A-5318/2020

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 21.11.2022 (8C_775/2021)

Abteilung I A-5318/2020

Urteil vom 13. Oktober 2021 Besetzung

Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richter Alexander Misic, Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf.

Parteien

A._______, vertreten durch Elias Moussa, Rechtsanwalt, Zaehringen Avocats SA, Beschwerdeführerin,

gegen

Rat der Eidgenössischen Technischen Hochschulen, Präsident des ETH-Rates, Häldeliweg 15, 8092 Zürich ETH-Zentrum, vertreten durch Dr. iur. Elisabeth Glättli, Rechtsanwältin, Anwaltskanzlei glättli & partner, Vorinstanz.

Gegenstand

Kündigung.

A-5318/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ (Beschwerdeführerin) ist seit [...] im Internen Audit des ETH- Rates (Vorinstanz) in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis als Senior Au- ditor angestellt. B. Mit Datum vom 20. Januar 2020 liessen die damalige Präsidentin des ETH- Rates a.i. Beth Krasna und der Direktor des Internen Audits B._______ der Beschwerdeführerin eine Mahnung zukommen, weil sie trotz mehrfacher Aufforderung durch die Vorinstanz kein Gespräch mit der für ein Quality Review des Internen Audits mandatierten KPMG geführt habe, und sie zu- dem im Rahmen einer externen Prüfung eines Auditberichts das Gespräch verweigert habe. C. Die Beschwerdeführerin nahm am 24. April 2020 gegenüber dem ETH-Rat zur Mahnung vom 20. Januar 2020 Stellung und bestritt deren Inhalt. D. D.a Mit Präsidialverfügung vom 29. April 2020 stellte der ETH-Rat die Be- schwerdeführerin bis auf Weiteres unter voller Gehaltszahlung von der Ar- beitspflicht frei. D.b Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin beim Bundes- verwaltungsgericht Beschwerde. Dieses stellte am [...] die Nichtigkeit der Präsidialverfügung aufgrund eines formellen Mangels fest und trat im Üb- rigen auf die Beschwerde nicht ein (Urteil im Beschwerdeverfahren [...]). Das Urteil wurde rechtskräftig. E. Am 17. Juli 2020 hatte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mitgeteilt, sie erwäge, das Arbeitsverhältnis mit ihr ordentlich zu kündigen und ge- währe ihr dazu das rechtliche Gehör. Am 20. Juli 2020 nahm die Beschwer- deführerin Stellung. F. Mit Präsidialverfügung vom 25. September 2020 kündigte die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin per 31. Dezember 2020. Zudem stellte sie fest, die Beschwerdeführerin bleibe unter voller Wahrung

A-5318/2020 Seite 3 des Gehaltsanspruches bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses frei- gestellt. Während der Freistellung seien allfällige Ferien- und Zeitguthaben zu beziehen. Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die Beschwer- deführerin habe sich im [...] geweigert, im Rahmen der Prüfung eines Au- dits durch die KPMG ein Gespräch mit einem bestimmten Mitarbeiter der KPMG durchzuführen; auf Lösungsvorschläge sei sie nicht eingegangen. Von Juni bis September 2019 habe anschliessend das externe Quality As- sessment Review des Internen Audits stattgefunden, in dessen Rahmen die KPMG Interviews mit allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Inter- nen Audits durchgeführt habe. Trotz zahlreicher Anweisungen habe die Be- schwerdeführerin keinen Termin mit der KPMG vereinbart. Sie habe gel- tend gemacht, sie habe aufgrund der laufenden Audits keine Zeit für ein Interview. Damit habe sie mehrfach Weisungen des Vorgesetzten und des Auditausschusses zuwidergehandelt, ohne Gründe für ihr Verhalten anzu- geben. Dies stelle ein schwerwiegendes Fehlverhalten und eine Verletzung ihrer Arbeitspflicht dar. Das im Anschluss an die Stellungnahme zur Mah- nung vom 24. April 2020 vereinbarte Gespräch mit Beth Krasna und dem Leiter des Internen Audits habe die Beschwerdeführerin aufgrund der Teil- nahme von Beth Krasna und letztlich aus gesundheitlichen Gründen abge- sagt. Sie habe seit der Mahnung wiederholt und in respektloser Art unbe- gründete Vorwürfe gegen Beth Krasna erhoben. Eine weitere vertrauens- volle und fruchtbare Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin erachte sie nach dem Vorgefallenen und angesichts der Haltung der Beschwerde- führerin als nicht denkbar. Unter diesen Umständen müsse sie zur Kennt- nis nehmen, dass das Verhältnis zwischen dem Auditausschuss respektive dem Leiter des Internen Audits und der Beschwerdeführerin unheilbar zer- rüttet und das Vertrauensverhältnis zur Beschwerdeführerin unwiderruflich zerstört sei. G. Am 27. Oktober 2020 erhebt die Beschwerdeführerin beim Bundesverwal- tungsgericht Beschwerde. Sie beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen und es sei festzustellen, dass die Kündigungsverfügung vom 25. Septem- ber 2020 nichtig sei und das Arbeitsverhältnis weiter andauere. Die Vorinstanz sei zu verpflichten, ihr eine Entschädigung in der Höhe eines Bruttojahreslohnes zuzüglich 5 % Zins ab dem 25. September 2020 zuzu- sprechen. Subsidiär sei die Kündigungsverfügung aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, das Arbeitsverhältnis mit ihr weiterzuführen und ihr

A-5318/2020 Seite 4 die Rückkehr an ihre Arbeitsstelle zu ermöglichen, respektive ihr eventua- liter eine andere, gleichwertige Arbeitsstelle anzubieten. Subsubsidiär sei die Kündigungsverfügung aufzuheben und ihr zu Lasten der Vorinstanz eine Entschädigung in der Höhe eines Bruttojahreslohnes zuzüglich 5 % Zins ab dem 25. September 2020 zuzusprechen. Weiter sei die Vorinstanz zu verpflichten, ihr für ausstehendes Ferien- und Zeitguthaben von 87 Ta- gen respektive 35 Stunden einen Bruttobetrag von Fr. 89'792.80 sowie von Fr. 3'290.– auszubezahlen, zuzüglich 5 % Zins ab dem 1. Januar 2021. In prozessualer Hinsicht ersucht die Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung, um Aufhebung der angeordneten Freistel- lung mittels vorsorglicher Massnahme und um Feststellung, dass ihr An- spruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei, weshalb die Vorinstanz anzuweisen sei, die von ihr bezeichneten fehlenden Aktenstücke ins Recht zu legen. Schliesslich seien die Akten des Verfahrens A-2764/2020 beizu- ziehen. H. Am 2. November 2020 teilt das Gericht der Beschwerdeführerin unter an- derem mit, dass die Akten des Beschwerdeverfahrens A-2764/2020 an- tragsgemäss beigezogen werden. I. Am 24. November 2020 reicht die Vorinstanz eine Vernehmlassung zu den Verfahrensanträgen betreffend aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen hinsichtlich der Freistellung ein. J. Mit Zwischenverfügung vom 21. Dezember 2020 weist das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren, ab. Ebenso weist es ihr Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme betreffend die verfügte Frei- stellung ab. K. Am 5. Januar 2021 reicht die Vorinstanz eine Vernehmlassung ein und be- antragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. L. Am 22. Februar 2021 repliziert die Beschwerdeführerin und am 28. April 2021 dupliziert die Vorinstanz.

A-5318/2020 Seite 5 M. Am 6. Juli 2021 reicht die Beschwerdeführerin unaufgefordert eine weitere Eingabe und eine Kostennote ein. Am 22. Juli 2021 nimmt die Vorinstanz zur Eingabe der Beschwerdeführerin Stellung.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat. 1.2 Der ETH-Rat ist eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne von Art. 33 Bst. e VGG und Verfügungen des Arbeitgebers können mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 36 i.V.m. Art. 1 und 2 Abs. 1 Bst. a des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1]; vgl. auch Art. 62 Abs. 2 der Verord- nung des ETH-Rates vom 15. März 2001 über das Personal im Bereich der Technischen Hochschulen [Personalverordnung ETH-Bereich, PVO-ETH, SR 172.220.113]). Der angefochtene Entscheid wurde vom Präsidenten des ETH-Rates erlassen. Dieser handelte dabei für den ETH-Rat (Art. 15 Abs. 1 Bst. g der Geschäftsordnung des Rates der Eidgenössischen Tech- nischen Hochschulen vom 17. Dezember 2003 [Geschäftsordnung ETH-Rat, SR 414.110.2]), der als Arbeitgeber (Art. 2 Abs. 1 PVO-ETH) Vorinstanz und damit Partei im vorliegenden Verfahren ist. Der angefoch- tene Entscheid wurde von der Vorinstanz gestützt auf Art. 34 Abs. 1 BPG erlassen. Er ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG und somit ein taugliches Anfechtungsobjekt (Art. 31 VGG). Da zudem kein Ausnah- megrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 1.3 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver- waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be- stimmt. 1.4 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei- ligt und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG).

A-5318/2020 Seite 6 1.5 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzu- treten (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Verlet- zungen des Bundesrechts – einschliesslich Überschreitung und Miss- brauch des Ermessens –, auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und auf Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). Dabei muss sich das Bundesverwaltungsgericht nicht mit jeder tat- bestandlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander- setzen. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Ge- sichtspunkte beschränken (vgl. statt vieler BGE 133 I 270 E. 3.1). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG). Es würdigt dabei die Beweise grundsätzlich frei, ohne Bin- dung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss (Grundsatz der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Eine rechtserhebliche Tatsache, für die grundsätzlich der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweismass), gilt als bewiesen, wenn das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Absolute Gewissheit ist indes nicht erforderlich; es genügt, wenn das Gericht an der behaupte- ten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verblei- bende Zweifel als leicht erscheinen (BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Bleibt eine entscheidrelevante Tatsache unbewiesen, gilt im Bereich des öffentlichen Rechts grundsätzlich die Beweislastregel von Art. 8 ZGB als allgemeiner Rechtsgrundsatz, wonach jene Partei die Folgen einer allfälli- gen Beweislosigkeit zu tragen hat, die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableitet (BGE 144 II 332 E. 4.1.3 und 142 II 433 E. 3.4.2 m.w.H.; BVGE 2012/33 E. 6.2.2). Im Beschwerdeverfahren betreffend eine Kündigung trägt die kündigende Behörde daher die Beweislast für das Vor- liegen eines rechtsgenügenden Kündigungsgrundes, die von der Kündi- gung betroffene Person dagegen jene für die – allenfalls behauptete – Missbräuchlichkeit der Kündigung (Urteile BVGer A-169/2018 vom 23. Ja- nuar 2019 E. 2.2 und A-1399/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.2).

A-5318/2020 Seite 7 3. 3.1 In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin unter anderem eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Sie macht geltend, die Verfahrensakten enthielten keine Protokolle des ETH-Rates und des Audit- ausschusses, obwohl sie mehrfach um Einsicht in solche Protokolle er- sucht habe. 3.2 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26–33 VwVG kon- kretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst das Recht, mit eige- nen Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachauf- klärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs- recht der Parteien dar. 3.3 Bezüglich der von der Beschwerdeführerin geforderten Akten ist fest- zuhalten, dass es sich bei den Protokollen des ETH-Rates und des Audit- ausschusses grundsätzlich – wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht – um Dokumente handelt, die ausschliesslich der verwaltungsinternen Mei- nungsbildung und soweit ersichtlich nicht zum Beweis rechtsrelevanter Tat- sachen die vorliegende Sache betreffend dienen. Die Vorinstanz stützt sich in der angefochtenen Verfügung weder auf Protokolle des ETH-Rates noch des Auditausschusses als Beweismittel und die Beschwerdeführerin sub- stantiiert nicht, was sie mit den Protokollen beweisen möchte. Damit han- delt es sich bei diesen Dokumenten um Akten, bezüglich denen kein An- spruch auf Einsicht besteht (BGE 129 IV 141 E. 3.3.1 m.w.H.; 125 II 473 E. 4a). Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt nicht vor, weshalb ihr Antrag, die Vorinstanz habe zusätzliche Aktenstücke einzu- reichen, abzuweisen ist. 4. 4.1 Im Streit liegt die (ordentliche) Kündigung des Arbeitsvertrages mit der Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz. Zu prüfen ist, ob für die Kündi- gung ein sachlich hinreichender Grund bestand und ob sie missbräuchlich erfolgte. 4.2 Die Beschwerdeführerin führt insbesondere aus, ihr könne nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass es nicht zu den Gesprächen zwischen ihr und der KPMG gekommen sei. Dies sei der Fall gewesen, weil sie entwe- der ärztlich attestiert krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen sei [...] o- der sich in den Ferien befunden habe (2019). Es sei nicht zulässig, die

A-5318/2020 Seite 8 Kündigung damit zu begründen, dass sie während ihrer krankheitsbeding- ten Arbeitsunfähigkeit nicht für ein Gespräch zur Verfügung gestanden habe, und aus ihrer Weigerung, ihre Ferien freiwillig abzubrechen, dürften ihr keine personalrechtlichen Konsequenzen erwachsen. Sie habe sich 2019 vor und nach den Ferien um Gesprächstermine mit der KPMG be- müht, jedoch ohne Erfolg. Diese Vorwürfe seien zudem Gegenstand der Mahnung vom 20. Januar 2020 gewesen. Sie habe nach der Mahnung mehrmals ihre Bereitschaft für Gespräche ausgedrückt, wobei sie der Mei- nung gewesen sei, dass zumindest ein erstes Gespräch ohne Beth Krasna – die bis Ende Januar 2020 Präsidentin des ETH-Rates gewesen sei sowie Präsidentin und später Mitglied des Auditausschusses – hätte stattfinden müssen, da sie sie für massgeblich verantwortlich für die Drucksituation und ihre schlechte [...] Gesundheit gehalten habe. Der ETH-Rat und ins- besondere dessen ab dem 1. Februar 2020 neu amtierender Präsident Mi- chael O. Hengartner hätten sich aber geweigert, ein Gespräch ohne Beth Krasna durchzuführen. Die Vorinstanz habe insgesamt nichts unternom- men, um eine Kündigung zu verhindern. Sie habe kein Gespräch mit ihr ermöglicht, keine Mediation durchgeführt und sie habe auch ihre Vorwürfe, Beth Krasna habe sie unzulässig unter Druck gesetzt, so dass sie [...] krank geworden sei, nicht untersuchen lassen. Zudem habe sie nach der Mahnung gar keine Gelegenheit gehabt, sich mahnungskonform oder nicht konform zu benehmen, da sie zuerst krankheitshalber arbeitsunfähig und anschliessend freigestellt gewesen sei. 4.3 Die Vorinstanz führt demgegenüber im Wesentlichen aus, die Kündi- gung sei einzig aufgrund der mehrfachen und andauernden Gesprächsver- weigerungen der Beschwerdeführerin, ihren unangemessenen Vorwürfen und der Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses ausgesprochen worden. Sie habe ihr unkooperatives und verweigerndes Verhalten nach der Mah- nung fortgesetzt. So sei sie nicht bereit gewesen, über gewisse Themen zu sprechen, und sie habe das Gespräch mit Beth Krasna als Vizepräsi- dentin des ETH-Rates und Mitglied des Auditausschusses verweigert. Zu- dem habe sie unbegründete, harsche und unangemessene Vorwürfe ge- genüber der Vizepräsidentin erhoben, womit sie gegen ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verstossen habe. Einzig aus diesen Gründen sei schliesslich die Kündigung ausgesprochen worden. Auch habe sie als Ar- beitgeberin geeignete und zielführende Massnahmen zum Schutz der Ge- sundheit der Beschwerdeführerin getroffen. Die Beschwerdeführerin sei denn auch 2019 vollumfänglich arbeitsfähig gewesen. Erst im Zusammen- hang mit den wegen den Gesprächsverweigerungen der Beschwerdefüh- rerin anberaumten Gesprächen mit der damaligen Präsidentin des

A-5318/2020 Seite 9 ETH-Rates Beth Krasna vom 10. Dezember 2019 und vom 21. Januar 2020 und der Abmahnung sei ab dem 14. Januar 2020 wieder eine Arbeits- unfähigkeit eingetreten. Seit dem 23. April 2020 sei die Beschwerdeführe- rin unbestrittenermassen wieder voll arbeitsfähig. 5. 5.1 Der ETH-Rat ist das strategische Führungsorgan des ETH-Bereichs (Art. 4 Abs. 2 ETH-Gesetz). Ihm gehören von Amtes wegen die Schulprä- sidenten (von ETH und EPFL) und neun weitere, vom Bundesrat auf vier Jahre gewählte Mitglieder an; zu den vom Bundesrat gewählten Mitglie- dern gehören der Präsident und der Vizepräsident (Art. 24 Abs. 1 und 3 ETH-Gesetz). 5.2 Die Mitglieder des ETH-Rates erfüllen ihre Aufgaben und Pflichten mit aller Sorgfalt und wahren die Interessen des ETH-Bereichs in guten Treuen. Der ETH-Rat trifft die organisatorischen Vorkehren zur Wahrung der Interessen des ETH-Bereichs und zur Verhinderung von Interessenkol- lisionen (Art. 24b ETH-Gesetz). Die Mitglieder des ETH-Rates legen ihre Interessenbindungen vor ihrer Wahl offen und melden Veränderungen um- gehend dem zuständigen Departement und dem ETH-Rat. Ist eine Interes- senbindung mit der Mitgliedschaft im ETH-Rat unvereinbar und hält das Mitglied daran fest, so beantragt das zuständige Departement dem Bun- desrat die Abberufung (Art. 24c ETH-Gesetz). 5.3 Der ETH-Rat bestimmt unter anderem die Strategie des ETH-Bereichs im Rahmen der strategischen Ziele des Bundesrates, erlässt Vorschriften über das Controlling, führt das strategische Controlling durch, nimmt die in seine Zuständigkeit fallenden Anstellungen und Wahlen vor und übt die Aufsicht über den ETH-Bereich aus (Art. 25 Abs. 1 ETH-Gesetz). Der ETH-Rat ist zudem zuständig für die Begründung, Änderung und Be- endigung der Arbeitsverhältnisse sowie für sämtliche mit den Arbeitsver- hältnissen zusammenhängenden Entscheide betreffend die Mitarbeiterin- nen und Mitarbeiter des ETH-Rates. Er hat diese Zuständigkeit an den Prä- sidenten oder die Präsidentin des ETH-Rates abgetreten (Art. 2 Abs. 1 und 2 PVO-ETH i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. g Geschäftsordnung ETH-Rat). 5.4 Der Präsident des ETH-Rates leitet die Geschäfte des ETH-Rates und trifft die ihm durch die Geschäftsordnung übertragenen Entscheide (Art. 26 ETH-Gesetz). Er stellt sicher, dass der ETH-Rat seine strategische Funk- tion wahrnehmen kann und ist verantwortlich für den Vollzug der Politik und

A-5318/2020 Seite 10 der Beschlüsse des ETH-Rates, soweit der ETH-Rat nichts anderes be- stimmt. Er ist insbesondere zuständig für den Vollzug der PVO-ETH für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des ETH-Rates (Art. 15 Abs. 1 Geschäfts- ordnung ETH-Rat). Der Vizepräsident oder die Vizepräsidentin vertritt den Präsidenten oder die Präsidentin des ETH-Rates, unterstützt ihn oder sie bei der Erfüllung von dessen oder deren Aufgaben und erledigt die Ge- schäfte, die ihm oder ihr übertragen sind (Art. 16 Geschäftsordnung ETH-Rat). Entscheide, die der Präsident oder die Präsidentin des ETH-Ra- tes auf Grund einer ihm oder ihr durch das geltende Recht ausdrücklich übertragenen Kompetenz trifft, ergehen in der Form der Präsidialverfügung (Art. 11 Abs. 1 Bst. a Geschäftsordnung-ETH-Rat). 5.5 Der ETH-Rat setzt eine Dienststelle für das Interne Audit ein (Art. 35a ter

Abs. 1 ETH-Gesetz). Das Interne Audit untersteht der Präsidentin oder dem Präsidenten des ETH-Rates (Art. 2 Abs. 2 der Verordnung des ETH-Rates vom 5. Februar 2004 über das Interne Audit des ETH-Bereichs, SR 414.121, nachfolgend: ETH-VO Internes Audit). Das Interne Audit übt über die ETH, die EPFL und die Forschungsanstalten des ETH-Bereichs die Aufgabe der internen Revision aus. Es bewertet ins- besondere die Risikomanagementprozesse, die Steuerungs- und Kontroll- systeme sowie die Governanceprozesse und trägt zu deren Verbesserung bei. Das Interne Audit hält sich bei der Erfüllung seiner Aufgaben an die anerkannten internationalen Standards des Institute of Internal Auditors (IIA; Art. 1 ETH-VO Internes Audit). Es nimmt seine Aufgaben unabhängig und selbständig wahr und untersteht der Präsidentin oder dem Präsidenten des ETH-Rates (Art. 2 ETH-VO Internes Audit). Das Interne Audit hat ein uneingeschränktes Recht auf Information. Es kann alle Akten einsehen und Auskünfte verlangen, die zur Erfüllung seiner Aufgaben notwendig sind. Es stellt sicher, dass es über alle wesentlichen Vorgänge, Projekte und Weisungen der Institutionen des ETH-Bereichs in- formiert ist. Es erfüllt seine Aufgaben mit Fachkunde, Sorgfalt und Ver- schwiegenheit (Art. 4 ETH-VO Internes Audit) und übt die interne Revision nach anerkannten Standards aus (Art. 5 Abs. 1 ETH-VO Internes Audit). Das Interne Audit verfasst über jede durchgeführte Revision einen Bericht. Dieser enthält die Prüfungsergebnisse und die abgegebenen Empfehlun- gen. Der Revisionsbericht geht an die Präsidentin oder den Präsidenten der geprüften Hochschule (ETH oder EPFL) oder die Direktorin oder den Direktor der geprüften Forschungsanstalt. Von jedem Revisionsbericht

A-5318/2020 Seite 11 geht eine Kopie an die Präsidentin oder den Präsidenten des ETH-Rates und die Mitglieder des Auditausschusses (Art. 7 ETH-VO Internes Audit). Die ETH und die Forschungsanstalten nehmen zu den Empfehlungen des Internen Audits schriftlich in der vorgegebenen Frist Stellung. Zeigt sich in der Stellungnahme eine wesentliche Differenz zu den Empfehlungen oder stellt das Interne Audit fest, dass wesentliche Empfehlungen nicht umge- setzt werden, so unterbreitet es die Angelegenheit mit einem schriftlichen Antrag dem Auditausschuss. Dieser teilt seine Entscheide dem Internen Audit mit (Art. 8 ETH-VO Internes Audit). 5.6 Der ETH-Rat kann Ausschüsse bilden (Art. 24a ETH-Gesetz und Art. 18 Geschäftsordnung ETH-Rat). Gemäss Art. 1 Bst. b des Reglements über die Ausschüsse des ETH-Rates vom 13. Dezember 2005 (Reglement Ausschüsse ETH-Rat) errichtet der ETH-Rat zur Erfüllung seiner gesetzli- chen Aufgaben den Auditausschuss als ständigen Ausschuss. Der Audit- ausschuss setzt sich in der Regel aus zwei bis drei Mitgliedern des ETH- Rates zusammen, die nicht einer Institution des ETH-Bereichs angehören. Die Leiterin oder der Leiter des Internen Audits nimmt in der Regel an den Sitzungen teil. Der Auditausschuss kann weitere Personen mit beratender Stimme beiziehen. Die Protokollführung und das Sekretariat obliegen dem Stab des ETH-Rates (Art. 3 Reglement Ausschüsse ETH-Rat). Der Auditausschuss nimmt die Aufsicht über das Interne Audit wahr (Art. 3 ETH-VO Internes Audit). Er unterstützt den ETH-Rat bei der Finanzaufsicht sowie bei der Überwachung des Risikomanagements, des internen Kon- trollsystems, des Immobilienmanagements und der Revisionstätigkeit. Ihm obliegt insbesondere die Genehmigung des jährlichen Revisionspro- gramms, die periodische Kenntnisnahme der Revisionsberichte, die Beur- teilung der Gouvernance, des Umgangs mit Risiken (Risikomanagement) und der internen Kontrolle im ETH-Bereich, die Antragstellung an den ETH- Rat bei Vorliegen von Differenzen zwischen Institutionen des ETH-Be- reichs und dem Internen Audit, die Abnahme des Tätigkeitsberichtes des Internen Audits und die Information des ETH-Rates über die Revisionstä- tigkeit sowie die Überwachung der Koordination der externen Revisions- mandate. Der Auditausschuss kann zur Unterstützung externe Fachleute beiziehen (Art. 2 Reglement Ausschüsse ETH-Rat). 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin macht erstens geltend, die angefochtene Ver- fügung sei nichtig, da sie nicht alleine durch den dafür zuständigen ETH- Ratspräsidenten instruiert, vorbereitet und erlassen worden sei, sondern

A-5318/2020 Seite 12 die dafür nicht befugte damalige Vizepräsidentin Beth Krasna beratend und vorbereitend mitgewirkt habe, ebenso wie eventuell andere, ebenfalls nicht befugte Mitlieder des ETH-Rates. Entsprechend verletze die angefochtene Verfügung die Ansprüche auf ein faires Verfahren und auf eine ordnungs- gemäss zusammengesetzte Behörde sowie Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), Art. 10 VwVG, Art. 2 Abs. 2 PVO-ETH sowie Art. 8 und Art. 15 Abs. 1 lit. g Geschäftsordnung ETH-Rat. 6.2 Art. 29 Abs. 1 BV sieht vor, dass jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist hat. Die Rechtsprechung hat daraus ein Recht auf eine ordnungsgemässe und unparteiische Zu- sammensetzung der entscheidenden Verwaltungsbehörde abgeleitet. Ob eine Verwaltungsbehörde ordnungsgemäss zusammengesetzt ist, beurteilt sich in erster Linie nach dem einschlägigen Organisations- und Verfahrens- recht. Entscheidet die Behörde in einer falschen Zusammensetzung, verstösst sie gegen das Rechtsverweigerungsverbot (BGE 142 I 172 E. 3.2 und 127 I 128 E. 3c). Jeder Verfahrensbeteiligte hat Anspruch da- rauf, dass die Behörde richtig zusammengesetzt ist beziehungsweise dass sie vollständig und ohne Anwesenheit Unbefugter entscheidet (BGE 127 I 128 E. 4b m.w.H.; Urteil des BGer 2C_578/2018 vom 4. Februar 2019 E. 3.1). Art. 6 EMRK enthält keine darüber hinausgehende Anforderungen. 6.3 Aus den in E. 5 dargestellten Organisations- und Verfahrensbestim- mungen des ETH-Bereichs ergibt sich, dass die Beendigung des Arbeits- verhältnisses mit einem Mitarbeiter des Internen Audits in die (alleinige) Kompetenz des Präsidenten des ETH-Rates fällt, der eine Kündigung in der Form einer Präsidialverfügung erlässt. 6.4 Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die angefochtene Verfügung sei nichtig, da sie nicht alleine durch den dafür zuständigen ETH-Ratsprä- sidenten instruiert, vorbereitet und erlassen worden sei, entbehrt einer Grundlage. Bezüglich einer Beteiligung der damaligen Vizepräsidentin des ETH-Rates Beth Krasna an der angefochtenen Verfügung ist festzustellen, dass diese die Verfügung nicht unterzeichnet hat und in der Verfügung auch nicht behauptet wird, dass sie bei deren Erlass mitgewirkt habe. In- sofern verhält es sich vorliegend anders als bei der vom Bundesverwal- tungsgericht für nichtig erklärten Freistellungsverfügung (vgl. Sachverhalt Bst. D.b.). Auch daraus, dass die Verfügung in der gleichen arbeitsrechtli-

A-5318/2020 Seite 13 chen Auseinandersetzung erging wie die als nichtig erkannte Freistellungs- verfügung, kann nichts Gegenteiliges abgeleitet werden. Dass Beth Krasna nach Ende ihrer Präsidentschaft am 31. Januar 2020 weiterhin in die ar- beitsrechtliche Auseinandersetzung mit der Beschwerdeführerin involviert war, ist sodann nicht zu beanstanden, zumal sie bis Ende 2020 als Vize- präsidentin die Aufgabe hatte, den Präsidenten bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen (Art. 16 Geschäftsordnung ETH-Rat) und sie zu- dem weiterhin Mitglied des Auditausschusses war. Eine unrechtmässige Beteiligung an der angefochtenen Verfügung liegt damit aber nicht nahe. Auch aus den von der Beschwerdeführerin angerufenen Ausstandsregeln nach Art. 10 VwVG und Art. 8 Geschäftsordnung ETH-Rat lässt sich nichts dazu ableiten. Soweit sich die Beschwerdeführerin zudem ohne Konkreti- sierungen auf «andere Mitglieder des ETH-Rates» bezieht, ergeht sie sich in reinen Spekulationen. Eine unrechtmässige Mitwirkung der damaligen Vizepräsidentin Beth Krasna oder anderer Mitglieder des ETH-Rates am Erlass der angefochtenen Verfügung ist aus den Akten nicht ersichtlich. 6.5 Die angefochtene Verfügung ist damit nicht nichtig. Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung und der daraus abgeleitete Feststellungsantrag, dass das Ar- beitsverhältnis weiter andauere, sind abzuweisen. 7. 7.1 Der Arbeitgeber kann das unbefristete Arbeitsverhältnis nach Art. 10 Abs. 3 BPG aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich kündigen. Was unter sachlich hinreichenden Gründen zu verstehen ist, umschreibt die Be- stimmung nicht. Sie zählt lediglich in den Buchstaben a bis f – nicht ab- schliessend – mehrere derartige Gründe auf. 7.2 7.2.1 Die Vorinstanz stützt die Kündigung auf die Kündigungsgründe der Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten (Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG) und von Mängeln im Verhalten (Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG). 7.2.2 Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG weist im Verhältnis zu Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG subsidiären Charakter auf und ist nur einschlägig, wenn die Mängel in Leistung oder Verhalten nicht mit einer Verletzung von gesetzli- chen oder vertraglichen Pflichten einhergehen. Die Grenze zwischen Ver- haltensmängeln und der Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertragli- cher Pflichten ist fliessend. Als mangelhaftes Verhalten im Sinne von

A-5318/2020 Seite 14 Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG, das keine Pflichtverletzung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG darstellt, kommen zum Beispiel ungebührliches oder aufmüpfiges Benehmen, mangelnde Verantwortungsbereitschaft, fehlende Teamfähigkeit oder mangelhafte Dynamik oder Integrationsbemühungen in Frage (Urteile des BVGer A-1504/2020 vom 25. Mai 2021 E. 6.3.1 und A-1314/2020 vom 8. Juni 2020 E. 5.3.1). Entscheidend ist unter dem Ge- sichtspunkt der Verhältnismässigkeit in jedem Fall, dass der angeführte Grund die Kündigung als Massnahme gerechtfertigt erscheinen lässt (Ur- teile des BVGer A-1314/2020 vom 8. Juni 2020 E. 5.3.1 und A-2372/2019 vom 31. Januar 2020 E. 6.3). 7.2.3 Die allgemeine Sorgfalts- und Treuepflicht von Angestellten der Schweizerischen Eidgenossenschaft ist in Art. 20 Abs. 1 BPG geregelt und stellt eine wichtige gesetzliche Pflicht im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG dar. Eine ordentliche Kündigung gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG ist nur zulässig, wenn eine schwere Pflichtverletzung vorliegt. Nicht jedes pflichtwidrige Verhalten der Arbeitnehmerin rechtfertigt somit deren Entlas- sung, es muss vielmehr eine gewisse Intensität erreichen. Der Umfang der Sorgfalts- und Treuepflicht ist jeweils anhand der Umstände und Interes- senlage des konkreten Falls zu bestimmen. Die Treuepflicht verlangt na- mentlich die Unterlassung gewisser das Arbeitsverhältnis störender Aktivi- täten. Zu unterlassen sind insbesondere strafbare oder sonstige rechtswid- rige Handlungen, die das Arbeitsverhältnis stören, etwa Veruntreuungen oder Diebstähle, sowie Fehlinformationen, etwa falsche Krankmeldungen oder unwahre Angaben in Arbeits- und Reiserapporten (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer A-1504/2020 vom 25. Mai 2021 E. 6.3.1 m.w.H.). 7.2.4 Das Weisungsrecht des Arbeitgebers – beziehungsweise die Befol- gungspflicht der Arbeitnehmerin – ist begriffswesentlicher Inhalt des Ar- beitsverhältnisses und begründet ein rechtliches Subordinationsverhältnis zwischen den Parteien. Die Ausübung des Weisungsrechts konkretisiert die Arbeits- und Treuepflicht der Arbeitnehmerin; die Nichtbefolgung be- deutet die Verletzung einer gesetzlichen Pflicht. Befolgt die Arbeitnehmerin berechtigte Weisungen des Arbeitgebers nicht, kann ihr dieser zunächst einen Verweis oder eine Verwarnung erteilen. Dazu sind klare Weisungen des Arbeitgebers erforderlich, welche die Arbeitnehmerin künftig zu befol- gen hat (Urteil des BVGer A-2372/2019 vom 31. Januar 2020 E. 6.4.1). 7.2.5 Im Gegensatz zur Arbeitsleistung, deren Beurteilung weitgehend nach objektiven Kriterien vorgenommen werden kann, wird das Verhalten einer angestellten Person (im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG) durch

A-5318/2020 Seite 15 die subjektive Einschätzung der beurteilenden Person qualifiziert, was die Gefahr einer willkürlichen Kündigung steigert. Der Wunsch des Arbeitge- bers, sich von einem schwierigen Angestellten zu trennen, reicht als Kün- digungsgrund nicht aus. Die Mängel im Verhalten der betroffenen Person müssen vielmehr für Dritte nachvollziehbar sein. Durch diese objektivierte Betrachtungsweise wird sichergestellt, dass bei Kündigungen infolge von Konflikten die Ursachen der Spannungen näher betrachtet werden. Das Verhalten der angestellten Person muss zu einer Störung des Betriebsab- laufs führen oder das Vertrauensverhältnis zwischen ihr und ihren Vorge- setzten erschüttern (Urteil des BVGer A-1314/2020 vom 8. Juni 2020 E. 5.3.2 m.w.H.). 7.2.6 Einer Kündigung gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG oder Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG hat grundsätzlich eine Mahnung vorauszugehen. Die Mahnung ist erforderlich, wenn sie grundsätzlich geeignet ist, eine Ände- rung des Verhaltens der angestellten Person herbeizuführen, da vor einer Kündigung alles zu unternehmen ist, damit die Zusammenarbeit fortgesetzt werden kann. Den betroffenen Angestellten muss daher die Gelegenheit geboten werden, sich entsprechend zu verbessern. Auf eine Mahnung kann nur verzichtet werden, wenn diese von vornherein aussichtslos er- scheint oder das Vertrauensverhältnis bereits unwiederbringlich zerstört ist (BGE 143 II 443 E. 7.5; Urteil BGer 8C_567/2018 vom 21. Dezember 2018 E. 4.4; Urteil des BVGer A-1504/2020 vom 25. Mai 2021 E. 6.3.3). 7.3 Fehlt es einer ordentlichen Kündigung an einem sachlich hinreichen- den Grund und heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Kündigungsverfügung aus diesem Grund gut, spricht sie der Beschwerde- führerin – unter Würdigung aller Umstände – eine Entschädigung in der Höhe von in der Regel mindestens sechs Monatslöhnen und höchstens einem Jahreslohn zu (Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG). 8. 8.1 Somit ist erstens zu prüfen, ob ein sachlich hinreichender Grund für die Kündigung des Arbeitsvertrages mit der Beschwerdeführerin vorliegt. 8.2 Die Vorinstanz stützt die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdeführerin in erster Linie darauf, dass diese sich ihren Anordnun- gen wiedersetzt habe, indem sie sich im Rahmen zweier Untersuchungen des Internen Audits geweigert habe, Interviews mit der Revisionsgesell- schaft KPMG zu führen. Damit habe sie gegen ihre Treue- und Interessen- wahrungspflicht verstossen.

A-5318/2020 Seite 16 8.3 8.3.1 Bezüglich des ersten Interviews der KPMG mit der Beschwerdefüh- rerin im Rahmen der Überprüfung des Auditberichts D._______ im [...] prä- sentiert sich der Sachverhalt wie folgt: Die Beschwerdeführerin arbeitete von [...] am (internen) Audit D._______ bezüglich der C._______ mit (vgl. auch das Urteil A-5345/2020 vom 13. Oktober 2021). Im Rahmen dieses Audits war es zu Schwierigkeiten zwischen dem Internen Audit und der C._______ gekommen. Das Interne Audit übermittelte den entsprechenden Auditbericht deshalb im [...] dem Auditausschuss zur Behandlung. Der Leiter des Internen Audits führte in seinem Begleitschreiben aus, das Interne Audit könne die Stellungnahme der C._______ zum Auditbericht nicht akzeptieren, da sie die Mitarbeiter des Internen Audits und ihre Arbeit erniedrigende Passagen sowie Unge- nauigkeiten und unsubstantiierte Behauptungen enthalte, nicht direkt auf die gemachten Empfehlungen antworte und keine ernsthafte Weiterbe- handlung der Empfehlungen des Berichts erlaube. Er erwähnte zudem Schwierigkeiten, welche die C._______ dem Internen Audit mache, insbe- sondere wiederholte Versuche, sich in dessen Arbeit einzumischen (act. III/3/1). In der Folge beschloss der Auditausschuss am [...] eine Überprü- fung des Auditberichts D._______ durch einen externen Experten in Auf- trag zu geben und eine Mediation zwischen der C._______ und dem Inter- nen Audit einzuleiten, um zu einem professionellen und in neutralem Ton gehaltenen Resultat zu kommen (act. III/3/16). Im [...] stellte Beth Krasna als damalige Präsidentin des Auditausschusses gegenüber dem Leiter des Internen Audits per E-Mail fest (act. III/3/17), dass die KPMG eine externe Überprüfung des Audits machen werde. Die KPMG werde überprüfen, ob das Audit gemäss den internationalen Standards und «good practice» durchgeführt worden sei. Zudem werde die KPMG Empfehlungen dazu ab- geben, welche Schlussfolgerungen im Bericht belassen und welche umfor- muliert werden sollten, sowie dazu, welche Themen aufgrund von Sach- fehlern aus dem Bericht gestrichen werden sollten. Als Präsidentin des Au- ditausschusses werde sie anschliessend die Empfehlungen überprüfen, um zu einer berichtigten Fassung des Berichts zu kommen. Der Leiter des Internen Audits führte in einem Schreiben an Beth Krasna vom [...] aus, eine Änderung des Auditberichts aufgrund einer externen Prüfung wäre in Hinblick auf die Unabhängigkeit des Internen Audits problematisch (act. III/3/25).

A-5318/2020 Seite 17 Im Rahmen der Untersuchung sollte die KPMG auch mit der Beschwerde- führerin ein Interview führen (act. III/3/17). Die Beschwerdeführerin verwei- gerte jedoch das Gespräch mit dem Untersuchungsteam der KPMG mit der Begründung, es fehle dem Leiter an der nötigen Objektivität, da sie in ihrer Zeit bei der KPMG mit dieser Person zusammengearbeitet habe (Be- schwerde S. 44). Der Leiter des Internen Audits machte Beth Krasna, da- mals Präsidentin des Auditausschusses, am [...] darauf aufmerksam, dass der Leiter der Untersuchung während der Zeit der Beschwerdeführerin bei der KPMG ein «direkter» Arbeitskollege der Beschwerdeführerin gewesen sei, weshalb er aus Gründen der Unparteilichkeit nicht an der Untersu- chung teilnehmen könne (act. III/3/25). Die Vorinstanz hielt jedoch am Lei- ter des Untersuchungsteams fest, nachdem die Beschwerdeführerin ihre Bedenken nicht konkretisierte und die KPMG auf Nachfrage hin festhielt, ihr seien keine besonderen Vorkommnisse betreffend die Beschwerdefüh- rerin und den Leiter des Untersuchungsteams bekannt. Das Gespräch der Beschwerdeführerin mit der KPMG wurde auf den [...] festgelegt. Die Be- schwerdeführerin nahm nicht an dem Gespräch teil und reichte für die Zeit vom [...] ein Arztzeugnis ein, das ihr eine Arbeitsunfähigkeit zu 100 % be- schied (act. III/4/32). Unbestritten ist weiter, dass es am [...] zu je einem Telefongespräch zwi- schen der Beschwerdeführerin und dem Leiter des Internen Audits bezüg- lich des Interviews mit der KPMG kam. Der Inhalt der Telefonate wird von den Parteien jedoch unterschiedlich dargestellt. Die Beschwerdeführerin führt aus, sie habe den Leiter des Internen Audits darüber informiert, dass sie einen Arzttermin vereinbart habe. Dieser habe volles Verständnis für ihre gesundheitliche Situation und für die Tatsache gezeigt, dass sie «unter diesen Bedingungen» nicht am Gespräch mit der KPMG teilnehmen werde. Er habe ihr geraten, ein Arztzeugnis einzuholen, da «es ansonsten Schwie- rigkeiten mit Beth Krasna» geben könnte (Beschwerde S. 42). Beim zwei- ten Telefonat habe sie nachgefragt, ob er noch Informationen benötige, was nicht der Fall gewesen sei. Die Vorinstanz bestreitet, dass der Leiter des Internen Audits Verständnis für die Situation der Beschwerdeführerin gezeigt habe. Er habe ihr vielmehr mitgeteilt, wenn sie aus gesundheitli- chen Gründen nicht an dem Gespräch teilnehme, müsse sie dies durch ein Arztzeugnis belegen. Beim zweiten Telefonat habe der Leiter insistiert, dass sie an dem Gespräch teilnehme. Da es keiner Partei bezüglich der Inhalte der Telefonate gelingt, ihre Darstellung zu beweisen – und zudem in antizipierter Beweiswürdigung davon auszugehen ist, dass eine Befra- gung des Leiters des Internen Audits daran nichts ändern würde –, kann keine Partei aus dem Inhalt der Telefonate etwas zu ihren Gunsten ableiten

A-5318/2020 Seite 18 (vgl. E. 2.2). Damit vermag weder die Beschwerdeführerin zu beweisen, dass ihr Vorgesetzter, der Leiter des Internen Audits, mit ihrem Fernbleiben einverstanden war, noch die Vorinstanz, dass dieser am Tag vor dem Ge- spräch auf ihre Teilnahme insistierte. Bestritten ist darüber hinaus, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin anbot, sie könne sich von einer Person ihres Vertrauens an das Gespräch begleiten lassen. Die Vorinstanz reicht diesbezüglich keine Belege ein, macht aber substantiierte Aussagen dazu, wie und durch wen das Angebot gemacht worden sei (Vernehmlassung S. 23, mit Verweis auf act. II/1/18). 8.3.2 Erstellt ist damit, dass die Beschwerdeführerin von ihrer Arbeitgebe- rin aufgefordert wurde, im Rahmen der Prüfung des Auditberichts D._______ ein Interview mit der KPMG zu führen, sie jedoch nicht an dem Gespräch teilnahm, was sie letztlich mit einer ärztlich bestätigten Arbeits- unfähigkeit zu 100 % begründete. Unbestritten und somit erstellt ist aber auch, dass sich die Beschwerdeführerin bereits bevor sie sich krankschrei- ben liess mit der Begründung weigerte, an dem Gespräch teilzunehmen, der Leiter des Untersuchungsteams sei ein ehemaliger Kollege aus ihrer Zeit bei der KPMG, weshalb es ihm an Objektivität mangle. Schliesslich ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin nie näher begründete, wieso es ih- rem ehemaligen Kollegen an Objektivität mangeln soll, obwohl ihre Arbeit- geberin diesbezüglich nachfragte und darüber hinaus Erkundigungen bei der KPMG einholte. 8.3.3 Zu berücksichtigen ist, dass die Beschwerdeführerin dem Gespräch letztlich aus ärztlich ausgewiesenen, gesundheitlichen Gründen fernblieb, was ihr nicht vorgeworfen werden kann. Festzuhalten ist jedoch auch, dass sie sich bereits zuvor unkooperativ verhalten hatte, indem sie sich aufgrund der personellen Zusammensetzung des Untersuchungsteams der KPMG weigerte, an dem Gespräch teilzunehmen, ohne dies genauer beziehungs- weise nachvollziehbar zu begründen. Es wäre ihr zumindest zumutbar ge- wesen, ihre Gründe gegenüber ihrem Vorgesetzten oder einer neutralen Person genauer darzulegen, damit die Vorinstanz eine informierte Ent- scheidung hätte treffen können. In diesem Zusammenhang ist anzumer- ken, dass die Beschwerdeführerin zu keinem Zeitpunkt geltend macht, ihre Gründe seien so persönlicher Natur, dass sie diese nicht darlegen könne. Unter den vorliegenden Umständen ist es deshalb nachvollziehbar, dass die Vorinstanz am Leiter des Untersuchungsteams festhielt. Die Weigerung der Beschwerdeführerin, an dem Gespräch teilzunehmen und ihre Gründe dafür darzulegen, stellt damit einen Mangel in ihrem Verhalten dar, wenn auch kein besonders gravierender. Relativierend ist zudem festzuhalten,

A-5318/2020 Seite 19 dass die Beschwerdeführerin an der Erarbeitung der schriftlichen Antwor- ten für die KPMG mitarbeitete und die Vorinstanz nicht geltend macht, die Untersuchung habe aufgrund des Verhaltens der Beschwerdeführerin nicht vollständig durchgeführt und abgeschlossen werden können. 8.4 8.4.1 Bezüglich des zweiten Interviews der KPMG mit der Beschwerdefüh- rerin im Sommer 2019 präsentiert sich der Sachverhalt wie folgt: In der Teamsitzung des Internen Audits vom 4. Juni 2019 erfuhr die Be- schwerdeführerin, dass das fünfjährlich durchzuführende externe Quality Review durch die KPMG durchgeführt werde, diese mit allen Mitgliedern des Internen Audits ein Interview führen werde und geplant sei, den Bericht der KPMG für die September-Sitzung des Auditausschusses abzuschlies- sen (act. III/3/13). Nachdem die KPMG für das Interview mit der Beschwerdeführerin einen Termin zwischen dem 3. und 17. Juli 2019 vorgeschlagen hatte, wurde der KPMG vom Backoffice des Internen Audits mitgeteilt, dass die Beschwer- deführerin von Anfang Juli bis und mit dem 6. September 2019 abwesend sei. Auf Frage der KPMG, ob die Beschwerdeführerin am 25. oder 27. Juni 2019 Zeit habe, wurde ihr mitgeteilt, dass sie die ganze Woche ausser Haus sei und nicht verschiebbare Termine habe. Daraufhin bat die KPMG am 19. Juni 2019, ihr mitzuteilen, wann die Beschwerdeführerin im Juni Zeit habe, worauf ihr das Backoffice mitteilte, die Beschwerdeführerin habe im Juni keine zeitlichen Kapazitäten. Die KPMG wurde gebeten, direkt mit der Beschwerdeführerin Kontakt aufzunehmen, um für den Zeitraum nach dem 6. September 2019 einen Termin zu vereinbaren. Daraufhin schlug die KPMG der Beschwerdeführerin am 21. Juni 2019 vor, das Interview entwe- der am Montag, 9. September, oder am Dienstag, 10. September 2019, zu führen. Auf diesen Vorschlag antwortete die Beschwerdeführerin, sie sei bis am 16. September abwesend, könne der KPMG aber die Antworten per E-Mail geben (act. III/4/34). Während ihren Ferien forderte der Leiter des Internen Audits die Beschwer- deführerin mehrmals auf, einen Interviewtermin mit der KPMG zu verein- baren. Da die KPMG die Arbeiten bis Mitte September abschliesse, müsse das Gespräch «in der ersten Woche nach deinen Ferien (d.h. 9. bis 13. September 2019)» stattfinden (act. III/4/35 und III/4/36). Die Beschwer- deführerin antwortete dem Leiter des Internen Audits, die KPMG wisse, dass sie ab dem 16. September wieder im Büro sei, und forderte ihn auf,

A-5318/2020 Seite 20 einen Termin für sie zu vereinbaren (act. III/4/35). Daraufhin bat der Leiter sie, selber einen Termin zu vereinbaren (act. II/5/3). Die Beschwerdeführe- rin wandte sich schliesslich am 17. September 2019 an die KPMG und fragte, ob sie noch weiterhelfen könne, obwohl der Bericht im Entwurf ja bereits erstellt sei (act. III/4/38). Bezüglich der Ferien ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit ih- rem Vorgesetzten, dem Leiter des Internen Audits vereinbart hatte, sie werde im Sommer 2019 neun Wochen Ferien beziehen, um ihren hohen Feriensaldo abzubauen. Diese Ferien waren von der Woche 28 bis 36 (Montag 8. Juli bis Freitag 6. September) vereinbart. Die Beschwerdefüh- rerin macht zwar geltend, sie habe die Ferien nach hinten schieben müs- sen, weil sie noch drei Audits habe fertigmachen müssen (Beschwerde S. 46). Da sie in der Beschwerdeschrift jedoch ausführt, sie sei «effektiv bis in die Kalenderwoche 36 (Woche vom 2. bis. 8. September 2019) feri- enhalber abwesend» gewesen (Beschwerde S. 47) und dabei auf die Ko- pie eines Ferienkalenders verweist, der dasselbe festhält (act. III/4/33), ist davon auszugehen, dass sie – wie dies auch die Vorinstanz vorträgt – ab Montag, 9. September 2019, wieder grundsätzlich verfügbar war. 8.4.2 Ausgehend von diesem Sachverhalt ist festzustellen, dass die Be- schwerdeführerin ab dem 9. September 2019 Gelegenheit gehabt hätte, einen Interviewtermin mit der KPMG wahrzunehmen. Es wäre ihr zumutbar gewesen, das Interview durchzuführen, zumal es sich um einen Termin von lediglich ungefähr einer Stunde handelte (vgl. act. III/4/34 S. 4), der keine grosse Vorbereitung erforderte. Festzuhalten ist zudem, dass die Be- schwerdeführerin Gelegenheit hatte, diesen Termin im Juni 2019 und damit bereits vor ihren Ferien mit der KPMG festzulegen. Nachdem sie dies un- terliess, wäre es ihr sodann zumutbar gewesen, die Terminvereinbarung während ihren Ferien vorzunehmen. Sie wusste um die Bedeutung dieses Interviews sowie des Quality Reviews für ihre Arbeitgeberin und der Leiter des Internen Audits forderte sie mehrmals auf, einen Termin zu vereinba- ren. Der Beschwerdeführerin war damit bewusst, dass es ihre Aufgabe war, diesen Termin zu vereinbaren. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass sie den Leiter des Internen Audits bat, einen Termin für sie festzulegen, zumal dieser klar ablehnte. Mit ihrer Weigerung, rechtzeitig einen Termin zu vereinbaren – obwohl dies möglich gewesen wäre –, ver- stiess die Beschwerdeführerin gegen ihre Treue- und Befolgungspflicht ge- genüber ihrer Arbeitgeberin.

A-5318/2020 Seite 21 8.5 Mit Datum vom 20. Januar 2020 stellte die Vorinstanz der Beschwer- deführerin eine Mahnung zu (act. I/CZ/7/6). Die Vorinstanz stellte darin fest, dass es im Sommer 2019 im Rahmen des Quality Review trotz mehr- facher Aufforderung nicht zu einem Gespräch der Beschwerdeführerin mit der KPMG gekommen sei, und dass sie bereits im [...] das Gespräch mit der KPMG verweigert habe. Die Vorinstanz machte die Beschwerdeführe- rin darauf aufmerksam, dass ihr ablehnendes Verhalten nicht tolerierbar sei, die Bereitschaft zu Gesprächen und zur Kooperation unabdingbar, und dass sie im Wiederholungsfall ein Entlassungsverfahren einleiten werde. 8.6 In Anbetracht der Weigerung der Beschwerdeführerin, im Sommer 2019 einen Termin mit der KPMG für das Quality Audit des Internen Audits zu vereinbaren, erscheint die Mahnung der Beschwerdeführerin ihrem Ver- halten angemessen, zumal die Beschwerdeführerin bereits im Zusammen- hang mit der ersten Überprüfung durch die KPMG einen gewissen Mangel in ihrem Verhalten offenbart hatte. Eine Kündigung alleine gestützt auf das Verhalten der Beschwerdeführerin bis zu diesem Zeitpunkt wäre jedoch unverhältnismässig, da es sich bei der Weigerung der Beschwerdeführerin, einen Termin mit der KPMG zu vereinbaren, nicht um eine schwere Pflicht- verletzung handelte. Einen sachlich genügenden Grund für eine Kündi- gung stellte ihr Verhalten bis zu diesem Zeitpunkt für sich alleine damit nicht dar. 8.7 8.7.1 Die Vorinstanz macht geltend, die Beschwerdeführerin habe ihr un- kooperatives und verweigerndes Verhalten nach der Mahnung fortgesetzt. So verweigere sie bis heute das Gespräch mit Beth Krasna (nachfolgend E. 8.7.2) und anerkenne die Befugnisse ihres Vorgesetzten und des Audit- ausschusses nicht, weshalb nicht davon ausgegangen werden könne, dass sie in Zukunft Weisungen nachkommen werde, wenn diese nicht ihrer Meinung entsprächen (E. 8.7.3). Zudem habe sie unbegründete, harsche und unangemessene Vorwürfe gegenüber Beth Krasna und dem Auditaus- schuss geäussert (E. 8.7.4). Die Beschwerdeführerin macht demgegen- über geltend, sie habe nach der Mahnung gar keine Gelegenheit gehabt, sich mahnungskonform oder nicht konform zu benehmen. 8.7.2 Im Zusammenhang mit der behaupteten Gesprächsverweigerung nach der Mahnung ist der von der Beschwerdeführerin nicht wahrgenom- mene Termin für ein Gespräch vom 10. Dezember 2019 nicht relevant, da dieses vor der Mahnung vom 20. Januar 2020 hätte stattfinden sollen. Das Gleiche gilt für das auf den 21. Januar 2020 angesetzte Gespräch, das die

A-5318/2020 Seite 22 Beschwerdeführerin aufgrund einer Krankschreibung unter Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses absagte. Auch dieses Gespräch hätte stattgefunden, bevor die Beschwerdeführerin Kenntnis von der Mahnung hatte, weshalb daraus keine Schlüsse bezüglich ihrer Kooperations- und Diskussionsbe- reitschaft nach der Mahnung gezogen werden können. Bezüglich eines Gesprächs nach dem Erhalt der Mahnung am 21. Januar 2020 präsentiert sich der Sachverhalt wie folgt: Nach der Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Mahnung am 24. April 2020 lud die Vorinstanz sie auf Anfang Juli 2020 zu einem Gespräch mit Beth Krasna (zu diesem Zeitpunkt Vizepräsidentin des ETH-Rates und Mitglied des Auditausschus- ses), dem Leiter Finanzen und Personal und dem Leiter des Internen Au- dits ein (act. II/2/56 ff.). Die Beschwerdeführerin weigerte sich, an dem Ge- spräch teilzunehmen, solange daran auch Beth Krasna teilnehme (act. II/1/15 und 17). Sie teilte der Vorinstanz über ihren Rechtsvertreter mit, sie sei zwar im weiteren Verlauf der Konfliktlösung zu einem Gespräch mit Beth Krasna bereit, dieses müsse aber unter einer neutralen Leitung, zum Beispiel im Rahmen einer Mediation, stattfinden. Sie verwies in die- sem Zusammenhang auf den Bericht des Vertrauensarztes und führte aus, da die Vorinstanz nicht zu einem ersten Gespräch ohne Beth Krasna bereit sei und sie bei einem Gespräch in ihrer Anwesenheit eine gesundheitliche Schädigung befürchte, könne sie den Termin nicht wahrnehmen. Sie sei jedoch jederzeit zu einem persönlichen Gespräch mit dem Präsidenten des ETH-Rates bereit. Die Vorinstanz stellte in der Folge gegenüber dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin fest, dass die Besprechung vom 7. Juli 2020 «aufgrund Ihres Schreibens vom 24. [recte: 19.] Juni» nicht stattfinde (act. II/2/61). In der Folge kam erst am 10. September 2020 ein Gespräch zwischen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz (ohne Beth Krasna) zustande; zu diesem Zeitpunkt hatte die Vorinstanz bereits entschieden, den Arbeitsvertrag zu kündigen (Beschwerdebeilage 5). Für das Gericht ist es einerseits nachvollziehbar, dass die Vorinstanz, welche die Verfahrensleitung inne hatte, ein Gespräch mit der Beschwer- deführerin unter Einbezug von Beth Krasna führen wollte, da die im Zent- rum des Konflikts stehenden Weigerungen der Beschwerdeführerin, an In- terviews mit der KPMG teilzunehmen, zumindest teilweise während ihrer Zeit als Präsidentin des Auditausschusses ([...], danach einfaches Mit- glied) und als Präsidentin a.i. des ETH-Rates ([...]) passierten. Sodann ver- weist die Beschwerdeführerin als Begründung für ihre Ablehnung eines Gesprächs mit Beth Krasna auf den vertrauensärztlichen Bericht vom April 2020. Dieser nennt zwar [...] aufgrund einer «erheblichen Drucksituation»

A-5318/2020 Seite 23 am Arbeitsplatz (vgl. dazu E. 9.5.2). Weder empfiehlt er jedoch ein Ge- spräch ohne Beth Krasna noch warnt er vor einer möglichen gesundheitli- chen Beeinträchtigung bei einem solchen Gespräch. Damit lässt sich aus dem vertrauensärztlichen Bericht nicht folgern, dass ein Gespräch ohne Beth Krasna medizinisch indiziert gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin war zudem zum relevanten Zeitpunkt nicht (mehr) krankgeschrieben. Trotzdem erscheint es andererseits auch nachvollziehbar, dass Beth Krasna als Präsidentin des Auditausschusses aus Sicht der Beschwerde- führerin einen Teil des Problems darstellte und sie deshalb ein erstes Ge- spräch ohne sie wünschte. Dies insbesondere deshalb, weil die Beschwer- deführerin sich im Konflikt mit der C._______ im Rahmen des Audits D._______ vom Auditausschuss nicht genügend unterstützt gefühlt hatte (vgl. ihr Schreiben an den damaligen Präsidenten des ETH-Rates vom [...], act. II/1/2/1). Zudem war Beth Krasna zu der Zeit, als über ein Gespräch verhandelt wurde (Juni/Juli 2020), nicht mehr Präsidentin, sondern viel- mehr Mitglied des Auditausschusses, und auch nicht mehr Präsidentin a.i. des ETH-Rates ([...]), sondern Vizepräsidentin. Damit war sie auch nicht mehr die administrativ vorgesetzte Person der Beschwerdeführerin (Art. 2 Abs. 2 ETH-VO Internes Audit). Unter diesen Umständen wäre es der Vorinstanz – auch wenn sie ein Gespräch mit Beth Krasna grundsätzlich als notwendig erachtete – im Sinne einer deeskalierenden Massnahme zu- mutbar gewesen, ein erstes Gespräch ohne Beth Krasna, dafür mit dem neuen Präsidenten des ETH-Rates als administrativ vorgesetzter Person der Beschwerdeführerin und der neuen Präsidentin des Auditausschusses, zu führen. Dies gilt umso mehr, als Beth Krasna bereits ein halbes Jahr später, Ende 2020, aus dem ETH-Rat – und damit auch aus dem Auditaus- schuss – ausschied. Gleichzeitig war weder das Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und dem neuen Präsidenten des ETH-Rates oder der neuen Präsidentin des Auditausschusses gestört. Die Vorinstanz behaup- tet zwar, auch das Verhältnis zum Leiter des Internen Audits sei schlecht gewesen. Da sie diese von der Beschwerdeführerin bestrittene Behaup- tung jedoch weder substantiiert noch Beweise dafür vorlegt, ist eine Zer- rüttung des Verhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und dem Lei- ter des Internen Audits nicht erstellt. Nach dem Gesagten trägt die Vorinstanz eine Mitverantwortung daran, dass vor der Kündigung des Arbeitsverhältnisses kein Gespräch mit der Beschwerdeführerin zustande kam. Der Beschwerdeführerin ist dies somit nur teilweise anzulasten.

A-5318/2020 Seite 24 8.7.3 Den Vorwurf, die Beschwerdeführerin anerkenne die Befugnisse ih- res Vorgesetzten und des Auditausschusses bis heute nicht, substantiiert die Vorinstanz in ihren ausführlichen Eingaben nicht. Die Beschwerdefüh- rerin wurde nach der Prüfung des Audits D._______ weiterhin für Audits (bezüglich der [...]) eingesetzt: Diesbezüglich macht die Vorinstanz keine Verfehlungen der Beschwerdeführerin geltend. Sie macht auch nicht gel- tend, nach der Mahnung hätten sich weitere Vorfälle ereignet, bei denen die Beschwerdeführerin sich nicht kooperativ verhalten hätte. Vom 14. Januar bis zum 22. März 2020 war die Beschwerdeführerin krank- heitshalber arbeitsunfähig (vgl. E. 9.5.2) und danach stellte die Vorinstanz sie von der Arbeit frei (act. II/5/4 und Sachverhalt Bst. D.). Die Beschwer- deführerin hatte entsprechend ab dem Zeitpunkt, an dem sie Kenntnis von der Mahnung erhalten hatte (21. Januar 2020), keinen Einsatz mehr für die Vorinstanz. Sie verweigerte zudem nie eine ausdrückliche Zusage, dass sie ihr verweigerndes Verhalten nicht wiederholen werde, da die Vorinstanz eine solche Zusage nie eingefordert hatte. Zur Ermittlung der diesbezügli- chen Einstellung der Beschwerdeführerin wäre ein Gespräch mit ihr not- wendig gewesen; ein solches strebte die Vorinstanz jedoch wie gezeigt nicht mit allen ihr zumutbaren Mitteln an. Es bleibt damit unklar, woran die Vorinstanz den Vorwurf der Insubordination der Beschwerdeführerin nach der Mahnung festmacht, da weder Vorkommnisse noch Aussagen der Be- schwerdeführerin ersichtlich sind, auf die sich der Vorwurf stützen lassen würde. 8.7.4 Mit dem Vorwurf, die Beschwerdeführerin habe gegenüber dem Au- ditausschuss und insbesondere gegenüber Beth Krasna unbegründete, harsche und unangemessene Vorwürfe erhoben, bezieht sich die Vorinstanz auf die schriftliche Kommunikation zwischen ihr (respektive ih- rer Rechtsvertreterin) und der Beschwerdeführerin (respektive deren Rechtsvertreter) nach der Mahnung im Januar 2020. In diesem Zeitraum machte die Beschwerdeführerin über ihren Rechtsver- treter gegenüber Beth Krasna mehrere Vorwürfe: Die Beschwerdeführerin warf ihr im Wesentlichen vor, sie habe sie massiv unter Druck gesetzt und verleumdet, und sie sei verantwortlich für die gesundheitlich schädigende Drucksituation, in der sie sich befinde. Sie habe zudem bereits seit länge- rem ihre persönliche Geringschätzung und Abneigung ihr gegenüber ge- zeigt und ihre Freistellung sei eine «Abstrafung» und eine «Vergeltungs- massnahme» für ihre Weigerung gewesen, Hand zu einer Abänderung des Auditberichts D._______ zu bieten. Schliesslich bestehe aufgrund einer

A-5318/2020 Seite 25 beruflichen Verbindung von Beth Krasna mit einem Professor der C._______ der Anschein, sie habe ein eigenes persönliches Interesse an der Abänderung des Auditberichts D._______ gehabt. Diese Vorwürfe äus- serte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin wiederholt in seinen Schriften an die Vorinstanz und in den ausführlichen Eingaben vor Gericht. Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin mit diesen Vorwürfen gegen ihre Treuepflicht gegenüber ihrer Arbeitgeberin verstiess. Der Vorinstanz ist in- sofern zuzustimmen, als sie vorbringt, die Vorwürfe seien grösstenteils un- substantiiert. Dies betrifft einerseits den Vorwurf des Anscheins eines per- sönlichen Interesses von Beth Krasna an der Änderung des Auditberichts, andererseits aber vor allem die behauptete persönliche Abneigung von Beth Krasna ihr gegenüber. Das einzige konkrete Ereignis, dass sie dies- bezüglich anführt, ist ein Gespräch vom [...], an dem die Beschwerdefüh- rerin jedoch nicht beteiligt war. Was sie zu diesem Gespräch vorbringt, ver- mag keine persönliche Abneigung ihr gegenüber aufzuzeigen. Auch an- sonsten bestehen keine substantiellen Hinweise dafür, dass Beth Krasna als Präsidentin des Auditausschusses einen unangemessenen oder per- sönlichen Druck auf die Beschwerdeführerin ausgeübt hätte. So war die Untersuchung durch die KPMG ein Beschluss des Auditausschusses (vgl. act. II/3/16), nicht ein persönliches Druckmittel gegenüber der Beschwer- deführerin, und den Aussagen im vertrauensärztlichen Bericht kommt dies- bezüglich nur ein beschränkter Beweiswert zu (vgl. E. 9.5.2). Schliesslich ist der Vorwurf, Beth Krasna sei verantwortlich für eine gesundheitliche Schädigung der Beschwerdeführerin, nur schon insofern haltlos, als diese keine gesundheitliche Schädigung aufgrund ihrer Arbeitsplatzsituation zu beweisen vermag (vgl. E. 9.5.3). Insgesamt überschritt die Beschwerdeführerin mit den genannten Vorwür- fen aufgrund ihrer Pauschalität, ihres geringen – nachgewiesenen – Wahr- heitsgehalts und ihrer Heftigkeit das im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tolerierbare Mass und verstiess damit gegen ihre Treuepflicht gegenüber ihrer Arbeitgeberin. Gleichzeitig sind die Vorwürfe in ihrem Kontext gese- hen jedoch nicht von einer solchen Schwere, dass sie eine weitere Zusam- menarbeit auf jeden Fall ausgeschlossen hätten. Relativiert wird die Schwere der Treuewidrigkeit dadurch, dass die Beschwerdeführerin die Vorwürfe einzig gegenüber der Vorinstanz machte, nicht jedoch gegenüber Dritten, das heisst anderen Personen oder Institutionen, weder innerhalb noch ausserhalb des Internen Audits und des ETH-Bereichs. Auch wenn die Beschwerdeführerin mit ihren Vorwürfen die Grenzen des Akzeptablen überschritt, stellen sie insgesamt keine schweren Pflichtverletzungen dar.

A-5318/2020 Seite 26 8.7.5 Zusammengefasst ist damit festzuhalten, dass die Beschwerdefüh- rerin nach Erhalt der Mahnung am 21. Januar 2020 nicht mehr für die Vorinstanz arbeitete (krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit und anschlies- send Freistellung). Vorkommnisse, die danach eine fehlende Kooperati- onsbereitschaft darstellen würden, liegen keine vor. Der Umstand, dass vor der Kündigung kein Gespräch zwischen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz zustande kam, ist der Beschwerdeführerin nur teilweise anzu- lasten. Die Vorwürfe der Beschwerdeführerin gegenüber der ehemaligen Präsidentin des Auditausschusses Beth Krasna stellen zwar einen Mangel in ihrem Verhalten dar, da sie in ihrer Pauschalität und Heftigkeit das in einem Arbeitsverhältnis tolerierbares Mass überschritten. Jedoch ist der Vorinstanz diesbezüglich vorzuhalten, dass sie nicht versuchte, die Span- nungen zwischen der Beschwerdeführerin und Beth Krasna zu mindern, indem sie ein erstes Gespräch ohne diese führte oder sogar eine – vorge- schlagene – Mediation einleitete. Insgesamt rechtfertigte damit auch das Verhalten der Beschwerdeführerin nach der Mahnung im Januar 2020 die Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses unter dem Gesichtspunkt der Ver- hältnismässigkeit nicht. 8.8 Damit liegt kein sachlich hinreichender Grund im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG vor, der die Vorinstanz zur Entlassung der Beschwerdeführerin berechtigt hätte. 9. 9.1 Es ist zu prüfen, ob die Kündigung missbräuchlich war. 9.2 9.2.1 Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten Grün- den ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Die Aufzählung in Art. 336 OR konkretisiert das allge- meine Rechtsmissbrauchsverbot und ist nicht abschliessend. Eine miss- bräuchliche Kündigung kann somit auch aus anderen Gründen vorliegen, was indessen voraussetzt, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufge- führten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3; Urteil des BVGer A-2372/2019 vom 21. Januar 2020 E. 8.1). 9.2.2 Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an (BGE 136 III 513 E. 2.3; Urteil des BVGer A-2372/2019 vom 21. Januar 2020 E. 8.1). So ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 336 Abs. 1 Bst. b OR missbräuchlich, wenn sie eine Partei

A-5318/2020 Seite 27 ausspricht, weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsver- hältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb. Da- bei geht es vor allem um die Ausübung politischer Rechte (MANFRED REH- BINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, BK OR, 2010, Art. 336 Rz. 22). Nach Art. 336 Abs. 1 Bst. d OR ist die Kündigung zudem missbräuchlich, wenn sie eine Partei ausspricht, weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (sogenannte Rachekündigung). 9.2.3 Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt, also die Kündigung vornimmt (vgl. WOLFGANG PORTMANN/ROGER RUDOLPH, Basler Kommen- tar Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 336 N 25). Selbst wenn eine Par- tei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und ver- decktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 136 III 513 E. 2.3 m.w.H.; Urteil des BGer 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2). Eine Kündigung kann unter anderem missbräuchlich sein, wenn sie sich als Folge einer Fürsorgepflichtverletzung des Arbeitgebers erweist (Urteil des BGer 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2 und Urteil des BVGer A-3192/2019 vom 27. November 2019 E. 5.3.1). Gleich wie den privaten trifft nämlich auch den öffentlichen Arbeitgeber gegenüber den Arbeitneh- mern eine Fürsorgepflicht (Art. 328 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG sowie Art. 4 Abs. 2 Bst. b und g BPG). Der Arbeitgeber hat die Persönlichkeit der Arbeitnehmerin im Arbeitsverhältnis zu achten und zu schützen, auf deren Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sitt- lichkeit zu sorgen. Er hat zum Schutz von Leben, Gesundheit und persön- licher Integrität der Arbeitnehmerin die Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und nach den Verhältnissen des Betriebes angemessen sind, soweit ihm dies mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeits- leistung billigerweise zugemutet werden kann. Der Umfang der Fürsorge- pflicht ist anhand der konkreten Umstände im Einzelfall sowie gestützt auf Treu und Glauben festzulegen (BVGE 2015/48 E. 5.6; Urteile des BVGer A-104/2020 vom 19. April 2021 E. 4.2.3 und A-3006/2017 vom 4. Dezem- ber 2018 E. 4.2 m.w.H.). Im Rahmen der Fürsorgepflicht hat sich der Ar- beitgeber jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmerin zu enthalten und diese auch

A-5318/2020 Seite 28 gegen Eingriffe von Vorgesetzten, Mitarbeitern und Dritten zu schützen (Ur- teil des BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.1; BVGE 2015/48 E. 5.6; Urteil des BVGer A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 4.3.2.2). 9.2.4 Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung setzt einen Kausalzusam- menhang zwischen dem verpönten Motiv und der Kündigung voraus. Es ist mithin erforderlich, dass der als missbräuchlich angefochtene Kündi- gungsgrund bei der Entscheidung des Arbeitgebers, den Arbeitsvertrag aufzulösen, eine entscheidende Rolle gespielt hat. Die Arbeitnehmerin, die sich auf die Missbräuchlichkeit beruft, trägt hierfür grundsätzlich die Be- weislast (Urteil des BGer 4A_293/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 3.5.1 m.w.H.). 9.2.5 Ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses missbräuchlich, ist der Arbeitgeber anzuweisen, der angestellten Person die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit anzubieten (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG). Die Beschwerdeinstanz spricht der angestellten Per- son auf deren Gesuch hin anstelle einer Weiterbeschäftigung eine Ent- schädigung von in der Regel mindestens sechs Monatslöhnen und höchs- tens einem Jahreslohn zu (Art. 34c Abs. 2 BPG). Vorliegend verlangt die Beschwerdeführerin primär eine Weiterbeschäftigung. 9.3 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die Kündi- gung ihres Arbeitsverhältnisses sei in mehrerer Hinsicht missbräuchlich er- folgt: So beruhe die Kündigung hauptsächlich auf dem gleichen Sachver- haltsvorwurf, der bereits zur Mahnung geführt habe. Soweit sich die Kün- digung auf ihr Verhalten nach der Mahnung stütze, habe sie nur ihre ver- fassungsmässigen Rechte wahrgenommen. Darüber hinaus handle es sich um eine Rachekündigung infolge einer Fürsorgepflichtverletzung durch die Vorinstanz – gesundheitsschädigende Arbeitsplatzsituation –, gegen die sie sich gewehrt habe. Schliesslich habe die Vorinstanz das Ge- bot der schonenden Rechtsausübung nicht befolgt, da sie nichts unternom- men habe, um eine Vertragsauflösung zu verhindern. 9.4 Die Beschwerdeführerin erhebt erstens den Vorwurf, die Vorinstanz habe mit der Kündigung gegen Treu und Glauben verstossen, da sie sich auf den gleichen Grund berufe, aus dem sie sie im Januar 2020 bereits gemahnt habe. Festzuhalten ist jedoch, dass die Arbeitgeberin für die Be- antwortung der Frage, ob ein sachlich hinreichender Grund für eine Kündi-

A-5318/2020 Seite 29 gung vorliege, eine umfassende Beurteilung des Verhaltens der betroffe- nen Person vornehmen darf. Dabei darf sie auch Vorkommnisse einbezie- hen, für welche die betroffene Person bereits gemahnt wurde. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben könnte höchstens dann vorliegen, wenn die Vorinstanz ihre Kündigung ausschliesslich oder zumindest hauptsächlich auf Gründe stützen würde, für die sie bereits eine Mahnung ausgesprochen hat. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. So führt die Vorinstanz weitere Gründe für die Kündigung an (vgl. E. 8.7.1) und stützt sich damit nicht al- leine auf das Verhalten der Beschwerdeführerin, für das sie sie bereits ge- mahnt hatte. Dass die Vorinstanz zur Begründung der Kündigung auch auf das Verhalten der Beschwerdeführerin vor der Mahnung, verweist, lässt diese nicht missbräuchlich erscheinen. Ein Verstoss gegen Treu und Glau- ben ist darin jedenfalls nicht zu erblicken. Entgegen der Ansicht der Be- schwerdeführerin folgt zudem auch aus dem Umstand, dass die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis aus unzureichenden Gründen gekündigt hat (vgl. E. 8.8), nicht ohne Weiteres, dass die Kündigung missbräuchlich erfolgte, da nicht jede Kündigung ohne sachlich hinreichenden Grund gleichzeitig missbräuchlich ist. 9.5 9.5.1 Die Beschwerdeführerin macht zweitens geltend, die Vorinstanz habe ihr gekündigt, weil sie Ansprüche aus ihrem Arbeitsverhältnis geltend gemacht habe, nämlich einen Anspruch darauf, dass die Vorinstanz ihrer Fürsorgepflicht nachkomme und die Verletzung ihrer Persönlichkeit unter- lasse, indem sie ihre Arbeitsplatzsituation, die sie gesundheitlich schädige, verbessere. Die Beschwerdeführerin stützt diesen Vorwurf massgeblich auf die Behauptung, ihre Arbeitsplatzsituation sei aufgrund der Probleme des Internen Audits mit der C._______ und des Verhaltens des Auditaus- schusses und insbesondere von dessen damaliger Präsidentin Beth Krasna gesundheitsschädigend gewesen. Die Vorinstanz trage dafür die Verantwortung, da sie sie mehrmals darauf aufmerksam gemacht habe. Zur Begründung verweist sie darauf, sie sei im [...] wegen der Drucksitua- tion krankgeschrieben gewesen und der vertrauensärztliche Bericht bestä- tige den Zusammenhang zwischen ihrer gesundheitlich bedingten Arbeits- unfähigkeit Anfang 2020 und der Drucksituation. 9.5.2 Ab dem [...] war die Beschwerdeführerin [...] krankgeschrieben, wo- bei die entsprechenden Bestätigungen der Hausärztin der Beschwerdefüh- rerin, bei der es sich um eine «Praktische Ärztin» handelt, keinen Grund nennen (act. I/CZ/3/5). Der vertrauensärztliche Bericht vom 30. April 2020

A-5318/2020 Seite 30 (Beschwerdebeilage 8) nennt [...] aufgrund einer «erheblichen Drucksitua- tion» am Arbeitsplatz. Im Übrigen hält der Vertrauensarzt, bei dem es sich um einen Facharzt für Innere Medizin mit einer Spezialisierung Rheumato- logie handelt, fest, die Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin sei se- kundär psychologisch-psychiatrisch nachvollziehbar, nennt aber keine me- dizinischen Diagnosen. Der Bericht beruht offensichtlich hauptsächlich auf den Ausführungen der Beschwerdeführerin. Zusätzlich bezieht sich der Vertrauensarzt auf einen Konsultationsbericht der Hausärztin [...]. [...] Festzuhalten ist zudem, dass sich der vertrauensärztliche Bericht nicht auf die Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin im [...] bezieht. Diese wird weder im Bericht erwähnt noch ist sie in der «Anmeldung konsiliarische Beurteilung» der Vorinstanz vom 13. März 2020 (act. II/4/3) aufgeführt. 9.5.3 Damit liegen bezüglich der [...] Gesundheit der Beschwerdeführerin für den Zeitraum seit [...] weder eine ärztliche Diagnose noch ein ausführ- liches Arztzeugnis oder der Bericht eines Psychiaters oder Psychologen vor. Zudem ist die Beschwerdeführerin seit dem 23. April 2020 wieder voll arbeitsfähig. Festzuhalten ist schliesslich, dass die Beschwerdeführerin die Vorinstanz bis zum vertrauensärztlichen Bericht im April 2020 lediglich ein- mal, in einem Schreiben an den damaligen Präsidenten des ETH-Rates vom [...] (act. II/1/2/1), auf ihre angeblich beeinträchtigte gesundheitliche Situation aufmerksam machte. In diesem Schreiben führte sie zwar aus, der im Zusammenhang mit der Situation mit der C._______ auf sie ausge- übte Druck sei psychologisch nicht länger hinnehmbar und sie werde me- dizinisch betreut («suivi médicalement»). Eine hier relevante gesundheitli- che Beeinträchtigung kann jedoch gestützt auf diese nicht weiter substan- tiierte Aussage der Beschwerdeführerin selber, die sich auf keine ärztlichen Bestätigungen stützt, nicht angenommen werden. 9.5.4 Unter diesen Umständen ist nicht erwiesen, dass die Beschwerde- führerin in den Jahren [...] unter einer gesundheitlich schädigenden Ar- beitsplatzsituation litt, die von der Vorinstanz als Arbeitgeberin zu verant- worten und zu begegnen gewesen wäre. Eine Fürsorgepflichtverletzung oder eine Persönlichkeitsverletzung kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden. Festzuhalten ist zudem, dass die Beschwerdeführerin die Vorinstanz bis im April 2020 einmal und lediglich unsubstantiiert auf ihre gesundheitliche Situation aufmerksam machte. Ein Kausalzusammenhang zwischen den – einmaligen und unsubstantiierten – Vorwürfen der Be- schwerdeführerin im [...] und der Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist nicht ersichtlich. Eine Rachekündigung, bei der der Beschwerdeführerin

A-5318/2020 Seite 31 gekündigt worden wäre, weil sie Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis gel- tend machte, liegt mithin nicht vor. 9.6 Ebenso wenig hat die Vorinstanz – drittens – das Gebot der schonen- den Rechtsausübung verletzt. Eine Verletzung des Gebots der schonen- den Rechtsausübung kann vorliegen, wenn die die Kündigung ausspre- chende Partei ein falsches und verdecktes Spiel treibt, das Treu und Glau- ben krass widerspricht, zum Beispiel, weil sie Folge einer Fürsorgepflicht- verletzung ist (vgl. E. 9.2.3). Eine Persönlichkeitsverletzung liegt hier je- doch wie gezeigt nicht vor, da die Vorinstanz nicht gegen ihre Fürsorge- pflicht verstiess – insbesondere nicht bezüglich der von der Beschwerde- führerin behaupteten, aber unbewiesen gebliebenen gesundheitsschädi- genden Arbeitsplatzsituation (vgl. E. 9.5.4). Der Umstand, dass sie vor der Kündigung weder eine Mediation noch wie von der Beschwerdeführerin gewünscht ein Gespräch ohne Beth Krasna durchführte, stellt ebenfalls keine Verletzung des Gebots der schonenden Rechtausübung dar. Auch wenn der Vorinstanz ein erstes Gespräch ohne Beth Krasna zumutbar ge- wesen wäre, stellt dessen Nichtdurchführung keinen krassen Verstoss ge- gen Treu und Glauben dar, da der Beschwerdeführerin aufgrund ihres Ver- haltens eine Mitverantwortung zukommt (vgl. E. 8.7.2). Entsprechend kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe ein falsches und ver- decktes Spiel getrieben. Dies, zumal sie mehrere Massnahmen ergriff, um die Arbeitsplatzsituation der Beschwerdeführerin zu verbessern. So setzte sie sie [...] nicht mehr für Audits an der C._______ ein und führte nicht nur eine externe Prüfung des Auditberichts D._______ durch, sondern auch ein externes Assessment bezüglich der Funktion des Internen Audits, wo- bei beide Berichte verschiedene Empfehlungen zur Verbesserung der Zu- sammenarbeit des Internen Audits mit den geprüften Institutionen enthiel- ten. Die Vorinstanz hat damit im Rahmen der Kündigung nicht gegen das Gebot der schonenden Rechtsausübung verstossen. 9.7 Unbestrittenermassen nahm die Beschwerdeführerin – viertens – ver- fassungsmässige Rechte wahr, als sie einen Rechtsvertreter beauftragte, ihre Meinung zur Mahnung äusserte, gerichtlich gegen ihre Freistellung vorging, ihren Anspruch auf rechtliches Gehör einforderte und ein Aus- standsbegehren gegen Beth Krasna stellte. Die Vorinstanz verweist jedoch an keiner Stelle der angefochtenen Verfügung als Begründung auf eine der genannten Handlungen der Beschwerdeführerin. Sie begründet die Kündi- gung in der angefochtenen Verfügung vielmehr damit, die Beschwerdefüh- rerin habe auch nach der Mahnung ihr unkooperatives und verweigerndes Verhalten fortgesetzt. Zudem gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die

A-5318/2020 Seite 32 von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung genannten Gründe für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdeführerin nur vorgeschoben gewesen wären. Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, sie habe lediglich ihre verfassungsmässigen Rechte des Schutzes der Privatsphäre nach Art. 13 BV und der Meinungsäusserungsfreiheit nach Art. 16 BV wahrgenommen. Soweit die Kündigung jedoch erfolgte, weil die Beschwerdeführerin mit ih- rer Weigerung, im Rahmen des Quality Audit des Internen Audits einen In- terviewtermin mit der KPMG zu vereinbaren, gegen ihre Befolgungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis (vgl. E. 8.4.2) und mit ihren Vorwürfen gegen- über Beth Krasna gegen ihre Treuepflicht (vgl. E. 8.7.4) verstiess, kann sie sich von Vornherein nicht darauf berufen, sie habe nur verfassungsmäs- sige Rechte wahrgenommen, da sie insofern gegen ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verstiess. Darüber hinaus lag auch keine Persönlichkeits- verletzung aufgrund einer Gesundheitsschädigung am Arbeitsplatz vor, ge- gen die die Beschwerdeführerin sich gewehrt hätte (E. 9.5.3). Damit weist nichts daraufhin, dass die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin deshalb gekündigt hätte, weil diese ihre verfas- sungsmässigen Rechte wahrgenommen hatte. 9.8 Zusammenfassend ist der Vorinstanz im Rahmen der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdeführerin keine Missbräuchlichkeit im Sinne von Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG vorzuwerfen. 10. 10.1 Gemäss Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG besteht ein Anspruch auf Weiter- beschäftigung mit der bisherigen oder, wenn dies nicht möglich ist, mit ei- ner anderen zumutbaren Arbeit, wenn die Beschwerdeinstanz die Be- schwerde gegen eine Verfügung über die Kündigung des Arbeitsverhältnis- ses aufgrund einer Missbräuchlichkeit gemäss Art. 336 OR gutgeheissen hat. Vorliegend wird im Vorgehen der Vorinstanz im Rahmen der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdeführerin keine Missbräuch- lichkeit erkannt. Das subsidiäre Beschwerdebegehren der Beschwerdefüh- rerin auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Anweisung der Vorinstanz, das Arbeitsverhältnis weiterzuführen, ist deshalb abzuweisen. 10.2 Fehlt es einer ordentlichen Kündigung an einem sachlich hinreichen- den Grund und heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine

A-5318/2020 Seite 33 Kündigungsverfügung aus diesem Grund gut, muss sie der Beschwerde- führerin eine Entschädigung in der Höhe von in der Regel mindestens sechs Monatslöhnen und höchstens einem Jahreslohn zusprechen (Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG). Vorliegend erkennt das Gericht, dass kein sachlich hinreichender Grund im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG vorlag, der die Vorinstanz zur Entlassung der Beschwerdeführerin berechtigt hätte. Entsprechend ist ihr eine Entschädi- gung zuzusprechen. 10.3 Für die Bemessung der Höhe der Entschädigung ist auf die Schwere der Persönlichkeitsverletzung der angestellten Person, die Intensität und Dauer der vertraglichen Beziehungen, die Art und Weise der Kündigung, die Strafwürdigkeit des Verhaltens des Arbeitgebers und die Schwere eines allfälligen Mitverschuldens der angestellten Person, das Mass der Wider- rechtlichkeit der Entlassung, die soziale und finanzielle Lage der angestell- ten Person sowie deren Alter und Stellung im Unternehmen des Arbeitge- bers abzustellen (Urteil des BVGer A-7165/2016 vom 5. Dezember 2017 E. 6.2). 10.4 Die [...] geborene Beschwerdeführerin stand zum Zeitpunkt der Kün- digung etwas über [...] Jahre im Dienst der Vorinstanz. Ihre Arbeit gab bis zu den Vorkommnissen im Zusammenhang mit dem Audit D._______ so- weit ersichtlich zu keinen Klagen Anlass und ihre Leistungen wurden regel- mässig mindestens mit dem Prädikat «Erwartungen erreicht» beurteilt. Die Beschwerdeführerin ist eine gut qualifizierte Wissensarbeiterin (knowledge worker) mit einer langen und breiten beruflichen Erfahrung. Entsprechend sollte es für sie nicht mit besonderen Schwierigkeiten verbunden sein, in- nert nützlicher Frist eine neue, angemessene Stelle in ihrem angestamm- ten Arbeitsbereich zu finden. Obwohl für die Kündigung des Arbeitsverhält- nisses wie dargelegt keine sachlich genügenden Gründe vorliegen, ist das Mass der Widerrechtlichkeit der Entlassung als eher gering einzustufen, insbesondere, da der Beschwerdeführerin ein gewisses Mitverschulden zukommt. Insgesamt erscheint damit eine Entschädigung von sechs Brut- tomonatslöhnen (auf der Basis des letzten massgeblichen Bruttolohnes) angemessen. Sozialversicherungsbeiträge sind keine abzuziehen, da auf der Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG keine sol- chen zu entrichten sind (Urteil des BVGer A-7165/2016 vom 5. Dezember 2017 E. 6.5).

A-5318/2020 Seite 34 10.5 Die Beschwerdeführerin fordert bezüglich der Entschädigung 5 % Verzugszins seit dem 25. September 2020 (Datum der angefochtenen Ver- fügung). Im Fall einer ungerechtfertigten Kündigung tritt die Fälligkeit der Entschädigungsforderung mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses ein (Art. 339 Abs. 1 OR analog; Urteil des BVGer A-7166/2016 vom 7. Novem- ber 2017 E. 9 m.w.H.); der Verzug kann nicht vor der Fälligkeit der Forde- rung eintreten (BGE 143 II 37 E. 5.2.2). Die Vorinstanz kündigte das Ar- beitsverhältnis per 31. Dezember 2020, weshalb sie der Beschwerdefüh- rerin seit dem 1. Januar 2021 Verzugszins schuldet. Dieser beträgt 5 % (Art. 104 Abs. 1 OR analog; Urteil des BVGer A-7166/2016 vom 7. Novem- ber 2017 E. 9). 11. 11.1 Die Beschwerdeführerin beantragt zusätzlich, die Vorinstanz sei zu verpflichten, ihr Bruttobeträge von Fr. 89'793.80 und von Fr. 3'290.– aus- zubezahlen, zuzüglich Zins von 5 % ab dem 1. Januar 2021. Sie begründet diese Forderungen damit, die Vorinstanz habe ihr das ausstehende Feri- enguthaben von 87 Arbeitstagen (inkl. 5 Tage Dienstaltersgeschenk) sowie die 35 Stunden Überzeit auszubezahlen. 11.2 Die Vorgesetzten vereinbaren den Zeitpunkt der Ferien mit den Mitar- beiterinnen und Mitarbeitern nach Massgabe der betrieblichen Bedürf- nisse. Die Ferien sind grundsätzlich im Kalenderjahr zu beziehen, in dem der Ferienanspruch entsteht. Unter Berücksichtigung der Betriebsinteres- sen und mit dem Einverständnis der oder des Vorgesetzten kann eine Ab- weichung vereinbart werden. Nicht bezogene Ferien dürfen nur nach Be- endigung des Arbeitsverhältnisses ausbezahlt werden (Art. 17 Abs. 1 BPG i.V.m. Art. 51 Abs. 4–6 PVO-ETH). Art. 329d Abs. 2 OR sieht für pri- vatrechtliche Arbeitsverhältnisse ebenfalls vor, dass Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen. Die dazu ergangene Recht- sprechung kann deshalb grundsätzlich übernommen werden (Urteil des BVGer A-2751/2019 vom 15. April 2020 E. 8.3 m.w.H.). Demzufolge gilt das Abgeltungsverbot grundsätzlich auch nach der Kündigung. Aus der Treuepflicht der Arbeitnehmerin ergibt sich auch während einer Freistellung bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses das Gebot, dem Arbeitgeber nutzlos entstehende Kosten in zumutbaren Umfang zu mindern. Stehen der Arbeitnehmerin während der Freistellung freie Tage zur Verfügung, die sie wie Ferientage nutzen kann, so soll sie sie entsprechend verwenden, so dass sich dadurch ihr Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber vermindert

A-5318/2020 Seite 35 und diesem weniger Kosten entstehen. Dies gilt auch ohne eine entspre- chende, ausdrückliche Weisung des Arbeitgebers. Das Abgeltungsverbot ist indessen im Einzelfall in Berücksichtigung der konkreten Umstände ein- zuschränken. So sind die Ferien in Geld abzugelten, wenn deren Bezug in der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Dabei spielt eine Rolle, dass die Arbeit- nehmerin gemäss Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 329 Abs. 3 OR in dieser Zeit die Möglichkeit haben muss, nach einer neuen Stelle zu suchen. Diesem Anspruch der Arbeitnehmerin kommt Vorrang gegenüber dem Ferienbezug zu, weshalb das Abgeltungsverbot insoweit eingeschränkt wird. Massge- bend ist das Verhältnis der Freistellungsdauer zur Anzahl der offenen Feri- entage im Einzelfall (BGE 128 III 271 E. 4a; Urteil des BVGer A-2751/2019 vom 15. April 2020 E. 8.3 m.w.H.). 11.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, bei den 35 Stunden handle es sich um Überzeit im Sinne von Art. 55 Abs. 2 PVO-ETH. Sie begründet und be- legt dies jedoch nicht, so dass davon auszugehen ist, dass es sich dabei um Überstunden handelt, das heisst, um Arbeitsstunden, die über das wö- chentlich festgesetzte Pensum hinausgehen, jedoch die gesetzliche Höchstarbeitszeit pro Woche nicht überschritten haben. Überstunden sind durch Freizeit von gleicher Dauer zu kompensieren (Art. 55 Abs. 3 PVO- ETH). 11.4 Die Beschwerdeführerin verfügte per Ende Dezember 2020 über ein Ferienguthaben von 87 Tagen (inkl. 5 Tage Dienstaltersgeschenk). Die Kündigung wurde ihr am 28. September 2020 zugestellt und erfolgte auf Ende Dezember 2020. Darin wurde sie ausdrücklich aufgefordert, allfällige Ferien- und Zeitguthaben zu beziehen. Die Freistellungsdauer bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses betrug mithin 63 Arbeitstage. Jedoch war die Beschwerdeführerin bereits seit [...] von der Arbeit befreit (aufgrund der später nichtig erklärten Freistellungsverfügung, vgl. Sachverhalt Bst. D) und wusste spätestens seit dem 17. Juli 2020, dass die Vorinstanz ihr zu kündigen beabsichtigte (vgl. act. II/1/18). Seit jenem Zeitpunkt standen ihr 118 Tage für den Ferienbezug und die Suche einer neuen Arbeitsstelle zur Verfügung. Damit verbleiben nach Abzug der 87 Tage Ferienguthaben 31 Arbeitstage. Abzuziehen sind zudem die 35 Überstunden, die ungefähr vier Arbeitstagen entsprechen. Insgesamt verblieben der Beschwerdeführerin damit 27 Arbeitstage – mithin über fünf Wochen – für die Suche einer neuen Arbeitsstelle. Dies erscheint insbesondere angesichts des Alters der Be- schwerdeführerin (Jahrgang [...]) und trotz der Umstände (Weihnachtszeit,

A-5318/2020 Seite 36 Covid-19-Pandemie) als genügend, zumal es ihr nicht allzu schwerfallen sollte, eine neue Arbeitsstelle zu finden (vgl. E. 10.4). 11.5 Der Beschwerdeführerin war es damit zumutbar, ihr Ferien- und Zeit- guthaben während ihrer Freistellung von Ende April bis Ende Dezember 2020 zu beziehen. Ihr Begehren, ihr seien Ferien- und Zeitguthaben aus- zuzahlen, ist abzuweisen. 12. 12.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in personalrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind. 12.2 12.2.1 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.302.2]). Die Entschädi- gung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (vgl. Art. 8 ff. VGKE). 12.2.2 Vorliegend dringt die Beschwerdeführerin weder mit ihrem Haupt- antrag auf Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung noch mit ihrem ersten Subsidiärantrag auf Weiterbeschäftigung durch. Ebenfalls abzuweisen ist ihr Antrag auf Auszahlung ausstehender Ferien- und Zeitguthaben. Hinge- gen dringt die Beschwerdeführerin mit ihrem zweiten Subsidiärantrag auf Zusprache einer Entschädigung wegen fehlender sachlich hinreichender Gründe für die ordentliche Kündigung durch, wobei anstatt der beantragten Entschädigung eines Jahreslohns eine solche von sechs Monatslöhnen zugesprochen wird. Insgesamt ist die Beschwerdeführerin damit als zu ei- nem Viertel obsiegend anzusehen. 12.2.3 Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat in diesem Umfang Anspruch auf eine angemessene Parteientschädigung. Sie reichte am 6. Juli 2021 je eine Kostennote vom 1. Mai 2020, vom 28. Oktober 2020 und vom 5. Juli 2021 ein. Insgesamt macht sie einen Aufwand von Fr. 14'270.55 geltend. Soweit der in den Kostennoten geltend gemachte Aufwand nicht das vorliegende Beschwerdeverfahren, sondern das erstin- stanzliche Verfahren betrifft, ist er nicht zu entschädigen; massgebend ist

A-5318/2020 Seite 37 der Aufwand nach Erhalt der vorinstanzlichen Verfügung am 28. Septem- ber 2020. Für die Zeit ab dem 28. September 2020 macht die Beschwer- deführerin Kosten in der Höhe von Fr. 9'946.30 (Honorar, Auslagen und MWSt) geltend. Da sie zu einem Viertel obsiegt, hat ihr die Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'486.60 zu bezahlen. 12.2.4 Die Vorinstanz hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf eine Entschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).

(Dispositiv nächste Seite)

A-5318/2020 Seite 38 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Entschädi- gung von sechs Bruttomonatslöhnen ohne Abzug der Sozialversicherungs- beiträge zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Januar 2021. Im Üb- rigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'486.60 auszurichten. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Christine Ackermann Tobias Grasdorf

A-5318/2020 Seite 39

Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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