiegen. Vielmehr über- wiegen die Interessen, die noch unter ordentlicher Schutzfrist stehenden Archivgüter im heutigen Zeitpunkt nicht offenzulegen (Art. 12 Abs. 1 Bst. b BGA). 6.7 Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass eine bloss teil- weise Verweigerung der Einsicht nicht gerechtfertigt wäre. Angesichts der Vielzahl namentlich genannter Privatpersonen sowie der diversen Stellen, deren Bekanntgabe öffentliche Interessen tangieren würden, wären zahl- reiche Schwärzungen nötig. Die Einsicht könnte unter diesen Umständen zu einer Verfälschung der Akten führen und es besteht die Gefahr, dass die Akten für die Beschwerdeführerin so nicht mehr in einer sinnvollen Weise nachvollziehbar wären. Das von ihr angestrebte Ziel der Transparenz in
A-5348/2020 Seite 23 Bezug auf die behördlichen Vorgänge würde damit unterlaufen. Die voll- ständige Verweigerung der Einsicht in die nachgesuchten Dossiers ist da- mit auch verhältnismässig. Der Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach sich die Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes entsprechend dem Urteil A-2318/2013 auf jedes einzelne Aktenstück beziehe und entsprechend für jedes einzelne Dokument eine gesonderte Prüfung vorzunehmen sei, kann schliesslich nicht gefolgt werden. Die in Urteil A-2318/2013 entwickelten Grundsätze betreffen ein Archivgut, welches nach der gesuchstellenden Person erschlossen war und die betroffene Person selbst in die Akten Ein- sicht nehmen wollte. Die Einsicht richtet sich in solchen Fällen nach den Regeln des Datenschutzgesetzes (vgl. Art. 15 Abs. 1 BGA und Art. 20 Abs. 4 VBGA), weshalb die Umstände im dortigen Verfahren nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar sind. 7. 7.1 Es ist abschliessend zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin ein grund- rechtlicher Anspruch auf Zugang zu den nachgesuchten amtlichen Akten zukommt, der über die gesetzlichen Archivierungsregeln hinausgeht. Als Journalistin kann sie sich dabei nicht nur auf die verfassungsrechtlich ga- rantierte Meinungs- und Informations- (Art. 16 BV und Art. 10 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. Novem- ber 1950 [EMRK, SR 0.101]), sondern auch auf die Medienfreiheit (Art. 17 BV) berufen. 7.2 7.2.1 Sowohl die Informations- als auch die Medienfreiheit bilden zentrale Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung. Die Kontrollfunktion der Medien und ihre wichtige Rolle in einer demokrati- schen Gesellschaft als Bindeglied zwischen den Bürgerinnen und Bürgern und dem Staat ist dabei unbestritten (vgl. auch BGE 137 I 16 E. 2.4; BGE 137 I 8 m.w.H.). Die neuere Rechtsprechung des Europäischen Ge- richtshofs für Menschenrechte (EGMR) räumt Medienschaffenden und an- deren Personen, deren Informationsinteresse auf die Wahrnehmung be- hördlicher Kontrollfunktion gerichtet ist, im Rahmen der konventionsrecht- lich gewährleisteten Meinungsfreiheit sodann gewisse Rechte auf Zugang
A-5348/2020 Seite 24 zu behördlichen Informationen ein (vgl. insb. Entscheid der Grossen Kam- mer des EGMR, Magyar Helsinki Bizottság gegen Ungarn vom 8. Novem- ber 2016, Nr. 18030/11, § 126 ff., insb. 196 ff.). 7.2.2 Die verfassungsrechtlich gewährleistete Informationsfreiheit umfasst auch den Anspruch, sich Informationen von staatlichen Behörden zu ver- schaffen. Indessen gewährt Art. 16 Abs. 3 BV nur ein Recht, Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen, ist also beschränkt auf jene Informationen, die nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften der Öffentlichkeit zugänglich sind. Demzufolge ergibt sich die Qualifikation einer Quelle als allgemein zugänglich aus den anwendbaren gesetzlichen Vorschriften, weshalb die Informationsfreiheit keinen Anspruch auf Einsicht in geheime Dokumente gewährt (vgl. BGE 127 I 145, Urteil des BGer 1C_462/2018 vom 17. April 2019 E. 4.1 m.w.H.; ANDREAS KLEY/ESTHER TOPHINKE, in: Ehrenzeller et. al., Die schweizerische Bundesverfassung: St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, zu Art. 16 Rz. 36 m.w.H.). 7.2.3 Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts ist aus der Medienfrei- heit nach Art. 17 BV ebenso wenig wie aus Art. 16 Abs. 3 BV eine Umkehr des Geheimhaltungsgrundsatzes der Verwaltung zugunsten des Öffent- lichkeitsprinzips abzuleiten (vgl. Urteil des BGer 1C_462/2018 E. 4.2 m.w.H.; a.A. MARKUS SCHEFER/RAPHAELA CUENI, Die Informationsfreiheit nach Art. 16 Abs. 1 und 3 BV: Der Anspruch auf Einsicht in amtliche Akten, Jusletter 7. Februar 2022, insb. S. 27 f.; ALEXANDRE FLÜCKIGER/VALÉRIE JUNOD, La reconnaissance d’un droit d’accès aux informations détenues par l’Etat fondée surl’article 10 CEDH Portée de l’arrêt Magyar Helsinki Bi- zottság contre Hongrie en droit suisse, Jusletter 27. Februar 2017, insb. S. 18). Ein Anspruch auf Zugang zu den archivierten behördlichen Doku- menten ergibt sich vielmehr erst durch den im Rahmen des Archivierungs- gesetzes gewährleisteten freien Zugangs zum Bundesarchiv nach Ablauf der Schutzfrist sowie der Möglichkeit der vorzeitigen Einsichtnahme unter Wahrung legitimer Schutzinteressen (vgl. in diesem Sinne auch das eben genannte Urteil des BGer in Bezug auf das BGÖ). 7.2.4 Im Sinne der Medien- und Informationsfreiheit ist zwar dem Grund- satz nach von einem möglichst freien Zugang zum Bundesarchiv auszuge- hen (vgl. insb. BGE 145 I 127 E. 4c/bb). Wie aufgezeigt, rechtfertigt sich die Verweigerung der Einsicht in die nachgesuchten Akten vorliegend je- doch aufgrund der entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen und privaten Interessen und ist auch verhältnismässig (vgl. insb. E. 6.5 ff.). In- soweit die Dossiers sodann Unterlagen enthalten, welche als öffentlich und
A-5348/2020 Seite 25 damit als allgemein zugänglich im Sinne von Art. 16 Abs. 3 BV gelten, hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Zugang gewährt (vgl. E. 6.3.2). In Bezug auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach sich die Pflicht der Vorinstanz zur Vornahme einer umfassenden Interessenabwägung aus den genannten Grundrechten ergebe, ist darauf hinzuweisen, dass die sei- tens des Verordnungsgebers in Art. 14 Abs. 3 VBGA vorgenommene Kon- kretisierung der überwiegenden öffentlichen Interessen auf einer recht- mässigen Gesetzesdelegation beruht (vgl. Urteil des BVGer A-6490/2013 E. 3.4). Eine darüber hinausgehende Überprüfung einer allfälligen Verfas- sungswidrigkeit der bundesrechtlichen Gesetzesbestimmungen erübrigt sich bereits angesichts von Art. 190 BV. 7.3 Aus grundrechtlicher Hinsicht ergibt sich demnach kein über die ge- setzlichen Archivierungsregeln hinausgehender Anspruch auf Zugang zu den unter Schutzfrist stehenden Dossiers. Eine Verletzung von Verfas- sungs- oder Konventionsrechten ist nicht ersichtlich. 8. Die Vorinstanz hat die Einsicht in die nachgesuchten Dossiers im Ergebnis zu Recht verweigert. Die Beschwerde ist abzuweisen. 9. Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unterlie- gend, weshalb sie in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrens- kosten zu tragen hat. Diese sind auf Fr. 1‘500.- festzusetzen (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der von ihr geleistete Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Ver- fahrenskosten verwendet. 10. Der unterliegenden Beschwerdeführerin steht keine Parteientschädigung zu. Ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat die Vorinstanz (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
A-5348/2020 Seite 26 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1‘500.- werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfah- renskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das VBS.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Maurizio Greppi Sibylle Dischler
A-5348/2020 Seite 27 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
A-5348/2020 Seite 28 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. (...); Gerichtsurkunde) – das Generalsekretariat VBS (Gerichtsurkunde; zuhanden der beschwerdeberechtigten Instanz)