B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-5255/2018
Urteil vom 9. Juli 2019 Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richterin Christine Ackermann, Gerichtsschreiber Andreas Kunz.
Parteien
A._______ vertreten durch lic. iur. Tobias Bonnevie-Svendsen, Peyer Partner Rechtsanwälte, Löwenstrasse 17, Postfach, 8021 Zürich 1, Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Recht & Compliance Human Resources, Hilfikerstrasse 1, 3000 Bern 65 SBB, Vorinstanz.
Gegenstand
Ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
A-5255/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. A., geboren am (...) 1966, wurde per (...) 2001 als Reisezugbe- gleiter, Funktionsstufe 6 (später Reisezugbegleiter International), bei den Schweizerischen Bundesbahnen (nachfolgend: die SBB) angestellt. Als Anstellungsbedingungen wurden der Erhalt des Fähigkeitsausweises nach einer sechsmonatigen Ausbildung sowie das Bestehen einer mündlichen Prüfung in Französisch am Ende des ersten Anstellungsjahres vereinbart. Ansonsten würde das Anstellungsverhältnis ordentlich gekündigt. Nach Er- halt des Fähigkeitsausweises vereinbarten A. und die SBB im Sinne einer besonderen Abmachung, dass A._______ die mündliche Prü- fung bis zum (...) 2002 zu absolvieren habe und dass im Falle des Nicht- bestehens die Weiterführung des Anstellungsverhältnisses überprüft würde. A._______ bestand diese Prüfung. B. Im Dezember 2016 informierte die SBB die Mitarbeitenden des Zugperso- nals Fernverkehr über den neu zu erbringenden periodischen Sprachkom- petenznachweis. Im Mai 2017 erhielt A._______ Informationen über den Ablauf sowie diverse Dokumente zur Vorbereitung. Gefordert wurde das Niveau A1 mit SBB Wortschatz. Zudem wurden ihm die Konsequenzen bei einem allfälligen Nichtbestehen der Prüfung (mögliche Auflösung des Ar- beitsverhältnisses) mitgeteilt. C. A._______ legte am 6. September 2017 die mündliche Prüfung in Franzö- sisch ab. Diese bestand er nicht, weshalb ihm die Prüfungsexperten den Besuch eines Französischsprachkurses empfahlen. Am 4. Oktober 2017 schlossen A._______ und seine Vorgesetzte im Hinblick auf die erste Nachprüfung eine Vereinbarung ab. Zu seiner Unterstützung wurden darin diverse Massnahmen definiert (u.a. selbstverantwortliche Ergreifung ge- eigneter Weiterbildungsmassnahmen, intensive Vorbereitung auf die Nachprüfung, Nutzung der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen, Bera- tung durch seine Vorgesetzte). Im Weiteren empfahl ihm seine Vorgesetzte den Besuch eines Sprachkurses, was A._______ indes ablehnte, da er lie- ber mit einer Arbeitskollegin lernen wollte. Diesem Wunsch kam seine Vor- gesetzte nach, indem sie seine Touren bei Bedarf an jene seiner Arbeits- kollegin anpasste.
A-5255/2018 Seite 3 D. Am 1. Dezember 2017 absolvierte A._______ erfolglos die erste Nachprü- fung. Wiederum wurde ihm – dringendst – der Besuch eines Französisch- sprachkurses empfohlen. A._______ und seine Vorgesetzte schlossen am 20. Dezember 2017 erneut eine Vereinbarung ab. Als weitere Massnahme wurde die Unterstützung durch talxx-Checks im Wert von CHF 600.--, wel- che für Sprachkurse, Privatunterricht oder Lehrmittel verwendet werden können, beschlossen. Zusätzlich wurde er darauf aufmerksam gemacht, dass er beim abermaligen Nichtbestehen nicht mehr in der betreffenden Sprachregion eingesetzt werden dürfe und dementsprechend die vertrag- lichen Anforderungsbedingungen als Reisezugbegleiter International nicht mehr erfülle. Ferner erlaubte ihm seine Vorgesetzte im Hinblick auf die zweite Nachprüfung, den zweiten Prüfungsexperten zu bestimmen. Ab 7. Februar 2018 besuchte A._______ einen Sprachkurs. E. Die zweite Nachprüfung vom 28. Februar 2018 bestand A._______ auch nicht. Daraufhin setzte die SBB A._______ im Bereich Regionalverkehr in (...) ein. Am 13. März 2018 und 20. März 2018 wurde die Situation bespro- chen. Die SBB zeigte sich dabei bereit, A._______ eine letzte, ausseror- dentliche Chance zu gewähren unter gleichzeitiger Betonung, dass es in der Verantwortung von A._______ liege, das geforderte Sprachniveau zu erreichen. Am 20. März 2018 erliess die SBB eine entsprechende Weisung an A.. F. Die dritte Nachprüfung vom 14. Juni 2018 bestand A. – trotz «Goodwill», zweier «Bonus-Situationen» sowie der Verlängerung der Prü- fungszeit – ebenfalls nicht. Am 20. Juni 2018 erklärte die SBB anlässlich einer Sitzung A., dass sie keine interne Versetzungsmöglichkeit gefunden habe und wies ihn auf die Rekursmöglichkeit gegen das Ergeb- nis der Sprachprüfung hin. Falls kein Rekurs erfolge oder keine prüfens- werten Angebote zur Neuorientierung von seiner Seite einträfen, würde das Arbeitsverhältnis ordentlich aufgelöst. A. anerkannte, dass die Sprachprüfung wohlwollend und fair durchgeführt worden sei, weshalb er auf einen Rekurs verzichtete. Stattdessen stellte er einen Wiedererwä- gungsantrag auf Aussetzung der Kündigung, bis psychologisch abgeklärt worden sei, ob er an Prüfungsangst leide und gegebenenfalls eine Behand- lung feststehe.
A-5255/2018 Seite 4 G. Mit Verfügung vom 25. Juni 2018 gewährte die SBB A._______ das recht- liche Gehör hinsichtlich der beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Ar- beitsverhältnisses und gab seinem Wiedererwägungsantrag nicht statt. Nachdem A._______ dazu mit Schreiben vom 12. Juli 2018 Stellung ge- nommen hatte, löste die SBB mit Kündigungsverfügung vom 24. Juli 2018 das Arbeitsverhältnis mit ihm infolge nicht bestandener Sprachprüfung bzw. Wegfalls einer gesetzlichen oder vertraglichen Anstellungsbedingung auf den 31. Januar 2019 auf. H. Mit Schreiben vom 14. September 2018 erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) Beschwerde gegen die Kündigungsverfügung vom 24. Juli 2018 der SBB (nachfolgend: Vorinstanz) beim Bundesverwaltungs- gericht. Darin beantragt er die vollumfängliche Aufhebung der Kündigungs- verfügung sowie die Feststellung, dass die Kündigung nichtig und miss- bräuchlich sei. Zudem sei die Vorinstanz anzuweisen, ihn in einer seiner bisherigen Tätigkeit entsprechenden Funktion oder eventualiter in einer an- gepassten Tätigkeit in ähnlicher Funktion weiter zu beschäftigen. Ferner sei die Vorinstanz zu verpflichten, ihm eine Entschädigung im Umfang ei- nes Jahreslohnes zu bezahlen. In prozessualer Hinsicht beantragt er die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. I. Mit Zwischenverfügung vom 26. Oktober 2018 weist das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung der Beschwerde ab. J. Am 19. November 2018 reicht die Vorinstanz ihre Vernehmlassung ein und ersucht um vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. In seinen Schlussbemerkungen vom 7. Januar 2019 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. K. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.
A-5255/2018 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen eines Arbeitgebers im Sinne von Art. 3 des Bundesperso- nalgesetzes (BPG, SR 172.220.1) können gemäss Art. 36 Abs. 1 BPG und Ziff. 183 des Gesamtarbeitsvertrags der Vorinstanz vom 9. Dezember 2014 (GAV SBB 2015 [nachfolgend: GAV]) mit Beschwerde beim Bundes- verwaltungsgericht angefochten werden (der zwischenzeitlich am 1. Mai 2019 in Kraft getretene GAV SBB 2019 vom 26. November 2018 ist auf die vorliegende Kündigungsverfügung nicht anwendbar, vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-3317/2018 vom 29. Mai 2019 E. 4.2). Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung (vgl. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes [VwVG, SR 172.021]), die von einem Arbeitgeber im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. d BPG erlassen wurde. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde zustän- dig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressat der angefochtenen Kündigungsverfügung sowohl for- mell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzu- treten (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). Dabei muss sich das Bundesverwaltungsgericht nicht mit jeder tat- beständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander- setzen. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Ge-
A-5255/2018 Seite 6 sichtspunkte beschränken (statt vieler BGE 133 I 270 E. 3.1). Bei der Prü- fung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht, wenn es um die Leistungsbeurteilung von Bediensteten des Bundes, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinter- nen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht, eine gewisse Zurückhaltung. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht von der Auffas- sung der Vorinstanz und setzt sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz (statt vieler Urteil BVGer A-169/2018 vom 23. Januar 2019 E. 2.1 m.w.H.). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den (rechtserheblichen) Sachver- halt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG). Es würdigt die Beweise grundsätzlich frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtge- mäss (Grundsatz der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2). Eine rechtserhebliche Tatsache, für die grundsätzlich der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweismass), gilt als bewiesen, wenn das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung ge- langt, sie habe sich verwirklicht. Absolute Gewissheit ist indes nicht erfor- derlich; es genügt, wenn es an der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (Urteile BVGer A-3182/2018 vom 10. April 2019 E. 2.2 und A-5159/2017 vom 18. Februar 2019 E. 2.2). Bleibt eine entscheidrelevante Tatsache un- bewiesen, gilt im Bereich des öffentlichen Rechts grundsätzlich die Beweis- lastregel von Art. 8 ZGB als allgemeiner Rechtsgrundsatz. Demnach hat jene Partei die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, die aus der unbewie- sen gebliebenen Tatsache Rechte ableitet (vgl. BGE 133 V 205 E. 5.5; BVGE 2008/24 E. 7.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.150). Im Beschwerde- verfahren betreffend eine Kündigung trägt die kündigende Behörde daher die (objektive) Beweislast für das Vorliegen eines rechtsgenüglichen Kün- digungsgrundes, die von der Kündigung betroffene Person dagegen jene für die – allenfalls behauptete – Missbräuchlichkeit der Kündigung (Urteile BVGer A-3182/2018 vom 10. April 2019 E. 2.2 und A-169/2018 vom 23. Ja- nuar 2019 E. 2.2). 3. Die Bestimmungen über das Dienstverhältnis des Bundespersonals gelten grundsätzlich auch für das Personal der Vorinstanz (Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG,
A-5255/2018 Seite 7 SR 742.31] und Art. 2 Abs. 1 Bst. d BPG). Ergänzend ist auf die (Ausfüh- rungs-)Bestimmungen des gestützt auf Art. 38 Abs. 1 BPG (vgl. ferner Art. 15 Abs. 2 SBBG) erlassenen GAV abzustellen. Dagegen ist die Bun- despersonalverordnung (BPV, SR 172.220.111.3) auf das Personal der Vorinstanz – welche für ihren Bereich stattdessen mit den Personalverbän- den den GAV abgeschlossen hat – nicht anwendbar (vgl. Art. 6 Abs. 3 und Art. 37 f. BPG sowie Art. 1 BPV; statt vieler Urteil BVGer A-3317/2018 vom 29. Mai 2019 E. 4.2). 4. Der Beschwerdeführer verlangt im Sinne eines Hauptantrags die Feststel- lung der Nichtigkeit der Kündigungsverfügung. 4.1 Im Wesentlichen macht er geltend, dass der Kündigung keine formge- rechte Kündigungsandrohung mit einem Hinweis auf die Einsprachemög- lichkeit vorangegangen sei. Die Kündigungsverfügung erweise sich des- halb als nichtig. 4.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass eine Kündigungsandrohung einer Kün- digung nur dann vorauszugehen habe, wenn diese dazu geeignet sei, eine Verbesserung der Leistung oder des Verhaltens des Mitarbeitenden her- beizuführen. Dies sei beim Wegfall einer vertraglichen und gesetzlichen Anstellungsbedingung nicht der Fall. Die Nichtigkeit der Kündigung sei deshalb klar zu verneinen. 4.3 Fehlerhafte Entscheide sind nichtig, wenn der ihnen anhaftende Man- gel besonders schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Ent- scheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeits- gründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der ent- scheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (statt vie- ler BGE 144 IV 362 E. 1.4.3). Erweist sich eine Verfügung als nichtig, so ist dies von der Rechtsmittelinstanz formell festzustellen (HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1100; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 31 Rz. 14). 4.4 Eine im Vorfeld zur Kündigung zu Unrecht nicht erlassene Kündigungs- androhung stellt einen Verfahrensfehler dar. In einem solchen Fall ist die
A-5255/2018 Seite 8 Kündigungsverfügung indes nicht nichtig, sondern nur sachlich nicht hin- reichend begründet (vgl. Urteile des Bundesgerichts [BGer] 8C_75/2018 vom 13. Juli 2018 E. 3.2.2 und 8C_895/2015 vom 8. März 2016 E. 4.1; Ur- teile BVGer A-169/2018 vom 23. Januar 2019 E. 5.4 und A-7165/2016 vom 5. Dezember 2017 E. 5.3). Mit anderen Worten erachtet die Rechtspre- chung eine fälschlicherweise unterbliebene Kündigungsandrohung nicht als einen krassen Verfahrensfehler. Selbst wenn vorliegend eine Kündi- gungsandrohung hätte erlassen werden müssen, würde dies somit nicht die Nichtigkeit der Kündigungsverfügung bedeuten. Die Beschwerde ist im Hauptpunkt deshalb abzuweisen. Ob eine Kündigungsandrohung zwin- gend gewesen wäre, wird im Zusammenhang mit einer allfälligen Entschä- digungspflicht der Vorinstanz zu beurteilen sein. 5. Im Weiteren beantragt der Beschwerdeführer sinngemäss die Weiterbe- schäftigung bei der Vorinstanz infolge missbräuchlicher Kündigung. 5.1 Diesbezüglich führt er aus, dass aus dem Schreiben vom 25. Juni 2018 („Beabsichtigte ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses – Rechtli- ches Gehör“) deutlich werde, dass die Vorinstanz überhaupt kein Interesse gehabt habe, ihn weiter zu beschäftigen. Bereits im Zeitpunkt, als für die Vorinstanz erst seit ca. zehn Tagen klar gewesen sei, dass er die dritte Nachprüfung nicht bestanden habe, sei ihm mitgeteilt worden, dass keine weiteren Stellen verfügbar seien. Dieses Verhalten verstosse gegen Treu und Glauben. Die Vorinstanz habe zudem sein rechtliches Gehör verletzt, indem seine Vorbringen in seiner Stellungnahme in keiner Weise genügend Eingang in ihre Entscheidfindung erhalten und der Kündigungsentscheid somit schon im vornherein definitiv festgestanden habe. Eine Kündigung, welche offensichtlich das rechtliche Gehör verletze, habe als missbräuch- lich zu gelten. Zudem sei offensichtlich, dass die Vorinstanz versuche, die teuren und älteren Mitarbeiter loszuwerden, um Personalkosten zu sparen. Dafür seien die periodischen Sprachprüfungen eingeführt worden, um vor- geblich einen sachlich hinreichenden Grund für die Kündigung zu schaffen. Ferner seien er und sein Vorgesetzter, Herr B., vor ca. zehn Jah- ren gemeinsam an einem Projekt beteiligt gewesen, in dessen Rahmen sich Meinungsverschiedenheiten zugetragen hätten. Seit diesem Ereignis sei das persönliche Verhältnis angespannt. Dazu komme, dass Herr B. gleichzeitig auch Vorgesetzter der Sprachexperten sei. Es könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass vorliegend auch persön- liche Interessen für die Kündigung massgebend gewesen seien.
A-5255/2018 Seite 9 Im Weiteren habe er die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass sich bei ihm wegen Existenzängsten eine Prüfungsblockade entwickelt habe. Er habe für die Vorinstanz, welche im Eisenbahnbereich faktisch ein Monopol habe, 17 Jahre hervorragende Leistungen erbracht und nie sei eine Beschwerde von Mitarbeitenden oder Passagieren vermerkt worden. Zudem sei er heute 52 Jahre alt und somit auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr sehr gefragt. Die Vorinstanz verfüge über ein enormes Ermessen, wie sie mit seiner Si- tuation umgehen möchte. Aufgrund ihrer Fürsorgepflicht sei es absolut un- verständlich und missbräuchlich, dass die Vorinstanz sich für die härteste Massnahme in Form der Kündigung entschieden habe. Die Vorinstanz habe zudem gegen ihre Fürsorgepflicht verstossen, indem sie keine genü- gende Weiterbildungsmöglichkeit angeboten habe. Anstatt lediglich di- verse Dokumente vorzulegen und ein Selbststudium vorzuschlagen, hätte sie einen Kurs organisieren können. 5.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass bereits versucht worden sei, eine an- dere Beschäftigungsmöglichkeit zu finden, als der Beschwerdeführer im Regionalverkehr in (...) tätig gewesen sei. Aufgrund des sprachlichen Man- kos des Beschwerdeführers habe eine solche jedoch nicht gefunden wer- den können. Dies sei umso deutlicher gewesen, als klar geworden sei, dass er die Prüfung erneut nicht bestanden habe. Aus diesen zehn Tagen könne daher kein Verstoss gegen Treu und Glauben abgeleitet werden. Im Weiteren werde bestritten, dass sie sich nicht mit seiner Stellungnahme auseinandergesetzt habe. Es liege in der Natur der Sache, dass das recht- liche Gehör und die darauffolgende Verfügung inhaltlich identisch seien. Unbesehen davon würde eine Gehörsverletzung keine missbräuchliche Kündigung begründen. Zudem sei die Einführung der Sprachprüfung im Rahmen der Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben erfolgt und nicht um ältere Mitarbeitende loszuwerden. Schliesslich werde auch die Behaup- tung, wonach Herr B._______ ein persönliches Interesse an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses gehabt habe, zurückgewiesen. Dieser könne sich nicht an Meinungsverschiedenheiten erinnern. Ausserdem sei nur einer der vier Sprachexperten Herr B._______ unterstellt und es sei gerade letzterer gewesen, welcher dem Beschwerdeführer die ausserordentliche dritte Nachprüfung gewährt habe. Schliesslich würde es dem Gleichbehand- lungsgebot widersprechen, wenn das Nichtbestehen der Prüfung für die einen Konsequenzen hätte und für die anderen nicht. Die gesetzlichen Vor- schriften des UVEK als auch die internen Umsetzungsvorschriften würden für alle gelten. Im vorliegenden Fall habe sie ihre Fürsorgepflicht wahrge- nommen und den Beschwerdeführer mit verschiedenen Massnahmen un- terstützt. Auch sei sie bemüht, beim Wegfall vertraglicher oder gesetzlicher
A-5255/2018 Seite 10 Anstellungsbedingungen – insbesondere bei langjährigen Mitarbeitenden – ein anderes Stellenangebot unterbreiten zu können. Aufgrund der heuti- gen Wirtschaftslage, den gestiegenen Anforderungen an IT- und Sprach- kompetenzen sowie der Tatsache, dass sie Stellen habe abbauen müssen, könne sie diesem Bestreben nicht immer nachkommen. 5.3 Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht unter anderem im Fall einer missbräuchlichen Kündigung nach Art. 336 OR (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG bzw. Ziff. 185 Abs. 1 Bst. b GAV). Die Aufzählung der Tatbestände in Art. 336 des Obligationenrechts (OR, SR 220) ist nicht abschliessend. Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot. Der Vor- wurf der Missbräuchlichkeit setzt voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 134 III 108 E. 7.1 und 132 III 115 E. 2.1 ff.; Urteile BVGer A-3182/2018 vom 10. April 2019 E. 4.4 und A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 3.3; PORTMANN/RUDOLPH, in: Honsell/Vogt/Wie- gand [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht [BSK OR], Bd. I, 6. Aufl. 2015, Rz. 21 ff. zu Art. 336 OR). Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 131 III 535 E. 4.2 und 125 III 70 E. 2b; Urteil BGer 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2). Bei der Kündigung eines älteren Arbeitnehmers ist vorerst immer zu prüfen, ob die Kündigung wegen des Alters ausgesprochen wurde, d.h. ob durch die Entlassung eine Altersdiskriminierung vorliegt, denn das Alter ist eine persönliche Eigenschaft und fällt unter den Schutzbereich von Art. 336 Abs. 1 Bst. a OR (HUMBERT/LERCH, Kündigungsschutz, in: Fachhandbuch Arbeitsrecht, 2018, Rz. 11.87; PORTMANN/RUDOLPH, in: BSK OR, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 336 OR). Eine Kündigung kann ferner missbräuchlich sein, wenn sie wegen eines Umstands ausgesprochen wird, den der Arbeitgeber als Folge einer eigenen Pflichtverletzung ganz oder teilweise zu verantwor- ten hat, indem er etwa seine Fürsorgepflicht verletzt. Diese verpflichtet so- wohl den privaten wie auch den öffentlichen Arbeitgeber (Art. 328 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG sowie Art. 4 Abs. 2 Bst. b und g BPG), die Persön- lichkeitsgüter des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen. Im Zusam- menhang mit der Verletzung der Fürsorgepflicht ist zu beachten, dass
A-5255/2018 Seite 11 diese primär eine Unterlassungspflicht ist und bei der Herleitung von Hand- lungspflichten, die als solche nicht im Gesetz vorgesehen sind, Zurückhal- tung geboten ist (zum Ganzen BGE 132 III 115 E. 2.2; Urteile BGer 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2 und 8C_895/2015 vom 8. März 2016 E. 3.2; BVGE 2015/48 E. 5.5 ff.; Urteile BVGer A-1246/2018 vom 29. Ok- tober 2018 E. 6.1 und A-4716/2017 vom 8. August 2018 E. 7.2; PORT- MANN/RUDOLPH, in: BSK OR, a.a.O., Rz. 27 f. zu Art. 336 OR). Bei Arbeit- nehmern mit fortgeschrittenem Alter und langer Dienstzeit gilt eine erhöhte arbeitgeberische Fürsorgepflicht. Insbesondere ist bei älteren Arbeitneh- mern der Art und Weise der Kündigung besondere Beachtung zu schen- ken. Diese haben namentlich Anspruch darauf, rechtzeitig über die beab- sichtigte Kündigung informiert und angehört zu werden, und der Arbeitge- ber ist verpflichtet, nach Lösungen zu suchen, welche eine Aufrechterhal- tung des Arbeitsverhältnisses ermöglichen. Dieser besonderer Schutz hat indes nicht zur Folge, dass ein absoluter Kündigungsschutz für Arbeitneh- mer im fortgeschrittenen Alter besteht (BGE 132 III 115 E. 5.4; Urteil BGer 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.2; Urteil BVGer A-5665/2014 vom 29. September 2015 E. 5.2). Während Gesetzgebung und Rechtspre- chung insbesondere Mitarbeiter ab dem 59. Altersjahr in die Kategorie der «älteren Arbeitnehmer» einordnen, qualifiziert die Lehre bereits Arbeitneh- mer ab 55 Jahren und einer ununterbrochenen Dienstzeit von 25 Jahren als solche (HUMBERT/LERCH, a.a.O., Rz. 11.90 ff; DENIS G. HUMBERT, Die Alterskündigung, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2015 S. 868, 872 ff; FRANK VISCHER, Die Betriebstreue des Arbeitnehmers als Schranke der Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers, recht 2006 S. 112, 116). Die Kündi- gung eines älteren Arbeitnehmers kann aufgrund des krassen Missverhält- nisses der auf dem Spiel stehenden Interessen rechtsmissbräuchlich er- scheinen. So wenn dem Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechter- haltung des Arbeitsvertrages, der aufgrund seines fortgeschrittenen Alters kaum eine andere Anstellung finden wird und mit Einbussen bei den Ein- kommensersatzleistungen rechnen muss, kein schützenswertes Interesse der Arbeitgeberin gegenüber steht (BGE 136 III 513 E. 2.3 und 132 III 115 E. 5.3; Urteil BGer 4A_419/2007 vom 29. Januar 2008 E. 2.7; Urteil BVGer A-5665/2014 vom 29. September 2015 E. 5.2; ANTONIA ULRICH, Fürsorge- pflicht des Arbeitgebers bei Kündigungen, Anwaltsrevue 2018 S. 281, 285; PORTMANN/RUDOLPH, in: BSK OR, a.a.O., Rz. 24 zu Art. 336 OR). 5.4 In seiner Stellungnahme zur beabsichtigten Auflösung des Arbeitsver- hältnisses machte der Beschwerdeführer Ausführungen zu seiner Motiva- tion und seinen Bemühungen, seiner Prüfungsblockade, seinem Antrag auf
A-5255/2018 Seite 12 Wiedererwägung sowie zur Weiterbeschäftigung. Die Vorinstanz nahm ih- rerseits in ihrer Kündigungsverfügung zu den einzelnen Vorbringen Stel- lung und legte dar, wieso diese nichts an der beabsichtigten Kündigung zu ändern vermögen. Dem Beschwerdeführer musste dadurch bewusst wer- den, von welchen Überlegungen sich die Vorinstanz leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützte (vgl. statt vieler BGE 142 II 324 E. 3.6). Des Weiteren versteht es sich von selbst, dass sich eine Behörde vor der Gehörsgewährung bereits eine vorläufige Meinung über die anzuordnen- den Rechtsfolgen bildet. Dass die Argumente des Beschwerdeführers zu keinem Meinungsumschwung führten, ist kein Beleg für eine unverrück- bare Meinung der Vorinstanz, sondern ist vielmehr der mangelnden Über- zeugungskraft der vorgebrachten Argumenten geschuldet. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt somit nicht vor. Ob eine solche überhaupt eine missbräuchliche Kündigung zu begründen vermag, ist zu bezweifeln, kann nach dem Gesagten aber offen bleiben. 5.5 Weiter belegt der Umstand, dass dem Beschwerdeführer aufgrund feh- lender Versetzungsmöglichkeiten (vgl. dazu unten E. 6.6.1) eine dritte und ausserordentliche Nachprüfung gewährt wurde, den Willen der Vorinstanz, ihn in seiner angestammten Stelle weiter zu beschäftigen. Der Beschwer- deführer durfte daher keine legitime Erwartung auf eine Weiterbeschäfti- gung haben, sollte er diese Prüfung wiederum nicht bestehen. Die Mittei- lung der beabsichtigten Auflösung des Arbeitsverhältnisses zehn Tage nach der dritten Nachprüfung stellt demnach kein Verstoss gegen Treu und Glauben dar. Die ausserordentlich gewährte dritte Nachprüfung und die Unterstützungsbemühungen beweisen zudem, dass es der Vorinstanz ge- rade nicht darum ging, einen älteren Mitarbeiter loszuwerden. Die einge- reichten Zeitungsartikel über die generellen Sparbemühungen der Vorinstanz vermögen an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Schliess- lich spricht auch die unbestrittene Tatsache, dass Herr B._______ dem Be- schwerdeführer eine letzte ausserordentliche Nachprüfung gewährte, ge- gen eine persönliche Animosität als Kündigungsmotiv. 5.6 Weiter ist der Vorinstanz keine Verletzung ihrer Fürsorgepflicht vorzu- werfen. Es ist notorisch, dass die Aneignung von Sprachkenntnissen grosse selbstverantwortliche Eigenleistung erfordert und der Einfluss von Dritten auf den Prüfungserfolg nur von unterstützender Natur sein kann. Die Vorinstanz liess dem Beschwerdeführer denn auch diese Unterstüt- zung zukommen: Der Beschwerdeführer wurde im Vorfeld über den Ablauf der periodischen Sprachprüfung informiert und erhielt diverse Dokumente
A-5255/2018 Seite 13 zur Vorbereitung (Gesprächssituationen, Richtlinie, Anleitung App Eisen- bahnwörter). Seine Vorgesetzte stand ihm beratend zur Seite, wies ihn auf geeignete Weiterbildungsmassnahmen hin und besprach jeweils die Prü- fungen sowie allfällige Konsequenzen mit ihm. Sie teilte ihn mit der ge- wünschten Zugbegleiterin ein, damit er mit dieser seine Sprachkenntnisse trainieren konnte. Es wurde ihm sogar teilweise erlaubt, die Prüfungsex- perten zu bestimmen. Die Vorinstanz liess dem Beschwerdeführer zudem insgesamt über ein Jahr Zeit, um eine Sprachprüfung der niedrigsten An- forderungsstufe (A1) zu bestehen und gewährte ihm dabei insgesamt vier Versuche, obwohl nur drei vorgesehen wären (vgl. unten E. 6.5.1). Ob der Beschwerdeführer zudem noch talxx-Checks im Wert von CHF 600.-- von der Vorinstanz erhalten hatte, was er bestreitet, ist vor diesem Hintergrund nicht ausschlaggebend, zumal die Vorinstanz ihn mit den soeben genann- ten Massnahmen genügend unterstützt hatte. Ebenso wenig hätte die Vo- rinstanz, wie vom Beschwerdeführer gefordert, angesichts der bereits vor- handenen Sprachkursangebote selber einen Kurs organisieren müssen, um ihrer Fürsorgepflicht nachzukommen. Sofern sich der Beschwerdefüh- rer zu spät für den Besuch eines Sprachkurses entschied, ist dies nicht der Vorinstanz anzulasten. Diese sowie die Prüfungsexperten hatten ihm schon früh den Besuch eines solchen empfohlen. Zusammengefasst ist die Vorinstanz ihrer Fürsorgepflicht ausreichend nachgekommen bzw. sind die nicht bestandenen Sprachprüfungen, welche für die Kündigung massge- bend waren, nicht Folge einer Verletzung der vorinstanzlichen Fürsorge- pflicht. 5.7 Sodann war der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Kündigung 52 Jahre alt und seit 17 Jahren bei der Vorinstanz beschäftigt. Der Beschwer- deführer hatte somit weder altersmässig noch von der Anstellungsdauer her eine kritische Schwelle überschritten, noch konnte aufgrund der sechs- monatigen Ausbildungszeit von einer hochspezialisierten Funktion gespro- chen werden. Die Vorinstanz musste ihm daher nicht mit einer erhöhten Fürsorgepflicht begegnen (vgl. oben E. 5.3). Die in diesem Zusammenhang ergangenen Urteile betrafen denn auch Fälle, in welcher der betreffende Arbeitnehmer sein ganzes Arbeitsleben für eine Arbeitgeberin tätig gewe- sen ist und kurz vor der Pensionierung stand (BGE 132 III 115 E. 5.3; Ur- teile BGer 4A_169/2013 vom 18. Juni 2013 E. 4.2.3 und 4A_72/2008 vom 2. April 2008 E. 4), was vorliegend nicht der Fall ist. Ein krasses Missver- hältnis zwischen der auf dem Spiel stehenden Interessen besteht somit nicht.
A-5255/2018 Seite 14 5.8 Im Ergebnis liegt keine missbräuchliche Kündigung vor, weshalb ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung entfällt. Folglich ist die Beschwerde in diesem Punkt ebenfalls abzuweisen. 6. Sodann beantragt der Beschwerdeführer die Zusprechung einer Entschä- digung i.S.v. Ziff. 184 Abs. 1 Bst. a GAV im Umfang eines Jahreslohnes. 6.1 Diesbezüglich macht er geltend, dass ihm vor Erlass der Kündigung weder eine formgültige Kündigungsandrohung zugestellt worden, noch eine Möglichkeit zur Einsprache eröffnet worden sei (vgl. oben E. 4.1). Hinzu komme, dass ein sachlich hinreichender Grund für die Kündigung fehle: Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe er genügend Motiva- tion und Engagement gezeigt. Zudem gewichte die Vorinstanz den Nach- weis der geforderten Sprachkompetenz enorm hoch. Es sei nicht bekannt, dass aufgrund mangelnder Sprachkenntnisse eines Reisezugbegleiters je eine Gefahrensituation entstanden sei. Die Sicherheitsrelevanz des Sprachnachweises sei deshalb äusserst fragwürdig. Überhaupt seien bei ihm nie sprachliche Probleme festgestellt worden und es habe nie Rekla- mationen gegeben. Er habe jedoch infolge aufkommender Existenzängs- ten eine Prüfungsblockade im Verlauf der ersten zwei Sprachprüfungen entwickelt. Die Vorinstanz hätte das Problem eines langjährigen und erfah- renen Mitarbeiters erkennen sollen. Ausserdem seien die Sprachexperten nicht ausgebildet gewesen, um die Sprachprüfung abzunehmen. Im Übri- gen sei keine Anstellungsbedingung weggefallen, habe er doch seinen Be- ruf jederzeit ausführen und die Bedingungen erfüllen können. Vielmehr habe die Vorinstanz eine neue Anstellungsbedingung geschaffen. Es sei daher an ihr, sicherzustellen, dass die bisherigen Mitarbeiter die Bedingung auch erfüllen können, was sie jedoch in Verletzung ihrer Fürsorgepflicht nicht getan habe. Weiter verfüge die Vorinstanz über ein riesiges Bahnnetz im deutschspra- chigen Raum. Er sei gewillt, seine Tätigkeit auf die Strecke zwischen Deutschland, der deutschsprachigen Schweiz und Österreich zu beschrän- ken, falls dies tatsächlich notwendig sei. Es werde auch bestritten, dass die Vorinstanz erfolglos nach einer Anschlusslösung für ihn gesucht habe und dass die Anforderungen bezüglich Sprachen per Dezember 2018 steigen würden. Erst per Ende Jahr 2020 fände eine Anpassung der Sprachanfor- derungen statt. Bis dahin hätte er genügend Zeit, seine Fähigkeiten zu stei- gern und insbesondere seine Prüfungsblockade zu lösen. Er wisse auch,
A-5255/2018 Seite 15 dass in (...) im Regionalverkehr ab Dezember 2018 zwei Stellen frei wür- den, was auch der Vorinstanz bekannt sei. Zudem habe er stets der Vo- rinstanz mitgeteilt, dass er auch bereit wäre, eine gewisse Periode Teilzeit (60% - 100%) zu arbeiten und als Übergangslösungen auch befristete Stel- len anzunehmen. Da er als Reisezugbegleiter höchst qualifiziert sei und über 35 Jahre Berufserfahrung verfüge, müsse die Vorinstanz eine An- schlusslösung für ihn finden. 6.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass vorliegend eine Kündigungsandrohung nicht nötig gewesen sei (vgl. oben E. 4.2). Weiter sei es gesetzlich vorge- schrieben, dass Personen mit sicherheitsrelevanten Tätigkeiten über ge- nügend gute Kompetenzen in den Amtssprachen ihrer Einsatzgebiete ver- fügen müssen. Zudem sei es an den Eisenbahnunternehmen, die notwen- digen Sprachkompetenzen festzulegen und deren Überprüfung zu regeln. Die SBB sei dem nachgekommen. Das betreffende Regelwerk sehe vor, dass ein Mitarbeitender nach der zweiten erfolglosen Nachprüfung nicht mehr in anderen Sprachregionen eingesetzt werden dürfe. Dementspre- chend erfülle in einem solchen Fall der betreffende Mitarbeitende die ver- traglichen und gesetzlichen Bedingungen nicht mehr. Die Anforderung an die periodische Sprachnachweisprüfung seien moderat, werde doch ledig- lich das Niveau A1 sowie der Eisenbahnwortschatz geprüft. Weiter würde es dem Gleichbehandlungsgebot widersprechen, wenn das Nichtbestehen der Prüfung für die einen Konsequenzen hätte und für die anderen nicht. Der Beschwerdeführer habe auch bewusst darauf verzichtet, die Prüfungs- ergebnisse mittels Rekurs anzufechten. Stattdessen habe dieser betont, dass alle Prüfungen sehr wohlwollend und fair abgenommen worden seien. Entgegen seiner Ansicht sei die Nichterbringung des erforderlichen Sprachnachweises der Kündigungsgrund gewesen und nicht dessen Moti- vation und Engagement. Sofern er die Relevanz des Sprachnachweises bezweifle, so sei es überflüssig zu erwähnen, dass gesetzliche und sicher- heitsrelevante Vorschriften ausnahmslos anzuwenden seien. Bezüglich seiner behaupteten Prüfungsblockade sei nicht nachvollziehbar, weshalb diese Prüfung eine solche Stresssituation verursacht haben soll. Der Beschwerdeführer habe seit seiner Anstellung viele andere und an- spruchsvollere Prüfungen absolviert und bestanden (bspw. die periodi- schen Prüfungen gemäss ZSTEBV, OEBB- und DB-Prüfungen). Ferner seien die Prüfungsexperten qualifiziert, werden diese doch dafür speziell geschult und ausgebildet. Der Beschwerdeführer sei mit den Prüfungspro- tokollen auch stets einverstanden gewesen und habe diese unterzeichnet.
A-5255/2018 Seite 16 Nachdem sich die gesetzlichen Anforderungen an sein Profil geändert hät- ten und er diesen nicht mehr habe entsprechen können, sei ein sachlich hinreichender Kündigungsgrund i.S.v. Ziffer 174 Bst. e GAV vorgelegen. Sie habe sodann sowohl regionen- als auch bereichsübergreifend nach ei- ner geeigneten Stelle für den Beschwerdeführer gesucht. So sei zum Bei- spiel eine dauerhafte Versetzung als Zugbegleiter Regionalverkehr geprüft worden. Stellen seien jedoch keine offen gewesen und der Bereich habe einen Personalüberbestand aufgewiesen. Zudem werde mit der Einfüh- rung des neuen Berufsbildes «Kundenbegleiter/in SBB» per Dezember 2018 die Funktion «Mitarbeiter/in Zugpersonal Regionalverkehr» aufgeho- ben. Die Kundenbegleiter/innen würden in mehreren Bereichen (z.B. Fern- verkehr, Regionalverkehr, Frequenzerhebung etc.) eingesetzt. Dabei seien die erforderlichen Sprachkenntnisse in zwei Fremdsprachen auf Niveau B1 mündlich und A2 schriftlich unerlässlich. Ferner seien in den Bereichen Frequenzerfassung Region (...) und Personaleinsatzplanung Region (...) keine Stellen vakant gewesen. In internen Bürobereichen der Region (...) seien ebenfalls Französischkenntnisse gefordert, über welche der Be- schwerdeführer nicht verfüge. Die erwähnten zwei Stellen in (...) im Regi- onalverkehr ab Dezember 2018 seien nach der Auflösung des Arbeitsver- hältnisses ausgeschrieben worden, bis Ende Dezember 2022 befristet und würden nicht für den Beschwerdeführer in Frage kommen, da Französisch- kenntnisse und eine weitere Fremdsprache Anstellungsbedingungen seien. 6.3 6.3.1 Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Verfü- gung über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die SBB gut, so spricht sie dem Beschwerdeführer eine Entschädigung zu, wenn sachlich hinreichende Gründe für die ordentliche Kündigung oder wichtige Gründe für die fristlose Kündigung fehlen oder Verfahrensvorschriften verletzt wor- den sind (Ziff. 184 Abs. 1 Bst. a GAV bzw. Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG). Als Verletzung einer Verfahrensvorschrift gilt eine zu Unrecht nicht erlassene Kündigungsandrohung (vgl. oben E. 4.4). Kündigt die Vorinstanz nach Ab- lauf der Probezeit, so hat der ordentlichen Kündigung die Kündigungsan- drohung voranzugehen, sofern diese Massnahme grundsätzlich dazu ge- eignet ist, eine Verbesserung der Leistung oder des Verhaltens herbeizu- führen (Ziff. 170 Abs. 4 GAV). Auf eine Mahnung kann nur verzichtet wer- den, wenn diese von vornherein aussichtslos erscheint oder das Vertrau- ensverhältnis bereits unwiederbringlich zerstört ist (BGE 143 II 443 E. 7. 5 m.H; Urteil BGer 8C_567/2018 vom 21. Dezember 2018 E. 4.4; Urteile
A-5255/2018 Seite 17 BVGer A-5059/2018 vom 24. April 2019 E. 6.1 und A-1399/2017 vom 13. Juni 2018 E. 3.3). Die Mahnung soll der angestellten Person zum einen die begangenen Verfehlungen vorhalten und sie zu künftigem vertragsge- mässem Verhalten anhalten (Rügefunktion). Zum anderen soll sie sie da- rauf hinweisen, dass bei weiterem oder erneutem vertragswidrigem Ver- halten Sanktionen drohen, namentlich die Kündigung ausgesprochen wer- den kann (vgl. Urteil BGer 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 7.5; Ur- teile BVGer A-5059/2018 vom 24. April 2019 E. 6.2 und A-169/2018 vom 23. Januar 2019 E. 4.4). 6.3.2 Der Arbeitgeber kann das unbefristete Arbeitsverhältnis aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich kündigen, unter anderem wegen Weg- falls einer gesetzlichen oder vertraglichen Anstellungsbedingung (Art. 10 Abs. 3 Bst. f BPG bzw. Ziff. 174 Abs. 1 Bst. e GAV). Der Wegfall einer gesetzlichen oder vertraglichen Anstellungsbedingung umfasst eine Mehr- zahl von Gründen. Als gesetzliche Bedingungen fallen beispielsweise Aus- schlussgründe (z.B. Wahl in den National- oder Bundesrat), Amtsunfähig- keit oder der Wegfall des Schweizer Bürgerrechts bzw. der Erwerb einer ausländischen Staatsangehörigkeit in Betracht. Als vertragliche Bedingung fällt jeder Umstand in Betracht, der nach dem individuellen Arbeitsvertrag für das (Weiter-)Bestehen des Arbeitsverhältnisses vorausgesetzt ist, bei- spielsweise das Ausscheiden des Vorstehers des Departements (z. B. für persönliche Mitarbeiter des Departements) oder das Nichtbestehen einer Prüfung, die für die mit dem Arbeitsverhältnis verbundene Tätigkeit nötig ist (vgl. Botschaft zum Bundespersonalgesetz [BPG] vom 14. Dezember 1998, BBl 1999 1614 f; Urteile BVGer A-3182/2018 vom 10. April 2019 E. 5.1.3 und A-3750/2016 vom 2. Februar 2017 E. 2.3). 6.3.3 Der Arbeitgeber schöpft alle Möglichkeiten einer zumutbaren Weiter- beschäftigung aus, bevor er einer angestellten Person ohne deren Ver- schulden kündigt (Art. 19 Abs. 1 BPG). Er ist unter dem Aspekt des Ver- hältnismässigkeitsprinzips verpflichtet, den erst nach der Probezeit festge- stellten Mangel durch entsprechende Weiterbildung des Angestellten zu beheben oder das Arbeitsverhältnis so umzugestalten, dass der Ange- stellte den Anforderungen zu genügen vermag. Erst wenn auch diese oder ähnliche Massnahmen versagen, darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhält- nis ordentlich kündigen (Urteil BGer 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 8.2; BVGE 2007/34 E. 7.2.1; Urteile BVGer A-5819/2016 vom 22. No- vember 2017 E. 3.2.3 und A-6509/2013 vom 27. August 2014 E. 4.3; HARRY NÖTZLI, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Handkommentar zum Bun-
A-5255/2018 Seite 18 despersonalgesetz, 2013, Art. 12 BPG Rz. 36). Zudem können auch recht- liche Rahmenbedingungen, organisatorische Schwierigkeiten sowie feh- lende freie Stellen, für welche der betreffende Arbeitnehmer die nötigen Anforderungen erfüllen würde, eine Weiterbeschäftigung verunmöglichen (BVGE 2009/58 E. 9.2 f.). 6.4 Zunächst ist zu prüfen, ob die Vorinstanz auf eine Kündigungsandro- hung verzichten konnte, bevor zu beurteilen ist, ob die Kündigung sachlich hinreichend begründet war. 6.4.1 Nach der Rechtsprechung bedingt eine Kündigung wegen Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten (Ziff. 174 Abs. 1 Bst. a GAV bzw. Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG), wegen Mängeln in der Leistung oder im Verhalten (Ziff. 174 Abs. 1 Bst. b GAV bzw. Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG) sowie wegen mangelnder Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit (Ziff. 174 Abs. 1 Bst. d GAV bzw. Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG) grund- sätzlich eine vorgängige Verwarnung (vgl. zur Übersicht Urteil BVGer A-529/2015 vom 24. Juni 2015 E. 5.1.2 m.w.H.). Im Falle einer Kündigung wegen Wegfalls einer gesetzlichen oder vertraglichen Anstellungsbedin- gung (Ziff. 174 Abs. 1 Bst. e GAV bzw. Art. 10 Abs. 3 Bst. f BPG) hat das Bundesgericht implizit die Notwendigkeit einer vorgängigen Kündigungs- androhung verneint (vgl. Urteil BGer 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 8 und 9). 6.4.2 Die vorliegende Konstellation erfüllt nicht genau den Tatbestand von Ziff. 174 Abs. 1 Bst. e GAV (vgl. unten E. 6.5.2). Gleichwohl musste keine Kündigungsandrohung ausgesprochen werden: Die Rüge- und Mahnfunk- tion einer Kündigungsandrohung bedingt, dass sich der Arbeitnehmer an- ders hätte verhalten können und er im Stande ist, sein zukünftiges Verhal- ten zur Zufriedenheit des Arbeitgebers zu ändern. Deshalb macht eine Kündigungsandrohung in den von der Rechtsprechung anerkannten An- wendungsfällen auch Sinn (vgl. oben E. 6.4.1). Hingegen ist der erfolgrei- che Abschluss einer Sprachprüfung nie garantiert. Zwar kann eine Kündi- gungsandrohung einen Einfluss auf die Lernbemühungen haben. Diese al- leine sind jedoch für den Prüfungserfolg nicht massgebend. Vielmehr sind beispielsweise auch Talent oder die Fähigkeit, an einer Prüfung einen küh- len Kopf zu bewahren, mitentscheidend. Eine Änderung dieser Faktoren lässt sich durch eine Kündigungsandrohung nicht herbeiführen, weshalb eine solche als aussichtslos zu gelten hat. Die Vorinstanz durfte deshalb zu Recht auf eine vorgängige Kündigungsandrohung verzichten.
A-5255/2018 Seite 19 6.5 Weiter ist zu prüfen, ob ein sachlich hinreichender Kündigungsgrund vorgelegen ist. 6.5.1 Eisenbahnunternehmen sind verpflichtet, die Vorschriften über si- cherheitsrelevante Tätigkeiten einzuhalten (Art. 8c Abs. 3 Bst. b des Eisen- bahngesetzes [EBG, SR 742.101]). Als sicherheitsrelevante Tätigkeit gilt unter anderem das Begleiten von Zügen aus Gründen der Betriebssicher- heit (Art. 3 Bst. d der Verordnung über die sicherheitsrelevanten Tätigkei- ten im Eisenbahnbereich [STEBV, SR 742.141.2]). Wer eine sicherheitsre- levante Tätigkeit ausüben will, muss sich an einer Fähigkeitsprüfung über die Kenntnisse der Fahrdienst- und der Betriebsvorschriften sowie über die sichere Ausübung der Tätigkeit im jeweiligen Bereich ausweisen (vgl. Art. 5 Abs. 1 STEBV). Nach bestandener Prüfung stellt das Eisenbahnunterneh- men eine Bescheinigung über die Qualifikation der Person aus (Art. 5 Abs. 2 STEBV). Personen mit sicherheitsrelevanten Tätigkeiten müssen zudem über genügend gute Kompetenzen in den Amtssprachen ihrer Ein- satzgebiete verfügen, um ihre Tätigkeiten im Normalbetrieb, bei Störungen und in Notsituationen ausüben zu können. Dazu gehören insbesondere das Empfangen und Erteilen von sicherheitsrelevanten Anweisungen und das Ausfüllen von Formularen (Art. 13 Abs. 1 der Verordnung des UVEK über die Zulassung zu sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im Eisenbahnbe- reich [ZSTEBV, SR 742.141.22]). Dabei legen die Eisenbahnunternehmen fest, welche Sprachkompetenzen für die Ausübung der Tätigkeiten notwen- dig sind, und regeln die Überprüfung dieser Kompetenzen (Art. 13 Abs. 2 ZSTEBV). In diesem Zusammenhang erliess die Vorinstanz das Regelwerk K 230.0 „Sprachkompetenzen: Mindestniveau und Überprüfung – Vorga- ben an die Aus- und Weiterbildung und an den Erhalt von Sprachkompe- tenzen“ (nachfolgend: RW K 230.0). Gemäss der Regelwerkversion 3-0, in Kraft seit 1. Januar 2017, gilt für Per- sonen mit bescheinigungspflichtigen Tätigkeiten die Mindestanforderung Niveau A1 gemäss europäischem Referenzrahmen für Sprachen und der Eisenbahnwortschatz der jeweiligen Tätigkeit. Unter Eisenbahnwortschatz wird der für die betriebliche Kommunikation im Normalbetrieb, bei Störun- gen und in Notsituationen erforderliche Wortschatz verstanden (Ziff. 2 RW K 230.0). Mitarbeitende mit bescheinigungspflichtigen Tätigkeiten müssen vor dem Einsatz in anderen Sprachregionen eine Sprachkompetenzprü- fung absolvieren. Die Sprachkompetenzen werden analog der Periodizität der fachlichen Anforderungen ZSTEBV geprüft (Ziff. 4 RW K 230.0); bei Zugbegleiter demnach alle fünf Jahre (vgl. Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 24 Abs. 1
A-5255/2018 Seite 20 ZSTEBV). Die Sprachkompetenzprüfung muss mind. aus einem mündli- chen Teil mit Praxisbeispielen (betrieblichen Situationen) bestehen. Bei der Beurteilung soll die inhaltliche Korrektheit stärker berücksichtigt werden als die grammatikalische Korrektheit (vgl. Ziff. 4.1 RW K 230.0). Die Sprach- kompetenzprüfung kann analog der Fähigkeitsprüfung gemäss ZSTEBV wiederholt werden (Ziff. 4.2 RW K 230.0). Dies bedeutet, dass die Erstprü- fung einmal, die periodische Prüfung hingegen zweimal wiederholt werden darf (vgl. Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 24 Abs. 2 ZSTEBV). Wer die Nachprü- fung nicht besteht, darf in dieser Sprachregion nicht mehr eingesetzt wer- den, bis er die Sprachkompetenzen erlangt und die Sprachkompetenzprü- fung (im Sinne einer Erstprüfung) bestanden hat (Ziff. 4.2 RW K 230.0). 6.5.2 Dem Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers zu Folge sind genü- gende Französischkenntnisse eine unabdingbare vertragliche Anstellungs- bedingung für dessen Funktion als Reisezugbegleiter International. Indes lässt sich den Akten nicht entnehmen, was die dannzumal geforderten Französischkenntnisse vom Sprachniveau und Wortschatz her alles bein- halteten. Insbesondere macht die Vorinstanz nicht geltend, dass der Be- schwerdeführer bereits früher über einen genügenden Eisenbahnwort- schatz i.S.v. Art. 13 Abs. 1 ZSTEBV verfügen musste. Vielmehr weist sie selber darauf hin, dass sich das gesetzliche Anforderungsprofil der Funk- tion des Beschwerdeführers geändert habe. Es ist daher keine gesetzliche oder vertragliche Anstellungsbedingung weggefallen, sondern mit dem In- krafttreten des Art. 13 Abs. 1 ZSTEBV am 1. Februar 2014 (vgl. Art. 38 ZSTEBV) eine neue gesetzliche Bestimmung erschaffen worden, welche den Beschwerdeführer daran hindert, seine vertraglich vereinbarte Funk- tion weiter auszuführen. Vom Wortlaut her liegt der geltend gemachte Kün- digungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. f BPG bzw. Ziff. 174 Abs. 1 Bst. e GAV somit nicht vor. Der in Art. 10 Abs. 3 bzw. Ziff. 174 Abs. 1 GAV aufgelistete Katalog von Kündigungsgründen ist indes nicht abschliessend (statt vieler Urteil BVGer A-5059/2018 vom 24. April 2019 E. 5.3). Die vorliegende Konstellation unterscheidet sich sodann im Kern nicht vom geltend ge- machten Kündigungsgrund, dürfte doch in beiden Fällen ein Zugbegleiter mangels genügender Sprachkompetenz nicht mehr im betreffenden Sprachgebiet eingesetzt werden. Ansonsten würde ein Eisenbahnunter- nehmen gegen Art. 8c Abs. 3 Bst. b EBG verstossen und damit ein Sicher- heitsrisiko in Kauf nehmen. Es liegt demnach ebenfalls ein sachlich hinrei- chender Kündigungsgrund vor, wenn ein Arbeitnehmer aufgrund einer neuen Gesetzesbestimmung, deren Anforderungen er nicht erfüllt, seine vertraglich vereinbarte Funktion nicht mehr wahrnehmen darf.
A-5255/2018 Seite 21 6.5.3 Vorab ist festzuhalten, dass entgegen der Ansicht des Beschwerde- führers nicht die mangelnde Motivation, sondern der nicht erbrachte Sprachnachweis der Grund für die Kündigung war. Dies ergibt sich aus der Begründung der Kündigungsverfügung und den aktenkundigen Umstän- den, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist. Soweit der Beschwerde- führer die Sicherheitsrelevanz des Sprachnachweises bestreitet, so ist er darauf hinzuweisen, dass das Bundesverwaltungsgericht die Zweckmäs- sigkeit einer Verordnungsregelung nicht zu beurteilen hat. Insbesondere liegt es grundsätzlich nicht am Bundesverwaltungsgericht, den Massstab für die sicherheitsrelevanten Bedenken selber zu definieren. Dies obliegt in erster Linie dem Bundesrat, dem Departement und den nachgeordneten Verwaltungsbehörden (BVGE 2015/17 E. 3.1.2; Urteile BVGer A-4486/2017 vom 19. Februar 2018 E. 4.2.3 und A-1273/2012 vom 11. September 2012 E. 6.3.3). Unbesehen davon ist es nachvollziehbar, dass ein Zugbegleiter über die nötigen Sprachkompetenzen verfügen muss, um im Notfall im betreffenden Sprachgebiet mit den Zugpassagie- ren, den Behörden und dem Eisenbahnunternehmen klar, verständlich und adäquat kommunizieren zu können. Ob sich der Beschwerdeführer selber schon einmal einer Notfallsituation wiederfand oder ob er sich ansonsten gut in Französisch verständigen kann, ist vor diesem Hintergrund nicht re- levant. 6.5.4 Weiter hätte der Beschwerdeführer die einzelnen Prüfungsresultate gemäss Ziff. 3.3 der internen Arbeitsanweisung ZP «Sprachkompetenzprü- fung nach K 230.0» über die Linienorganisation anfechten können, was er jedoch unterliess. Insbesondere verzichtete er explizit auf einen Rekurs nach der dritten erfolglosen Nachprüfung, wobei er gleichzeitig betonte, dass diese wohlwollend und fair durchgeführt worden sei. Die Prüfungsre- sultate sowie das Prüfungsverfahren sind denn auch nicht Streitgegen- stand bzw. widerspricht es dem Grundsatz von Treu und Glauben, die auf die Sprachprüfungen bezogenen Rügen nun im vorliegenden Beschwer- deverfahren vorzubringen (vgl. dazu Urteil BVGer A-3274/2012 vom 25. März 2013 E. 1.5.1 m.w.H.). Soweit der Beschwerdeführer nun die Kompetenz der Prüfungsexperten anzweifelt, ist er nicht zu hören. Das- selbe gilt für sein Vorbringen bezüglich seiner Prüfungsangst. Sofern seine Prüfungsangst von krankhafter Natur gewesen wäre, wäre es ihm unbe- nommen gewesen, diese vor den Prüfungen oder anlässlich eines Rekur- ses mittels ärztlichen Attests geltend zu machen, um damit einen Nachteils- ausgleich erwirken zu können. Dies hat er nicht getan. Vor diesem Hinter- grund kann der Vorinstanz auch nicht vorgeworfen werden, dass sie eine
A-5255/2018 Seite 22 mögliche Prüfungsangst hätte erkennen und von sich aus hätte tätig wer- den sollen. Im Übrigen ist Prüfungsangst normaler Art bei Erwachsenen nicht gesondert zu berücksichtigen, sollten doch Erwachsene eine gewisse Erfahrung im Bewältigen einer Stresssituation haben (so auch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 4. Dezember 1978 in So- lothurnische Gerichtspraxis [SOG] 1978 Nr. 32, S. 87-89). 6.5.5 Im Ergebnis verfügte der Beschwerdeführer im Kündigungszeitpunkt nicht über die von Gesetzes wegen vorgesehenen Sprachkompetenzen, welche er vorweisen müsste, um seine vertraglich vereinbarte Funktion als Reisezugbegleiter International weiter wahrnehmen zu können. Es lag so- mit ein sachlich hinreichender Kündigungsgrund vor. 6.6 Schliesslich ist zu prüfen, ob die Vorinstanz alle Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung ausgeschöpft hatte. 6.6.1 Trotz Unterstützungsbemühungen von Seiten der Vorinstanz gelang es dem Beschwerdeführer nicht, seine Sprachkompetenzen auf das ge- setzlich geforderte Niveau zu heben. Indes kann dies der Vorinstanz nicht zum Vorwurf gemacht werden (vgl. oben E. 5.6). Einem aktenkundigen Email vom 9. März 2018 lässt sich sodann entnehmen, dass sich sein Vor- gesetzter nach der zweiten Nachprüfung beim Verantwortlichen der Region (...) erkundigte, ob sie eine offene Stelle im Regionalverkehr hätten, was dieser verneinte. Nach der dritten Nachprüfung wurde der Verantwortliche der Region (...) erneut im Juni 2018 per Mail betreffend eine Einsatzmög- lichkeit für den Beschwerdeführer angefragt. Diese konnte jedoch keine Stelle anbieten, bei welcher das Fremdsprachenprofil B1, A2 und A1+ nicht zwingend erforderlich gewesen wäre. Es ist daher davon auszugehen, dass weder in der Region des Beschwerdeführers – die Region (...) – noch in der auch in Frage kommenden Region (...) eine geeignete Stelle für ihn frei war, zumal der Beschwerdeführer auch kein Stelleninserat aus jener Zeit, welche das Gegenteil beweisen würde, ins Recht legte. Ebenso wenig behauptet er, dass die Vorinstanz noch in anderen Regionen hätte suchen müssen. 6.6.2 Weiter würde die vorgeschlagene Sonderlösung, bis zum Erreichen der geforderten Sprachkenntnisse nur auf deutschsprachigen internationa- len Strecken eingesetzt zu werden, eine ungerechtfertigte Ungleichbe- handlung im Vergleich zu den anderen Mitarbeitern darstellen, welche die Prüfungen ebenfalls bestehen mussten. Es kann auch generell von der
A-5255/2018 Seite 23 Vorinstanz nicht verlangt werden, dass sie für bestimmte Mitarbeiter spezi- elle Funktionen schafft, nur um diese weiterbeschäftigen zu können. Wie sie ihren Betrieb organisiert, liegt in ihrem Ermessen (vgl. oben E. 2.1). Kommt noch dazu, dass der Beschwerdeführer in Analogie zu Art. 19 Abs. 3 und 4 ZSTEBV wohl zwei Jahre hätte warten müssen, bis er die Sprachkompetenzprüfung im Sinne einer Erstprüfung wieder hätte ablegen dürfen. Zudem lässt sich den aktuell online aufgeschalteten Stelleninsera- ten der Vorinstanz entnehmen (abrufbar unter: https://com- pany.sbb.ch/de/jobs-karriere/offene-stellen/job-suche.html, besucht am 2.7.2019), dass das von ihr erwähnte neue Berufsbild «Kundenbegleiter/in SBB» bereits Tatsache ist. Es ist daher glaubhaft, dass dieses bereits per Dezember 2018 das bisherige des «Mitarbeiter/in Zugpersonal Regional- verkehr» ersetzte. Nachdem ein Kundenbegleiter über Kenntnisse zweier Fremdsprachen (Niveau B1 mündlich und Niveau A2 schriftlich) verfügen muss, wären die erwähnten zwei Stellen im Regionalverkehr für den Be- schwerdeführer ebenfalls nicht in Frage gekommen. 6.6.3 Im Ergebnis unternahm die Vorinstanz mittels ihrer Unterstützungs- massnahmen und des dem Beschwerdeführer ausserordentlich gewährten zusätzlichen Prüfungsversuchs das ihr Zumutbare, um den Beschwerde- führer in seiner angestammten Stelle weiterbeschäftigen zu können. Nach- dem der Beschwerdeführer auch die dritte Nachprüfung nicht bestand und darüber hinaus keine freien geeigneten Stellen vorhanden waren, durfte die Vorinstanz ihre Bemühungen einstellen. 6.6.4 Kommt die Behörde bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Über- zeugung, die Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von Bedeutung, kann sie auf die Erhe- bung weiterer Beweise verzichten, ohne durch diese antizipierte Beweis- würdigung den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zu verletzen (statt vieler: BGE 136 I 229 E. 5.3, m.w.H.). Die Parteibefra- gungen, welche in der Beschwerde beantragt werden, müssen folglich nicht durchgeführt werden, da der Sachverhalt erstellt ist. 6.7 Zusammengefasst erweist sich die ordentliche Kündigung als rechtens. Ein Anspruch auf eine Entschädigung i.S.v. Ziff. 184 Abs. 1 Bst. a GAV be- steht daher nicht, weshalb die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuwei- sen ist.
A-5255/2018 Seite 24 7. Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in per- sonalrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG bzw. Ziff. 186 GAV). Verfahrenskosten sind demnach keine zu erhe- ben. 8. Der Beschwerdeführer unterliegt, weshalb ihm keine Parteientschädigung zugesprochen wird (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Regle- ments über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Ebenso wenig hat die obsiegende Vorinstanz einen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite).
A-5255/2018 Seite 25 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Steiger Andreas Kunz
A-5255/2018 Seite 26 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist steht still vom 15. Juli bis und mit dem 15. August (Art. 46 Abs. 1 Bst. b BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: